del acto administrativo electrónico JUS

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JUSEfi cacia y validez

del acto administrativo electrónicoUna perspectiva en el derecho

comparado de Colombia y España

Marco Emilio Sánchez Acevedo

PÚBLICO 2Tecnologías de la información

y la comunicación (TIC)

Facultad de DerechoCarrera 13 N° 47-49Bogotá, D. [email protected]

EditorialUniversidad Católica de ColombiaAv. Caracas 46-72 piso 5Bogotá, D. [email protected]

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Hecho el DEPÓSITO LEGAL© Derechos Reservados

© Universidad Católica de Colombia © Marco Emilio Sánchez Acevedo

Primera edición, Bogotá, D.C. Octubre de 2014

Dirección Editorial Stella Valbuena García

Coordinación Editorial María Paula Godoy Casasbuenas

Corrección de estilo Gabriela de la Parra M.

Diseño de colección Juanita Isaza

Armada electrónica Massayel Cuéllar Hernández

Impresión Digiprint editores e. u. Bogotá, D. C., Colombia

Proceso de arbitraje1er conceptoRecepción: 19 de mayo de 2014Concepto de evaluación: 14 de julio de 2014Aprobación: 25 de julio de 2014

2do conceptoRecepción: 20 de mayo de 2014Concepto de evaluación: 15 de julio de 2014Aprobación: 25 de julio de 2014

Sánchez Acevedo, Marco Emilio Eficacia y validez del acto administrativo electrónico. Una perspectiva en el Derecho comparado de Colombia y España / Marco Emilio Sánchez Ace-vedo.— Bogotá : Universidad Católica de Colombia, 2014 166 p.; 17 x 24 cm— (Colección Jus Público)

ISBN: 978-958-8465-57-9

1. Administración pública 2. Derecho comparado 3. Sistematización de oficinas 4. Acto administrativo electrónico

Dewey. 351 dc 21

Contenido

Introducción

Capítulo 1. Análisis introductorio de la teoría del acto administrativo1. Concepto ........................................................................................................ 112. Elementos del acto administrativo ...................................................................13 2.1. Elementos externos del AA .......................................................................14 2.2. Elementos internos del acto administrativo ..............................................16 2.3. El mérito o la oportunidad en el acto administrativo ...............................183. Clases de actos administrativos .......................................................................20 3.1. Actos decisorios y actos no decisorios ......................................................20 3.2. Actos resolutorios y de trámite ................................................................21 3.3. Actos favorables y actos de gravamen ......................................................22 3.4. Otras clasificaciones ................................................................................23 3.5.Acto administrativo. Presupuestos: existencia, validez y eficacia ..............24

Capítulo 2. Relaciones electrónicas con la administración pública e-administración 1. Dimensión del cambio .....................................................................................252. La administración electrónica, un derecho del ciudadano ................................28 2.1. La Carta iberoamericana de gobierno electrónico .....................................283. La administración electrónica y el principio de igualdad.................................344. Construcción de la sociedad de la información relacionada

con la Administración y el gobierno electrónico..............................................35 4.1. La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos

de América: Agenda para la Acción (Informe Gore) .................................36

4.2. La Declaración de la Comisión Ministerial del grupo G7, hoy G8, de 25-26 febrero de 1995 ..........................................................................37

4.3. Documentos de la Unión Europea ............................................................37 4.4. Otros documentos ....................................................................................38

Capítulo 3. Uso de los medios electrónicos por las administraciones públicas1. La experiencia normativa española .................................................................41 1.1. Artículo 45 de la Ley 30 de 1992: Régimen jurídico de las

Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ....44 1.2. Artículo 38 de la Ley 30 de 1992 .............................................................45 1.3. Real Decreto 263 de 1996, por medio del cual se regula la utilización

de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración general del Estado ....................................................................................49

1.4. Real Decreto 772 de 1999 ........................................................................52 1.5. La función de certificación electrónica: Ley 66 de 1997 ..........................58 1.6. La firma electrónica .................................................................................58 1.7. La Ley española 11 de 2007 .....................................................................702. Legislación colombiana ...................................................................................87 2.1. La Ley 1437 de 2011. Objeto y principios de la administración

electrónica en el sistema jurídico colombiano ..........................................87 2.1.1 La utilización de medios electrónicos en el procedimiento

administrativo a la luz de los principios .................................................90 2.1.2. Análisis de la Ley 1437 de 2011 en los casos concretos

de documentos legales .........................................................................104 2.2. Aplicación de la Ley 527 de 1999 .......................................................... 114

Capítulo 4. Eficacia y validez del acto administrativo electrónico1. Delimitación conceptual ..................................................................................125 1.1. Conceptos de eficacia y validez ................................................................126 1.2. Concepción teórica del acto administrativo electrónico ..........................128 1.3. Eficacia y medios electrónicos .................................................................130 1.4. Las notificaciones y las nuevas tecnologías de la información ................147 1.5. Obstáculos para la práctica de notificación por correo electrónico ...........152 1.6. La validez del acto administrativo y las nuevas tecnologías

de la información y las comunicaciones ...................................................152

CONCLUSIONES .......................................................................................................155

Bibliografía ............................................................................................................159

introduCCión

Uno de los retos que tengo como ciudadano y aún más como abogado es con-tribuir a que el Derecho no sea ajeno a la realidad. Las nuevas tecnologías de las que, en muchos casos, disponemos a diario no deben ser un obstáculo para la vida misma, sino que deben convertirse en instrumentos para nuestro propio crecimiento y el de la sociedad.

Por lo anterior, una vez iniciado mi curso de doctorado en el año 2001, emprendí una tarea bastante complicada: la delimitación temática del presente estudio, situación que surgió luego del análisis de varios temas paralelos a las asignaturas cursadas en mi primer año académico de tercer ciclo. Cabe aclarar que un común denominador de estos temas fue la idea de la nueva sociedad de la información, idea que me llevó a analizar los siguientes interrogantes: ¿Cómo la Administración pública puede servirse de los medios electrónicos como instru-mento de su actuación? ¿Cuándo sus decisiones tienen plena eficacia y validez, si para su producción y transmisión existe un medio informático, telemático o electrónico?

Lo anterior se suma al hecho de que la Administración pública forma parte del Estado y, por ende, es parte de una realidad que nos invita a pensar ¿de qué forma las nuevas tecnologías pueden servir para que la Administración cumpla con mayor eficiencia su labor frente a los administrados? ¿En qué medida la im-plantación de los nuevos instrumentos tecnológicos en la Administración pública puede garantizar los principios de eficacia, jerarquía y transparencia, entre otros?

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Eficacia y validez del acto administrativo electrónico

¿Cómo la implantación de los mecanismos a los que haré referencia puede ser la base de la creación de nuevos derechos? ¿Son las actuaciones de la administra-ción seguras cuando se utilizan tecnologías de información y comunicación?

