Definición Del Derecho Informático

Definicin del Derecho Informtico Escuela Universitaria de Sistemas Facultad de Ingeniera de Sistemas Legislacin y tica Informtica

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Definicin del Derecho Informtico

1) Diferentes significados de la palabra derecho. La palabra derecho proviene del vocablo latino "directum" que significa en su primer origen, "lo que es bien dirigido" o "lo que no se aparta del buen camino". algunas definiciones de la palabra derecho son1:

1. Derecho.- conjunto de normas jurdicas, creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad.

2. Derecho.- sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien comn.

3. Derecho.- conjunto de normas bilaterales, heternomas, coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia nter subjetiva.

4. Derecho.- conjunto de normas jurdicas que se aplican exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.

a) El derecho como sistema de normas la teora pura del Derecho de Kelsen.

Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho2:

desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;

desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurdicas.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente. Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad 3:

la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la voluntad humana;

1 Einstein Alejandro Morales Galito. Qu es el Derecho? 2 Einstein Alejandro Morales Galito Positivismo y la Teora del derecho. [email protected] 3 Einstein Alejandro Morales Galito Positivismo y la Teora del derecho. Ibidem.


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la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.

b) La norma fundamental

Tiene las siguientes caractersticas4:

no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta;

es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica.

Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas vlidas".

De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico5.

c) Teora Pura del Derecho. Esta doctrina fue creada por Hans kelsen y defenda por la Escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolucin del Derecho y lleva al racionalismo a su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los elementos que le son extraos, existen dos depuraciones; una que consistir en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una regin ms abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuracin consistir en eliminar de las ciencias jurdicas todo ingrediente tico o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotticos de este. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lgica formal de lo jurdico y el trabajo del jurista a el de un puro tcnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos6.

La teora pura se tiene que limitar, necesariamente al anlisis, lo ms exacto posible del Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerrquica del orden jurdico uno de los resultados de la pureza metdica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto de su estudio nicamente las normas jurdicas, el conjunto de estas forma una construccin, perfectamente estructurada que puede ser considerada desde dos puntos de vista; tico, en el cual el orden jurdico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y rango, tambin dinmico, es un proceso escalonado de creacin de las normas. Cada norma recibe su validez de otra de superior categora, pero la Constitucin es la norma de superior categora del sistema, entonces se dice que esta recibe su validez segn el

4 Einstein Alejandro Morales Galito Positivismo y la Teora del derecho. [email protected] 5 Einstein Alejandro Morales Galito Positivismo y la Teora del derecho. Ibidem. 6 Einstein Alejandro Morales Galito. Op. Cit.


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postulado de pureza metdica, no puede fundamentarse en algn elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos son elementos ticos, la constitucin nicamente puede fundamentarse en una norma fundamental como una hiptesis cientfica que justifique a la constitucin, y con ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la ciencia jurdica7.

Segn Hans Kelsen el derecho, es el Sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que traducidas a una imagen visual se asemejara a una pirmide formada por varios pisos superpuestos8.

Esta jerarqua, demuestra que la norma inferior encuentra en la superior la razn o fuente de su validez. La Constitucin Poltica del Per, establece una rgida sistematizacin jerrquica del ordenamiento jurdico peruano y a continuacin se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su relevancia:

d) Jerarqua de Normas

1. Constitucin Poltica del Per.-

Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben ubicarse las normas jurdicas. Contiene entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurdica y es expedida por el congreso constituyente.

2. Ley Orgnica.-

Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la constitucin, as como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del Congreso.

3. Ley Ordinaria.-

Es la norma escrita de carcter general que emana del congreso, de acuerdo al procedimiento que fija la constitucin. Son de las ms variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.

4. Resolucin Legislativa.-

Se expiden con una finalidad especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la ley del caso particular.

5. Decreto Legislativo.-

Es una norma sui generis que se deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que en doctrina se llama legislacin delegada. Su emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y dictarse dentro del trmino que seala la ley autoritativa. El Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al congreso o comisin permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.

6. Decreto de Urgencia.-

7 Einstein Alejandro Morales Galito Positivismo y la Teora del derecho. [email protected] 8 lvaro Quispe Ruanillo. Ordenamiento jurdico Per 2003 [email protected]


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Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y vlida para regular situaciones de carcter econmico - financiero, cuando as lo requiera el inters nacional.

7. Decreto supremo.-

Es un precepto de carcter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente de la Repblica y son refrendadas por uno o ms ministros segn la naturaleza del caso.

8. Resolucin Suprema.-

Es una norma de carcter especfico, rubricada por el Presidente y refrendada por el Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.

9. Resolucin Ministerial.-

Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general del Estado, dentro del mbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.

10. Resolucin Vice ministerial.-

Regulan aspectos especficos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de estado.-

11. Resolucin Directoral.-

Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en funcin a las atribuciones que seala las respectivas leyes orgnicas del sector y reglamentos de organizacin y funciones.

e) La teora Tridimensional del Derecho Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misin de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurdicas. Sin embargo, a travs de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos. As tenemos que los Iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social aunque desde el punto de vista romntico- y el positivismo concibe el fenmeno jurdico como un conjunto de normas9.

Al Iusnaturalismo le interesan los valores al Iusformalismo las normas, y al Iusrealismo los hechos. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenmeno. As el Iusrealismo no solo se suma a las protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica normativa del iusformalismo.

En Latinoamrica convergen unas series de pensamientos que dan como resultado la teora tridimensional especifica del Derecho. Garca Maynes, sostiene que el Derecho puede se vistos desde tres perspectivas a saber: a) Derecho formalmente valido, es el creado y reconocido por las autoridades competentes, b) Derecho Intrnsicamente valido, es aquel que se conoce como derecho natural y c) Derecho Positivo, es aquel Derecho que tiene las caractersticas de la eficacia o sea que es el Derecho que se cumple. Sin embargo no se puede llegar a integrar estos tres objetos aunque

9 Mervy Enrique Gonzlez Fuenmayor El enfoque sistmico del Derecho. Derecho y

tridimensionalismo [email protected],


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se admita que se encuentran interrelacionados. Por lo que esta posicin es conocida como de un perpectivismo jurdico10.

Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especifico a travs de sus creadores: Reale y Fernndez Sessarego. Reale, quien acua el nombre a la teora tridimensional y hace la distincin de las corrientes abstractas y especificas dentro de ella, observa: desde su origen, esto es desde la aparicin de la norma jurdica que es sntesis integrante de hechos ordenados segn valores- hasta el momento final de su aplicacin, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinmico11.

