Defensoría del contribuyente - ILADT · “reclamada de modo particular en el ordenamiento...

Defensoría del contribuyente

“En Brasil, como en cualquier otro país,ocurre el mismo fenómeno patológicotributario. Y más testimonios soninnecesarios, porque todos los juristas queviven en la época actual -reflexionan sinorgullo ni preconcepto- dándose cuentaque circulan en los corredores de unmanicomio jurídico tributario”

Yves Gandra Martins

BUSQUEDA DE UNA PUERTA DE SALIDA: LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

RELEVANCIA Y OPERATIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO URUGUAYO

• Son fuente directa de derecho (art. 72 de la Constitución) cuando refieren a la existencia de derechos y deberes inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.

• Los restantes principios generales, junto con la doctrina y los fundamentos de las leyes análogas, son mecanismos de integración del Derecho.

• Vinculan al legislador y a las Administraciones públicas. Delpiazzo habla de una operatividad múltiple: integrativa, interpretativa, constructiva.

• Según dispone el art. 23 del Decreto Ley 15524, son regla de derecho. Ello conlleva la nulidad de los actos administrativos dictados en su contra.

• La nulidad de los actos administrativos o la inaplicación de las leyes contrarias a la Constitución pueden ser exigidas jurisdiccionalmente por quienes ostentan una particular situación jurídica: interés legítimo, personal y directo o un derecho subjetivo.

• No existe un sistema de nulidad o declaración de inconstitucionalidad que habilite una acción de clase. Montevideo 2018

Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADTInstituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET

Por qué un defensor del sujeto pasivo?

PERSPECTIVA DEL INTERÉS GENERAL EN EL DERECHO URUGUAYO

Tripe operatividad: límite, fin y justificación del poder.

Carácter inclusivo o participado: visión no agonal con el interés particular

Interés recaudatorio no agota el interés general: vigencia de los derechos fundamentales

FUNDAMENTOS PARA LA CREACIÓN DE UN DEFENSOR PÚBLICO COMO RECLAMO DE SATISFACCIÓN DEL INTERÉS GENERAL

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica

Seguridad en la interpretación y en la aplicación

Certeza de la aplicación del Derecho: dividir al poder para que éste se controle a si mismo.

El contribuyente no es el único atribulado en un sistema expansivo y complejo. Defensa del obligado tributario.

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno, Sentencia 52/2012: En este marco, cuando la certeza, es “reclamada de modo particular en el ordenamiento tributario desde que señalara Mazz, siguiendo a Newmark, que “están en decadencia la comprensibilidad y claridad de las normas jurídico tributarias” (Pezzutti, M. , “Responsabilidad del Estado por actividad tributaria”, Rev. Tributaria, N° 215, pág. 295) debe compartirse con el accionante que, la conducta del Fondo indujo en error acerca de la calidad de deudor del actor por lo que debe exonerársele de multas y recargos” Montevideo 2018

Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADTInstituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET

Por qué un defensor del sujeto pasivo?

FUNDAMENTOS PARA LA CREACIÓN DE UN DEFENSOR PÚBLICO

Desde la perspectiva de la efectividad de los derechos fundamentales

Tutela efectiva, administrativa y jurisdiccional.

Desafíos derivados de las TICs. Tendencia a procedimientos automáticos.

Insuficiencia de las vías tradicionales.

Distinción con el mecanismo de la participación.

Importancia de la asistencia letrada como componente de un derecho humano esencial: la exigencia de asistencia letrada y su aplicación al procedimiento administrativo tributario en la reciente jurisprudencia del TCA y de la Justicia Civil. Perspectiva de un estatuto protector de la asistencia letrada.

Desde la perspectiva de la buena administración

La buena administración no es una aspiración o ideal: es un mandato, un principio y un derecho

Art. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

Art. 311 de la Constitución uruguaya

La mejora de las decisiones en un entorno con vigencia del principio de contradicción.

Montevideo 2018Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT

Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET

PARA QUÉ?

ATRIBUTOS GENERALMENTE RECONOCIDOS AL OMBUDSMAN:

Las cinco “i”

Administración pasiva y excepcionalmente, administración activa.

Poderes de representación de intereses difusos o colectivos.

NECESIDAD EN URUGUAY?

Los operadores no lo perciben como necesidad impostergable, aún cuando reconocen desconocer alcances del tema (Pereira Campos/Agostino-Acosta).

Sin embargo, se ofrece como herramienta adecuada cuando no se desvirtúan sus objetivos, se le asignan recursos adecuados y, especialmente, no se genera una mera inflación burocrática.

Es necesario. Pero peor que no tenerlo, es crear una institución inútil o que no gane prestigio rápidamente.



