Defensa Moral Interna Del Derecho Arcos Ramírez

5/22/2018 Defensa Moral Interna Del Derecho Arcos Ram rez

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UNA DEFENSA DE LAMORAL INTERNA DEL DERECHO

Federico Arcos Ramrez

Universidad de Almera

Pese a abordar otras muchas y diversas temticas, la figura de Lon Fuller aparece estre-chamente unida a su conocida tesis de la moral interna del derecho, que ha terminado porconvertirse en uno de los hitos ms importantes del pensamiento jurdico angloamericanode la segunda mitad de este siglo y en referencia casi obligada en cualquier estudio sobrelas dimensiones ticas de los sistemas jurdicos. Con su defensa, Fuller estaba convencidode haber hallado en los principios del rule of lawun punto de interseccin entre el ser y eldebe ser jurdico que vendra a poner en entredicho al positivismo jurdico y su defensa de

la separacin entre el derecho y la justicia. La aparicin de esta novedosa propuesta y eldebate que la misma suscit fueron algunos de los factores que ms destacadamente con-tribuyeron a revitalizar y actualizar el estudio de las relaciones entre el derecho y la moral,anticipando y, en cierta medida, impulsando un tipo de reflexin que ha terminado pordominar gran parte de las inquietudes del pensamiento jurdico contemporneo.

La originalidad y el carcter de las tesis fullerianas fue pronto acompaado de una rica einteresantsima literatura crtica de la que formaron parte algunas de las ms destacadasvoces de la Filosofa del Derecho angloamericana de la segunda mitad de este siglo, comoH.Hart, R.Dworkin, R. Summers o D.Lyons, los cuales, en general y, pese a atacar conms o menos dureza sus principales propuestas tericas, reconocieron el atractivo de laconcepcin fulleriana del sistema jurdico. Pese a que sta qued seriamente afectada porla devastadora crtica de Hart y a que no han sido muchos los que se han adherido a las te-sis ms ambiciosas del profesor de Harvard, lo cierto es que no han faltado quienes se hansentido atrados por el planteamiento defendido por Fuller y procurado nuevos y mejoresargumentos que los empleados por ste para justificar la existencia de una conexin algoms que contingente entre el derecho y la moral. De ah que pueda percibirse un renovadointers por la figura del profesor estadounidense, del que son claros indicios el monogr-fico que en 1994 la dedicara la revistaLaw and Philosophyy la reedicin y comentariodel relatoLos Exploradores de Cavernasque llev a cabo en 1999 la Harvard Law Re-view.

Por lo que se refiere a la Filosofa del Derecho en Espaa, las referencias a Fuller han

sido ms bien escasas, producindose, en el mejor de lo casos, de manera colateral, enalgunas importantes monografas sobre el pensamiento de Hart1en las que, como parecelgico, tan slo se analizan las principales lneas de la polmica sostenida entre los pro-fesores britnico y estadounidense. Esta carencia ha sido, no obstante, brillantemente

paliada con la reciente publicacin de un trabajo sobre el positivismo y la moral interna

1 Me refiero a J.A. RAMOS PASCUA,La regla de reconocimiento en la teora jurdica de H.L.A.Hart.Un intento de configuracin del derecho como sistema normativo autnomo, Tecnos, Madrid, 1989, y, sobretodo, a J.R. DE PRAMO,H.L.Hart y la teora analtica de Derecho,Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1984, en especial pp. 340-356.


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del derechoa cargo de Rafael Escudero, con total seguridad, uno de los mejores estu-dios actualmente existentes sobre el tema2.

Este autor aborda una doble dimensin de la moral interna del derecho: por un lado,la necesidad o no de su concurrencia para sostener la existencia de un sistema jurdico;

por otro, el polmico aspecto de su carcter moral. R.Escudero llega a conclusin deque la moral interna del derechoes compatible con el positivismo jurdico ya que, pesea representar la existencia de una mnima eticidad en todo sistema jurdico, ello no essuficiente para sostener una conexin necesaria entre el derecho y la moral. Ello no esbice para que el autor, en la lnea de lo que considera implcito en el positivismo me-todolgico, o de lo que el profesor Peces-Barba estima ms propio del que denomina

positivismo abierto o corregido3, reconozca que la presencia de los elementos de la mo-ral interna del derechoproporciona una serie de dimensiones a valorar y tener en cuen-ta a la hora de predicar la moralidad de los sistemas jurdicos4; ms concretamente, laintroduccin de justicia formal, la limitacin del poder y el respeto a la autonomaindividual. Ello no es, empero, suficiente para que Escudero admita que los principios

de la legalidad posean un valor moral intrnseco y que deban ser llamados una morali-dad.Frente a tal opinin, este trabajo pretende ofrecer algunas razones con las que sostenerque la presencia de dichas dimensiones de moralidad podra permitir defender la existen-cia de una cierta conexin necesaria entre el derecho y la justicia. La misma no sera ni tanfuerte como la soada por Fuller, ni tan dbil como la pretendida por Hart, pero lo sufi-cientemente importante como para defender que la moral interna del derechopodra sercalificada, en un cierto sentido, como una moralidad. Por otra parte, se intentarn ofreceralgunas claves polticas y jurdicas para, sino justificar, al menos contextualizar e intentarmejorar la comprensin de algunos aspectos clave de dicha teora.

1. La moral que hace posible al derecho

Un punto de partida adecuado para comprender el sentido de la moral interna del de-rechose encuentra en Positivism and Fidelity to Law, un trabajo en el que Fuller pre-tende poner de manifiesto algunas de las principales contradicciones del positivismo ju-rdico analtico defendido, fundamentalmente, por H.Hart. Una de las constantes de di-cho artculo es llevar hasta sus ltimas consecuencias la crtica del profesor de Oxford ala teora imperativa de Austin. Segn Hart, la descripcin del sistema jurdico exige darcuenta no slo de los imperativos dictados por un legislador sino, fundamentalmente, deciertas reglas aceptadas sobre la produccin jurdica que aqul ha de observar. ParaHart, estas reglas no son rdenes habitualmente obedecidas, ni pueden expresarse como

hbitos de obediencia hacia personas. En realidad, dichas directivas se encuentran en laraz de un sistema jurdico5. Como es sabido, la constatacin de este dato no le conduci-r a sostener que, ni dichas reglas, ni su aceptacin posean necesariamente carcter mo-ral, esto es, que el punto de vista interno exija una adhesin fuerte de los rganos prima-

2 R. ESCUDERO ALDAY, Positivismo y Moral Interna del derecho, Centro de Estudios Polticos y

Constitucionales, Madrid, 2000. Aprovecho esta mencin para agradecer a Rafael Escudero su amabilidadpara poner a mi disposicin su trabajo con anterioridad a su publicacin y comentar algunas de las tesis de-fendidas en el mismo durante una estancia en la Universidad Carlos III.

3 G. PECES-BARBA MARTNEZ, Prlogo en R. ESCUDERO,Positivismo jurdico y moral internadel derecho, cit, p. 16.

4 Ibdem, p. 418.5 H. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, en J. FEINBERG & H. GROSS (eds),

Philosophy of Law, 4 ed, Wadworth, Belmont, 1991, p. 53.

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rios y secundarios a tales normas, ni que, por tanto, el fundamento de un sistema jurdi-co deba ser la moral, sino, simplemente, una especie de prctica o costumbre que pue-de sustentarse en el mero hbito, la inercia e, incluso, la comodidad

6.

A Fuller le sorprende que Hart, pese a constatar que la descripcin de un sistema jur-

dico no puede llevarse a cabo sin incluir la aceptacin de las normas sobre la produc-cin jurdica, no llegue a cuestionar la tesis de la separacin entre el derecho y la moraly a reconocer que tales reglas no parecen jurdicas sino morales, ya que derivan su efi-cacia de una aceptacin general que, en ltimo trmino, descansa en la percepcin deque son correctas y necesarias7. Como seala De Pramo, el profesor americano opinaque Hart, al abandonar la teora imperativa (basada en los conceptos de soberano,sancin y obediencia habitual), no puede mantener la separacin es/debe en el fun-damento del ordenamiento jurdico8. Hart padece la misma incapacidad de todos los po-sitivistas para reconocer que, en ltima instancia, el derecho se hace posible en virtudde normas que no forman parte del mismo y para analizar, en consecuencia, la naturale-za de dichas normas.

Este doble objetivo es, precisamente, el que Fuller intenta acometer a travs de expre-siones como la moralidad interna del mismo derecho, la moralidad del derecho mis-mo y la moralidad del orden. Por medio de ellas pretende poner de manifiesto quetanto estas normas como la actividad dirigida a establecerlas y aplicarlas sobrepasan lascoordenadas del derecho para adentrase en las de la moral, derrumbndose as la sepa-racin entre ser y deber ser jurdicos que tan convencidamente defiende Hart. Porque,de acuerdo con Fuller, hay varias razones por las que el derecho no puede ser construidoen el propio derecho. En primer lugar, la autoridad para crearlo debe ser sostenida poractitudes morales que le atribuyan la competencia que reclama. Aqu estaramos tratan-

do con la moral externa al derecho, que hace posible al derecho. Pero esto no es sufi-ciente. Tambin es necesario que la norma bsica del sistema designe a dicha autoridadcomo la nica fuente posible de derecho y que el legislador est dispuesto a aceptar lamoral interna del propio derecho9.

En Fidelity to Law se mencionan algunas de las exigencias integrantes de la moralinterna del derecho, pero se trata de una exposicin meramente patolgica de lasmismas realizada, fundamentalmente, para poner de manifiesto su grave deterioro en laAlemania nazi (leyes retroactivas y secretas, violacin del derecho por los poderes

pblicos, etc)10, un exponente claro de que el deterioro de las exigencias del rule of lawva estrechamente unido a una perversin de los fines y contenidos materiales del

sistema jurdico. Aunque este nfasis patolgico sigue en parte dominando en el primerepgrafe del captulo segundo de The Morality of Lawtitulado Ocho formas de fracasaren la creacin del derecho, el mismo resulta moderado con el enunciado tambin alldel famoso listado de los principios de la moral interna del derecho: generalidad de lasnormas, promulgacin, irretroactividad, claridad, coherencia normativa, posibilidad decumplimiento, estabilidad y congruencia entre la accin oficial y la ley declarada11.

