Participación imprudente en la doctrina y jurisprudencia ...
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Del aborto. De las lesiones al feto. Delitos relativos a la manipulación genética [2.1] ¿Cómo estudiar este tema? [2.2] Del aborto [2.3] De las lesiones al feto [2.4] Delitos relativos a la manipulación genética 2 TEMA
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Del aborto. De las lesiones al feto. Delitos
relativos a la manipulación genética
[2.1] ¿Cómo estudiar este tema?
[2.2] Del aborto
[2.3] De las lesiones al feto
[2.4] Delitos relativos a la manipulación genética
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TE
MA
Derecho Penal II
Esquema
TEMA 2 – Esquema © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR) 2
Derecho Penal II
Ideas clave
2.1. ¿Cómo estudiar este tema?
Para estudiar este tema lee las Ideas Clave expuestas a continuación.
Para completar la información, lee la lección 3 (páginas 41-46) del manual de
referencia de la asignatura: García, C., Mestre, E. y Figueroa, C. (2015). Lecciones de
Derecho penal. Parte Especial. Madrid: Edisofer.
La primera parte se refiere al aborto, cuya regulación se contiene en el Título II del
Libro II del Código Penal. En ella, se describen las diversas modalidades de aborto que
se tipifican, así como la previsión contenida en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo,
de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
En la segunda parte, relativa a las lesiones al feto, se analiza el contenido del Título IV
del Libro II del Código Penal, que comprende los artículos 157 a 158 del Código Penal,
que contienen respectivamente, la modalidad dolosa e imprudente de las lesiones al
feto.
En la tercera parte, se exponen los delitos relativos a la manipulación genética, que se
contienen en el Título V del Libro II del Código Penal.
2.2. Del aborto
El Título II del Libro II lleva por rúbrica «Del aborto», comprendiendo los arts. 144
a 146 CP. Este Título fue recientemente modificado por la Ley Orgánica 2/2010, de
3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria
del embarazo (BOE núm. 55 de 4 de marzo de 2010) que entró en vigor el 4 de julio
de 2010.
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Derecho Penal II
El objeto de protección del delito de aborto es la vida humana dependiente, que
algunos denominan vida dependiente intrauterina, siendo el bien jurídico protegido,
por tanto, la vida del nasciturus que, según la STC 53/1985, de 11 de abril «es
un bien jurídico constitucionalmente protegido».
Se ha señalado que, la moderna concepción de la tipificación del aborto, en los Códigos
de nuestro círculo cultural, se puede seguir a tenor del estudio de las diversas teorías
que:
Bien sustentan su pena (prohibición en todo caso)
Le declaran no punible en determinados y contados supuestos (indicaciones)
Se pronuncian por la aceptación de un espacio temporal (teoría del plazo),
dentro del cual la madre, con determinados requisitos tasados, puramente
administrativos, decide libremente
En España, hasta la reforma de 1985 que introdujo el sistema de indicaciones, regía el
primer sistema; sin embargo, como consecuencia de la citada LO 2/2010, se ha
introducido la llamada teoría del plazo.
Actualmente, el componente normativo del tipo de los delitos de aborto está pendiente
de la Proposición de Ley Orgánica para la reforma de la LO 2/2010 con la
pretensión de reforzar la protección de los menores y mujeres con capacidad
modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo presentada por el
Grupo Popular el 18 de febrero de 2015.
De aprobarse la reforma, el art. 13 de la LO 2/2010 quedaría sin contenido y se
modificaría el apartado 4 del art. 9, indicando expresamente que para la interrupción
voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada
judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el
consentimiento expreso de sus representantes legales. En caso de conflicto
entre la menor y sus representantes legales, la discusión se resolverá conforme a lo
establecido en el Código civil y el procedimiento civil.
Aspecto objetivo
El sujeto activo del delito de aborto puede ser la mujer embarazada o un
tercero. El Código distingue entre el aborto practicado con o sin consentimiento de la
mujer.