Fernndez Sessarego, en su tesis de bachiller expresa que la ciencia jurdica o ciencia del Derecho se constituye por la integracin de tres elementos: normas pensamiento-, conducta humana objeto- y valor finalidad-. Tres elementos vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica. En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar unos utilizan el trmino dimensin mientras otros se refieren a elementos. Si bien se admite que es corriente utilizar el trmino dimensin para indicar la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano de anlisis, lo utiliza en un sentido filosfico cuyos elementos constitutivos son hechos, valor y norma. Con respecto al elemento lctico Reale se refiere al hecho mientras que Fernndez Sessarego a la conducta humana. El primero expresa es menester distinguir entre hecho y derecho global y unitario entendido como un acontecimiento espiritual e histrico y el hecho en cuanto a factor o dimensin de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la circunstancia condicionable de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurdico. Ahora hecho es este sentido particular es todo aquello que en la vida del derecho corresponde y a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra la unidad ordenadora de la norma jurdica resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como hecho histrico-cultural12.

Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especfico a travs de sus creadores: REALE y FERNNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva concepcin del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los trabajos realizados al respecto; sin embargo, consideramos una exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de vista:REALE, quien acua el nombre a la teora tridimensional y hace la distincin de las corrientes abstracta y especfica dentro de ella, observa que: desde su origen, esto es, desde la aparicin de la norma jurdica que es sntesis integrante de hechos ordenados segn valores- hasta el momento final de su aplicacin, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinmico.

FERNNDEZ SESSAREGO13, en su tesis de bachiller Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el ttulo de El Derecho como libertad, expresa que: la ciencia ajurdica o ciencia del Derecho o simplemente Derecho- se constituye por la integracin de tres elementos: norma pensamiento-, conducta humana objeto- y


tridimensionalismo [email protected], 11 Mervy Enrique Gonzlez Fuenmayor Ibidem. 12 Mervy Enrique Gonzlez Fuenmayor Op. Cit. 13 El profesor Carlos FERNNDEZ SESSAREGO (Lima, 07.04.1926 - ). En 1950 se gradu como Bachiller en Derecho denominada Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho. Es Doctor en Derecho desde 1961. Obras: Derecho y persona introduccin a la teora del derecho. 4 ed., Lima, Grijley, 2001; El derecho como libertad preliminares para una filosofia del derecho. 2 ed., Lima, Universidad de Lima, 1994; Pluralidad de elementos que integran el derecho. Derecho (31): 44-47, nov 1973.


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valor finalidad-. Tres elementos que pertenecen al mbito del Derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica.

En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la forzosa relacin existente entre los elementos que integran el Derecho, sin abstraerse a ninguno de ellos, por lo cual su posicin es la de un tridimensionalismo especfico o concreto. No obstante, existe una serie de matices de pensamiento, que intentaremos aclarar:

En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar, REALE utiliza el trmino dimensin, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO se refiere a elementos, palabra que proviene del latn elementum, que significa sustancia primaria. REALE, si bien admite que: es corriente (...) el empleo del trmino dimensin para indicar la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano de anlisis, lo utiliza en un sentido filosfico y no fsico-matemtico, entendiendo dimensin como un processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma.

Respecto al elemento fctico del Derecho, REALE se refiere al hecho, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO a la conducta humana. El primero expresa que: ...es menester distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histrico, y el hecho en cuanto factor o dimensin de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la circunstancialidad condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurdico. Ahora, hecho, en esta acepcin particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra en la unidad ordenadora de la norma jurdica, resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como hecho histrico-cultural.

Para FERNNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada. Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural, agregando que pero, adems, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en su relacin intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada, mentada, por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su objeto.

Es aqu donde encontramos una diferencia sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en su mencin normativa, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO llega al contenido ontolgico del Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma. Es ms, REALE expresa que: el problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia jurdica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sera grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya histricamente objetivado por obra del espritu, como conducta, por as decir, institucionalizada. En nuestra opinin REALE concibe su hecho jurdico de una manera esttica, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO enfoca la conducta humana dinmicamente.

FERNNDEZ SESSAREGO, basndose en HUSSERL14, distingue entre signo sensible, significacin, objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que: no podemos confundir siguiendo al ya citado HUSSERL- la significacin con el objeto y con el hecho. La significacin es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su relacin con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un conjunto de ideas fabricadas por el hombre y que apuntan a valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tantos que son significaciones, a un objeto que es la conducta humana social. El autor inserta los valores en el Derecho, a travs del siguiente planteamiento: los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta

14 Edmund HUSSERL (Prossnitz (Moravia), 8-4-1859 - Friburgo de Brisgovia, 26-04-1938) estudi ciencias,

filosofa y matemticas en las universidades de Leipzig, Berln y Viena. Estudi matemtica con Weierstrass y fue alumno de Brentano.


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objetividad es una objetividad para la vida humana, estn insertados en ella y slo en ella tienen sentido. La conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un sentido. Los valores por este hecho, son en cierta forma inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La conducta no tiende hacia valores, no apunta hacia valores, como externo a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad, consiste en un elegir valorativo, siendo, en s, estimativa. La conducta es pues substrato de valores.

Culmina FERNNDEZ SESSAREGO, expresando que: es as como se despliegan los elementos que conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el objeto Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontolgico, lgico y estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su aplicacin. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho es la integracin de aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurdico, representada a travs de norma que son juicio imputativos de debe ser de carcter disyuntivo.

FERNNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho bajo una ptica egolgica, no lo considera como una conducta humana objetivada tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la conducta humana en su aspecto dinmico, como soporte de valores, conducta humana, que es libertad metafsica fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar. Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del Derecho, cuya significacin se da a travs de las normas jurdicas.

FERNNDEZ SESSAREGO plasma su concepcin en el mbito de la ciencia jurdica, concretamente en el Derecho civil, en la parte que ms se entronca con la jusfilosofa, en el Derecho de las personas; as tenemos que para el autor: el humanismo o personalismo jurdico es concorde con una visin del mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un instrumento susceptible de particular explotacin u opresin por los dems hombres a travs de un sistema formal-normativo que responde al particular inters de grupos dominantes, cualquiera sea la posicin ideolgica. La persona sustituible del Derecho. Dentro de esta concepcin, el patrimonio es slo un instrumento del que se vale la persona para el desenvolvimiento de su personalidad. Es as como con esta idea-gua, se inicia el movimiento de reforma del Cdigo Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una concepcin patrimonialista hacia una visin humanista. Dentro de las contribuciones que FERNNDEZ SESSAREGO ha hecho a la legislacin contempornea cabe mencionar aquella en el cual opera, con mayor nitidez, el concepto tridimensional y es el de la naturaleza de la persona jurdica, cuando afirma que: es dable sealar que la regulacin de las personas jurdicas en el Cdigo Civil de 1984 responde a una concepcin tridimensional del Derecho la que, en trminos generales, subyace a travs del articulado de todo el Libro Primero. La aplicacin de esta peculiar y comprensiva visin del fenmeno jurdico, permite distinguir en la persona jurdica en cualquier persona jurdica- la presencia necesaria, simultnea y en recproca exigencia de tres niveles integrados por: el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas humanas intersubjetivas que constituyen la dimensin sociolgico-existencial de las personas jurdicas y por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido.