6 H.L. HART,El concepto de Derecho,trad. de G.Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 144.7 L. FULLER, Positivism and Fidelity to Law- A reply to professor Hart,Harvard Law Review, 71,

1958, p. 639.8 J.R. DE PRAMO,H.L.Hart y la teora analtica del Derecho, cit., p. 343.9 L. FULLER, Positivism and Fidelity to Law.., cit., p. 645.10Ibdem, pp. 648-657.11L. FULLER, La moral del derecho, 1 edicin, trad. de F.Navarro, Trillas, Mxico, 1964, p. 49.

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Adems de realizar un examen sobre la funcin y las proyecciones que posee cadauna las exigencias que conforman el mencionado catlogo, la intencin que anima elconjunto de dicha obra gira en torno a los dos siguientes objetivos. Por un lado, ponerde manifiesto que los ocho cnones en cuestin representan condiciones de validez y

poseen, pues, un carcter jurdico constitutivo. Por otro lado, resaltar que disfrutan de

un valor moral intrnseco. Fuller conectar ambas dimensiones calificando losprincipios de la moral interna del derecho como una versin procesal del DerechoNatural:

"lo que yo he llamado la moral interna del derecho es, en este sentido, una versin procesal delDerecho Natural ... el trmino procesal es adecuado de una manera general para indicar que lo quenos importa no son los objetivos sustantivos de las normas legales, sino las formas en que debe sercreado y administrado un sistema de leyes para gobernar la conducta humana si ha de ser eficaz ydesea al mismo tiempo seguir siendo lo que pretende ser"12.

Fuller emplea este lenguaje iusnaturalista precisamente con la intencin de sostener

que el ser (la validez) y el deber ser (la moralidad) tienen un punto de confluencia en losprincipios sealados y en el fin perseguido por el derecho. Este ltimo es un elementoclave de la propuesta de Fuller, dado que no se limita a postular el valor constitutivo ala vez que moral de los ocho cnones, sino que vincula ambas dimensiones a unconcepto teleolgico de ordenamiento jurdico que introduce en un epgrafeinmediatamente siguiente: el que lo define como la empresa de sujetar la conductahumana al gobierno de reglas13. Es ms, tal y como seala Hart, la fuerza de la palabrainterna busca acentuar el hecho de que dichas formas de excelencia jurdica que sonlos desiderata de la legalidad no derivan de principios de justicia u otras exigencias demoral externa relativas a los objetivos o contenidos sustantivos del sistema jurdico,sino que son alcanzadas a travs de una consideracin realista de lo que es necesario

para una ejecucin eficiente del fin de guiar la conducta humana por medio de reglas14

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A partir de esta concepcin teleolgica del derecho, Fuller compara la moral internacon las leyes naturales de la carpintera, que son aquellas que respeta el carpintero quequiere que la casa que construya se mantenga en pie15. Sin embargo, a diferencia de lacarpintera, la empresa a la que Fuller llama derecho conlleva un esfuerzo para cuyacuya comprensin debemos entender que muchos de sus problemas caractersticos sonmorales por naturaleza16. No cabe duda, pues, de que Fuller est convencido delcarcter moral de los mencionados principios, por lo que la atribucin de dichacalificacin no es una simple licencia literaria, sino una afirmacin consciente eintencionada. As lo declara l mismo cuando, a lo largo del captulo IV de la primera

12 Ibdem, pp. 110-111.Es decir, Fuller no acepta la existencia de una separacin rgida entre los fines y

los medios de las diferentes formas de regulacin de las que se vale el derecho, ya que considera que ambosposeen una conexin interna con estas ltimas. Como seala Summers, en Fuller los fines y los medios in-teractan. Los objetivos indican provisionalmente los medios; los medios indican entonces alguna reformu-lacin de los fines. La estructura de un fin puede estar tan ntimamente asociada con los medios especficosque stos y los fines no pueden distinguirse entre s. As, la deseabilidad de un fin depende no slo de su po-sible valor intrnseco, sino tambin del posible costo de los medios empleados para lograrlo. R. SUMMERS,"Proffesor Fullers jurisprudence and American dominant Philosophy of Law",Harvard Law Review, 92, 1978, p.438

13L. FULLER,La moral del derecho, cit., p. 110.14 H..L. HART, Lon Fuller: The Morality of LawenEssays in Jurisprudence and Philosophy, Claren-

don, Oxford, 1986, p. 347.15L. FULLER,La moral del derecho, cit., p. 110.16Ibdem, p. 121.

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edicin de The Morality of Law, sostiene que ha tratado de mostrar que la moral internadel derechomerece llamarse realmente moral17.

2. El valor moral de los principios de la legalidad

Para R. Escudero, el primero de los argumentos en los que Fuller vendra a sustentarel carcter moral de los principios de la legalidad es la calificacin de estos ltimos co-mo una versin procesal del Derecho Natural18. De acuerdo con este autor, mediante es-te particular iusnaturalismo se puede argumentar a favor de la moralidad del derechoutilizando el carcter moral de los elementos que lo disean y lo estructuran. El derechoes moral, se dira, porque est compuesto de forma necesaria por unos elementos que aslo son19. Un iusnaturalismo que, como se indicaba anteriormente, se convierte en unade las claves para interpretar en un sentido conceptual la conexin que defiende Fullerentre el derecho y la moral.

Sin embargo, creo que la calificacin de los cnones en cuestin como una versin

procedimental del iusnaturalismo viene ms a constatar que a explicar su consideracincomo exigencias morales. Al atribuirles ese estatus, se est presuponiendo su pertenen-cia al mbito de la moralidad sin ofrecer ninguna razn que lo avale. Parecera mejorencaminado sostener que el primer argumento en el que Fuller comienza sustentando elcarcter moral de los principios de la legalidad es la nocin de reciprocidadque se en-cuentra en su raz. Tras declarar que no puede haber una base racional para asegurarque un hombre puede tener una obligacin moral de obedecer una ley que no existe o setiene en secreto para l, Fuller presenta la observancia de los cnones de la legalidad

por parte del legislador como el resultado de un pacto entre ste y los ciudadanos en elque ambos asumen sus respectivas obligaciones morales: el ciudadano, obedecer las le-yes, el legislador, obedecer la moral interna del derecho20. Esto es, la observancia desta se articula sobre una base de reciprocidad de carcter moral y con una concienciade adhesin tambin moral.

La segunda razn de la que Fuller se vale para defender una conexin necesariaentre la moral interna del derecho y la justicia sustantiva es la afinidad entre lasexigencias de ambas moralidades. El primer desarrollo de este argumento es el siguienteextracto de la polmica que, en 1958, sostuvieron Fuller y Hart en la Harvard Law

Review:

"El profesor Hart parece asumir que los fines malos pueden tener tanta

coherencia y lgica interna como los buenos. Por lo menos yo, me niego a aceptar

17Ibdem., p. 185.18Sobre las caractersticas y peculiaridades del iusnaturalismo fulleriano Vid. R. ESCUDERO, Positiv-

ismo y Moral Interna del Derecho, cit., pp. 331-345; R. SUMMERS, Professor Fuller on Morality andLaw, enEssays in Legal Philosophy: General assestments of Legal Philosophies, Basil Blackwell, Oxford,1986, p. 126; P. NICHOLSON, The Internal Morality of Law: Fuller and his critics",Ethics, 84, 1973-74,p. 311; S. PAULSON, Teorie giuridiche eRule of Law, en P. COMANDUCCI y R.GUASTINI (coords),Analisi e Diritto, Giapichelli, Torino, 1992, p. 264 ; F. SCHAUER, "Fullers internal Point of View", Lawand Philosophy, 13, 1994, pp. 296-297; C.L. PALMS, "The Natural Law Philosophy of Lon Fuller", Catho-lic Law-yer, 11, 1965, pp. 117-137; G. ANASTAPLO, "Natural Right and the American Lawyer: An Ap-preciaton of professor Fuller", Wisconsin Law Review, 1965, pp. 322-343; D. STURM, "Lons Fuller

Multidimensional Natural Law Theory", Stanford Law Review, n.18, 1966, pp. 612-639.19R. ESCUDERO,Positivismo y Moral Interna del Derecho, cit., p. 341.20L. FULLER,La moral del derecho, cit., pp. 49-50.

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esta presuncin [...] Tendr que apoyarme en la afirmacin de una creencia quepuede parecer ingenua, a saber, que la coherencia y el bien tienen ms afinidad queaqulla y el mal. Aceptando esta creencia, tambin creo que cuando los hombres soncompelidos a explicar y justificar sus decisiones, el efecto ser el de arrastrar esasdecisiones hacia el bien .."21.

El nexo de esa afinidad es, como destaca R.Sartorius, el de la publicidad22. Elrespeto de la moral interna del derechogarantiza a los ciudadanos una mnima certeza

jurdica, ya que pueden conocer anticipadamente las normas por medio de las cuales elpoder calificar sus acciones y, al mismo tiempo, los sita en disposicin de juzgar laequidad de las mismas. Sin embargo, la explicacin ltima de las razones por las que elrespeto a los principios de la legalidad es incompatible con la elaboracin de leyesinjustas estriba en el contexto en el que la observancia de los primeros coloca a los

poderes pblicos. Como seala aqul, "aunque un hombre sea responsable nicamenteante su propia conciencia, actuar de una forma ms responsable si se ve obligado aenunciar los principios por los cuales obra" ya que "el mal no puede soportar la luz delda"23. Entendida, fundamentalmente, como la exigencia de justificar pblicamente elmotivo y contenido de las leyes y, no tanto, de hacerlas cognoscibles y obedecibles, la

publicidad es la explicacin ms profunda de la afinidad entre la moralidad interna y lajusticia sustantiva.