Si analizo la implantación de las técnicas electrónicas, informáticas y telemá-ticas que se ha hecho en España, tendría que revisar el Artículo 45 de la Ley 30 de 1992 (Régimen de la Administración pública y procedimiento administrativo común); el Real Decreto 263 de 1996, que regula la utilización de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración general del Estado y el Real Decreto 772 del 7 de mayo de 1999, que reglamenta la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración general del Estado, la expedición de copias de documentos y la devolución de originales, el régimen de las oficinas de registro y, de forma especial, la Ley 11 del 22 de junio de 2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Colombia no ha sido inferior a este reto: el país cuenta con una de las leyes que fue pionera respecto a la firma digital: la Ley 527 de 1999; asimismo, ha planteado un conjunto de normas que, de una u otra manera, ha desarrollado la utilización de los medios electrónicos en las Administraciones públicas. Como antecedente inicial, se tiene el Decreto 2150 de 1995, por medio del cual se buscó la simplificación de trámites ante las entidades estatales. En el Artículo 26 de dicha disposición se estableció la utilización de sistemas electrónicos de archivo y transmisión de datos, por lo que dispuso que las entidades de la Administración pública deben habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a ellas. En ningún caso las entidades públicas podrán limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares sin perjuicio de los estándares tecnológicos que las entidades públicas adopten para el cumplimiento de algunas de las obligaciones legales a cargo de los particulares.

En el año 1999 se expidió el Decreto 1122, que fue declarado inexequible por vicios de forma, mediante sentencia de la Corte Constitucional.1

1 Inconstitucionalidad por consecuencia Sentencia C-923 de 1999 de la Corte Constitucional, que resuelve: “Estarse a lo resuelto en la sentencia C-702 de 1999 que declaró la inexequibilidad del artículo 120 de la ley 489 de 1998, a partir de la fecha de promulgación de ésta […]. Declarar INEXEQUIBLE, a partir de la fecha de su promulgación, el Decreto 1122 del 26 de junio de 1999, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la ley 489 de 1998”. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-923 de 18 de noviembre de 1999. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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Durante muchos años, la Ley 527 de 1999 ha sido la solución a las lagunas que generan las normas de Derecho público; sin embargo, dicha norma dista de ser el sistema jurídico necesario para amparar las situaciones que se presentan con la utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas. La Ley 527 de comercio electrónico no tenía en su espíritu brindar a la Administración instrumentos jurídicos para la realización de sus funciones constitucionales y le-gales, sino dotar las negociaciones electrónicas comerciales; esto no significa que toda la ley sea ineficiente, pues algunas situaciones estarían cubiertas por ella.

Hoy por hoy, nuestro sistema jurídico cuenta con la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo, que en sus Artículos 53 a 64 establece un marco regulatorio específico para la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo. A partir de este análisis puede resaltarse la progresiva incorporación de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas a la actividad de la Administración.

Frente a lo anterior es claro que ha habido un creciente desarrollo en el pro-ceso de implantación de estos medios en la Administración pública que se podría seguir en el siguiente orden: a. La implantación de sistemas en el seno de la Administración pública, que permita la generación, el flujo y el almacenamiento de información en soporte electrónico y el posible traslado de esa información al exterior (información interna); b. Establecimiento de relaciones telemáticas entre la Administración pública y los particulares, sin integrar formalmente un procedi-miento administrativo (servicio de información general por medios telemáticos); c. Obtención de información concreta en relación con expedientes administrati-vos que afectan a sus intereses personales (Servicios de Consulta Personalizada); d. Consulta telemática de los datos de los correspondientes registros públicos (la publicidad formal registral); e. Presentación por los ciudadanos de escritos, solici-tudes y comunicaciones, presentación que producirá el inicio del correspondiente expediente administrativo (implantación de servicios de registro); f. Ejercicio del derecho a actuar por medios electrónicos desarrollado en la posibilidad de aportar pruebas electrónicas, notificarse electrónicamente e impugnar por los mismos medios, entre otras. La Administración decide y utiliza unos medios diferentes a los conocidos hasta ahora. Es esa decisión tomada por la Administración la que yo llamo actos administrativos electrónicos y, por supuesto, es esto lo que preten-do analizar: su eficacia y su validez.

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Debo iniciar este acápite señalando dos cosas: la primera de ellas se circuns-cribe al hecho de entender que un acto administrativo es perfecto cuando se ha ultimado el procedimiento prescrito en la ley para la elaboración del mismo; es eficaz, cuando apunta a la posibilidad de producir los efectos que persigue y es válido cuando se adecúa a las exigencias establecidas en el Derecho positivo. La segunda situación se refiere a la llamada sociedad del conocimiento, en especial a la posibilidad de que la Administración pública utilice los medios electrónicos como un instrumento en la creación, la transmisión y el desarrollo de los actos por medio de los cuales expresa sus decisiones (los actos administrativos).

El objeto de estudio de esta investigación se soporta sobre la base anterior, pues a partir de allí surgen varios interrogantes: ¿Cuándo se entenderá perfecto un acto expedido por la Administración producto de la utilización de medios electrónicos? ¿Cómo podemos predicar la eficacia de un acto expedido por la Administración por medios electrónicos? ¿En cuáles casos será válido el acto expedido por la Administración pública para el que se ha servido de medios elec-trónicos? ¿Podemos sumar a las clasificaciones de los actos administrativos la idea de acto administrativo electrónico?

Es evidente que en la actualidad se requiere de una Administración pública que utilice como instrumento los medios electrónicos, para dirigir la Administración y relacionarla con los particulares; por ello, se precisa pensar y estar preparado para los efectos que conlleva.

Durante muchos años se ha escrito sobre el acto administrativo, entendido en un sentido amplio como una forma de expresión de las decisiones que toma la Administración pública. Por décadas se nos ha enseñado que el documento de pa-pel es el soporte material de dichas decisiones y por esto se ha regulado la forma y el fondo para su expedición.

Ahora, con la llegada de la sociedad de la información, el desarrollo abrupto de las nuevas tecnologías y la mundialización integral se nos presentan nuevos problemas que el Derecho nunca se imaginó y que corresponden al estudio y aná-lisis presentados como parte del proceso de construcción de soluciones.

En este orden de ideas, el presente estudio ofrece un planteamiento de la teo-ría general del acto administrativo, pues de ella se analizó su eficacia y validez. Se examinarán de forma general su concepto y sus elementos, entre otras cosas. Luego se revisará la nueva interpretación constitucional que se debe hacer a partir

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de la implementación de las nuevas tecnologías de la información (para el caso particular de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos) en las relacio-nes de la Administración pública con los ciudadanos.

