Justificación político criminal de la despenalización del auto cultivo de Cannabis y propuesta para su implementación legal.

Documento preparado por la Defensoría Penal Pública.

1.- Justificación político criminal de la despenalización del auto cultivo de Cannabis

La justificación político criminal1 de la despenalización del auto cultivo de Cannabis, se debe abordar desde tres perspectivas.

Una normativa, que arranca de la ratio legis (o razón legal) de la Ley N 20.000, es decir, a partir del espíritu que inspira esta ley se puede sustentar la legitimidad del auto cultivo para fines de consumo, pero se debe avanzar hacia una legislación más clara, menos equívoca.

Otra que surge del lenguaje de los derechos humanos.

Y una científica, que permite diferenciar los efectos que la Cannabis produce en la salud, en comparación con otras drogas (cocaína, pasta base, por dar algunos ejemplos).

Solo trataré las dos primeras perspectivas.

En cuanto a la primera perspectiva, se debe partir de la premisa que Ley N° 20.000 en términos generales no criminaliza el consumo personal de estupefacientes2. Es muy importante tener esto presente, porque el legislador al no criminalizar el consumo personal (especialmente el “privado”) manifiesta con meridiana claridad que su pretensión primordial siempre ha sido la protección de la salud pública3 (bien jurídico que justifica la

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La política Criminal es la acción planeada de procedimientos preventivos y represivos contra el crimen. Como cualquier política, es comandada por un discurso orientado que propone un conjunto de estrategias o procedimientos por medio de los cuales el Estado y la sociedad organizan sus respuestas al problema de la criminalidad.

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El artículo 50 de esta ley, excepcionalmente castiga a quienes consumieren sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público; aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo; y a quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito.

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normativa de la ley 20.000) y no la salud individual de una determinada persona4. De ahí que la ley castigue fundamentalmente la difusión incontrolable de las sustancias prohibidas a través del tráfico5 y conductas asociadas al mismo6, porque representan una medida importante de peligro o riesgo para la salud pública. En consecuencia, y aquí radica la mayor importancia de la determinación del bien jurídico en este plano, aquellas conductas que, por las características del caso particular, no pueden poner en peligro la salud pública de un sector de la población, no realizan el riesgo prevenido por la ley. O, en otras palabras, no implican una difusión incontrolada de la droga.

Bueno, como se dijo al inicio, nuestro legislador expresamente refiere no hay tráfico cuando la sustancia, materia prima, precursor, semilla, cultivo o especie vegetal que se adquiere, posee, elabora, cultiva, etc., está destinada al consumo personal de quien la utiliza. En efecto, la Ley N° 20.000 es muy clara al señalar en su artículo 4 ° ”El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de

Sin discusiones se sostiene que el principal bien jurídico protegido por la Ley N° 20.000 es la salud pública, esto es, la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que puede verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas.

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Dicho de otro modo, la Ley N° 20.000 no protege intereses individuales como la salud o integridad personal, de ahí que no castigue el consumo personal privado de cocaína o pasta base aun cuando esté demostrado que dichas drogas causen graves daños a la salud individual.

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La ley castiga el tráfico a cualquier título, entendiendo que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas. Asimismo, la ley sanciona otras formas de poner a disposición de consumidores finales las sustancias prohibidas como la desviación de cultivos, suministros abusivos de sustancias estupefacientes, prescripción abusiva, etc.

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Se trata de actos preparatorios o tentativas elevadas a delito por la propia ley, porque contribuyen a la elaboración de los estupefacientes que después son comercializados o traficados, es decir, que son objeto de una difusión incontrolada. De este modo el legislador ha querido castigar todo el círculo de tráfico, sin dejar lagunas, esto es, desde la elaboración de la droga hasta su comercialización o difusión incontrolada. Tales son la elaboración, fabricación, transformación, preparación o extracción sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas; quienes tengan en su poder elementos, instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a las conductas anteriores; la producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas; y el cultivo de especies vegetales.

sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”.