Otra de las razones para defender el valor moral de los principios de la legalidades,de acuerdo con M.Krammer, que los mismos reconocen y preservan la dignidad de todoser humano como agente dotado de autonoma24. En primer lugar, si el tratamiento jur-dico que el gobierno dirige a los ciudadanos es regular y previsible, stos gozarn de lacerteza jurdica necesaria para llevar adelante sus propios planes de vida. Esta idea se

respira en la primera edicin de The Morality of Law, pero slo encontrar un desarrolloms completo en La Rplica a los Crticos. En segundo lugar, si bien puede admitirseque la moral legal es neutral respecto a un amplio campo de problemas ticos no lo es,

por el contrario, respecto a la concepcin del hombre que en ella hay implcita. SegnFuller, embarcarse en la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglasimplica, necesariamente, comprometerse con la imagen de que el hombre es o puedeser un agente responsable, capaz de comprender y obedecer reglas y responder de susfaltas25. Es decir, la moral interna presupone un ser humano considerado como un sujetoracional, autnomo y, por ello, dotado de dignidad. De ah que toda desviacin de sus

principios sea una afrenta a la dignidad del hombre como factor responsable. Juzgarsus acciones por leyes no publicadas o retroactivas u ordenarle que cometa un acto que

es imposible, es demostrar nuestro desprecio por las facultades de libredeterminacin26.

3. Los crticos de Fuller

21 L. FULLER, "Positivism and fidelity to Law..", cit., p. 636 (la cursiva es aadida); d.,La moral del de-recho, cit., p. 176.

22R. SARTORIUS,Individual conduct and social norms, Dickenson, Encino, 1975, p. 170.23L. FULLER,La moral del derecho, cit., p. 176.24 M. KRAMMER, Scrupoulsness without srupuples. A critique of Lon Fuller and his defenders, Ox-

ford Journal of Legal Studies, 18, Summer, 1998, pp. 238-239.25L. FULLER,La moral del derecho, cit., pp. 179-180.26Ibdem, cit., pp. 179-80.

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Como es sabido, existe una unanimidad general entre los tericos del derecho a lahora de reconocer la correccin de la primera de las dimensiones sealadas, a la quenicamente se objeta que no es completa27. Los crticos de Fuller no discuten que losocho cnones mencionados sean condiciones necesarias para la existencia de un sistema

jurdico28. Hart, Dworkin Cohen y, posteriormente, Sartorius o Raz, coinciden con

Fuller en que sin un mnimo respeto de las directivas del rule of lawno puede afirmarsela existencia de un sistema jurdico29. Pero todos ellos creen que la segunda pretensines inaceptable: ni los principios de la moral interna, ni su seguimiento poseen ningunadimensin tica. Por tanto, no hay ninguna conexin necesaria entre el derecho y lamoral30.

Una de las principales y ms reiteradas crticas dirigidas contra el pretendidocarcter moral de las exigencias de la moralidad interna gira a torno a la confusin y

paradojas que conlleva postular el valor tico de un sistema jurdico tomando comonica referencia la estructura formal y funcional del mismo. Por s sola, esta ltima serainsuficiente y, en ciertas ocasiones, innecesaria para predicar la moralidad ya que laatribucin a una norma o decisin de dicha cualidad slo puede llevarse a caboatendiendo a los contenidos y consecuencias de las mismas. Y lo cierto es que la moralinterna, si bien ofrece razones para proporcionar dimensiones formales de justicia,

permanece al margen de la bsqueda de un criterio material de justicia31. En realidad,sus principios son, como dir Lyons, amorales32. De ah que Hart, pese a admitir la

27 Para R.Summers, Fuller ofrece una lista de patologas incompleta al ver el derecho exclusivamente des-de la perspectiva del legislador, ignorando que un sistema jurdico puede fracasar no slo por no cumplir losocho cnones que aqul seala, sino, igualmente, por existir fallos en la creacin, interpretacin o ejecucinde las normas jurdicas. R. SUMMERS Professor Fuller on Morality of Law, cit., p. 123. En defensa de

Fuller cabe aducir que, si bien es cierto que en The Morality of Lawpresta casi exclusivamente atencin a lamoral interna de la ley, en otros trabajos anteriores y posteriores aborda los problemas y exigencias propiasde la moral interna de la aplicacin del derecho. Vid. L. FULLER, Reason and Fiat in Case Law,HarvardLaw Review, 59, 1946, pp. 376-395; d, The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review, 92,1978, pp. 353-408.

28 K. WINSTON, Introduction, en L. FULLER, The Principles of Social Order. Selected Essays of LonFuller, Duke Press, Durham, 1981, p. 35.

29 Dworkin acepta la conclusin de Fuller de que algn grado de respeto a los ocho cnones jurdicos esnecesario para producir (o igual de importante, para aplicar) cualquier Derecho, incluso un mal Derecho. R.DWORKIN, "Philosophy, Morality and the Law - Observations prompted by Professor Fullers novelclaim", University of Pensylvania Law Review, vol.113, 1965, p. 669. Por su parte, Cohen sostiene que mo-delo de Fuller representa un punto de partida tolerable para configurar un conjunto de condiciones necesa-rias para la existencia de unordenamiento jurdico moderno ... Se podra discutir la lista de Fuller, pero nocabe duda de que alguna lista de este tipo es correcta". M. COHEN, "Law and Purpose, Villanova law Re-view, 10, 1965, p. 648. Para Sartorius, "uno debe estar seguramente de acuerdo con l en que un fracaso totala la hora de satisfacer cualquiera de estos criterios, o un fracaso lo suficientemente importante en satisfacerun nmero de los mismos, sera descrito como "no derecho en absoluto". R. SARTORIUS,Individual con-duct and social norms, cit., p. 166. Por su parte, Raz cree que "la mayora de los principios enumerados ante-riormente no pueden ser violados a la vez por cualquier sistema jurdico". J. RAZ, The Rule of Law and itsvirtue, en The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 223.

30 P.P. NICHOLSON, "The internal morality of Law: Fuller and his critics", cit., p. 312.31 R. ESCUDERO, Positivismo y Moral Interna del Derecho, cit., p. 438. Como declara Hart, lo que

convierte a una moral de la aspiracin en moral no es el hecho de que est guiada por principios indicati-vos no perentorios respecto a una fin, sino que dicho fin sea algn desarrollo ideal de las capacidadeshumanas que se considera que ha de ser un valor supremo en la conduccin de la vida. H.L. HART, Lon

Fuller: The Morality of Law, cit., p. 351.32 Sobre este aspecto se apoya D.Lyons para rebatir las tesis de Fuller. Segn el primero, no puede admi-

tirse la conexin que establece el segundo entre el deterioro de la calidad formal del derecho y la existencia

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existencia del tipo de conexin necesaria entre el derecho y la moral defendida porFuller, termine concluyendo que la misma es insuficiente por ser compatible con unagran iniquidad33. Parecera, pues, que las funciones morales desempeadas por los

principios de la legalidad terminaran perdiendo dicha condicin al ser superadas yanuladas por la inmoralidad de los contenidos del sistema jurdico. La moralidad o no

de la moral interna solo podra establecerse a posteriori, una vez constatado que lasleyes no son inicuas.

Ni la observancia de la moralidad interna se traduce necesariamente en justicia, ni laadhesin a la misma por parte del legislador ha de ser necesariamente moral. Por elcontrario, esta ltima puede tener un carcter simplemente prudencial y, como tal, slo

perseguir egostamente la eficacia en el logro de ciertos fines. De ah que una de lascrticas ms reiteradas a la conexin entre la moral interna del derecho y la justiciasustantiva sea que Fuller incurre en el error de confundir la moralidad con la eficacia34.Si los principios de la legalidad limitan las acciones del poder, no lo hacen por razonesde carcter moral (reciprocidad, equidad, libertad, etc.), sino como simples condicionesque, inevitablemente, ha de reunir un control social que pretenda alcanzar eficacia. EnFuller, esta diferencia parece ausente ya que, como seala Dworkin, se mueve desde ellenguaje de la estrategia al lenguaje de la moral sin el ms insignificante intervalo detransicin35.

As, Hart centra su crtica a Fuller en demostrar, precisamente, que los principios dela legalidad no son exigencias de carcter moral sino simples principios de "buenaartesana jurdica", y atribuye la concepcin moral de dichos principios defendida porFuller a la confusin entre dos nociones que deben mantenerse separadas: las de"actividad intencional" (purposive activity) y "moralidad". Sin duda, envenenar es una

actividad intencional y una reflexin sobre sus fines puede mostrar que tiene susprincipios internos. Por ejemplo, debe evitarse el uso de venenos que, aun siendoletales, provoquen el vmito de la vctima. Pero llamar la moralidad delenvenenamiento a estos principios del denominable como "el arte del

de situaciones de injusticia, percibiendo entre ambas realidades un vaco lgico insalvable. La concurrenciade la primera de estas situaciones no exige ni se traduce necesariamente en injusticias. En realidad los prin-cipios de la legalidad son amorales porque lo nico que demandan es que el derecho pueda ser obedecidopor sus destinatarios. Cualquier otra consecuencia que se derive de su observancia o inobservancia es exter-na e independiente de la moral legal. D. LYONS, The internal morality of law, enMoral aspects of LegalTheory (Essays on law, justice and political responsabilty), Clarendon Press, Oxford, 1993, pp. 8-12.

33 H.L. HART, El Concepto de Derecho, cit., p. 255. Por su parte, Raz considera perfectamente compati-ble el respeto del principio de generalidad normativa con las discriminaciones por motivo de raza, religin,etc. J. RAZ, The rule of law and its virtue, cit., p. 216. Vid. igualmente R. SARTORIUS, Individual con-duct and social norms, cit., p. 173.

34 De ah que no pueda dejar de resultar sorprendente la interpretacin de la teora de Fuller que realizaM.Radin. Segn sta, la concepcin de la legalidad defendida por el primero sustenta una concepcin ins-trumental del rule of law, en la medida en que expresa un complejo de ideas esencial para la eficacia de cual-quier sistema jurdico. Ideales sustantivos como la justicia, la democracia, la autonoma o la dignidad de lapersona no aparecen expresamente enunciados M. RADIN, "Reconsidering the Rule of Law", BostonUniversity Law review, 69, 1989, pp. 784-786. En el mismo tono se expresa S.Paulson, para quien "el su-puesto argumento moral que l aduce es reducible a una matriz medios-fines, apareciendo la eficiencia comonico criterio dominante". S. PAULSON, Teorie giuridiche e Rule of Law, cit., p. 253.