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Derecho Penal II
El sujeto pasivo, en opinión de algunos sería el nasciturus; mientras que otros
señalan que sujeto pasivo es la comunidad.
El aborto es un delito que consiste en la interrupción del embarazo por
destrucción, expulsión voluntaria o extracción del feto en el seno materno.
García Valdés, Carlos (Dir.), Diccionario de Ciencia Penales, Edisofer, Madrid, 2000.
En relación al objeto material, el límite mínimo, se discute si ha de serlo el
momento de la anidación (feto) o el momento de la fecundación (embrión).
La doctrina se suele decantar por el primer momento, sin embargo, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1984 señala:
El motivo único del recurso denuncia la indebida aplicación del art. 411 CP,
fundamentándolo en que falta en el relato de hechos el elemento sustancial del tipo,
cual es la provocación de un aborto al no haberse producido la destrucción de un
feto, puesto que el huevo fecundado no es feto; tesis que no puede ser aceptada, en
cuanto que es doctrina reiterada TS 2.ª que el delito de aborto consiste en la
interrupción, provocada dolosamente, del proceso de gestación de una
mujer y la consiguiente expulsión prematura del feto o del producto de la
concepción, sea aquél viable o no lo sea y, aunque en el caso enjuiciado fuera un
embrión lo expulsado por la gestante, por no haber llegado a los 3 meses de gestación,
la actuación de la recurrente es constitutiva del delito de aborto sancionado en el citado
art. 411 CP.
En relación al límite máximo, se distingue el aborto del homicidio o el asesinato, por
lo que hay que acudir a lo señalado en el Tema 1, cuando señalamos que existen
numerosas posiciones que se refieren al momento de nacimiento. Para unos, se
exigiría la respiración pulmonar, otros atienden al corte del cordón umbilical, mientras
que la mayoría considera que ha de producirse la total separación del claustro
materno.
La acción consiste en producir el aborto, esto es, destruir el producto de la
concepción bien en el claustro materno, bien mediante su prematura expulsión
provocada. Se admite tanto la forma activa como omisiva en comisión por
omisión. La acción puede realizarse por cualquier medio o procedimiento para
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Derecho Penal II
la producción del resultado. Entre las maniobras abortivas y la expulsión del feto ha
de darse una relación de causalidad.
Aspecto subjetivo
El aborto doloso se regula en los arts. 144, 145 y 145 bis CP, mientras que el aborto
imprudente (imprudencia grave) se castiga en el art. 146 CP.
Los delitos de aborto que regula el Código Penal son:
Aborto producido sin consentimiento de la mujer (art. 144 CP).
Aborto producido con el consentimiento de la mujer (art. 145.1 CP).
Aborto producido por la mujer o por otra persona con el consentimiento de la
mujer (art. 145.2 CP).
Aborto practicado sin cumplir los requisitos administrativos (art. 145 bis CP).
Aborto ocasionado por imprudencia grave (art. 146 CP).
Aborto producido sin consentimiento de la mujer (art. 144 CP).
Se sanciona con pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación especial de 3 a 10
años para ejercer cualquier profesión sanitaria o prestar servicios de toda índole en
cualquier tipo de clínicas o establecimientos ginecológicos, cuando se produzca el
aborto de una mujer sin su consentimiento, o cuando la anuencia de la mujer se
haya obtenido mediante violencia, amenaza o engaño.
Aborto producido con el consentimiento de la mujer (art. 145.1 CP).
Se castiga con pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial de 3 a 6 años,
al que produzca el aborto consentido por la mujer, fuera de los casos permitidos
por la ley.
Aborto producido por la mujer o por otra persona con el consentimiento
de la mujer (art. 145.2 CP).
La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, es
castigada con la pena de multa de 6 a 24 meses.
En los casos previstos en el apartado 1 y 2 del art. 145 se impondrá la pena en su mitad
superior si se practica el aborto a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación (art. 145.3 CP).
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Derecho Penal II
Aborto practicado sin cumplir los requisitos administrativos (art. 145 bis
CP).