De ahí que por razones de texto legal plausiblemente sea razonable sostener que el cultivo de Cannabis destinado al consumo personal no debiera ser punible. Y la razón es muy simple: la conducta destinada a proveer el consumo personal (como el auto cultivo) no puede castigarse porque no puede sancionarse la facilitación del consumo propio sin sancionar el consumo. Y, como el consumo personal no es punible en Chile, salvo los excepcionales casos en que, por razones de orden público se le castiga como falta (art. 50 de la Ley N° 20.000), no puede admitirse que nuestra ley pretenda castigar por una vía oblicua lo que expresamente entiende lícito.

No obstante, el actual artículo 8° de la Ley N° 20.000 pervierte el sistema de la Ley N° 20.000, ya que ha permitido que se castigue por este delito (que está asociado al ciclo del tráfico7) a personas que auto cultivan para consumir.

En cuanto a la segunda perspectiva, cabe previamente decir que una política criminal en un Estado de Derecho debe ser respetuosa de los principios y valores que inspiran la dignidad humana. Los artículos 1° y 5° de la Constitución demandan una política en tal sentido. De ahí que el Estado en su política criminal esté obligado a respetar la libertad y dignidad de las personas, el derecho a conducir su vida y valerse de medios e instrumentos necesarios a ese fin, el derecho a la libertad de creencia y de pensamiento, la libertad de opinión y de investigación, y a promover el pleno desarrollo de la persona, material y espiritual. Asimismo, los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos deben considerarse como un mínimo exigible en un Estado Democrático de Derecho, y el ordenamiento jurídico debiera estar siempre sobre dicho mínimo, garantizando en la mejor forma los derechos de las personas. Por lo tanto, la normativa penal no puede menoscabar su núcleo esencial.

En este orden de ideas, un principio básico que debe guiar la actuación del Estado de Derecho en materia de política criminal, es que no puede interferir e inmiscuirse en las conductas que las personas puedan desarrollar exclusivamente en el ámbito o esfera de su privacidad y que respondan a un fin en sí mismo. Así, un auto cultivo de Cannabis

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Como se señaló se trata de un acto preparatorio elevado a delito por la propia ley, porque contribuye a la elaboración de los estupefacientes que después son comercializados o traficados, es decir, que son objeto de una difusión incontrolada.

realizado en un ámbito privado destinado a un consumo personal, que no afecta el bien jurídico salud pública, queda comprendido dentro de las acciones privadas de los hombres.

De esta forma, una política criminal que penalice conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño a terceros, que no responden al ejercicio abusivo de un derecho ni que afecte derechos individuales de terceros sino que obedezca a la concreción o búsqueda, por ejemplo de desarrollo espiritual, es decir, una política criminal fundada en la mera peligrosidad abstracta (como sucede con el actual art. 8° de la Ley N° 20.000), no supera el baremo constitucional exigido por los derechos de rango superior ya citadas y de las que el Estado a través de sus órganos debe ser garante. Dicho de otra forma, penalizar conductas como el auto cultivo de Cannabis para fines de consumo, es simplemente la penalización de opciones de vida que deben quedar al margen de lo establecido como expectativa de no intromisión a través de tipos penales, abandonando en consecuencia la prohibición de exceso que tiene el Estado para intervenir en los derechos fundamentales de las personas, generando una medida estatal inidónea, donde la expectativa de estabilización del derecho no existe.

Por tanto, el auto cultivo de Cannbis en lugares privados destinada al consumo personal privado (sea para fines médicos, de recreación), es una manifestación de la libertad de las personas que no colisiona con derechos o libertades de terceros ni con el deber del Estado de velar por el resguardo de la salud pública, y su respeto constituye uno de los fundamentos del ordenamiento jurídico.

2.- Propuesta

a) Eliminar el artículo 8° de la Ley 20.000

b) Incluir en los artículos 1° y 2° de la Ley N° 20.000, sendos incisos que expresen como elemento negativo del tipo el cultivo en lugares privados de Cannabis para fines de consumo personal (individual o colectivo).

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