35 R. DWORKIN, "Philosophy, Morality and Law", cit., p. 670. Esta falta de claridad contrastara, segn

este autor, con el comienzo de The Morality of Law,en el que afirma que el descontento existente en la lite-ratura acerca de la relacin entre el derecho y la moral. Segn Fuller, una de las razones del mismo sera lafalta de claridad del concepto mismo de moral.

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envenenamiento", difuminara la distincin entre la nocin de eficacia respecto a unobjetivo y aquellos juicios finales sobre las actividades y sus propsitos con los que lanocin de la moralidad, en sus distintas formas, est relacionada36.

En conclusin, aunque no todos los autores coinciden en que Fuller est defendiendo

una conexin necesaria entre el derecho y la moral37

, lo cierto es que esta ltima es lainterpretacin ms extendida de su teora. De ah que el objetivo fundamental de lascrticas reseadas no sea otro que poner de manifiesto no tanto la dificultad como laimposibilidad de hablar de los principios del rule of lawcomo exigencias intrnsecamentemorales38.

4. La rplica a los crticos: Fuller y sus defensores

La atraccin inicialmente ejercida por la teora de Fuller qued pronto oscurecida porlas crticas reseadas en la seccin anterior que, no en vano, pusieron de acuerdo a vo-ces tan ilustres pero -como se demostrara aos ms tarde- seriamente encontradas de la

filosofa jurdica contempornea como Hart, Dworkin o Summers. No sabemos si por elprestigio de sus oponentes o por la prctica unanimidad mostrada para rebatirlos, locierto es que los argumentos de los que Fuller se vale para replicar a sus crticos no re-sultan del todo satisfactorios39, y, en la mayora de los casos, poseen ms el carcter deuna intuicin que las cualidades de una verdadero razonamiento. Intuiciones que, noobstante, han servido para que, a lo largo de los ltimos diez o quince aos y de un mo-do ms o menos explcito, se hayan perfilado nuevos y mejores argumentos con los quedefender algunas de las tesis centrales de Fuller. De ah que resulte interesante combinarla propia defensa de Fuller con otras posteriores a la hora de analizar hasta qu puntotienen razn Hart, Dworkin y, en general, quienes rechazan frontalmente el valor moralde los principios de la legalidad.

a) La prioridad de lo razonable

La primera defensa de dicho valor moral resulta de una combinacin los argumentosde la afinidady la reciprocidadantes comentados. Dicha combinacin ha llevado a au-tores como Finnis, Summers o Simmonds a considerar que el rechazo del valor moral dela legalidad no puede apoyarse en el hecho de que la adhesin a los principios del ruleof lawsea, desde un punto de vista lgico, neutral respecto a la moralidad de los fines.Si bien es cierto que no hay escapatoria para la objecin de que la satisfaccin de los

36 H.L. HART, Lon Fuller: The Morality of Law, cit., p. 350. En un mismo sentido se expresaba Sum-mers al sostener que los ocho principios de la legalidad pueden ser vistos como "mximas de eficacia jurdi-ca", y que las mximas de este tipo no estn, como tales, conceptualmente conectadas con la moralidad. Siuna persona maneja una maquina ineficazmente, el resultado es la ineficiencia, no la inmoralidad. R.SUMMERS, "Professor Fuller on Morality and Law", cit., p. 129. Tambin Lyons rechaza el carcter moralde los principios de la legalidad. En su opinin, "Fuller tiene cierta razn al llamar moral a este conjuntode principios que regulan tales actividades humanas, pero el trmino se presta a equvocos, ya que los prin-cipios no se relacionan con la equidad, la justicia u otras pautas morales. Se refieren a la efectividady no sepueden expresar en trminos de moral. No consideraramos que un asesino que estuviera violando unosprincipios morales si demostrase ser inepto o incapaz de cumplir su misin asesina. Del mismo modo, tam-poco Fuller nos da pie para creer que quienes legislan unas normas imposibles de cumplir actan de una ma-nera injusta". D. LYONS,Etica y Derecho, trad. de M.Serra, Ariel, Barcelona, 1986, p. 85.

37Vid. D. BRUDNEY, Two links between Law and Morality,103,Ethics, January, 1993, p. 284.38 P. HICHOLSON, The internal morality of Law: Fuller and his criticis, cit., p. 31739Ibdem., p. 307.

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requisitos del rule of lawes conceptualmente compatible con la elaboracin de leyes in-justas en sus contenidos, plantear esta cuestin como una cuestin lgica representa, sinembargo, un error40.Nuestro inters no debe centrase en lo lgicamente posible, sino enlo que es razonable que suceda. Y, siendo razonables y no puramente lgicos, debemos

pensar que una tirana dedicada a fines perniciosos no tiene suficientes razones para

someterse por s misma a la disciplina de actuar de un modo consistente a travs del exi-gente proceso jurdico, admitiendo que el aspecto racional de tal autodisciplina es elmismo valor de la reciprocidad, de la imparcialidad y del respeto a las personas que eltirano, ex hipothesi, desprecia Ninguna clase de tirana puede encontrar en sus obje-tivos racionalidad alguna para adherirse (como no sea tctica y superficialmente) a ladisciplina de la legalidad, ya que tales regmenes se preocupan de obtener determinadosresultados y no de ayudar a las personas a constituirse en comunidad41.

La prioridad de lo razonable frente a lo lgico tambin haba sido defendida, si biende un modo menos preciso, por el propio Fuller a la hora de mostrar su escepticismo an-te la posibilidad histrica sealada por Hart de regmenes que combinaran una fiel ad-hesin a las exigencias de la legalidad y una enorme iniquidad. Fuller reconoce que noexiste ninguna contradiccin lgica en la idea de perseguir fines perniciosos, o al menosciertos fines de este tipo, a travs de medios que respeten plenamente las exigencias dela legalidad. Sin embargo, considera que este tipo de posibilidad lgica no merece nues-tro inters, ni supone en la prctica la negacin del valor moral del rule of law. La ver-daderamente interesante no es lo lgicamente posible sino lo que es razonable que su-ceda en el mundo en que vivimos, pues, al fin y al cabo, slo podemos vivir en estemundo y, en el mismo, el derecho siempre presenta un valor moral. Es tal su escepti-cismo frente a la posibilidad lgica de una tirana que respete los ocho cnones de la le-galidad, que lo califica de una verdadera situacin de ficcin, en nada parecida a los

hechos prosaicos de la vida humana en los que deberamos centrarnos42

.

b) El valor autnomo de la certeza jurdica

Una segunda lnea de defensa de los principios de la legalidad gira en torno al valortico las funciones de seguridad jurdica que stos desempean. Gracias a los mismoslos individuos pueden saber a qu atenerse respecto al derecho y actuar confiadamentede acuerdo con sus disposiciones a la hora de desarrollar un plan de vida. Laimportancia que la publicidad, la generalidad, la estabilidad, la irretroactividad, etc.,

poseen para proporcionar seguridad jurdica parece, por tanto, fuera de toda duda43, al

40 R. SUMMERS, A formal theory of the Rule of Law,Ratio Juris, 6, 1993, p. 140.41J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, pp. 273-274.42 L. FULLER, A reply to professors Cohen and Dworkin, Villanova Law Review, 10, Summer, 1965,

p. 664. Como he sealado en otro trabajo, con la prioridad de lo razonable frente a lo lgico, Fuller vendraa defender una conexin necesaria pero no conceptual entre los principios del rule of lawy la justicia. Vid.La seguridad jurdica: una teora formal, Dykinson, Madrid, 2000,pp. 147-150. Para la defensa de esta in-terpretacin del pensamiento de Fuller, vid. K. FBER, Farewell to Legal Positivism: The SeparationThesis Unravelling, en R.P. GEORGE (ed), The Autonomy of Law, Clarendon, Oxford, 1992, p. 131; R.GEORGE WRIGHT, "Does Positivism Matter?, en R.P. GEORGE (ed), The Autonomy of Law, cit., p. 63.

43 Para Prez Luo, esas ocho condiciones que establece Fuller equivalen todas ellas a "exigencias de se-guridad jurdica". A.E. PREZ LUO, La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona, 1991, p. 22. De la mismaopinin es J.Habermas para quien la teora de Fuller desarrollara las exigencias de una concepcin clsica

de la seguridad jurdica. J. HABERMAS,Between Facts and Norms, Polity Press, Cambridge, 1996, p. 220.Sobre la funcin de seguridad jurdica desempeada por cada una de las exigencias de la moral interna delderecho, vid. R. ESCUDERO, Positivismo y Moral Interna del Derecho,cit., pp. 202-210.

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igual que su dimensin moral como exigencias que crean algunos presupuestosnecesarios de la libertad y la igualdad.

El estudio de estas consecuencias o efectos morales que se derivan de la observanciade los principios de la legalidad es, precisamente, la va que sigue R.Escudero a la hora

de intentar la que puede ser la ultima oportunidad para alegar a favor de la conexinentre la moral interna del derechoy la justicia de los sistemas jurdicos44. En concreto,este autor habla de tres consecuencias morales derivadas de ese respeto: la creacin de

justicia formal, la limitacin del poder y el respeto de la autonoma individual. Hablarde una conexin basada en este tipo de consecuencias supone, sin duda, negar laexistencia de un vnculo conceptual entre el derecho y la justicia y defender, por elcontrario, el carcter emprico del mismo. Sin embargo, quedara por sealar qu tipo deconexin emprica se est defendiendo: si puramente contingente o necesaria. Cabededucir que este autor acepta la existencia de una vnculo del primer tipo al sumarse a lacrtica de Hart de que el respeto de la moral interna del derechoes compatible con unagran iniquidad.