CÓMO?

Apuntes para una institucionalización en URUGUAY

a. Independencia: inexistencia de límite formal a la descentralización por servicio. Problema: aplicación de los arts. 197 y 198 de la Constitución.

b. desburocratización: utilización de estructuras existentes. Creación de sala en el INDDHH? Los planos de actuación posible para órganos administrativos del Poder Judicial

c. Planos de intervención:

i. Influencia: informes y sugerencias.

ii. Procedimientos. Asistencia, defensa

iii. Promoción: acciones de amparo

iv. Denuncia: de procedimientos, prácticas y actuaciones concretas. Intervención en procedimientos disciplinarios?



CONCLUSIONES

El interés general no se agota en el interés recaudatorio.

El interés general incluye, por participado, al interés del sujeto pasivo a ser protegido en el goce de sus derechos fundamentales.

La asistencia letrada o contable del sujeto pasivo es reclamo de seguridad jurídica, de garantía del debido procedimiento y de buena administración.

Esa asistencia tiene un especial estatuto protector.

Pero además, si el contribuyente tiene derecho a ser protegido en el goce de su seguridad, debe proveerse de medios públicos eficaces para la satisfacción de ese derecho.

La denuncia adecuada, independiente y especializada, en el marco de una influencia de fuerte contenido ético, garantiza la tutela efectiva y fomenta la buena administración.



La historia de la reducciónde estas inmunidades, de estaconstante resistencia que laAdministración ha opuesto ala exigencia de un controljudicial plenario de sus actosmediante la constitución dereductos exentos y nofiscalizables de su propiaactuación, podemos decir quees, en general, la historiamisma del DerechoAdministrativo”

Eduardo García de Enterría

Defensoría del Contribuyente

Qué Derechos y Garantías (DD y GG) se protegen con la existencia de un Defensor del Contribuyente (DC)?

En principio TOOS los DDGG quedan protegidos, pero de manera directa se protege:

• El DD a conocer el estado de los procesos de los que sea parte o tenga un interés legítimo

• El DD a actuar asesorado por un profesional especializado (abogado y/o contador) según requiera la problemática del contribuyente.

• El DD a ser parte en un proceso tributario(administrativo y jurisdiccional en última instancia) basado en el principio de contradicción y la presunción de inocencia.

• El DD a la tutela administrativa y jurisdiccional efectiva

• El DD de acceso a la justicia (independiente, imparcial y a la obtención de un fallo y a la ejecución del mismo)

• El DD al debido proceso y resolución en un plazo razonable.

• El DD a una segunda instancia.

• El DD a ser oído con carácter previo a la emisión de la liquidación o acto de determinación,

• El DD a la prueba, el DD a no autoincriminarse y a no soportar pruebas coactivas

• El DD a la prohibición de la indefensión.

El acceso al DC debe ser restringido?

• Si el objetivo es proteger los DD y GG delos Contribuyentes, NO puede haberrestricciones

• Los DD antes mencionados son paraTODOS los contribuyentes (con o sinrecursos económicos)

• Estos DD deben considerarse bajo losprincipios de Universalidad,Indivisibilidad e Interdependencia

Universalidad: Implica que estos DD se adscriben atodos los contribuyentes y son exigibles encualquier contexto económico, político, jurídico,social, espacial y temporal

Indivisibilidad: Implica que estos DD sean vistoscomo una unidad; es decir, como una solaestructura, y nunca de forma aislada o separada

Interdependencia: Expresa la ineludiblevinculación entre todos los DD; la existencia derelaciones recíprocas entre todos los DD, demanera que el disfrute de un DD en específico,afecta al goce de los demás DD

Características y Funciones (Cont.)

Adicionalmente a ser un Defensor Públicoel DC puede tener otras funciones yfacultades

1. Recibir e investigar denuncias en elámbito tributario.

2. Mediar entre el contribuyente y laadministración.

3. Promocionar y difundir los DD y GG

Características y Funciones (Cont.)

Adicionalmente a ser un Defensor Público

4. Recomendar modificaciones legislativas yadministrativas, tendientes a perfeccionar elordenamiento jurídico tributario.

5. Interponer acciones de impugnación,administrativas y/o jurisdiccionales

6. Interponer acciones constitucionalescomo amparos, recursos contra impuestosilegales y acciones de inconstitucionalidad.

Convivencia del DC con la actividad ProfesionalPrivada (PP)

Son excluyentes o pueden ser complementarios?