Se sanciona con pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial de 6 meses
a 2 años, al que practica un aborto sin cumplir los requisitos legalmente
establecidos:
Información de la embarazada;
Transcurso del período de espera;
Ausencia de dictámenes previos preceptivos;
Fuera de los centros acreditados.
Si se practicara el aborto a partir de la vigésimo segunda semana se impone la pena en
su mitad superior, no siendo penada la embarazada en estos supuestos.
Aborto ocasionado por imprudencia grave (art. 146 CP).
Se castiga al que por imprudencia grave ocasione un aborto con pena de prisión de
3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses. Si es ocasionado por imprudencia
profesional se impondrá la pena de inhabilitación especial de 1 a 3 años.
Antijuridicidad
El Código utiliza las expresiones «fuera de los casos permitidos por la ley» (art.
145.1 y 2 CP), o bien, cuando «dentro de los casos contemplados en la ley» (art.
145 bis) se practique el aborto sin haber comprobado la existencia de los requisitos
legalmente establecidos.
En la anterior regulación, la doctrina hacía referencia a las tres indicaciones
(terapéutica, ética y eugenésica) que se establecían en el derogado art. 417 bis del
Texto Refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de
septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio.
En la actual regulación, habrá de acudirse a lo establecido en la antes citada Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, cuyo Título II «De la interrupción
voluntaria del embarazo» establece en su art. 13 unos «Requisitos comunes»:
Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
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Derecho Penal II
Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer
embarazada o, en su caso, del representante legal, pudiendo prescindirse de
este consentimiento expreso cuando exista riesgo inmediato grave para la
integridad física o psíquica de la embarazada y no sea posible conseguir su
autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares
o a las personas vinculadas de hecho a ella.
En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento les corresponde
exclusivamente a ellas, si bien uno de los representantes legales, padre o
madre, personas con patria potestad o tutores deberán ser informados de la
decisión de la mujer, salvo que la menor alegue fundadamente que esto le
provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia
intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de
desarraigo o desamparo.
Interrupción del embarazo a petición de la mujer
El art. 14 de la LO 2/2010, establece que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las
primeras 14 semanas de gestación a petición de la embarazada si ha sido
informada sobre las ayudas a la maternidad y han transcurrido tres días desde esa
información y la intervención.
Interrupción por causas médicas
El art. 15 de la LO 2/2010 prevé la interrupción del embarazo de manera excepcional
por causas médicas si no se superan las 22 semanas de gestación y exista grave
riesgo para la vida o la salud de la embarazada, cuando exista riesgo de graves
anomalías en el feto o, finalmente, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles
con la vida.
Autoría y participación
La autoría y la participación se rigen por las reglas generales. Son autores quienes
llevan a cabo la acción de destruir el feto. Coautores o cooperadores necesarios, quienes
aportan contribuciones al hecho delictivo. El campo de la complicidad queda muy
restringido en este delito, en el que la jurisprudencia viene considerando como
contribuciones necesarias todas las conductas que favorecen la práctica del delito.
Lamarca Pérez, Carmen (Coord.), Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Colex, 5ª
ed., Madrid 2010.
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Derecho Penal II
Formas de ejecución
Se ha señalado que al ser delito de resultado, la tentativa se produce si se interrumpen
las prácticas abortivas previas o en marcha, no llevándose a cabo el aborto.
García Valdés, Carlos/Mestre Delgado, Esteban/Figueroa Navarro, Carmen, Apuntes
de Derecho Penal (Parte Especial).
Pena y concursos
Las penas que prevé el delito de aborto son prisión (o multa, en el caso del aborto
imprudente) e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o
para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados.
Respecto a los concursos, «si el aborto o las manipulaciones abortivas ocasionaren la
muerte o lesiones no deseadas a la mujer, se estará a las reglas del concurso ideal de
delitos con el consiguiente tipo culposo.