Los interrogantes formulados anteriormente se desvelarán, en alguna medida, al examinar cómo la Constitución y la ley han hecho frente a tan nueva situación. Por lo anterior, se revisará la normativa y el articulado que encierran el desarrollo y la reglamentación. Nos encontramos aquí con las leyes españolas 30 de 1992, el Real Decreto 263 de 1996, el Decreto 14 de 1999, la Ley 11 de 22 de junio de 2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, entre otras normas y de Colombia, la Ley 527 de 1999 y la Ley 1437 de 2011, entre otras.

Una vez se tenga una estructura general sobre el acto administrativo, se exa-mine la concepción constitucional surgida de la implementación de los medios informáticos, electrónicos y telemáticos (en términos generales, medios electró-nicos) en las relaciones de la Administración con los ciudadanos y se tenga una base normativa que dé seguridad a lo planteado, se podrá comprender cómo opera la eficacia y cuándo son válidos y eficaces los actos que expide la Administración pública si ha hecho uso de los nuevos instrumentos tecnológicos para su produc-ción, expedición y comunicación.

AnÁLiSiS introduCtorio de LA teorÍA deL ACto AdMiniStrAtiVo

1. Concepto

Adentrarse en el tema de estudio del presente documento significa explorar uno a uno los pasos que conducen a la obtención del acto administrativo. En primer lugar, se aborda el estudio específico de la estructura y del concepto del acto administrativo, tras aceptar su intrínseca relación con el devenir de las institu-ciones jurídicas del Estado, pero no de un Estado cualquiera, sino del Estado de Derecho, entendido como un fenómeno sustancial, ligado al principio de legali-dad, a la división de poderes y al control de la actividad administrativa.1

Ahora bien, el objeto del presente asunto no es asumir el concepto del acto administrativo desde el punto de vista histórico, pues este ya ha sido asunto de muchos escritos, sino abordarlo desde una perspectiva actual y futurista, que sur-ge como consecuencia de la aparición de la llamada sociedad del conocimiento. Para ello, se precisan las siguientes aclaraciones:

La jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos fran-cés tuvo a su cargo la elaboración conceptual de acto administrativo, a partir de las decisiones proyectadas con el fin de determinar las competencias de los tribunales administrativos y la jurisdicción ordinaria. La base indudable para el

1 Miguel Acosta Romero, “La unilateralidad del acto administrativo en el Derecho mexicano”, Revista de la Facultad de Derecho de México XXIX, núm. 112 (enero-abril 1979): 22-26.

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conocimiento del acto administrativo (en adelante, AA) es el concepto de acto jurídico. La teoría del AA se fundamenta en el desarrollo especializado y autóno-mo del concepto de acto jurídico, nutrido con las experiencias de la revolución de 1789 –en particular aquellas relacionadas con la necesidad de establecer linderos entre la justicia contenciosa y la jurisdicción ordinaria–, aplicado al ejercicio de la función administrativa y orientado a la prosecución del bien común, el interés público y las debidas garantías al administrado.2

Uno de los aspectos de mayor dificultad en la teoría general del acto admi-nistrativo es el que se refiere a su concepto. En primer lugar, desde el punto de vista formal, podemos decir que acto administrativo es aquel que, conforme a los elementos externos –formales– sean considerados como actos administrativos; dichos elementos estarían determinados por factores como el órgano productor del acto, el procedimiento utilizado en su expedición y la forma que adopte una vez producido. Serían, entonces, AA todos aquellos producidos por los órganos administrativos mediante los procedimientos adoptados por el legislador para ta-les efectos y con las características externas de cada uno.3 En segundo lugar, desde el punto de vista material, son AA todos aquellos que, en razón de su con-tenido o sustancia, se consideran como administrativos, sin importar las formas externas que puedan adoptar, es decir, sin importar el órgano que los produzca, el procedimiento adoptado o la forma externa que asuman. En este sentido, será toda manifestación voluntaria de cualquier órgano del Estado que, por su conte-nido, sea considerado como administrativo. Históricamente, este último criterio significó un profundo avance conceptual frente al criterio formal.4

2 Alfredo Gallego Anabitarte, Derecho Administrativo I, Materiales (Madrid: Aranzadi, 1989), 314. De las elaboracio-nes del Derecho alemán, los trabajos de Otto Mayer recogen el concepto de negocio jurídico para el acto adminis-trativo, en la medida en que estas son declaraciones de voluntad, dirigidas a crear relaciones jurídicas. Se trata de un verdadero negocio jurídico público unilateral.

3 Díez señala: “En el sentido formal se caracteriza el Acto Administrativo teniendo en cuenta la naturaleza del órgano del que emana y, por lo tanto, serán Actos Administrativos los que emanen de un órgano administrativo en cumplimiento de sus funciones”. Manuel María Díez, El acto administrativo (Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1965), 327. Por su parte, Gordillo fundamenta el criterio formal en el hecho de que los recursos con-tenciosos administrativos surgen en principio y en las legislaciones actuales solo contra decisiones de órganos administrativos; esto se debe al hecho de que la doctrina adopta, casi por unanimidad, el concepto de acto adminis-trativo como emanado de un órgano administrativo. Agustín Gordillo, El acto administrativo (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1963), 51.

4 La función administrativa no es exclusiva del poder ejecutivo, aunque por regla general le corresponde. En la práctica, encontramos que, por excepción, los poderes ejecutivo y judicial desarrollan funciones administrativas.

13Análisis introductorio de la teoría del acto administrativo PÚ

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Los anteriores criterios se han complementado con otros adoptados por la escuela finalista, según la cual serán AA aquellos que cumplan una de las fina-lidades de la Administración pública, normativas, en la que se ha desarrollado el criterio jerárquico por medio del cual, respecto de la pirámide jurídica, debe respetar las normas constitucionales y legales. Por último, las corrientes ecléc-ticas, que conciben el AA como la conjugación de todos los criterios expuestos, dado que unos y otros no son más que componentes que, en mayor o menor grado, coadyuvan para la construcción de un criterio de identificación del AA.5

De acuerdo con el profesor Eduardo García de Enterría, AA sería la de-claración de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo, expresada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinto de la potestad reglamentaria.6

2. Elementos del acto administrativo

Para que el AA exista jurídicamente y se tenga por válido, debe concurrir una serie de elementos que constituyan verdaderas piezas articuladoras tendientes a la obtención de decisiones acordes con el ordenamiento jurídico. Debe dejarse claro que cualquier falla o anomalía de esta estructura provoca la configuración de vicios que podrían afectar la legalidad del acto. Desde el punto de vista teórico, los elementos esenciales para la existencia y validez del AA pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Externos, entre los que se pueden señalar el sujeto (activo y pasivo), la competencia, la voluntad y las finalidades que el acto deba revestir.