Para Fernndez Sessarego llega al contenido ontologico del derecho: vida humana para luego ser significada por la norma. Es mas Reale expresa que el problema de la conducta es sin duda primordial pues todo lo que contiene la experiencia jurdica ella pude debe remontarse directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora ciertamente pero seria grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya histricamente objetivado por obra del espritu, como conducta, por as decir, institucionalizada15.


tridimensionalismo


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2) Clasificacin del Derecho. Derecho Objetivo.- es el conjunto de normas jurdicas que forman la

maquinaria jurdica, el conjunto de preceptos del derecho la norma jurdica que constituyen los cdigos.

Derecho Subjetivo.- es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurdicas y que considera le favorecen y tutelan. El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma.

Derecho Interno.- conjunto de normas jurdicas que rigen los actos de los individuos cuando s realizan dentro del territorio nacional o del estado.

Derecho Externo.- conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones de Mxico con otros estados.

Derecho Pblico.- conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado.- Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de los particulares entre s.

Derecho Vigente.- Conjunto de normas jurdicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo.- Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.

Derecho Natural.- es el conjunto de normas y principios deducidas por la razn humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo.// sistema de normas principios e instituciones que congregan los valores permanentes, inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana.

3) Los Fines del Derecho. La paz, armona y el orden.

Mantener la convivencia pacifica entre los hombres.

Obtener la justicia y el bienestar general.

El bien comn.

4) Hechos y Actos Jurdicos. i) Acto Jurdico:


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Es una manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de producir consecuencias de derecho (crear, extinguir, modificar, derechos y obligaciones), las cuales son reconocidas por ordenamiento jurdico.

En todo acto jurdico debe haber una declaracin de voluntad encaminada a producir consecuencias de derecho, lo nico que se requiere desde el punto de vista subjetivo es que la persona (sujeto) sea consciente de que por su declaracin de voluntad y atencin a la misma se van a producir por el derecho objetivo (conjunto de normas jurdicas) determinadas consecuencias, pero puede ignorar todas las que van a seguir a su declaracin de voluntad, de tal forma que la ley operando sobre una declaracin inicial, despus admita una serie de efectos que el autor del acto, no pudo prever. P ej./ testamento, divorcio, adopcin, etc.

Hecho Jurdico.- Son todos aquellos acontecimientos naturales o del el hombre que sin intervenir su voluntad para producir consecuencias de derecho se originan stas. El acto y el hecho jurdicos constituyen las formas de realizacin de los supuestos de derecho, podemos decir que un supuesto nace cuando ocurren todos los supuestos en la conducta real de una persona o cosa.

En los hechos naturales siempre partimos de un fenmeno de la naturaleza relacionado o no con el hombre, p ej: nacer, morir.

En los delitos existe la intencin de daar pero no de crear consecuencias jurdicas (crcel) por eso no son actos jurdicos.

5) La Norma Jurdica Norma: en sentido general es una regla de conducta obligatoria o no.

a) Distincin entre normas y leyes naturales. En las leyes naturales encontramos la enumeracin de principios cientficos, las

normas enuncian reglas de conducta.

Las leyes naturales regulan relaciones necesarias (siempre se cumple o realiza lo que la ley seala) y las normas relaciones contingentes (se puede cumplir o no cumplir)

Las leyes naturales no se les viola, se trata de principios que no admiten excepcin; en cambio las normas pueden ser violadas.

En las leyes naturales no se postula ningn valor, solo nos dicen lo que ocurre en la naturaleza; por el contrario, la norma postula un valor o diversos valores.

6) Tipos de Normas. Normas Religiosas.- son preceptos dictados por dios a los hombres, su violacin est sancionada con el premio o castigo en la vida eterna. Su principal diferencia con la norma jurdica es la sancin que siempre se aplicar hasta despus de la muerte.

Normas Morales.- conjunto de principios rectores internos de la conducta humana que indican cuales son las sanciones buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La moral solo


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regula los actos internos, la causa psicolgica que produce la conducta humana, su sancin se da con "el cargo de conciencia".

Normas de trato social.- conjunto de mandatos impuestos por el decoro, la colectividad o un determinado grupo, por ejemplo la caballerosidad, el bien hablar, la etiqueta, etc. su sancin ser el rechazo o la aceptacin del grupo.

Norma jurdica.- Regla de conducta sancionada por el Estado, que establece derechos y obligaciones recprocos.

Norma jurdica.- Son aquellas disposiciones que el poder publico por medio de sus rganos legislativos seala como obligatorias a la obediencia general y en caso de inobservancia las hace cumplir de acuerdo a los rganos judiciales.

Norma jurdica.- conjunto de normas que una sociedad determinada se otorga, y son heternomas, bilaterales, coercibles, y exteriores.

7) Caractersticas de la norma jurdica. Existen una serie de caractersticas que hacen diferentes a las normas jurdicas de cualquier otro tipo de normas, nos permiten distinguir unas de otras a continuacin las analizaremos tomando como punto de referencia principalmente las normas morales.

a) Heteronoma.- significa que las normas jurdicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que sta, adems, es impuesta en contra de su voluntad; esta caracterstica se opone a la Autonoma que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislacin (darse sus propias leyes).

b) Bilateralidad.- Consiste en que la norma jurdica al mismo tiempo que impone derechos, tambin concede derechos a uno o varios sujetos. Len petrazizky, dice que las normas jurdicas son imperativo - atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carcter bilateral del derecho, pues lo imperativo signifcale ordenamiento jurdico, que impone obligaciones, y lo atributivo que estatuye derechos y obligaciones, esta caracterstica se opone a la Unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento.

c) *Facultad: posibilidad normativa que corresponde a un sujeto llamado pretensor. Para exigir una cierta forma de conducta, a un sujeto obligado y de acuerdo con los trminos de una cierta norma.

d) Exterioridad.- La norma jurdica nicamente toma en cuenta la adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado; se pone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado.

e) Coercibilidad.- Esta caracterstica consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza fsica una sancin si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontnea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. La sancin es un dao o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sancin, sin embargo, solo las jurdicas coercibilidad.


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8) Fuentes del Derecho.

a) Concepto de Fuentes. El Trmino fuente surge de una metfora, pues remontarse a las fuentes de un rio, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.

La palabra fuente, jurdicamente tiene tres acepciones que son: histricas, reales y formales.

b) Clasificacin de las fuentes del derecho. Fuentes histricas.- son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que

encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en base en los cules nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

Fuentes materiales o reales.- Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas. En otras palabras son, aquellos factores polticos, sociales, y econmicos que contribuyen a la formacin del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurdicas. P/ej.: la revolucin mexicana dio origen a los artculos 27 (propiedad y reparticin de tierras) y 123 (proteccin al trabajador) constitucionales.

La jurisprudencia.- En el derecho positivo se entiende por el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentra en las sentencias o fallos de ciertos jueces o tribunales. La principal fuente indirecta al coadyuvar en la interpretacin o integracin de la ley; adems posee carcter obligatorio.