García Valdés, Carlos/Mestre Delgado, Esteban/Figueroa Navarro, Carmen, Apuntes de
Derecho Penal (Parte Especial)
2.3. De las lesiones al feto
El Título IV del Libro II lleva por rúbrica «De las lesiones al feto», comprendiendo
los arts. 157 y 158 CP, estableciendo el primero la modalidad dolosa y el segundo la
imprudente (con imprudencia grave).
El objeto de protección de este delito es el feto, su integridad física y el estado de
salud.
Lamarca Pérez, Carmen (Coord.), Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Colex, 5ª
ed., Madrid 2010.
Para entender su concepto, hay que tener en cuenta diversos conceptos: preembrión,
embrión y feto.
Así, según el art. 1.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida: «A los efectos de esta Ley se entiende por
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Derecho Penal II
preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de céludas resultantes de la
división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde».
Según el art. 3.s) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica:
A los efectos de esta Ley se entenderá por: s) Preembrión: el embrión constituido in
vitro formado por el grupo de células resultante de la división progresiva del ovocito
desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.
El art. 3.l) de la Ley 14/2007, establece: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: l)
Embrión: fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el
ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se produce el inicio
de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación,
exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido
detener».
Finalmente, el art. 3.n) de la Ley 14/2007, dispone: «A los efectos de esta Ley se
entenderá por: n) Feto: embrión con apariencia humana y con sus órganos formados,
que va madurando desde los 56 días a partir del momento de la fecundación,
exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido
detener, hasta el momento del parto».
El sujeto pasivo y objeto material del delito es el feto. Sujeto activo puede ser
cualquier persona, salvo en la modalidad imprudente pues se prevé expresamente que
la embarazada no será penada.
El delito de lesiones al feto puede cometerse en con dolo (art. 157) o imprudencia
grave (art. 158), pudiéndose cometer «por cualquier medio o procedimiento»
que causa en el feto «una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su
normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica». Entre la
acción realizada por cualquier medio o procedimiento y el resultado ha de existir
una relación de causalidad.
Las penas que se imponen son de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial
para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo
de 2 a 8 años si se comete el delito doloso; mientras que será de prisión de 3 a 5
meses o multa de 6 a 10 meses si se cometen con imprudencia grave. Si los hechos
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Derecho Penal II
so cometidos por imprudencia profesional se impondrá la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 6
meses a 2 años.
2.4. Delitos relativos a la manipulación genética
El Título V del Libro II lleva por rúbrica «Delitos relativos a la manipulación
genética», y contiene los arts. 159 a 162 CP.
La doctrina discute acerca del bien jurídico protegido en estos delitos. Así, se dice
que sería el patrimonio genético, la vida, la salud, la dignidad humana (derecho a
recibir el caudal hereditario sin manipulaciones no permitidas legalmente), etc.
En estos delitos hay que tener en cuenta lo previsto en diversas normas: así, las
anteriormente señaladas Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida y Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica; así como diversos Reales Decretos: RD 412/1996, RD
413/1996, RD 415/1997, RD 120/2003, RD 2132/2004.
Las conductas están ligadas a los avances de la ingeniería genética y las técnicas de
reproducción asistida. Para poder entender la regulación, hay que tener en cuenta
conceptos tales como genotipo (conjunto de los genes de un individuo),
manipulación genética, clonación y técnicas de reproducción humana
asistida (inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de
espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de
preembriones; y transferencia intratubárica de gametos).
En relación a las conductas delictivas, podemos dividirlas en las siguientes:
Manipulación genética (art. 159 CP)
La comisión dolosa está prevista en el apartado 1 del art. 159, que castiga con pena
de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio de 7 a 10 años a los que, «con finalidad distinta a la eliminación o
disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de
manera que se altere el genotipo».
TEMA 2 – Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR) 11
Derecho Penal II
La comisión imprudente (imprudencia grave) está prevista en el apartado 2 del art.
159, que castiga con pena de multa de 6 a 15 meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de 1 a 3 años.
Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana (art. 160.1 CP).
Se castiga con pena de prisión de 3 a 7 años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de 7 a 10 años «la utilización de la
ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la
especie humana».
Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la
procreación (art. 160.2 CP).