2. Internos, que abarcan el objeto, el motivo y la finalidad del AA.3. El mérito y la oportunidad para la producción del AA.

Algunos autores indican que el AA está configurado por tres tipos de elementos: subjetivos, objetivos y formales.7

5 Sobre este particular, puede consultarse el criterio de la relación necesaria entre órganos, funciones y fines, expuesto en Jaime Orlando Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, AA eficacia y validez, 3a ed. (Bogotá: Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1998), 118-125.

6 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I. 11a ed. (Madrid: Civitas, 2002), 340.

7 García de Enterría sostiene que el elemento subjetivo está integrado por la Administración, los órganos, la com-petencia y la investidura legítima del titular del órgano; los elementos objetivos se relacionan con el presupuesto de hecho, objeto causa y final del acto y los formales tienen que ver con el procedimiento y la forma de declaración del

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2.1 Elementos externos del AA

2.1.1 Sujetos

Sujeto activo

Como quedó claro en la conceptualización anterior, el AA solo podrá producirse por una Administración pública en sentido formal, que deberá ostentar la titu-laridad de la potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto. Mas no es solo tener la calidad de Administración pública la que faculta o legitima para la producción del AA; es necesario que confluya, en sí misma, el factor de compe-tencia, que se construye por la razón de la materia, del lugar y del tiempo.

La materia se define a favor de un órgano que tiene a su cargo asuntos carac-terizados por su objeto y contenido. Un ejemplo claro de ello es el señalamiento de competencias de asuntos a los Ministerios y, dentro de estos, a las Direcciones Generales; es una especie de descentralización que opera entre órganos diversos y jerárquicamente ligados8 y entre los que hay una subdistinción de materias, grado y, muchas veces, cuantía.

La competencia por razón del lugar se refiere a que los órganos de la Administración actúan según el ámbito territorial en donde se encuentren; así, te-nemos órganos nacionales, departamentales, locales, autonómicos y municipales.

En cuanto a la competencia por razón del tiempo, se deben separar dos situa-ciones: unas que tienen que ver en términos absolutos y otras en términos rela-tivos. Las primeras son situaciones limitadas por el tiempo, por ejemplo, planes de desarrollo y disponibilidades presupuestarias; las segundas corresponden a una suspensión de licencias de parcelación, edificación o demolición y pueden acordarse en zonas y plazos determinados.

Además de los elementos subjetivos por razón de la competencia, ya sea de materia, lugar o tiempo, debe confluir un elemento de voluntariedad que ra-dicará única y exclusivamente en la Administración pública. Debe existir una

mismo. García de Enterría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I, 346.

8 “El sujeto del Acto es el órgano, de la Administración que lo realiza. En su carácter de Acto Jurídico, el Acto Administrativo exige ser realizado por quien tiene actitud legal”. Gabino Fraga, Derecho Administrativo (México: Porrúa, 1986), 267.


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manifestación clara y fehaciente de la Administración, traducida al término de formación del AA en el pilar de su actuación, es decir, una decisión de la Administración.

Es la ley la que configura la potestad a favor de uno u otro sujeto y la decisión que tome la Administración deberá contener o, mejor, estar dirigida al logro del fin por el que ha sido creada esta potestad, así como a la efectividad y consecu-ción de los intereses generales y públicos.

En ese orden de ideas, será necesario determinar que el sujeto que emite el acto tiene competencia y voluntad, así el AA sea dictado por medios electrónicos.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es aquel sobre el que recaen las consecuencias del acto y ve alte-radas las relaciones jurídicas que lo vinculan con la Administración, sus derechos o intereses. Puede ser una persona nacional o extranjera, natural o jurídica, de Derecho público o privado, incluso de la misma Administración, si se trata de relaciones interadministrativas.

El AA es unilateral y su proyección de exteriorización recae sobre algo que está identificado como un sujeto pasivo.9

El destinatario de los efectos debe estar identificado: si el acto es de conteni-do general, será un conjunto y sus efectos serán generales; si es particular, dicha decisión y sus efectos serán de dicho carácter y concreto. Los AA emitidos por medios electrónicos también deberán identificar el destinatario de los efectos.

2.1.2 Formalidad del AA

Tradicionalmente se han distinguido los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Por el primero entendemos las vías de producción del AA, que es-tarían integradas por los trámites legales que llegarían a producir el acto; por el segundo vemos la manera en que la Administración se manifiesta para dar vida al AA y el tercero como el conjunto de requisitos que han de observarse para dictar el acto; requisitos que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores. Estos criterios son difícilmente separables e integran el procedimiento de la actuación

9 Se puede analizar este carácter unilateral del acto en Acosta Romero, “La unilateralidad del acto administrativo en el Derecho mexicano”, 22-26.

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administrativa pública en su conjunto. El resultado es la suma de formas, fórmu-las y finalidades para llegar al AA.10

Las formalidades se clasifican en sustanciales y accidentales. Las primeras son las que, de estructurarse, vician el AA, porque afectan su esencia y las accidentales son las que no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto.11

2.2 Elementos internos del acto administrativo

2.2.1 El objeto del Acto Administrativo

El objeto del AA está constituido por todo aquello de lo que este se ocupa ju-rídicamente, es decir, todo aquello sobre lo que incide la voluntad y constituye un elemento determinado interiormente, pero que se materializa fuera de él. El objeto se haya únicamente ligado a la competencia que tiene atribuida el órgano administrativo; es el que determina el campo de acción de las autoridades y sobre lo cual puede ocuparse y tomar la decisión.12

La norma atribuye la potestad y a ello se debe su íntima relación con el llama-do “presupuesto de hecho”, toda vez que, como elemento reglado del acto, debe ser controlable por el juez y, si el presupuesto establecido en la ley no se cumple, la potestad configurada en función de dicho presupuesto no ha sido utilizada de forma válida.

10 Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 1996, Exp. S-638, M. P. Carlos A. Orjuela Góngora.

11 Sobre la teoría de las formalidades sustanciales y de las meramente accidentales puede consultarse Colombia, Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de mayo 25 de 1968. C. P. Alfonso Meluk. Para elaborar la doctrina jurisprudencial, en esta providencia se retoma la concepción francesa de las omisiones insignificantes, respecto a que no toda omisión de las formalidades genera la nulidad de un AA. “[…] para distinguir entre las formas sustancia-les y las existenciales los tribunales deben diferenciar en cada caso, con base en que tan solo las que constituyan una verdadera garantía y por ende para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad”. En el mismo sentido, puede consultarse Margarita Beladíez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos (Madrid: Marcial Pons, 1994). La autora hace una defensa de los AA con fundamento en el principio de conservación de los actos.