La apuesta por una conexin necesaria precisara, pues, optar por alguna de estas dosalternativas. La primera -ya analizada- que resulta improbable por poco razonable que unrgimen dedicado a fines inicuos encuentre razones para respetar la moral interna. Lasegunda, que se admita que el hecho de ser compatible con la injusticia no significa queesa seguridad jurdica que aporta la moral interna pueda desempear algunas funcionesmorales autnomas. Desde este punto de vista, la seguridad frente al derecho y el poderque proporcionan los principios del rule of lawrepresentara siempre un valor moral, aunen el caso de que los contenidos del sistema jurdico sean manifiestamente inicuos. Lo queconduce a apostar por que la seguridad jurdica, pese a ser en su origen una condicin de

la justicia

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, puede ser tambin valor moral independiente de sta. Se vendra a poner asde manifiesto que la moralidad intrnseca de los principios de la legalidad no ha de tomarcomo referencia la justicia material de las leyes sino la existencia de algn tipo de funcinque quepa calificar por s misma como moral. El hecho de que este valor moral pueda sersuperado por una mayor o menor iniquidad no significa, tal y como apunta S.Harwood,que cuando es superado desaparezca46.

Pero cul es ese valor moral?. Con toda seguridad, una de las mejores respuestas aeste interrogante es la que nos ofrece R. Summers en los siguientes trminos:

El cumplimiento en un grado suficiente de los principios de la legalidad garantiza necesariamente,y en la medida de tal cumplimiento, la realizacin de un valor moral, incluso cuando el contenido dela ley en cuestin resulte ser malo. Ese valor moral es el siguiente: los principios de generalidad,claridad, irretroactividad, etc., aseguran que el ciudadano pueda tener una oportunidad justa de

44Ibdem,p. 417.45 Como declara el propio Fuller, la moral interna del Derecho es una condicin necesaria aunque no su-

ficiente para que se cumpla la justicia. L. FULLER,La moral del derecho, cit., p. 185.46 S. HARWOOD, Conceptually necessary links between law and morality en W. KRAWIETZ, N.

MAcCORMICK y G.H. VON WRIGHT (eds), Prescriptive formality and normative rationality in modernlegal systems, Duncker and Humboldt, Berlin, 1994, p. 152. Creo que, tal y como indicara Radbruch, soslo ocurrira cuando se supere un umbral de injusticia que haga que, en compracin con el mismo, la se-guridad jurdica garantizada por el derecho positivo no represente ya nada. G. RADBRUCH,Introducin ala Filosofa del Derecho, trad. de W.Roces, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p. 44. Sobre lasrelaciones entre algunas de las tesis ms conocidas de Radbruch y Fuller, Vid. S. PAULSON, "L.Fuller,G.Radbruch, and the Positivist Theses",Law and Philosophy, 13, 1994, pp. 313-359.

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obedecer una ley injusta. Aunque deba admitirse que la eleccin consista en obedecer o no una leyinjusta, el ciudadano tendr al menos una oportunidad justa de decidir al respecto y para actuar enconsonancia. Esto posee, en s mismo, valor moral aun cuando el contenido de lo que el Estado haceal ciudadano por medio del derecho sea inmoral.47.

En esta oportunidad justa de obedecer una ley injusta de la que habla Summers habra,pues, una mnima aunque rudimentaria nocin de justicia48, un valor parcialmenteredentor49, ya que, al menos, posibilita conocer a prioriel punto lmite hasta el que se

puede avanzar sin sufrir sanciones o restricciones de la libertad personal50y defenderse,pues, de la iniquidad51.

47R. SUMMERS,Lon Fuller, Eduard Arnold, London, 1984, p. 37 (la cursiva es aadida).48 Waldron considera que nada impedira sostener que incluso bajo el dominio de un poder tirnico que,

por cualquier razn, acte dentro del rule of law, existen algunas ventajas encuadrables en una cierta nocinde justicia. Por un lado, habr, al menos, algunos valores y principios en la cultura oficial a los que los ciu-dadanos podrn apelar en sus reclamaciones contra la injusticia, y algunas tensiones que pueden explotar pa-

ra derrocar al rgimen. Por otro lado, una aplicacin eficaz de las leyes tiene, al menos, la virtud de estable-cer unpacto de reciprocidadentre los agentes del Estado y quienes se encuentran bajo su autoridad. Por su-puesto, si las leyes son por su contenido opresivas, esta "obligacin" o "reciprocidad" posee todas las virtu-des de una relacin entre el delincuente que lleva escrupulosamente a cabo su amenaza y su vctima". Encualquier caso, "ello prefigura, al menos de un modo rudimentario, el tipo de relacin que debera obtenerseentre el legislador y los ciudadanos". J. WALDRON, "The Rule of Law in the Contemporary Liberal The-ory",Ratio Juris, N1, vol.2, Marzo, 1989, pp. 93-94.

49 MacCormick defiende el valor independiente del rule of lawsealando que tratar a las personas comoagentes racionales y aplicarles con justicia cualquier estndar de conducta es un valor real y un valor inde-pendiente, incluso donde el contenido de las leyes se acerque poco a cualquier ideal relevante de justicia sus-tantiva. Es una seal de un mundo que camina hacia la locura que uno pueda dar la bienvenida a algo en smismo perverso (la arbitrariedad en la mayor de las crueldades) como mitigacin parcial de un mal mayor.

Sin embargo, es en los casos de manifiesta injusticia donde resulta ms fcil de apreciar que la imparcialidada travs de la legalidad puede ser un valor parcialmente redentor, incluso cuando el orden jurdico en su con-junto deba considerarse injusto. N. MAcCORMICK, The Separation of Law and Morals en R.P.GEORGE, (ed),Natural Law Theory, cit., p. 147; d,Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press,Oxford, 1978, pp. 63-64.

50G. CONSO, "La certezza del diritto: ieri, oggi, domani", Rivista de Diritto Procesuale, 1970, p. 547.Frente a estas opiniones, Raz observa en el valor meramente defensivo del rule of lawla razn para negarlecarcter moral. Dado que el derecho puede crear, inevitablemente, un gran peligro de arbitrariedad en el po-der, el rule of lawest concebido para minimizar el peligro creado por el mismo derecho. Por tanto, aqul esun valor negativo en un doble sentido: el seguimiento del mismo no causa ningn bien, excepto el de evitarel mal, el cual slo podra haberlo causado el propio derecho. Que el derecho no pueda sancionar la fuerzaarbitraria o las violaciones de la libertad y la dignidad a travs de una total ausencia de generalidad,irretroactividad o claridad, no es un crdito moral para el mismo. Slo significa que hay algunas clases demales que no pueden ser perseguidos a travs del derecho. Sin embargo, eso no le concede ninguna virtud,del mismo modo que no hay ninguna virtud en un derecho que no deja matar ni robar. J. RAZ, The rule oflaw and its virtue, cit., p. 225.

51 Simmonds propone que imaginemos dos regmenes, A y B, ambos igual de responsables de violar dis-tintos tipos de derechos humanos. El rgimen A opera mediante leyes pblicas y claras, aplicadas consistentey escrupulosamente, mientras que el rgimen B acta con el apoyo de una legislacin retroactiva, actos ile-gales de violencia pblica, juicios y leyes secretas, etc. Hay algn valor moral en el respeto por parte de Adel rule of law? Esta claro que lo hay. Cuando los poderes pblicos actan de conformidad con los ochoprincipios hacen que su conducta sea pblica y previsible. Ello supone que el ciudadano que desea evitar lainterferencia oficial sabe hasta dnde puede avanzar sin encontrase esa interferencia. Esto proporciona elgrado de orden y regularidad necesario para el despliegue de una actividad creativa y emprendedora. N.SIMMONDS, Central Issues in Jurisprudence, Sweet & Mawell, London, 1986, p. 123. De ah que, segn

Rawls, incluso en el caso de que las leyes e instituciones sean injustas, a menudo es mejor que sean aplica-das de manera consistente. De este modo aquellas personas personas sujetas a ellas saben al menos lo que seles exige y pueden en esa medida protegerse a s mismos; mientras que habra incluso mayor injusticia si

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Esta eticidad independiente o autnoma de la seguridad jurdica52viene, en realidad, aexpresar la moralidad intrnseca y especfica de todo orden que pueda ser calificado comoun sistema jurdico53. No en vano, lo que diferencia a ste de cualquier otra forma decontrol social es, precisamente, que hace posible la obediencia de sus directivas. Sin elrespeto del elenco de principios sealados por Fuller no es que quepa ya hablar de una

oportunidad justa de obedecer al derecho sino, en general, de una oportunidad. De existir,como defienden los autores sealados, razones para percibir en la concurrencia de lamisma una dimensin tica, entonces no habra duda de la presencia de una conexinnecesaria entre la moralidad interna y la justicia.

c) El liberalismo

Una va diferente para defender la eticidad de los principios de la legalidad podracentrarse en la consideracin moral del propio derecho. Esta posibilidad ya haba sidoapuntada por Hart cuando, tras criticar la confusin entre moralidad y eficacia para undeterminado fin, terminaba sealando que slo si el propsito de sujetar la conducta

humana al gobierno de reglas, con independencia del contenido de stas, fuese un valorltimo, podra cobrar sentido clasificar a los principios de la legalidad como unamoralidad54. Una posibilidad que, empero, no pareca desprenderse claramente de ladefinicin del derecho ofrecida en la primera edicin The Morality of Lawque, comoreconoce el propio Fuller, posea un carcter modesto y que, atendiendo nicamente asu tenor literal, no sera muy distinta de la de Hart.