DC: Se caracteriza por ser una figura de ladefensa explícita de los derechos y garantíasde los contribuyentes, pero ello no implicaque también pueda ejercer medidasglobales de control no jurisdiccional de losactos de la Administración

PP: Deberían poder requerir el apoyo del DC para lograr una protección efectiva de DD y GG de sus clientes

Convivencia del DC con la actividad ProfesionalPrivada (PP)

El DC en términos generales podría ser unaconjunción entre un Defensor Público y unDefensor del Pueblo (Ombudsman)

A diferencia de la defensoría pública en materiapenal, si al DC se le otorga facultades para sugerirmodificaciones legislativas y administrativas,realizar investigaciones de denuncias, mediar en lasolución de controversias, la convivencia entre elDC y los PP puede ser complementaria (noexcluyente)

Facilitan esta posible COMPLEMENTACIÓN

• La ausencia de formalismos para la atención decasos,

• La gratuidad de los servicios del DC

• La autonomía institucional del DC

• La obligación de los funcionarios públicos aprestar colaboración en las investigaciones del DC

• Las facultades mediadoras en las que elcontribuyente puede estar asesorado por un PP

• La posibilidad que el DC emita un informe derecomendaciones de medidas y opiniónimparcial sobre el caso.

Conclusiones

• El DC no solo debe facilitar y hacer posible elejercicio del derecho a contar con abogado y a latutela efectiva, sino que puede ser unCOMPLEMENTO a la efectiva resolución decontroversias y defensa de los DD y GG de losContribuyentes que cuentan con el asesoramientode PP.

• El DC puede COMPLEMENTAR los instrumentosde diálogo y defensa de los contribuyentes.

• El DC puede CONTRIBUIR al mejorfuncionamiento y calidad de las actuaciones de laAdministración Tributaria

Conclusiones (Cont.)

• El objetivo final debería ser constituir un “sistema”especializado en la protección, promoción y defensa delos DD y GG del contribuyente que sea ágil, oportuno yaccesible para cualquiera.

• Digo “sistema” (no solo un “Órgano” o “Ente”) porqueimplica la implementación de nuevos “esquemas” o“estructuras” de carácter orgánico, administrativo yprocesal, para la promoción y defensa de los DD y GGdel contribuyente, dada la especialidad y complejidadde la materia tributaria y el escaso o difícil acceso a unprofesional especializado por parte de la generalidadde los contribuyentes, en particular en países con altogrado de autoempleo y la preeminencia de Pymes enlas economías de los países latinoamericanos.

La tutela de los derechos de los contribuyentes

Introducción

La participación del contribuyente en la fase procedimental

Porqué es importante?

Necesidad de un principio general al contradictorio en el procedimiento tributario



El derecho al contradictorio en el intercambio de información

Considerar los diversos intereses implicados:

Intereses de los Estados Intereses de los contribuyentes

En general, la normativa internacional no hace ninguna referencia a disposiciones específicas que regulen las relaciones entre el contribuyente y las Autoridades

tributarias



El derecho al contradictorio en el intercambio de información

Cuando la protección está contemplada, ésta puede desarrollarse sobre tres niveles de protección crecientes:

- el derecho del contribuyente a recibir una notificación previa;

- el derecho del contribuyente a ser oído con carácter previo a la transmisión de las informaciones;

- el derecho a intervenir en el procedimiento.

En términos prácticos, hay una remisión a la legislación doméstica de los Estados de la regulación de los derechos procedimentales garantizados al contribuyente.

Importancia de las normas que regulan el contradictorio en el procedimiento.



La participación del contribuyente en el procedimiento tributario

Participación de naturaleza colaborativa y participación a título defensivo

Contradictorio

Mayor productividad de la actividad adminitrativa Mayor garantía para los contribuyentes

Contradictorio en el ámbito processal ≠ Contradictorio en el ámbito procedimental



El derecho al contradictorio en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal de Justicia, sentencia de 18 de diciembre de 2008, asunto C-349/07, Sopropé:el respeto al derecho de defensa debe encontrar aplicación en todas las hipótesis en que la Administración se propone adoptar un acto capaz de producir efectos relevantes en la esfera jurídica del destinatario, al cual se le debe reconocer el derecho de audiencia antes de la conclusión del procedimiento tributario.

Tribunal de Justicia, sentencia de 3 de julio de 2014, asuntos acumulados C-129/13 e C-130/13, Kamino:

derecho del administrado a ser oído antes de la adopción de la resolución, con carga de poner de manifiesto las cuestiones que habrían ampliado el ámbito de la instrucción a tener en cuenta para resolver.