12 La doctrina italiana diferencia entre objeto y contenido; mientras el primero consiste en la actividad o la cosa respecto de la cual se dispone jurídicamente, el contenido es todo aquello que la Administración dispone, ordena, permite o certifica. A este respecto véase Guido Landi y Giuseppe Potenza, Manuale di Diritto Administrativo (Milán: Giuffrè Editore, 1991), 224.


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2.2.2 Causa o motivo del acto administrativo

El problema de la concepción de la causa o del motivo como elemento integrante del AA es más un asunto filosófico que jurídico; por ello, se expondrá la idea que la entiende como el modo, motivo determinante para la realización del AA.

Así las cosas, la Administración deberá observar las circunstancias de hecho y de Derecho que correspondan al caso y distinguir las actividades regladas de las discrecionales, asumidas las primeras como aquellas determinadas por las normas y las segundas, aquellas en las que la Administración goza de un margen de acción para decidir. Estudiar los motivos del acto como señala Rand, no es más que “penetrar en la esencia misma del derecho hasta la causa profunda de los actos jurídicos: [ …] ya que los móviles no son otra cosa […] si no los desórdenes de la voluntad, la cual a su vez da vida al derecho”,13 la causa es el por qué del acto, es decir según Garrido Falla, la razón justificadora en cada uno de ellos, la circunstancia que explica en cada caso que se dicte un acto administrativo.

2.2.3 Finalidad del acto administrativo

El principio de la legalidad señala que la Administración ha de someterse a los preceptos señalados en la ley y tendrán una especie de regla de conducta por la cual no se podrá perseguir otra cosa diferente al interés general en cada una de las acciones; no podrá hablarse de que a partir del momento en que surja el Estado de Derecho existan potestades o actos administrativos libres de toda vinculación y, entonces, el fin perseguido estará en todo momento reglado y toda regulación de la actividad de la Administración tiene como elemento finalístico la consecución del interés general.

Cuando el AA se separa de su elemento teleológico, está viciado de desvia-ción de poder, toda vez que el fin erigido como un elemento de rango constitucio-nal del AA debe estar encaminado a la consecución del objetivo que determina el otorgamiento de una determinada potestad.

13 Louis Jose Rand, Los móviles en los actos jurídicos de Derecho Privado (Bogotá: Leyer, 1946), 9. Asimismo, puede consultarse Ramón Alberto Leal, “La fundamentación del acto administrativo”, Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, núm. 522 (mayo-julio 1983): 7-8.

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Así lo señala el Artículo 2 de la Constitución colombiana:

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad ge-neral y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En ese mismo orden señala el Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los princi-pios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y pu-blicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Es ese el mandato del Artículo 1 de la Ley 1437 de 2011, cuando indica que la finalidad de dichas normas es:

[…] proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás pre-ceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funciona-miento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

2.3 El mérito o la oportunidad en el acto administrativo

Al igual que la finalidad, hablar del mérito es un razonamiento o juicio subjetivo, no confundible con aquel ni con el motivo del acto, aunque unos y otro comparten el elemento razonador, pero subjetivo en cuanto al determinante de la oportunidad en la expedición del acto.14 Su alto grado de subjetividad se presenta de nuevo profundo y trasciende el ámbito legal, al situarse, en la mayoría de los casos, en la capacidad razonadora de quien ejerce la función administrativa. Existe así una forma de control por parte de la Administración que los profiere. La conveniencia

14 Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, AA eficacia y validez, 155.


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y la oportunidad se relacionan de manera intrínseca con los fines del Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad del mismo a manifestarla cuando se requiera verdadera y ciertamente para cumplir los cometidos del mismo. El examen del mérito del acto tiene gran importancia práctica, porque no basta con que los mis-mos se ajusten en su integridad a la ley, sino que es fundamental que sean ade-cuados en su mérito con el interés y el derecho de todos de exigir que se presente esa condición.

Es imposible concebir un acto en el cual el sujeto actor no evaluara la conve-niencia y oportunidad del mismo. Ese elemento no genera un vicio en la legalidad del acto, aunque sí puede ser sujeto a un control político o un juicio administrati-vo, pero de ninguna forma contencioso administrativo, toda vez que dentro de las causales de nulidad no se tipifica la violación al mérito.15

Para algunos autores, el mérito se confunde en algunos casos con la causa y en otros con la finalidad del acto. Otros consideran que admitir el mérito como elemento implica negar el principio de legalidad y someter a los funcionarios administrativos a análisis independientes de los causes jurídicos y positivos.16 Esto no pude aceptarse, puesto que podríamos considerar que el avance de las nuevas tecnologías nos permitirán mecanizar el Derecho, al pensar, por ejem-plo, que se tuviera en un lado el ordenamiento jurídico y en el otro las actuacio-nes, los supuestos o las causas potenciales de toma de decisiones por parte de la Administración y, al final, al unir uno y otros, obtuviéramos el acto administrati-vo de forma automática, sin que el titular del órgano hiciera un razonamiento del mismo. Así las cosas, no podemos asumir que el Derecho, en especial el Derecho Administrativo y más estrictamente el acto administrativo, se convierte en un instrumento tecnológico automático, pues cada una de las situaciones que se pre-sentan en la realidad son distintas, diferencias detalladas en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desarrolla.

15 La revocación por razones de oportunidad produce efectos, así: a) En cuanto a la vigencia del acto, el efecto consiste en su extinción. b) En relación con el tiempo, dichos efectos se producen ex nunc, es decir, para el fu-turo, a partir de la fecha de la revocación, porque en tal caso, la revocación tiene efectos constitutivos. Miguel S. Marienhoff, “Doctrina clásica: revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o convenien-cia. Órgano estatal competente para disponer y llevar a efecto tal revocación. Lo atinente a la indemnización” http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/07/03/2013/doctrina-clasica-revocacion-del-acto-administrativo-por-razones-de-oportunidad-merito-o-conveniencia-organo-estatal-competente-para-disponer-y-llevar-a-efecto-tal-revocacion-lo-atinente-a-la-indem#sthash.RiEns33G.dpuf (acceso marzo 7, 2013).

16 Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, AA eficacia y validez, 157.

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En Derecho público, en especial en el Derecho Administrativo, existe una connotación superior que se trata de velar por los intereses generales; por tanto, a quien ejerce una función administrativa le corresponde valorar las consecuencias de sus decisiones.

Un sector de la doctrina señala que este elemento mérito se verifica de modo exclusivo por medio de los actos discrecionales, ya que estos gozan de un amplio campo de aplicación en el que se permite hacer una comparación de conveniencia u oportunidad de las decisiones, mientras en los actos reglados la Administración se limita a darle aplicación estricta de las disposiciones legales.17

Correspondería, entonces, definir los elementos para que se configurara un acto administrativo electrónico y si este es una nueva creación de AA, pero antes se hará un breve análisis de las clases de actos administrativos que existen.