Establecen jurisprudencia: el pleno de la suprema corte de justicia de la nacin. sta se publica en el semanario judicial de la federacin.

Los principios generales del derecho son fuente formal del derecho mexicano. Estos principios no generan normas jurdicas, sino que actan como criterios paradigmticos de experiencia jurdica con fuerza orientadora o inspiradora (axiolgica).

En el derecho los contratos, los testamentos o las resoluciones judiciales y administrativas son fuente primordial de normas jurdicas, pero con carcter individualizado.

Fuentes formales.- son los procesos de creacin de las normas jurdicas. Para poder obtener derecho de stas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darn como resultado una determinada norma jurdica. Como dice Garca Maynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehculo por donde se transportan las fuentes reales".


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Existen 5 canales o vas que son: la legislacin, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho16.

i) Legislacin.-

Es el proceso por el cual uno o ms rganos del estado crean determinadas normas jurdicas de cumplimiento general a las que se les da el nombre de leyes. La receta o proceso legislativo se encuentra en la constitucin en los artculos 72 y 73. Esos pasos o fases del proceso legislativo son los siguientes:

9) La Ley

Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien comn.

Concepto de ley. Segn Renard es "la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes".

Planiol enuncia que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza"

Puede decirse que es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una reglamentacin.

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es especialmente notable en el derecho civil.

Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino tambin la constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposicin sancionada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

Ley, trmino que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes qumicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros rdenes (leyes religiosas o morales, leyes econmicas) para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto.

Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado nico. En un sentido amplio, equivale a norma jurdica, ya derive de los rganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurdico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es as como se dice de forma taxativa que el contrato es ley entre las partes que lo suscriben o que el testamento es la ley de la sucesin mortis causa).

16 Einstein Alejandro Morales Galito. Qu es el Derecho?


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En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de aquellos rganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es tambin ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u rgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a travs de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontneo del pueblo.

En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un Estado, sino slo las promulgadas por los rganos a los que cada constitucin otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democrticos, no son otros que los parlamentos.

Como caractersticas generales de la ley, se puede decir que son normas de carcter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurdico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletn diario, gaceta o peridico oficial que existe al efecto (Boletn Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboracin previsto para ello (principio de legalidad). Segn la tradicin se entenda que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien comn es el de su justicia interna, pero se trata ms de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no seran leyes.

En la tipologa o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarqua normativa: as, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitucin, entendida sta como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener sta un rango superior.

La ley tiene dos elementos:

*material.- es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria que regula la conducta humana.

*formal.- es la norma creada por el poder legislativo.

a) Caractersticas de la ley. General: que sea para todas las personas que renan las condiciones previstas por

ella.

Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un numero indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.

Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas y no a alguna en especifico.

Obligatoria: La ley debe cumplirse an en contra de la voluntad de las personas.

b) Diferentes tipos de leyes. Dependiendo de lo que van a regular las leyes, se clasifican en:

Leyes orgnicas.- su principal funcin es establecer la estructura y funcionamiento de los diferentes rganos estatales. Por ejemplo: la ley orgnica de administracin pblica general // ley orgnica de la universidad de Guanajuato.


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Leyes reglamentarias.- se emiten para detallar los aspectos especficos de los derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitucin establece. P ej./ la ley reglamentaria del art. 3 constitucional.

Leyes ordinarias o secundarias.- todas aquellas que no son ni orgnicas ni reglamentarias, p ej./ cdigo civil, penal, de comercio.

c) Fin de la vigencia de la ley. Las leyes o normas jurdicas tienen un periodo donde se deben observar y cumplir, para dar fin a la vigencia de una ley se han adoptado dos figuras jurdicas:

Derogacin.- es dejar sin efecto una norma jurdica o ley, en alguna de sus partes, esto es, dejar sin efecto parcialmente a una ley.

Abrogacin.- consiste en dejar sin efecto la totalidad de una ley La efectiva manera de distinguir un sistema normativo como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en principio, de la forma especfica en como asegura su cumplimiento.

Las normas de derecho se distinguen, tambin por su manera de conformarse, es decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos normativos. stas se formalizan por una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada sistema de derecho positivo en las llamadas normas sobre produccin jurdica.

La identificacin de las normas que constituyen el derecho requiere, de un proceso formal por el que la autoridad signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogndolas como jurdicas.

La creacin del derecho aparece como un fenmeno complejo y dinmico que incorpora, desincorpora o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurdicas.

El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invencin de un solo hombre ni de una sociedad, de un solo momento histrico o de un solo proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creacin permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un contexto histrico, poltico y social determinado.

Se conoce a los procedimientos y actos de identificacin o formalizacin - validacin de las normas jurdicas con el nombre de fuentes formales. Los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurdico se denominan fuentes materiales o reales del derecho. A los documentos o textos de derecho positivo no vigente que sirven de inspiracin o antecedente para la formalizacin del derecho, se les denomina fuentes histricas.

El objetivo de las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los procesos artificiales de elaboracin del derecho, ya que su origen natural se hallaba en el espritu de los pueblos.

La elaboracin de normas jurdicas corre a cargo tanto de la autoridad (a travs de sus rganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares ( a travs de la costumbre jurdica o sus contratos privados). Dichas normas jurdicas segn sean sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurdica o normas jurdicas individualizadas.


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El producto individual de la legislacin es la ley: por tal se entiende a la norma jurdica que, con carcter general y obligatorio, resulta de un proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad facultada al efecto.

La ley normalmente est o debera estar dotada de abstraccin, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.

d) Clasificacin de las leyes.

Por su estructura y la tcnica de su aplicacin: Rgidas o flexibles Las primeras son aquella cuya disposicin es precisa y concreta. El juez al aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la nica consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

Las segundas por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de accin, dentro del cual se puede mover libremente.

Por la naturaleza de su aplicacin: Segn una clasificacin cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:

Leyes perfectae son aquellas en que la sancin son la nulidad del acto.

Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sancin consiste no solo en la nulidad del acto, sino tambin en una pena civil adicional.

Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sancin no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.

Leyes imperfectae son las que carecen de sancin, asumen la forma de consejo o indicacin general, pero su violacin no trae ninguna consecuencia legal.

Por su validez en relacin a la voluntad de las personas:

Pueden ser:

Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulacin de sus relaciones jurdicas.

Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de comn acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.

10) Estructura de la norma jurdica. En el siguiente grfico se muestran los tres elementos principales de la norma jurdica que deben existir para que una ley no sea incompleta, defectuosa e ineficaz

1

.


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Figura 3. Estructura de la norma jurdica.

Hiptesis Jurdica.- Corresponde a la descripcin de las diferentes conductas delictivas, es decir, un hecho que puede ocurrir en la sociedad.

Mandato de Ley.- Es lo que la ley dispone, pertenece al conjunto de artculos escritos por especialistas y que forman parte de la ley.