Sin embargo, desde las primeras lneas de A Reply to Critics, Fuller dar a esadefinicin un desarrollo y significado con mayor carga moral. All insistir en que los

principios de la legalidad no son constitutivos de cualquier tipo de orden o controlsocial por medio de reglas, sino de uno que tiene por fin orientar a los individuos yconstreir moralmente a quienes pueden abusar del poder55. Funciones que slo son

percibibles cuando se contempla al derecho como el producto de una relacin dereciprocidad entre el legislador y los ciudadanos, en la que estos ltimos participancomo sujetos dotados de dignidad y autonoma. Una perspectiva ausente entre suscrticos iuspositivistas debido a su incapacidad para abandonar una concepcinimperativista del derecho. Lo cierto es que con el reconocimiento explcito de unconcepto moral de sistema jurdico se va producir un giro e importante evolucin en los

aqullos que estn en una posicin desventajosa fueran tratados tambin arbitrariamente en casos particula-res en los cuales las normas les daran alguna seguridad. J. RAWLS, Teora de la Justicia, trad. de M Do-lores Gonzlez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1978, pp. 80-81

52 Segn Garzn Valds, hay un valor que todo sistema jurdico positivo tiene que respetar: el de la segu-ridad jurdica. La historia presenta una enorme variedad de sistemas en los que el respeto de la dignidad hu-mana ha tenido una variada intensidad, sin que por ello la seguridad jurdica se haya visto afectada. E.GARZN VALDS, Derecho y Moral, en E. GARZN VALDS y F. LAPORTA (eds), El Derecho yla Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Ciencias Sociales, Trotta, Madrid, 1996, p. 402. En contra deesta opinin Vid. A. E. PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 58; A. PECZENICK,Derecho y ra-zn, trad. de E.Garzn Valds, Fontamara, Mxico, 2000, pp. 135-136. Ambos consideran absurdo e incom-patible con el Estado de Derecho llamar a este tipo de predecibilidad frente a la iniquidad seguridad jurdi-ca.

53 Flavio Lpez de Oate describa la seguridad jurdica como la especifica eticidad del derecho. Vid. F.LPEZ DE OATE, La certeza del derecho, trad. de M.Ayurro y S.sents, Ediciones Jurdicas Europa-

Amrica, 1953, p. 177-183.54 H.L. HART, Lon Fuller: The Morality of Law, cit., p. 351.55 L. FULLER, A reply to professors Cohen and Dworkin, cit., p. 637.

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fundamentos sobre los que sustenta Fuller la defensa de la moralidad de los principiosdel rule of law. Si hasta ahora eran stos los que, con su dimensin constitutiva a la vezque tica, parecan articular una conexin necesaria entre el derecho y la moral56, esahora el propio derecho el que, investido de un mayor rango moral, vendra a

proporcionar esa misma cualidad a los ocho cnones.

Un dato que parecen ignorar sus principales crticos57 es que el compromiso deFuller con esta concepcin del derecho permite contextualizar de un modosustancialmente diferente el significado de su teora general sobre las relaciones entre elderecho y la moral. Dicho contexto no es otro que el del liberalismo, desde cuyascoordenadas jurdicas, polticas y antropolgicas debera ser interpretada y valorada lateora de la moral interna del derecho.58. Aunque haya sido seriamente cuestionada poralguno de sus crticos59, lo cierto es que esta filiacin liberal permite enfocar de unmodo sustancialmente diferente su defensa de una conexin necesaria entre el derecho yla moral. Cabra pensar que Fuller no estara defendiendo el carcter moral de los

principios de la legalidad en cualquier sistema jurdico sino, de un modo msrestringido, slo en aquellos ordenamientos fundados en los valores del liberalismoclsico, cuyas preocupaciones, tal y como apunta J.Boyle, incorpora dentro de la idea dederechoY es que, de acuerdo con Cassels, la diferencia entre Fuller y sus crticos noreside en la forma en que ambos describen el sistema jurdico, sino en los compromisosmorales y epistemolgicos suscritos de cada uno de ellos60. Es decir, ambos coincidenen la descripcin de la estructura formal del sistema jurdico, pero difieren en los

presupuestos e implicaciones existentes tras esa imagen del derecho. Unos compromisosque, adems, vendran a cuestionar el escepticismo tico que suele achacrsele aFuller61, ya que, en realidad, ste suscribe una teora de la justicia que no es meramente

procesal sino que impone lmites morales y jurdicos al poder62. Una serie de

compromisos implcitos que permitiran sostener, pues, que la moral interna del

56 Como seala, Summers, si los ocho principios constituyen una moralidad, entonces est claro que el de-recho y la moral estn irremisiblemente unidos. Si el derecho posee una moralidad interna, entonces esa mo-ralidad y el derecho no pueden ser separados. Y los esfuerzos positivistas por hacerlo no son ya slo difcilessino mal concebidos. R. SUMMERS, Professor Fuller on Morality and Law, cit., p. 127.

57 Vid. K. WINSTON, Introduction, cit., p. 33.58 J. BOYLE, Legal realism and the social contract: Fuller public jurisprudence of form, private jurispru-

dence of substance , Cornell Law Review, 78, 1993, p. 393.59 Para Krammer, la concepcin de Fuller es provinciana ya que excluye la designacin como sistema ju-

rdico de cualquiera que no sea liberal, embarcndose as en una estipulacin arbitraria y desproporcionada.Al rechazar la inclusin de cualquier sistema de gobierno sin valor moral en su concepcin del derecho, sepuede vlidamente concluir que ste posee un valor moral instrnseco. Sin embargo, sto supone entrar unjuego estipulativo en absoluto inocente. El sentido comn se muestra reacio a admitir esta concepcin estre-cha y tendenciosa de la legalidad. Si un sistema no liberal de gobierno exhibe todas los rasgos formales deun sistema jurdico contenidos en los ocho preceptos de Fuller, entonces la aliberalidad del esquema difi-cilmente es, por s misma, una razn adecuada para privarle de la designacin como derecho. M.KRAMMER, Scrupulousness Without Scruples, cit., p. 247.

60 J. CASSELS, Lon Fuller: Liberalism and the limits of Law, cit., p. 331.61 Vid. A. DAMATO, Lon Fuller and Substantive Natural Law, The American Journal of Juris-

prudece, 28, 1981, p. 210.62 La teora de la justicia de Fuller se situara en un punto intermedio entre el relativismo weberiano y el

sustantivismo del iusnaturalismo tradidicional. Vid. D. SCIULLI, Theory of societal constituionalism (Foun-dations of societal constituitionalism), Cambridge University Press, 1992, pp. 115-117; J. CASSELS, Lib-eralism and the limits of Law, cit., pp. 332-333.

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derechono permanece al margen de la bsqueda de un criterio material de justicia sinoque introduce dimensiones de esta ltima63.

Uno de los elementos nucleares del pensamiento fulleriano es, tal y como veamoscon anterioridad, su compromiso con una concepcin del sujeto del derecho como un

agente dotado de dignidad y autonoma que, en la lnea de la ms pura tradicinkantiana, debe ser siempre visto como un fin en s mismo y nunca como un medio. Unaimagen del hombre que, como declara el propio Fuller, se convierte en el verdadero

fundamento del orden jurdico64. ste no cree, sin embargo, que para proteger ygarantizar esa dignidad y autonoma sea preciso ir ms all del derecho en s mismoconsiderado, esto es, de la empresa que tiene como fin producir reglas que orienten a losciudadanos. Para llegar a esta conclusin se precisa asumir, no obstante, dos

presupuestos en absoluto evidentes. El primero, atribuir un sentido moral fuerte a lacapacidad del ser humano para comprender y obedecer reglas. El segundo, considerarque, por el mero hecho de existir y funcionar correctamente, el sistema jurdico realizafunciones morales relacionadas con la proteccin de dicha autonoma y dignidad. Unadoble presuposicin que slo cabe asumir desde la ptica del liberalismo clsico.

Por lo que la primera de las premisas consignadas se refiere, ha de sealarse que ladignidad humana que, segn Fuller, resulta lesionada por toda desviacin de los

principios de la moralidad interna toma nicamente como referencia la capacidad paracomprender y obedecer normas y no otras exigencias morales ms fuertes de carctersustantivo. Al discurrir as, parece estar asumiendo que el reconocimiento del serhumano como un agente racional conduce al legislador a tratarlo como un sujeto moraly a dictar, en consecuencia, leyes justas65. Es decir, Fuller est asumiendoimplcitamente que toda toma en consideracin de los ciudadanos destinatarios de las

leyes se enmarca en una relacin de paridad con los mismos que, a su vez, deriva de suconsideracin como sujetos morales. La sobredimensin de las capacidades intelectivasdel ser humano, hasta el punto de convertirlas en el fundamento de su personalidadmoral, explica, pues, que la produccin de leyes comprensibles y obedecibles por losciudadanos, o, lo que es lo mismo, de leyes respetuosas con la moral interna delderecho, conduzca a que el contenido de stas sea justo.

En relacin con el segundo de los presupuestos sealados, es palpable la conviccinde Fuller de que el sistema jurdico, con independencia de sus contenidos y fines

63 Sobre la trascendencia de estas implicaciones Vid. R. ESCUDERO,Positivismo y Moral Interna delDerecho, cit., p. 440.

64 Vid. L. FULLER,Anatomy of the Law, Greenwood Press, Connecticut, 1968, p. 3.65 Frente a esta opinin de Fuller, D.Brudney estima que de la consideracin del hombre como sujeto ra-

cional no se desprende ms que las dos siguientes caractersticas de los sistemas normativos: que pueden sermotivados valindose de castigos relativamente distantes y que poseen recursos lingsticos suficientes parala comprensin de nuevas normas. Por tanto, el reconocimiento de que los seres humanos poseen tales ca-ractersticas no impone necesariamente lmites a los contenidos del sistema jurdico. D. BRUDNEY, Twolinks between Law and Morality, cit., pp. 284-285. En opinin de M.Krammer, Fuller estara confundiendola nocin de autodeterminacin como una condicin cognitiva con la de autodeterminacin como una cues-tin poltica y moral. Las normas jurdicas tratan normalmente con los ciudadanos en un sentido cognitivo,presentando requerimientos y prescripciones que deben ser tenidas en cuenta por personas con capacidadpara elegir hacerlo. Pero este reconocimiento general de la autonoma cognitiva no entronca con el ideal po-

ltico y moral de la autonoma. La autonoma en el primero de los sentidos puede ser el vehculo tpico parauna empresa que otorga escasa atencin al segundo tipo de autonoma. M. KRAMMER, ScrupulousnessWithout Scruples, cit, pp. 245-246.