3. Clases de actos administrativos

Es difícil formular una clasificación de los actos administrativos que sea com-pleta, toda vez que es cambiante de acuerdo con la casuística legal. No obstante, cabe señalar unos tipos que la misma legislación configura en las pocas regu-laciones que se encuentran sobre el tema. Según el profesor Eduardo García de Enterría, hay actos decisorios y actos no decisorios, actos resolutorios y actos de trámite, actos favorables y actos de gravamen.

3.1 Actos decisorios y actos no decisorios

Al hablar de los actos administrativos, la doctrina francesa los asume como las decisiones ejecutorias para referirse a los actos decisorios. La doctrina alemana, por su parte, los incorpora a los actos generales y se niega a entender el concepto a otros supuestos sin obtener especiales consecuencias. La austriaca señala que el acto decisorio se caracteriza por i. Ser una declaración administrativa de vo-luntad. ii. Dirigirse a un sujeto. iii. Definir ejecutoriamente una situación jurídica individualizada de la Administración.

Los actos decisorios constituyen, entonces, la forma más característica como actúa la Administración, su actuación autoritaria o del poder público respecto

17 Hely Lopez Meirelles, Direito Administrativo brasileiro (São Paulo: Malheiros Editores, 1996), 138.


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del súbdito, su actitud de definir ejecutoriamente las situaciones jurídicas de dicho súbdito. Estas suelen ser las decisiones que son objeto de recursos adminis-trativos y jurisdiccionales.18

Los actos no decisorios son aquellos que declaran otros estados psicológicos que serán introducidos en las clasificaciones posteriores.19

3.2 Actos resolutorios y de trámite

Esta división parte del principio de recurribilidad de los actos y está enunciada en los Artículos 107 LPC y 25.1 LJ de la ley española. En el primero se dice que pue-de ser objeto de recursos en la vía administrativa las resoluciones administrativas y los actos de trámite que no pongan fin a la vía administrativa y los actos de trá-mite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión; el segundo se refiere al recurso contencioso administrativo y declara que son actos impugnables los actos de la Administración, ya sean definitivos o de trámite si estos definen directa o indirectamente el fondo del asunto.

Estos dos conceptos deben aclararse, porque solo son recurribles las resolu-ciones o los actos definitivos y, por excepción, los actos de trámite, si estos deci-den poner término al procedimiento, suspender o imposibilitar su continuación, como lo dice el propio Artículo 37 LJ (ley española).

El carácter irrecurrible del acto de trámite sobre el cual se origina la presen-te distinción no señala, en efecto, que estos actos no sean impugnables y que, por ello, constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte no fiscalizable por los recursos, sino que estos actos de trámite no son im-pugnables por separado. Con fundamento en el principio de concentración proce-dimental se deberá esperar que se produzca la decisión final para que, por medio

18 El autor señala que la figura del acto decisorio parece clara desde el punto de vista descriptivo, pero a su juicio, es compleja, pues se engloba en su contorno supuestos heterogéneos, porque hay decisiones que no afectan a súbditos sino a otras Administraciones o al propio aparato organizativo, que tiene una eficacia análoga y cuya ra-zón de distinción con el tipo no aparece clara. Aun en las decisiones cuyos destinatarios son los administrados, no siempre se definen con ellos situaciones jurídicas individualizadas (por ejemplo, una convocatoria de pruebas de selección, un anuncio de subasta y la apertura de informaciones públicas). En segundo término, aunque estadísti-camente este tipo de decisiones suele ser con mayor frecuencia objeto de recursos, no constituye su objeto exclusi-vo; desde esta perspectiva, resulta superior la distinción provisional entre resoluciones y actos de trámite. En tercer lugar, la autotutela, que no es una virtud del acto administrativo sino un privilegio subjetivo de la Administración, que lo utiliza cuando lo requiere, mas no necesariamente en sus actos jurídicos. García de Enterría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I, 567 y ss.

19 García de Enterría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I, 567 y ss.

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de su impugnación, se puedan plantear todas las discrepancias que el recurrente tenga sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, es decir, sobre la legalidad de cada uno de los actos de trámites,20 según la doctrina española del profesor Garrido Falla.

El acto definitivo es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota fundamen-tal está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administra-ción, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos.21

El Artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 establece que “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

3.3 Actos favorables y actos de gravamen

Cuando un acto administrativo tiene un destinatario externo puede afectarlo de dos formas: lo favorecen con la ampliación de su patrimonio jurídico, al recono-cerle un derecho, una facultad, un plus de titularidad y liberarlo de una limitación, de un deber, de un gravamen con lo que produce un resultado ventajoso o, por el contrario, le imponen una obligación o una carga nueva y lo privan o extinguen algún derecho o una facultad.

Sobre este punto, se debe dejar claro que los actos limitativos o de gravamen tienen que ser motivados de manera expresa por la Administración, como lo ex-presa el Artículo 54.1.A LPC (ley española).

El Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 no distingue la motivación en cuanto sean actos favorables o no, pues establece que “habiéndose dado oportunidad a

20 “La regla de la irrecurribilidad de los Actos de Trámite, sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la administración que resulte absolutamen-te infiscalizable por los recursos”. García de Enterría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I, (Madrid: Editorial Civitas, 1993), 545.

21 Eduardo Ortiz, “Materia y objeto del contenciosoadministrativo”, Revista de Ciencias Jurídicas 5, núm. 47 (1965): 90.


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los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada”.

La doctrina alemana habla de actos administrativos de doble efecto, con los que se quiere instaurar que son favorables para un sujeto y de gravamen para otro, por ejemplo, un efecto expropiatorio con beneficio privado.

3.4. Otras clasificaciones

Existen otras clasificaciones funcionales en relación con los actos administrativos y nos pueden servir de ayuda. Encontramos los actos constitutivos cuando crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas o declarativas, al acreditar un hecho o una situación jurídica sin incidir sobre su contenido.22 Hay actos singulares o generales, que dependen del círculo de destinatarios al que van dirigidos; esta distinción resulta importante, dados los efectos de notificación o publicación.23 Asimismo, hay actos colegiados o monocráticos, según el carácter del órgano del que proceda.

Existen también actos de tracto instantáneo o sucesivo, los actos positivos y los actos negativos; estos están íntimamente relacionados con el resultado de las pretensiones ejercidas ante la Administración. Los actos independientes o depen-dientes de otros son importantes, toda vez que, a partir del concepto de depen-dencia o independencia de un acto, se especifican las nulidades parciales, como se explica en el Artículo 64 LPC. Además están los actos originarios o confirma-torios; desde esta distinción operan los efectos de la disponibilidad de los medios impugnatorios.