Efectos de Incumplimiento.- Es la sancin que se establece por el incumplimiento del mandato de ley. Puede ser prisin o multa o prdida de derechos constitucionales.

11) El Derecho Informtico como ciencia

Entre el Derecho y la Informtica se podran apreciar dos tipos de interrelaciones. Si se toma como enfoque el aspecto netamente instrumental, se est haciendo referencia a la informtica jurdica. Pero al considerar a la informtica como objeto del Derecho, se hace alusin al Derecho de la Informtica o simplemente Derecho Informtico 17.

De esta manera, tenemos a la ciencia informtica y por otro lado a la ciencia del derecho; ambas disciplinas interrelacionadas funcionan ms eficiente y eficazmente, por cuanto el derecho en su aplicacin, es ayudado por la informtica; pero resulta que sta debe de estar estructurada por ciertas reglas y criterios que aseguren el cumplimiento y respeto de las pautas informticas; as pues, nace el derecho informtico como una ciencia que surge a raz de la ciberntica, como una ciencia que trata la relacin derecho e informtica desde el punto de vista del conjunto de normas, doctrina y jurisprudencia, que van a establecer, regular las acciones, procesos, aplicaciones, relaciones jurdicas, en su complejidad, de la informtica. Pero del otro lado encontramos a la informtica jurdica que ayudada por el derecho informtico hace vlida esa cooperacin de la informtica al derecho18.

En efecto, la informtica no puede juzgarse en su simple exterioridad, como utilizacin de aparatos o elementos fsicos electrnicos, pura y llanamente; sino que, en el modo de 17 Hctor Ramn Pearanda Quintero. La Informtica Jurdica y el Derecho Informtico como ciencias. El Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho. [email protected] 18 Hctor Ramn Pearanda Quintero. La Informtica Jurdica y el Derecho Informtico como ciencias. El Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho. [email protected]


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proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas naturales o jurdicas y de entes morales del Estado, y surgen entonces un conjunto de reglas tcnicas conectadas con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realizacin de sus fines, tica y legalmente permitidos; creando principios y conceptos que institucionalizan la Ciencia informtica, con autonoma propia. Esos principios conforman las directrices propias de la institucin informtica, y viene a constituir las pautas de la interrelacin nacional-universal, con normas mundiales supra nacionales y cuyo objeto ser necesario recoger mediante tratados pblicos que hagan posible el proceso comunicacional en sus propios fines con validez y eficacia universal.

12) Constituyen el Derecho Informtico y la Informtica Jurdica verdaderas ciencias?

Para contestar esta pregunta es necesario hacer un anlisis de los conceptos: Ciencia, Informtica jurdica y Derecho Informtico.

i) Qu es una ciencia? Segn la Real Academia Espaola la Ciencia es 19:

"El conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas. //2. Cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado que constituye un ramo particular del humano saber....//4. Habilidad, maestra, conjunto de conocimientos en cualquier cosa".

ii) Qu s La Informtica Jurdica? Es una ciencia que estudia la utilizacin de aparatos o elementos fsicos electrnicos, como la computadora, en el derecho; es decir, la ayuda que este uso presta al desarrollo y aplicacin del derecho. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raz de la informtica en el derecho.

iii) Qu es el Derecho Informtico o Derecho de la Informtica? El derecho informtico es la otra cara de la moneda. En esta moneda encontramos por un lado a la informtica jurdica, y por otro entre otras disciplinas encontramos el derecho informtico; que ya no se dedica al estudio del uso de los aparatos informticos como ayuda al derecho, sino que constituye el conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurdicas que surgen como consecuencia de la aplicacin y desarrollo de la informtica. Es decir, que la informtica en general desde este punto de vista es objeto regulado por el derecho.

Ahora bien, la informtica jurdica constituye una ciencia que forma parte del mbito informtico, demostrando de esta manera que la informtica ha penetrado en infinidad de sistemas, instituciones, etctera; y prueba de ello es que ha penetrado en el campo jurdico para servirle de ayuda y servirle de fuente. Por lo tanto, la informtica jurdica puede ser considerada como fuente del derecho, criterio propio que tal vez encuentre muchos tropiezos debido a la falta de cultura informtica que existe en nuestro pas.

19 Hctor Ramn Pearanda Quintero. Ibidem


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Al penetrar en el campo del derecho informtico, se obtiene que tambin constituye una ciencia, que estudia la regulacin normativa de la informtica y su aplicacin en todos los campos. Pero, cuando se dice derecho informtico, entonces se analiza si esta ciencia forma parte del derecho como rama jurdica autnoma ; as como el derecho es una ciencia general integrada por ciencias especficas que resultan de las ramas jurdicas autnomas, tal es el caso de la civil, penal y contencioso administrativa.

La Informtica Jurdica y el Derecho informtico tienen sus propios principios.

iv) Es el Derecho Informtico una Rama del Derecho? Al respecto, segn encuentros sobre informtica realizadas en Facultades de Derecho en Espaa a partir de 1.987, organizados por ICADE, siempre surgan problemas a la hora de catalogar al Derecho Informtico como rama jurdica autnoma del derecho o simplemente si el derecho informtico debe diluirse entre las distintas ramas del derecho, asumiendo cada una de estas la parte que le correspondiese20.

Por exigencias cientficas, por cuanto un conjunto de conocimientos especficos conllevan a su organizacin u ordenacin, o por razones prcticas que llevan a la separacin del trabajo en vas de su organizacin, se encuentra una serie de material de normas legales, doctrina, jurisprudencia, que han sido catalogadas y ubicadas en diversos sectores o ramas. Dicha ordenacin u organizacin del derecho en diversas ramas, tiene en su formacin la influencia del carcter de las relaciones sociales o del contenido de las normas, entonces se van formando y delimitando en sectores o ramas, como la del derecho civil, penal, constitucional, contencioso administrativo..., sin poderse establecer lmites entre una rama jurdica y otra por cuanto, existe una zona comn a todas ellas, que integran a esos campos limtrofes. De manera que esta agrupacin u ordenacin en sectores o ramas da origen a determinadas Ciencias Jurdicas, que se encargan de estudiar a ese particular sector que les compete.

Para analizar esta situacin, es necesario mencionar las bases que sustentan a una rama jurdica autnoma, y al respecto se encuentran:

Una legislacin especificada (campo normativo).

Estudio particularizado de la materia ( campo docente).

Investigaciones, doctrinas que traten la materia (campo cientfico).

Instituciones propias que no se encuentren en otras reas del derecho (campo institucional).

Ahora bien, qu sucede con el derecho informtico?

Generalmente el nacimiento de una rama jurdica surge a consecuencia de cambios sociales reflejados en las soluciones normativas al transcurso de los aos. Pero resulta que, en el caso de la informtica no hubo ese transcurrir del tiempo en los cambios sociales, sino que el cambio fue brusco y en poco tiempo, se lograron de esta manera sociedades altamente informatizadas, que sin la ayuda actual de la informtica colapsaran.