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sustantivos, supone la realizacin de una cierta nocin de justicia o legitimidad66,de lacual es muy revelador su diagnstico de que gran parte del mundo de hoy necesita elderecho, ms que un buen derecho67. El gobierno por medio del derecho no es, enconsecuencia, una manifestacin del poder sino la primera condicin de la libertad yaque su forma normativa, correctamente estructurada y gestionada de acuerdo con los

principios del rule of law, proporciona a los individuos autonoma para conducir susplanes de vida. Esta ltima es, sin duda, la mentalidad dominante en el liberalismo deKant y Locke, si bien integrada en una teora de la justicia ms amplia basada en ladefensa de los derechos naturales. Sern Fuller y, sobre todo, Hayek quienes lleven mslejos dicha conexin. El primero, atribuyendo una calidad moral intrnseca a los

principios que permiten configurar una estructura jurdica respetuosa con la autonomaindividual. El segundo, sobredimensionando el peso moral de la autonoma dentro delvalor ms amplio de la libertad individual y del concepto mismo de justicia68. Unliberalismo que intenta una salida al imps al que el relativismo weberiano habaconducido al positivismo jurdico, buscando en el derecho y, sobre todo, en ciertascualidades formales del mismo, una dimensin incontrovertida y universal de justicia69.

Slo desde las premisas aludidas cobra sentido la un tanto misteriosa afirmacin deFuller de que no puede haber una base racional para aseverar que existe una obligacinmoral de obedecer una norma legal que no existe o que se mantiene en secreto paral70. Si el respeto de los principios de la legalidad lleva implcito un reconocimiento dela personalidad moral del ser humano, entonces el deber que ste posee de obedecer elderecho tambin pertenece al mbito de la moralidad. Aunque, en realidad, el camino

por el que discurre Fuller es ms bien el contrario, ya que parte de la existencia de esaobligacin entre los ciudadanos, razn por la que, adems, considera que debera sertratada como un dato fijo en la definicin de derecho:

Como merecedor de lealtad, el derecho debe representar un logro humano; no puede ser unsimple fiat del poder o una pauta repetitiva discernible en el comportamiento de los funcionariospblicos Si las leyes, incluso las inicuas, reclaman nuestro respeto, entonces el derecho deberepresentar alguna direccin general del esfuerzo humano que podamos entender y describir, y quepodamos aprobar en principio, incluso en el momento en que nos parece que pierde su identidad

71.

Pero consideran realmente los ciudadanos que poseen una obligacin moral delobedecer al derecho? Fuller no ofrece ningn dato al respecto, pero lo cierto es queestima que debe tratarse de un deber basado en un sentimiento moral muy fuerte, tantocomo para no plantearse la posibilidad sealada por Hart de decidir no obedecer una leyinjusta. Esto es, Fuller no admitira que los ciudadanos puedan adoptar un punto de vista

66 D. LYONS, The internal morality of Law, cit., p. 2.67 L. FULLER,La moral del derecho, cit., p. 173.68 Vid. F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, Routledge and Kegan Paul, Clarendon Press, Oxford,

1961, en especial, pp. 153-155.69 Para J.Boyle, si Fuller se limita a extraer requerimientos formales del contrato entre el legislador y los

ciudadanos, ello obedece a que su teora se desarrolla en el contexto de la Segunda Guerra Mundial. En elmismo, resultaba difcil encontrar una concepcin del rule of lawque no pareciera imponer a todo el mundola visin de un nico pas y de una tradicin poltica concreta. La esperanza de Fuller es que un concepcindel rule of lawderivada de una contrato basado en una nocin dbil de reciprocidad e integrada por exigen-cias formales y no materiales sera lo suficientemente amplia como para incluir todas las tradiciones polti-cas, y que ese procedimiento parecera incontestable aun cuando no ocurriera lo mismo con el contenido. J.

BOYLE, Legal realism and the social contract, cit., p. 392, nota 89.70 L. FULLER,La moral del derecho,cit., p. 49.71 L. FULLER, Positivism and Fidelity to Law, cit., pp. 630 y 632.

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externo frente al derecho y optar no observarlo en alguna de sus leyes72.Una opininque parecen corroborar algunos estudios desarrollados posteriormente en el campo de lasociologa jurdica. As W.Tyler destaca como una de las conclusiones ms ntidas deuna serie de encuentras realizadas a Chicago durante 1984, en las que se interrogaba alos ciudadanos sobre distintos aspectos de su fidelidad hacia el sistema jurdico y las

instituciones, la presencia tanto en nios como en adultos de un fuerte sentimiento deobediencia al derecho. La mayora de ellos consideraba la inobservancia de la ley muyo bastante incorrecta y, en general, una violacin de su personalidad moral73.

Este dato conduce a Waldron a calificar la teora de la moral interna del derechocomo una investigacin que intenta responder al interrogante acerca de si hay algo en elcarcter formal del derecho que permita alimentar y sostener ese sentimiento de fideli-dad, alguna fuente de respeto inherente a la legalidad como tal capaz de sobrevivir a una

prdida de fe en los fines sustantivos perseguidos por el legislador El resultado de dichainvestigacin apunta a los principios del rule of law,en los que se encontrara implcitauna concepcin de las relaciones entre la autoridad poltica y los ciudadanos que

permite sustentar un deber moral de obedecer al derecho. A diferencia de las rdenes deun superior militar o un mnager (en las que cooperacin o lealtad hacia las mismasdepende de una aceptacin entusiasta de los fines perseguidos) las instituciones

jurdicas que cumplen las exigencias del rule of law poseen una dimensin extra defidelidad de la que cabe esperar que sea capaz de mantener las instituciones aun cuandolos ciudadanos pierdan entusiasmo en sus fines sustantivos74. Como venimos insistiendoen este epgrafe, esa dimensin extra no es otra que la relacin de reciprocidad entre ellegislador y los ciudadanos, de acuerdo con la cual, la obediencia slo puede ser moralsi el primero se dirige al segundo considerndolo un sujeto dotado de dignidad yautonoma.

En definitiva, el liberalismo de Fuller radicara en el establecimiento de un vnculoprofundo entre el concepto de derecho, la obediencia al mismo y la relacin existenteentre el legislador y los ciudadanos. Se parta o no de la existencia de un sentimiento defidelidad previo por parte de estos ltimos, lo que estara en juego en la definicin delderecho es, de acuerdo con K.Winston, la comprensin correcta de la relacin moralentre el legislador y el ciudadano. La enseanza del liberalismo es que la calidad de esarelacin determina que el ciudadano tenga una obligacin de obedecer al derecho75.

La intimidad de la conexin entre los principios liberales, el concepto de sistemajurdico y la observancia de los cnones de la legalidad se hace patente en la crucial

distincin entre la direccin empresarial (managerial direction) y el sistema jurdico, dosformas distintas de ordenacin social que implican el control social y la sujecin a unaautoridad. Entre ambas existe una diferencia de fondo que Fuller explica de la siguiente

72 F. SCHAUER, Fuller s internal point of view, cit., p. 209.73 W. TYLER, Why People obey the Law, Yale University Press, New Haven, 1990, pp. 38-56.74 J. WALDRON, Why Law Eficcacy, Freedom or Fidelity?,Law and Philosophy, 13, pp. 259-284.

Sobre un presupuesto prcticamente idntico construye P. Soper su teora del derecho. Para este autor, pre-guntar por la naturaleza del derecho tiene inters prctico slo en la medida en que se puede usar el resultadodel anlisis para ayudar a contestar el interrogante moral qu debo hacer? Al preguntar si existe una obliga-cin de obedecer al derecho, la cuestin bsica consiste en determinar lo que existe en el derecho, en cuantoderecho, para justificar el respeto moral, adems de las actitudes normativas establecidas de manera inde-

pendiente hacia los propsitos que el derecho se propone promover. P. SOPER, Una teora del derecho,trad. de R. Caracciolo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 72.

75 K. WINSTON, Introduction, cit., p. 40.

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manera: "las directivas resultantes en el contexto de direccin empresarial son aplicadaspor el subordinado con vistas a servir un objetivo establecido por el superior. Por elcontrario, el ciudadano sujeto al derecho no aplica las normas jurdicas para servir finesespecficos establecidos por el legislador sino que, ms bien, las sigue en la direccin desus propios asuntos bajo la presuncin de que los intereses a los que sirve al hacerlo son

los de la sociedad en general. Al contrario de la direccin empresarial, el derecho no tratade dirigir a otras personas para que realicen los objetivos establecidos por un superiorsino, bsicamente, de dotar a los ciudadanos de una estructura estable y correcta para susinteracciones mutuas, siendo la funcin de gobierno la de permanecer como guardin de laintegridad del sistema76.

Esta diferencia de fondo hace que tanto la dimensin interna como el alcance de laadhesin a los principios de la legalidad vare entre ambas formas de direccin social. As,al emitir sus rdenes, un mnager slo tiene que observar prudencialmente cinco de los

principios de la moralidad interna si pretende actuar con eficacia. Si el superior ha deasegurar sus objetivos instrumentalizando al subordinado, lo primero de todo, debecomunicar o promulgar sus deseos, dando a ste la oportunidad de conocerlos. Susdirectivas deben ser tambin razonablemente claras, susceptibles de ejecucin, carcter decontradicciones y no ser cambiadas tan a menudo que terminen por frustrar los esfuerzosde quienes han de observarlas. En consecuencia, no necesitan respetar el resto de

principios: ni el de la generalidad de las leyes, ni el de la congruencia entre la accinoficial y la ley declarada. El principio de irretroactividad carece de relevancia.

A diferencia de la managerial direction, la identidad del sistema jurdico descansa enuna reciprocidad relativamente estable de expectativas entre el legislador y losciudadanos. De ah que el principio de congruencia entre la accin oficial y la ley

declarada aparezca como el verdadero rasgo esencial de cualquier sistema jurdico basadoen el rule of law. Aplicar las normas con fidelidad significa, a su vez, que tales reglasadoptarn la estructura de declaraciones generales ya que, si se considera que el derechoha de permitir a un hombre dirigir sus propios asuntos sujeto a una obligacin de observarciertas restricciones impuestas por la autoridad superior, ello implica que no se le dir encada ocasin lo que tiene que hacer. El derecho ofrece una referencia para la accinautnoma, no un conjunto detallado de instrucciones para lograr fines especficos77.