Existe la posibilidad de que, con la implementación de las nuevas tecnologías de la información y de la utilización de los medios electrónicos, la Administración pública pueda expedir actos administrativos electrónicos; así se desprende del Artículo 57 de la Ley 1437 de 2011, que define: “Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibi-lidad de acuerdo con la ley”.

22 García de Enterría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo I, 572.

23 Congreso de los Diputados, Ley 30 de 1992, arts. 58-61.

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3.5 Acto administrativo. Presupuestos: existencia, validez y eficacia

Como lo ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los actos ad-ministrativos se distinguen “los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final”.24

Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y, por ende, no surge a la vida jurídica. Constituyen presupues-tos de existencia la expresión del designio o de la voluntad de la Administración, el objeto o la materia sobre la que recae el querer de la Administración y la causa o el motivo que induce a la decisión de la Administración.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al or-denamiento o, en otras palabras, si el acto es sometido a un juicio de validez, no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico25 y el cumplimiento de las for-malidades sustanciales que se exigen para su producción.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido tenga los efectos que estaría llamado a producir. Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.

24 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Radicación número: 54001-23-31-000-1999-0111-01 (23358), de 8 de agosto de 2012. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

25 El sometimiento a la legalidad de la Administración y, por lo tanto, de sus decisiones guarda, a la luz del moderno Estado social y democrático de Derecho, una nueva dimensión: la de su sujeción al ordenamiento jurídico, es decir, al del bloque de la legalidad, ampliado a partir del respeto y sometimiento al Derecho Internacional, en especial al de los derechos humanos. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Procedimientos administrativos y tecnología (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011), 58.

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1. Dimensión del cambio

La primera pregunta que surge es ¿cuál es la dimensión del cambio que implica el empleo de los instrumentos electrónicos en las relaciones de los ciudadanos con la Administración?

La elaboración de expedientes sin papel, el acceso desde cualquier punto a la información almacenada, la automatización de procedimientos rutinarios y la telecooperación constituyen algunas de las notas de esa nueva Administración y su entrelazamiento con los ciudadanos y el mundo económico.1

En este orden de ideas, la técnica nos podría brindar una infinidad de posi-bilidades, por ejemplo, en la utilización de la videoconferencia u otra forma de comunicación análoga, la Administración podrá prestar determinados servicios allí donde se encuentre su destinatario, con independencia del lugar donde pueda

1 En un capítulo del proyecto docente y de investigación presentado en diciembre de 2000, para el concurso a plaza de catedrático, Barnés señala: “La reforma de la teoría general del derecho administrativo, fruto de los movi-mientos legislativos iniciados en las últimas décadas del pasado siglo, y del amplio debate doctrinal que ello viene suscitando en el mundo occidental, bien puede ejemplificarse de la sociedad de la información y del conocimiento en la medida que constituyen un ‘sector de referencia’ (Schmidt-Abmann) o de vanguardia, rico en materiales, proteico, capaz de generar e inducir fórmulas transvasables a parte general, que sean luego, una vez recicladas, exportables, con efectos multiplicadores, a otros ámbitos del Derecho Administrativo especial”. Javier Barnés, “Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la administración pública de la sociedad de la información y el conocimiento”, Administración de Andalucía II, núm. 40 (octubre-diciembre 2000): 25-76.

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ofrecerse ese servicio. Por otra parte, la implementación de las nuevas tecnolo-gías haría posible la ventanilla única y, con ella, una mejor cooperación entre todas las Administraciones públicas implicadas.

Al final, lo más importante será que el particular pueda elegir el canal me-diante el cual se dirige a la Administración: teléfono centralizado o Internet. Cualquiera de esos caminos conducirá a la Administración productora o presta-dora del servicio.

A pesar de que la teoría de la organización administrativa se fundamenta en la noción del proceso económico y productivo, ha de dejarse claro que la acción administrativa no es una actividad industrial o económica, sino que consiste en la producción de planes o decisiones. Esto, sumado al hecho de que la misma está sometida a otros requerimientos como los de la política, del Derecho y de la mis-ma información como recurso, constituye un problema que radicará en la forma como pueda realizarse ese proceso en el que la información es la materia básica que ha de ser elaborada.

En el mismo sentido, la telecooperación representa un instrumento técnico de primera magnitud dentro del ámbito interno de la Administración. Las com-petencias se separarán en razón de la división del trabajo, de normas jurídicas y de consideraciones políticas. Esa cooperación basada en las nuevas tecnologías dará lugar a que el servicio sea más eficaz, sin que sufra el orden de distribución de las competencias; esto no entrañará solo una cuestión técnica (intercambio de información), sino una de carácter político, dogmático (principio democrático y participación) y social2 que deberá estudiarse.

2 Aunque la interacción informática todavía está en su infancia, ha cambiado el mundo en que vivimos, al eliminar las barreras del tiempo y de la distancia y permitir que la gente comparta información y trabaje en colaboración. El avance hacia la “superautopista de la información” continuará a un ritmo cada vez más veloz y las administraciones públicas no podrán ser indiferentes a dicho fenómeno.

El crecimiento explosivo de Internet ha hecho que se planteen importantes cuestiones relativas a la censura. El aumento de las páginas web que contenían textos y gráficos en los que se denigraba a una minoría, se fomentaba el racismo o se exponía material pornográfico llevó a pedir que los proveedores del servicio cumplieran, de manera voluntaria, unos determinados criterios.

La censura en Internet plantea muchas cuestiones. La mayoría de los servicios de la red no pueden vigilar y controlar constantemente lo que los usuarios exponen por medio de sus servidores. A la hora de tratar con infor-mación procedente de otros países, surgen problemas legales; incluso aunque fuera posible un control supranacio-nal, habría que determinar unos criterios mundiales de comportamiento y ética. Enciclopedia Microsoft® Encarta, “Internet”.

2727 Relaciones electrónicas con la administración pública e-administración PÚ

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Así, la administración del conocimiento es una tarea de suma trascendencia, puesto que el flujo de información y de información irrelevante se presenta como una amenaza para el sistema; por ello, se debe saber utilizar esa información y gestionar el conocimiento del personal.

Esta dimensión es, en la práctica, lo más importante para la Administración pública, que no para el sector empresarial, pues representa un patrimonio difu-minado entre el personal al servicio de la Administración pública, las leyes, los actos administrativos, etc. y, en consecuencia, la gestión de esa información re-querirá un sistema de valores que le dé sentido y estructura al mismo.

Son todas las cuestiones anteriores y que se resumen en el empleo por parte de la Administración de nuevos instrumentos (medios electrónicos) para el cum-plimiento de sus funciones las que nos llevan a decir que, a partir del empleo de las nuevas tecnologías, tendrá que darse un giro en lo relacionado con la ac-tividad de la Administración pública. Con el ingreso de las nuevas tecnologías, la Administración pública que tiene una filosofía soportada sobre el papel ten-drá que estar sustentada ya no en el documento de papel, sino en un documento electrónico.