No obstante, a pesar de esta situacin existen pases desarrollados como Espaa en los que s se puede hablar de una verdadera autonoma en el derecho informtico, haciendo la

20 Hctor Ramn Pearanda Quintero. La Informtica Jurdica y el Derecho Informtico como ciencias. El Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho. [email protected]


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salvedad de que esta ciencia como rama jurdica apenas nace y se est desarrollando, pero se est desarrollando como una rama jurdica autnoma.

Son muy pocos los sustentos que encontramos para el estudio de esta materia, tal vez su aplicacin se limita fundamentalmente a la aparicin de libros con normativas (doctrina), y comentarios de derecho informtico.

Pero tal vez, sea ms fcil para los abogados buscar esta normativa en las otras ramas del derecho, por ejemplo; acudiran al Cdigo Civil para ver lo relativo a las personas (proteccin de datos, derecho a la intimidad, responsabilidad civil, entre otras).

Resulta, sin embargo, que esta situacin no se acopla con la realidad informtica del mundo, ya que existen otras figuras como los contratos electrnicos y documentos electrnicos, que llaman a instituciones que pertenezcan a una rama autnoma del derecho.

En este orden de ideas, es menester entonces concluir que en el derecho informtico si existe legislacin especfica, que protege al campo informtico. Tal vez no con tanta trayectoria y evolucin como la legislacin que comprenden otras ramas del derecho, pero si existe en el derecho informtico, legislacin basada en leyes, tratados y convenios internacionales, adems de los distintos proyectos que se llevan a cabo en los entes legislativos de nuestras naciones, con la finalidad del control y aplicacin lcita de los instrumentos informticos

Con respecto a las instituciones propias que no se encuentren en otras reas del derecho (campo institucional), se encuentra el contrato informtico, el documento electrnico, el comercio electrnico, entre otras, que llevan a la necesidad de un estudio particularizado de la materia ( campo docente), dando como resultado las Investigaciones, doctrinas que traten la materia (campo cientfico). En efecto, se pueden conseguir actualmente grandes cantidades de investigaciones, artculos, libros, e inclusive jurisprudencia que est enmarcada en la interrelacin entre el derecho y la informtica, como se ha constatado en los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informtica.


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13) Concepto de Derecho Informtico: Constituye una ciencia y rama autnoma del derecho que abarca el estudio de las normas, jurisprudencias y doctrinas relativas al control y regulacin de la informtica en dos aspectos: a) Regulacin del medio informtico en su expansin y desarrollo y b) Aplicacin idnea de los instrumentos informticos.

a) El Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho:

Al respecto, segn encuentros sobre Informtica realizados en Facultades de Derecho en Espaa a partir de 1.987, organizados por ICADE, siempre surgan problemas a la hora de catalogar al Derecho Informtico como rama jurdica autnoma del Derecho o simplemente si el Derecho Informtico debe diluirse entre las distintas ramas del Derecho, asumiendo cada una de estas la parte que le correspondiese.

En el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica celebrado en Montevideo, Uruguay, en 1998, expuse las razones por las cuales el Derecho Informtico es una rama autnoma del Derecho. Desde aquel momento surgieron diferentes criterios, algunos afirmaban que el Derecho Informtico nunca comprendera una rama autnoma del Derecho, por cuanto dependa en su esencia de otras ramas del Derecho, otros comentaban acerca del Derecho Informtico como una rama potencial del Derecho, debido a su insuficiente contenido y desarrollo. Por supuesto no podan faltar aquellos que teman emitir algn tipo de opinin al respecto y por otro lado aquellos que consideramos al Derecho Informtico como una rama autnoma del Derecho, simplemente porque se considera que el Derecho Informtico no es una rama tpica, pero sin embargo constituye conocimientos y estudios especficos que se encuentran entre la relacin Derecho e Informtica, y que claramente, aunque tal vez no tan desarrolladas como otras ramas del Derecho, pero se puede hablar de conocimientos especficos del humano saber que caracterizan a una rama del Derecho como autnoma, sino todos estos estudios y conferencias no tendran sentido alguno. Para hablar propiamente de la autonoma de una rama del derecho se necesitan ciertas caractersticas: la existencia de campo normativo, docente, institucional y cientfico, con la finalidad de que se de un tratamiento especfico de estos conocimientos determinados y, desde ese primer momento en que expuse las razones de la autonoma del Derecho Informtico, encontr y visualic el contenido autnomo del Derecho Informtico, es decir ya ste tena bases firmes.

Por exigencias cientficas, por cuanto un conjunto de conocimientos especficos conllevan a su organizacin u ordenacin, o por razones prcticas que llevan a la separacin del trabajo en vas de su organizacin, se encuentra una serie de material de normas legales, doctrina, jurisprudencia, que han sido catalogadas y ubicadas en diversos sectores o ramas. Dicha ordenacin u organizacin del Derecho en diversas ramas, tiene en su formacin la influencia del carcter de las relaciones sociales o del contenido de las normas, entonces se van formando y delimitando en sectores o ramas, como la del Derecho Civil, Penal, Constitucional, Contencioso Administrativo..., sin poderse establecer lmites entre una rama jurdica y otra, por cuanto, existe una zona comn a todas ellas, que integran a esos campos limtrofes. De manera que, esta agrupacin u ordenacin en sectores o ramas da origen a determinadas Ciencias Jurdicas, que se encargan de estudiar a ese particular sector que les compete.


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Generalmente el nacimiento de una rama jurdica surge a consecuencia de cambios sociales reflejados en las soluciones normativas al transcurso de los aos. Pero resulta que, en el caso del Derecho Informtico no hubo ese transcurrir del tiempo en los cambios sociales, sino que el cambio fue brusco y en poco tiempo, como consecuencia del impacto de la Informtica en la sociedad, logrndose sociedades altamente informatizadas, que sin la ayuda actual de la Informtica colapsaran.

En este orden de ideas, es menester entonces concluir que en el Derecho Informtico s existe legislacin especfica, que protege al campo informtico. Tal vez no con tanta trayectoria y evolucin como la legislacin que comprenden otras ramas del Derecho, pero si existe en el Derecho Informtico legislacin basada en leyes, tratados y convenios internacionales, adems de los distintos proyectos que se llevan a cabo en los entes legislativos de nuestras naciones, con la finalidad del control y aplicacin lcita de los instrumentos informticos.

Con respecto a las instituciones propias que no se encuentren en otras reas del Derecho (campo institucional), se encuentra el contrato informtico, el documento electrnico, el comercio electrnico, delitos informticos, firmas digitales, habeas data, libertad informtica, entre otras, que llevan a la necesidad de un estudio particularizado de la materia (campo docente), dando como resultado las investigaciones, doctrinas que traten la materia (campo cientfico). En efecto, se pueden conseguir actualmente grandes cantidades de investigaciones, artculos, libros, e inclusive jurisprudencia que est enmarcada en la interrelacin entre el Derecho y la Informtica, crendose sus propios principios e instituciones, como se ha constatado en los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informtica.