Por todo ello, K.Winston considera que Fuller estara, simplemente, prosiguiendo lapreocupacin del pensamiento liberal por volver impersonal el ejercicio del poder yproporcionar orientacin y gua a los individuos. Para el liberalismo clsico, las normas

aprobadas por el legislador mereceran llamarse leyes si cumplen dos condiciones. Laprimera, estar formuladas en un lenguaje general y referirse, por tanto, slo a clases deactos o personas, no a actos o personas especficas. La segunda, no establecer la

persecucin de fines especficos ya que stos podran reflejar las preferencias dellegislador o una mayora sobre lo que es justo o bueno78. Fuller hace referencia a ambascondiciones en su exposicin de los ocho principios y, como veamos en el prrafoanterior, en La Rplica a los Crticos, con la distincin entre la managerial directiony el sistema jurdico. Sin embargo, tal y como apunta tambin Winston, no hay indiciosde que aqul percibiese que el respeto de dichas condiciones fuese por s mismo

76 L. FULLER, The Morality of Law, cit., pp. 207-212.77

Ibdem,p. 210.78 K. WINSTON, Introduction, cit., p. 38-39.

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suficiente para garantizar el primero de los fines atribuidos a la legislacin. Unaevolucin que, por el contrario, s cabe apreciar en Hayek y Rawls, cuando trasladan elvalor moral de la generalidad de la estructura formal de la ley propiamente dicha alcontexto de imparcialidad en el que -cuando verdaderamente acta como un velo deignorancia- sta sita al legislador.

Por otro lado, al convertir al derecho en un instrumento para facilitar la autonomaindividual, Fuller estara situndose dentro de una tradicin liberal que se remonta aLocke que considera que el derecho y la libertad estn ntimamente unidos y queconfiere una importancia moral a la funcin social del legislador79. Una concepcin dela libertad que se aparta de aquella otra que se remonta a Hobbes y Bentham y, msrecientemente, ha defendido I.Berlin, que la identifica con la ausencia de impedimentos,esto es, con la libertad negativa. Salvo que se posea una gran fe en el orden natural,

parece demostrado que la existencia de situaciones de ausencia de constriccin exigeuna sociedad organizada con constricciones, por lo que stas poseen un valor moral quela idea de libertad negativa desconoce por completo. De ah que la funcin del derecho

no sea la limitacin de la libertad sino, por el contrario, su distribucin80

.Esta concepcin de la libertad permite dirigir correctamente la tarea del legislador y,

en general, los profesionales del derecho, que Fuller cifra en el diseo estructuras yprocedimientos que faciliten la cooperacin social y ayuden a los ciudadanos a superarsus diferencias de intereses81. Segn Winston, Fuller recalca esta idea para poner demanifiesto su oposicin a la concepcin litigiosa (litigational) del jurista dominante ensu tiempo. Lo que caracteriza a este modelo de profesional del derecho, que tanto alentel realismo jurdico, es el dominio de una gran capacidad de previsin e influencia enlas decisiones de los rganos jurdicos. Ello termina por convertir a los juristas enmaestros de una tcnica cuyos fines desconocen y al derecho en un medio al servicio de

fines externos al mismo. Frente a ello, Fuller apuesta firmemente por una imagen delderecho y de los juristas como arquitectos de estructuras en las que los ciudadanospuedan encontrar orientacin y organizar sus relaciones sociales82.

El compromiso de los juristas con los fines del sistema jurdico aparece, pues, comouna de las claves para una mejor comprensin de la definicin del derecho del profesorde Harvard. Como sealbamos unos prrafos atrs, la misma no es descriptiva sinonormativa, ya que la concibe como un medio para dar un contenido coherente alsentimiento de fidelidad a las leyes existente entre sus destinatarios. No obstante, tal ycomo tambin comentbamos, esta toma en consideracin de los ciudadanos a la horade ofrecer una definicin del sistema jurdico no tendr un desarrollo coherente hasta la

La Rplica a los Crticos. Por el contrario, el concepto de derecho ofrecido hastaentonces (la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas), unido a ladefinicin de la moral interna del derechocomo una moralidad del rol83, hace palpableque no son tanto los ciudadanos como los juristas los principales destinatarios de dichadefinicin. Fuller no estara escribiendo, pues, para quienes observan al derecho desdefuera, sino para los que participan en el mismo: estudiantes, jueces, abogados, etc., los

79 K. WINSTON, Legislators and liberty,Law and Philosophy, 13, 1994, p. 391.80 Vid. L. FULLER, Freedom as a problem of Allocating choice,Proceedings of the American Philoso-

phical Society, 112, 1968, pp. 101-106.81 Vid. L. FULLER, The Lawyer as an architect of Social Structures, en The Principles of Social Order,

cit., p. 265.82 K. WINSTON, Legislators and Liberty, cit., pp. 395-396.83 L. FULLER, The Morality of Law, cit., p. 193.

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cuales precisan de un concepto que no separe el ser del deber ser, pues slo as podrancumplir con su tarea de lograr que el derecho sea todo lo mejor posible84.Como no sehaba cansado de repetir en The Law Quest in itself, la funcin del filsofo del derechono es otra que la de decidir cmo pueden ellos y sus colegas los juristas emplear su vida

profesional, el derecho algo no distinto de la vida profesional del jurista85 y la

definicin del mismo, un medio para dirigir la aplicacin de sus energas.

La insistencia de Fuller y el liberalismo en disear estructuras jurdicas que facilitenla autonoma en las relaciones sociales y polticas termina por cambiar el modo de

pensar y concebir el derecho. ste ya no va a ser considerado expresin de un podersituado en una posicin de superioridad que utiliza las leyes instrumentalmente paratransmitir a los ciudadanos su voluntad, sino una actividad que exige la cooperacinentre ambos bajo un principio de reciprocidad. El deber de observancia de los principiosdel rule of lawfundamental para que las leyes puedan ser obedecidas por los ciudadanosy servirles de guas en sus interacciones autnomas, se sita, de esta forma, en uncontexto ms amplio, ya que aparece como expresin de una concepcin interactiva delsistema jurdico en la que el legislador y ciudadanos han de tomarse mutuamente enconsideracin.

La existencia del derecho como un sistema que desempea eficazmente su funcinde orientacin est supeditada, por tanto, a la capacidad del legislador para disearnormas que puedan figurar en el razonamiento prctico de los ciudadanos. Ello exigeuna interaccin recproca en los siguientes trminos: por un lado, el legislador ha de

poder prever que los ciudadanos aceptarn y observarn habitualmente las directivasque dicte; por otro lado, los sujetos de derecho han de poder anticipar que tales normasgozarn de fuerza prctica real, lo cual exige dos actuaciones por parte del Estado. La

primera, que a la hora de juzgar sus acciones, los poderes pblicos acten de acuerdocon las leyes previamente aprobadas86. La segunda, que el legislador desarrolle suactividad de conformidad con las prcticas y modelos de interaccin extendidos en lasociedad, anticipado para ello el modo y el lenguaje en el que es probable que seanmejor entendidas por los ciudadanos87. Estamos antelas que G. Postema califica comotesis de la congruencia y de la interaccin vertical88, y que Fuller contempla comoexigencias implcitas en el rule of law.

La filiacin liberal de la teora de la moral interna del derechose manifiesta, igual-mente, en el contenido y las proyecciones que Fuller confiere al principio de publicidadnormativa. Las mismas no se limitan a la publicacin de las leyes sino que incluyen

84 F. SCHAUER, Fullrs internal point of view, cit., p. 290. Sobre la concepcin convencionalista delos conceptos de derecho que ve en ellos una respuesta a las necesidades existentes en los diferentes discur-sos relacionados con el mismo (jueces, abogados, historiadores, antroplogos, etc.), vid. C.S. NINO, Dere-cho, Moral y Poltica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 32.

85 L. FULLER, The Law quest in itslef, Beacon Press, Boston, 1966, pp. 2-3.86 L. FULLER, Human interaction and Law, en The principles of Social Order, cit., p. 204.87 Fuller habla de una interaccin no slo entre las leyes y los individuos sujetos a ellas sino tambin entre

aqullas y el contexto social en el que pretenden proyectarse, entre el proceso legislativo, por un lado, y losprocesos sociales tcitos e informales que las medidas pretenden regular y poner en orden. L. FULLER,The justification of legal decisions, en Die Juristische Argumentation,Archivs fr Recht und Sozial Phi-losophie, 7, 1972, p. 78.

88 G. POSTEMA, Implicit Law,Law and Philosophy, 13, 1994, pp. 361-387, en especial pp. 368 y ss.Sobre la coordinacin entre ciudadanos y entre stos y rganos jurdicos vid. igualmente G. POSTEMA,Coordination and convention as the foundations of law, TheJournal of Legal Studies, 1982, pp. 165-203.

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adems, en la lnea del pensamiento ilustrado y su defensa del llamado uso pblico de larazn, su discusin y justificacin en pblico. Al igual que el liberalismo clsico, quetan bien se expresa en este punto en Kant89,Fuller est animado por una concepcinoptimista de la discusin y aprobacin asamblearia de las leyes como un marco deracionalidad y trasparencia capaz, como tal, de constituir un contexto favorable a la

elaboracin de normas jurdicas justas. No vano, las reticencias de Fuller en estableceralgn fin o contenido tico sustantivo vendra a mostrar una cierta coincidencia con lafe iluminista en la racionalidad del parlamento como foro de debate y argumentacin.Una fe que disipaba cualquier temor o amenaza de injusticia o arbitrariedad que hicieraaconsejable un control constitucional fuerte (es decir, de acuerdo con parmetros de

justicia material expresados como principios o derechos fundamentales) de las leyes.

89 Vid. I. KANT,La paz perpetua, trad. de J.Abelln, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 61 ss. Sobre la relacin

entre el liberalismo y el uso pblico de la razn tal y como es definido por Kant Vid. S. MACEDO, Liberalvirtues: Citizenship, Virtue and Community in Liberal Constitucionalism, Clarendon Press, Oxford, 1991, p.78.

Defensa Moral Interna Del Derecho Arcos Ramírez

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