El derecho al contradictorio en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 22 octubre 2013, asunto C-276/12, Sabou:

se puede distinguir, en el ámbito de los procedimientos de inspección fiscal, entre la fase de investigación, en la que se recaba la información y en la que se inscribe la solicitud de información de una Administración tributaria a otra, y la fase contradictoria, en la que intervienen la Administración tributaria y el contribuyente contra el que se dirige el procedimiento de inspección.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 16 de mayo 2017, asunto C-682/15, Berlioz:

se reconoce el derecho del contribuyente al control jurisdiccional sobre cuestiones relacionadas con el intercambio de información en un contexto transnacional.



La participación del contribuyente en el procedimiento tributario y la CEDH

Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: derecho a un proceso justo.

No resulta de aplicación en las relaciones tributarias

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 21 de febrero de 2008, Ravon y otros contra Francia.

Se considera insuficiente la protección proporcionada por el juez, al estimar también necesario que se reconozcan garantías procedimentales.



El derecho al contradictorio en el Derecho de la Unión Europea

Art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: derecho a una buena administración.

Derecho a ser oído antes que se dicte una misura individual

Art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: derecho a la tutela judicial efectiva.

El principio de efectividad requiere: la elaboración de un proyecto; el respeto de un plazo razonable y una motivación reforzada del acto perjudicial.



Consideraciones conclusivas

El establecimiento de un contradictorio permite una efectiva percepción de la realidad de los hechos, así como una correcta interpretación jurídica.

No puede existir una protección jurídica eficaz en la fase jurisdiccional si el contribuyente no disfruta también de protección incluso en la fase administrativa.

Necesidad que sean previstos instrumentos para salvaguardar los derechos y garantías de los contribuyentes sometidos a intercambios de información, debiéndoseles ofrecer una precisa y común regulación.

A los mayores poderes de las Autoridades tributarias deberían corresponderse con un aumento en la eficacia de los instrumentos previstos para tutelar los derechos de los contribuyentes.



Conjuntos económicos y conglomerados análogos. Tratamiento

tributario según la normativa y el principio de sustancia vs. forma

Reglas CFC – CDIs ¿compatibles?

● Con fines antielusivos, conllevan (i) atribución de resultados a casa matriz o (ii) generación de dividendos presuntos, por lo cual, ante CDI, podría (i) violar art. 7 - desconocer personalidad jurídica de entidad generadora de resultados (FR: Schneider Electric) o (ii) viola artículo 10(5) por tributación de dividendos presuntos.

● OCDE (desde 2008): no son incompatibles, porque (i) se refiere a tributación de empresa de residencia y no de las rentas obtenidas por empresa en otro país y (ii) son reglas antielusivas (Acción 3 BEPS).

Inclusión art. 1(3) MOCDE 2017 (saving clause) y art. 11 MLI. Reservada por 54/84 jurisdicciones.



Análisis de un caso: CFC Brasil

● Caso Brasil: Normas CFC aplican sobre todo tipo de resultados obtenidos por las controladas, cualquiera sea el lugar donde éstas se localicen. Por ello, justificación antielusiva no parece estar presente ¿Son realmente normas CFC?

● Caso Vale Rio Doce (Superior Tribunal de Justiça – 2014): Gravar las rentas obtenidas por las subsidiarias en la casa matriz puede ser una violación de la distribución de potestades tributarias establecidas en los CDIs.

● Caso Petrobras (CARF -2016): Gravabilidad por CFC de rentas obtenidas por subsidiaria holandesa en cabeza de matriz brasilera. Ambas partes (Petrobras y AT) aceptaron aplicación de CDI y diferían sobre normas aplicables (art. 7 y art. 10).

CARF consideró que CDI no era aplicable porque eran rentas domésticas de compañía brasilera (resultados de subsidiarias que debían serles distribuidos)



Problemas planteados

● Aunque OCDE considere que CFC y CDIs no son incompatibles, ello no implica aplicación automática de CFC atendiendo: (i) fecha CDI, (ii) si aplican comentarios para interpretación, (iii) si uno de los EC reservó comentarios (Suiza, Bélgica, Irlanda, Luxemburgo y Holanda).

● La compatibilidad derivaría de la necesidad de que CDIs ayuden a prevenir la elusión. Y si las reglas CFC no tienen carácter antielusivo ¿aun deberían ser aplicadas sobre el CDI?

● Aplicación de CFC puede derivar en doble imposición. Solución propuesta por OCDE (Acción 3) es resolverlo por vía doméstica, sin incluir solución en art. 23 MOCDE ¿Debería haber una solución internacional?

Caso Lin v. Commissioner of Inland Revenue (NZ): reconocimiento de tax sparing a controladora o a controlada.



Defensoría del contribuyente - ILADT · “reclamada de modo particular en el ordenamiento...

Documents

Transcript of Defensoría del contribuyente - ILADT · “reclamada de modo particular en el ordenamiento...