Est de ms comentar que existen centros de investigacin que se dediquen al estudio de la relacin derecho e informtica en todo el mundo.

Por lo tanto, no hay excusa, ni siquiera en un pas donde el grado de informatizacin sea bajo para que se obvie la posibilidad de hablar del Derecho Informtico como rama jurdica autnoma del Derecho, si bien se puede llegar a ella, no slo por la integracin de las normas jurdicas, sino tambin por la heteroaplicacin, cuando en un sistema jurdico existan vacos legales al respecto, porque es de tomar en cuenta que ante el aumento de las ciencias dogmtica-jurdicas, el Derecho es un todo unitario, puesto que las normas jurdicas estn estrechamente vinculadas entre s ya sea por relaciones de coordinacin o de subordinacin, con lo que se concluye que para la solucin de una controversia con relevancia jurdica, se puede a travs de la experiencia jurdica buscar su solucin en la integracin de normas constitucionales, administrativas, financieras, entre otros o llegar a la normativa impuesta por convenios o tratados internacionales que nos subordinan a la presin supranacional.

Para concluir, se advierte que aquellos que niegan la autonoma del Derecho Informtico, tendrn que analizar nuevamente los principios que rigen la autonoma de una rama del Derecho, por cuanto es evidente que estas caractersticas estn contenidas contundentemente en el Derecho Informtico. Con respecto a aquellos que consideran como rama potencial al Derecho Informtico, deben tener cuidado, debido a que se podran quedar con ese criterio de potencialidad para siempre, porque es de resaltar que el Derecho Informtico, a diferencia de otras ramas del Derecho, no tiene ningn tipo de restricciones en su desarrollo, ya que ste siempre estar evolucionando en el tiempo hacia el futuro, y as como no se puede divisar el lmite del desarrollo informtico, tampoco el del Derecho Informtico, debido a que ste siempre tratar de darle solucin a los conflictos que surjan consecuentes del desarrollo de la tecnologa. Este punto debe ser exaltado, porque una de


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las razones que sustenta la doctrina que estima potencial la autonoma del Derecho Informtico, es que ste no da solucin inmediata a ciertas situaciones; al respecto este humilde autor responde, que por las caractersticas antes expuestas referentes a que el Derecho Informtico constituye una rama atpica del Derecho, se encuentra sin lmites visibles, siempre tratar de buscar proteccin y soluciones jurdicas a nuevas instituciones Informticas, lo que no quiere decir, que no sea una rama autnoma del Derecho, al contrario, desarrollar an ms sus bases.

i) Derecho Privado y Derecho Pblico Al tratar el punto del Derecho Pblico y del Derecho Privado, se encuentra una gran complejidad en su desarrollo, en el sentido de que a pesar del establecimiento de ciertas pautas, que separan no con gran nitidez a ambas ramas generales del Derecho, se presentan ciertas diferencias entre los ordenamientos jurdicos mundiales. Tanto as que, por ejemplo, el Derecho penal en Francia es considerado de Derecho Privado, por cuanto se ocupa de la sancin de los delitos, a pesar de que en muchos pases es abarcado como de Derecho Pblico, ya que tiene por objeto asegurar el orden del Estado.

La delimitacin de los mbitos respectivos del Derecho Privado y del Derecho Pblico, tal como ha sido enseada siempre, resulta sencilla: el Derecho Privado regula las relaciones de los individuos entre s ; el Derecho Pblico, las de los individuos con el Estado. Oposicin fundamental que justifica mtodos y soluciones distintas; porque los mismos problemas vistos desde el ngulo del Derecho Privado y del Derecho Pblico revisten aspectos por completo diferentes....21

Y agrega Mazeaud que el legislador (no hay que escribir : el Estado) dicta cada vez ms reglas imperativas en las relaciones de Derecho Privado. Para ellos all donde hay ley imperativa, existe Derecho Pblico.22

Cuando se ubica al Derecho Pblico en el Estado de Derecho en que vivimos actualmente, comprende los siguientes aspectos :

* Todo lo referente a la organizacin, el funcionamiento y actividad de los entes pblicos estatales, estadales y/o municipales.

* Abarca la regulacin de actividades de inters colectivo.

Uno de los puntos claves cuando se hace referencia al Derecho Privado es la de la palabra particulares, de all se salta a lo que se llamara la libertad de los particulares en ese acuerdo de voluntades, para la determinacin, por ejemplo, de las pautas que determinarn un contrato. Tomando en cuenta que jus privatum, sub tutela iuris publici, latet; es decir, el Derecho Privado se acoge bajo la tutela del Derecho Pblico.

21 MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1.959. pg. 47 22 MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera.Ibidem. Pg.48


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ii) Relacin del Derecho Informtico con otras Ramas Del Derecho

* Con el Derecho Constitucional23: El Derecho Informtico tiene una estrecha relacin con el Derecho Constitucional, por cuanto la forma y manejamiento de la estructura y rganos fundamentales del Estado, es materia constitucional. De all, que actualmente se debe resaltar que dicho manejamiento y forma de controlar la estructura y organizacin de los rganos del Estado, se lleva a cabo por medio de la Informtica, colocando al Derecho Informtico en el tapete, porque con el debido uso que se le den a estos instrumentos informticos, se llevar una idnea, eficaz y eficiente organizacin y control de estos entes. De lo que se puede desprender una serie de relaciones conexas con otras materias como sera el caso del Derecho Tributario y el Derecho Procesal.

Desde otro punto de vista, en la recin aprobada Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, se le da rango constitucional a la libertad Informtica, cuando establece en su artculo 60:

Toda persona tiene Derecho a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin.

La ley limitar el uso de la Informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus Derechos. En este orden de ideas, el constituyente inclusive plantea con rango constitucional el mecanismo de la libertad Informtica, es decir, el habeas data, en los siguientes trminos:

Artculo 28: Toda persona tiene Derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus Derechos. Igualmente, podr acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan informacin cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de informacin periodstica y de otras profesiones que determine la ley.

Estos puntos sern tratados posteriormente en esta investigacin, por ahora, slo se desea resaltar el hecho de la importancia del Derecho Informtico, cuando se le da rango constitucional a la libertad Informtica y al habeas data, que constituyen figuras e instituciones jurdicas especficas del Derecho informtico, lo cual sustenta an ms la teora expresada en esta investigacin acerca del Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho.

23 MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1.959. pg. 47


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* Con el Derecho Penal : En este punto se nota una estrecha relacin entre el Derecho Informtico y el Derecho Penal, porque el Derecho Penal regula las sanciones para determinados hechos que constituyen violacin de normas del Derecho y en este caso del Derecho Informtico, en materia del delito ciberntico o informtico, entonces se podra comenzar a hablar del Derecho Penal Informtico.