Se sanciona con pena de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de 6 a 10 años a los que, «fecunden
óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana».
Creación de seres humanos idénticos por clonación (art. 160.3 CP).
Se castiga con la misma pena que la prevista en el apartado 2 del art. 160 CP, «la
creación de seres humanos idénticos por clonación u otros
procedimientos dirigidos a la selección de la raza».
Práctica de reproducción asistida sin consentimiento de la mujer
(art. 161 CP).
Se castiga con pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de 1 a 4 años a los que practiquen
«reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento». Al ser
un delito semi-público, sería precisa denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal y, cuando fuera menos de edad, incapaz, o persona
desvalida; también podría denunciar el Ministerio Fiscal (art. 161.2 CP).
El artículo 162 CP establece unas consecuencias accesorias al disponer que, «en los
delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o
algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código cuando
el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades».
TEMA 2 – Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR) 12
Derecho Penal II
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Derecho Penal II
Test 1. En el delito de aborto se protege:
A. La vida humana dependiente.
B. La vida humana después de la muerte.
C. La vida humana independiente.
D. La vida humana antes del nacimiento.
2. Sujeto activo del delito de aborto puede ser:
A. Solo la mujer embarazada.
B. Solo un tercero.
C. La mujer embarazada o un tercero, con o sin consentimiento de la mujer.
D. La mujer embarazada o un tercero, siempre que cuente con el consentimiento
de la mujer.
3. Según el art. 144 CP, el que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento,
será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años, y, además:
A. Inhabilitación absoluta.
B. Inhabilitación especial para ejercer cargos públicos de ámbito sanitario.
C. Inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión de por vida.
D. Inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, por tiempo de
3 a 10 años.
4. El aborto doloso producido por la mujer embarazada:
A. Es impune.
B. Se castiga con pena de multa de 6 a 24 meses.
C. Se castiga con pena de prisión de 4 a 8 años.
D. Se castiga con pena de prisión de 1 a 3 años.
5. El aborto por imprudencia grave:
A. Se castiga con pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.
B. Es siempre impune.
C. Sólo se castiga si es cometido por la propia mujer embarazada.
D. Se castiga sólo si ha existido consentimiento de la mujer.
TEMA 2 – Test © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR) 16
Derecho Penal II
6. El aborto por imprudencia es castigado:
A. Sólo si la imprudencia es leve.
B. Es impune para la propia embarazada.
C. Sólo si la imprudencia es grave.
D. Es impune, al no estar previsto en el Código Penal, por aplicación del art. 12 CP.
7. Las lesiones al feto cometidas por imprudencia grave:
A. Son impunes.
B. Se sancionan con pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.
C. Se sancionan con pena de multa de 3 a 5 meses.
D. Se sancionan con pena de multa de 3 a 5 meses e inhabilitación especial de 6 a
10 meses.
8. Quienes manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo con
imprudencia grave:
A. Son castigados con la misma pena que el aborto por imprudencia.
B. Son castigados con pena de prisión de 6 a 15 meses y multa 1 a 3 años.
C. Son castigados con pena de prisión de 6 a 15 meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión u oficio de 1 a 3 años.
D. Son castigados con pena de multa de 6 a 15 meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de 1 a 3 años.
9. Según el art. 160.1 CP, la utilización de la ingeniería genética es castigada:
A. Si se realiza para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie
humana.
B. Si se realiza para producir armas químicas o biológicas con fines militares.
C. Si se realiza con una finalidad militar.
D. Si se realiza para producir armas químicas o con fines militares.
10. La creación de seres humanos idénticos por clonación:
A. Es impune al no ser realmente posible.
B. Se sanciona con distinta pena que la fecundación de óvulos humanos con
cualquier fin distinto a la procreación humana.
C. Se sanciona con la misma pena que la fecundación de óvulos humanos con
cualquier fin distinto a la procreación humana.
D. Se sanciona siempre que se haya realizado a través de la fecundación de óvulos
humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.
TEMA 2 – Test © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR) 17