* Con los Derechos Humanos : Los Derechos humanos, indispensables para defender los Derechos fundamentales del hombre, tales como el de la vida, el de la igualdad, el respeto moral, vida privada e intimidad que llevan al hombre a ser dignos y por consiguiente a tener dignidad, con lo que permite catalogar a las personas como ntegras, conviviendo en ambiente de respeto, de libertad y haciendo posible sociedades verdaderamente civilizadas.

Qu relacin puede tener el Derecho Informtico con los Derechos humanos?, pues bien, es tan grande esa relacin que sera motivo de innumerables libros y monografas; sin embargo, muy simple y brevemente se puede mencionar la posibilidad de que exista a travs del Derecho Informtico esa regulacin jurdica que apoye el buen funcionamiento de los rganos jurisdiccionales, slo para dar un simple ejemplo; es de imaginar, la eficacia y eficiencia con que se manejaran nuestras leyes, que colaboraran en un alto grado a la celeridad procesal, punto indispensable para defender los Derechos humanos de las personas que se encuentran en las crceles nacionales, declaradas stas a nivel internacional, como centros violadores de los Derechos humanos. Entonces, al existir celeridad, habr posibilidad de evitar la sobrepoblacin en las crceles, factor que ha influido en la constante violacin de estos Derechos; por producir esa sobrepoblacin, escasez de alimento para los reclusos, as como carencia de medios sanitarios y de higiene mnimos necesarios.

Tambin, se pueden mencionar otras relaciones tratadas en materia de Derechos humanos como lo es la privacidad e intimidad, que podran ser burladas por utilizacin ilcita de los medios informticos.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al respecto, plantea ciertas situaciones, como por ejemplo:

Artculo 281. Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo: 1. Velar por el efectivo respeto y garanta de los Derechos humanos consagrados en esta Constitucin y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre Derechos humanos ratificados por la Repblica, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento.... 3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, habeas data y dems acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones sealadas en los numerales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley.


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Se observa como la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1.999, le da una gran importancia a los Derechos humanos, nombrando el ttulo III de la misma: De los deberes, Derechos Humanos y Garantas. En dicho ttulo se encuentran los artculos relativos a la libertad Informtica y habeas data, antes referidos.

* Con la propiedad intelectual : En este punto es menester hacer hincapi, especialmente en Venezuela, donde se necesita con urgencia un mejor control de esta materia, para penalizar los plagios, la piratera y en s cualquier ilcito en contra de los Derechos de autor o industriales, debido a que se estn produciendo estos ilcitos en contra y por medio de los instrumentos informticos.

iii) El Derecho Informtico es de Derecho Pblico o Privado? Derecho Informtico Pblico y Derecho Informtico Privado.

Es en este punto donde toda la informacin anterior debe de mezclarse para poder determinar las respectivas conclusiones.

Hay que partir del hecho de que en la sociedad en la que vivimos, es decir, en la sociedad informatizada, el Derecho Informtico es indispensable para vivir en una sociedad armnica. Actualmente la introduccin de la Informtica la hace altamente indispensable para la organizacin de la sociedad actual, porque la poblacin mundial ha avanzado extraordinariamente, colocando a los aspectos tecnolgicos en un rango de poder. Este poder a que se hace mencin, es el que le permite a un Estado, no slo tener control de s mismo y hacerlo competitivo en la comunidad mundial, sino inclusive darle la soberana que le permite denominarse Estado o Nacin.

Tomando la importancia del Derecho Informtico, es de destacar que los pases ms desarrollados del mundo, son tambin los ms informatizados.

Es indiscutible la estrecha y tan importante relacin que existe entre el Derecho Informtico y el Estado; produciendo consecuencias al bien colectivo y general. Por lo que existe el Derecho Informtico Pblico; en otras palabras, el Derecho Informtico de carcter Pblico. Ahora bien, el Derecho Informtico si bien se relaciona a pesar de su autonoma, con otras ramas del Derecho, no es igual tradicionalmente hablando, por cuanto el Derecho Informtico es tan amplio que necesariamente penetra en todo, as como la Informtica ha penetrado en todos los mbitos. Tambin se puede hacer referencia al Derecho Informtico Privado; es decir, al Derecho Informtico de carcter Privado, ya que existen innumerables situaciones que son de carcter privado, como por ejemplo, el contrato electrnico, el contrato informtico, el comercio electrnico, el documento electrnico, y as un sin nmero de figuras jurdicas pertenecientes al mbito particular o privado, donde se permite ese acuerdo de voluntades, clave para determinar la existencia del Derecho Informtico Privado.

Se concluye entonces, que al hablar de la naturaleza jurdica del Derecho Informtico, tomando en cuenta que ste constituye una rama atpica del Derecho y que nace como consecuencia del desarrollo e impacto que la tecnologa tiene en la sociedad; as como la tecnologa penetra en todos los sectores, tanto en el Derecho Pblico como en el privado, igualmente sucede con el Derecho Informtico, ste penetra tanto en el sector pblico como


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en el sector privado, para dar soluciones a conflictos o planteamientos que se presenten en cualquiera de ellos. De manera que, el Derecho Informtico sera un caput mortuum; es decir, cosa sin valor o cabeza muerta, si la tecnologa no hubiese nacido y no se hubiese desarrollado.

1) Diferentes significados de la palabra derecho.a) El derecho como sistema de normas la teora pura del Derecho de Kelsen.b) La norma fundamentalc) Teora Pura del Derecho.d) Jerarqua de Normase) La teora Tridimensional del Derecho

2) Clasificacin del Derecho.3) Los Fines del Derecho.4) Hechos y Actos Jurdicos.i) Acto Jurdico:

5) La Norma Jurdicaa) Distincin entre normas y leyes naturales.

6) Tipos de Normas.7) Caractersticas de la norma jurdica.8) Fuentes del Derecho.a) Concepto de Fuentes.b) Clasificacin de las fuentes del derecho.i) Legislacin.-

9) La LeyConcepto de ley.a) Caractersticas de la ley.b) Diferentes tipos de leyes.c) Fin de la vigencia de la ley.d) Clasificacin de las leyes.Por su estructura y la tcnica de su aplicacin:

10) Estructura de la norma jurdica. 11) El Derecho Informtico como ciencia12) Constituyen el Derecho Informtico y la Informtica Jurdica verdaderas ciencias? i) Qu es una ciencia? ii) Qu s La Informtica Jurdica? iii) Qu es el Derecho Informtico o Derecho de la Informtica? iv) Es el Derecho Informtico una Rama del Derecho?

13) Concepto de Derecho Informtico: a) El Derecho Informtico como rama autnoma del Derecho:i) Derecho Privado y Derecho Pblicoii) Relacin del Derecho Informtico con otras Ramas Del Derechoiii) El Derecho Informtico es de Derecho Pblico o Privado? Derecho Informtico Pblico y Derecho Informtico Privado.

Definición Del Derecho Informático

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