No solo el Derecho Administrativo está en este proceso de implementación de las nuevas tecnologías en su interior, puesto que el Derecho, en su total dimen-sión, se encuentra afectado por el desarrollo de los medios de información, de tal manera que hay una interacción de compromisos entre los aportes y los efectos de la informática en sus relaciones con este.

Nos encontramos que el Derecho Penal ha debido desarrollar nuevas figu-ras delictivas; el Derecho Civil y Comercial, nuevas formas contractuales; el Derecho Procesal, nuevos instrumentos que afectan su estructura, por ejemplo, las precisiones ofrecidas por los soportes informáticos sobre los medios de prue-ba tradicional.

Todos estos fenómenos implican una sistematización jurídica diferente de la concebida hasta la actualidad por los medios tradicionales y que han alterado el mundo del Derecho. Nos encontramos inmersos en una realidad cuyo término ha sido el de espacio cibernético (cyberspace),3 representante de un nuevo orden, de

3 El término cyberspace —en castellano, espacio cibernético— fue mencionado por primera vez por el escritor William Gibson, quien lo asimila a una nueva realidad virtual en la cual los seres humanos podrán controlar, por medio de la computación, espacios y tiempos distintos a los reales, en los que podrán percibir como si aquella fuese

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una visión diferente que permite mayores y mejores posibilidades, interacciones y relaciones entre el ser humano y su entorno.

Esa nueva concepción acerca del mundo, aplicada al campo jurídico, conlleva el replanteamiento total de áreas como los medios de distribución de información, los métodos de trabajo con la información, los medios necesarios de expresión y comunicación y las nuevas formas de organización de la información.

Tener a los medios electrónicos en la Administración es usar a la tecnología como una estrategia de primera magnitud e incorporar el nuevo paradigma tecno-lógico en la prestación de los servicios públicos.4

Podríamos pensar que la implantación en la Administración de los medios electrónicos traería consigo grandes beneficios, entre ellos, mayor eficacia, me-jora en la prestación de los servicios, reducción de los plazos de tramitación, po-sibilidad de integración de servicios de cara al administrado, presentación de las solicitudes por medio de registros electrónicos, existencia de archivos electróni-cos en las administraciones y nuevas formas de notificación y comunicación elec-trónicas; esto último es el tema objeto de la presente investigación. Asimismo, existirá una reducción de los gastos tanto para la Administración como para el administrado, lo que conllevará una mayor eficiencia.

Cuando el ciudadano tiene disponible la información pública, puede ejercer un mayor control a la actividad de la Administración, es decir, obtener mayor transparencia. Además, la informática no es ajena a las relaciones democráticas y, por ende, se plantean nuevas formas de democracia electrónica que traerán consigo mayor participación.

2. La administración electrónica, un derecho del ciudadano

En el año 2003 había un debate candente sobre si había o no un nuevo dere-cho subjetivo5 de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las

un mundo verdadero. William Gibson, Neuromancer (Barcelona: Berkeley Publishing Group, 1984).

4 La Administración moderna ha de ganar en transparencia y apertura con la ayuda de Internet, porque, desde la perspectiva de la sociedad de la información, el procedimiento administrativo no constituye más que un conjunto de actuaciones encadenadas para ganar y obtener información para producir una resolución racional basada en la comunicación. Representa un sistema interactivo entre la información y el ciudadano; los trámites y eslabones del procedimiento no son sino información, comunicación e interacción.

5 Desde la clásica concepción civilista de Jhering o Savigny, el Derecho subjetivo constituye un poder otorgado por el ordenamiento jurídico a una persona respecto a un bien determinado para la satisfacción de intereses reconoci-


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Administraciones y si existía el reconocimiento de tal, pues la mayor parte de exigencias del modelo constitucional de Administración6 reviste el carácter de principios objetivos (descentralización, objetividad, eficacia, neutralidad, cooperación) que deben seguir las Administraciones. Pues bien, luego de estos años de estudio y expedición de normas que así lo consagran, quisiera referir-me a la Carta aprobada por la IX Conferencia iberoamericana de ministros de Administración pública y reforma del Estado7 y a dos normas, una española y otra colombiana, que consagran tal derecho.

2.1 La Carta iberoamericana de gobierno electrónico

En el literal b del Artículo 1 de la Carta se ha señalado que uno sus objetivos es “Definir los contenidos del derecho de los ciudadanos a relacionarse de forma electrónica con sus Gobiernos y Administraciones Públicas” y reconoce la exis-tencia de un nuevo derecho de los ciudadanos, que es el de relacionarse de forma electrónica con sus Gobiernos.

En el Capítulo 2, Artículo 7, señala:

La implantación del Gobierno Electrónico comporta el reconocimiento por parte de los Estados Iberoamericanos del derecho de los ciudadanos a relacionarse electró-nicamente con sus Gobiernos y Administraciones Públicas. Lo que supone que las Administraciones estén interrelacionadas entre sí a fin de simplificar los procedi-mientos. Las leyes de acceso a la información pública establecidas en algunos países de la región apuntan en esa dirección.

En términos de la Carta iberoamericana, el reconocimiento de este nuevo derecho implica:

a. Dirigir por vía electrónica todo tipo de escritos, recursos, reclamaciones y quejas a los Gobiernos y las Administraciones Públicas, quedando éstos igualmente obligados

dos por ese mismo ordenamiento y en virtud de los cuales su titular tiene atribuido su ejercicio y defensa y puede hacerlos valer frente a otros sujetos en las relaciones jurídico-privadas. Puede verse Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Tomo I, volumen II, 14 ed. (Barcelona: J. M. Bosch, 1996), 12-14.

6 Una visión general del modelo constitucional de Administración pública puede seguirse en Lorenzo Cotino Hueso, “La administración” en Funciones y órganos del Estado constitucional español, coord. Remedio Sánchez Ferris y Vicenta García Soliano (Valencia: Tirant lo Blanch, 2002), 257-301.

7 Se llevó a cabo en Pucón (Chile) entre el 31 de mayo y el 1 de junio de 2007 y fue adoptada por la XVII Cumbre iberoamericana de jefes de Estado y de Gobierno, en Santiago de Chile, el 10 de noviembre de 2007 (Resolución 18 de la Declaración de Santiago).

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a responder o resolver como si dichos escritos, reclamaciones y quejas se hubieran realizado por medios tradicionales.

b. Realizar por medios electrónicos todo tipo de pagos, presentar y liquidar impues-tos y cualquier otra clase de obligaciones.

c. Recibir por medios electrónicos notificaciones cuando tal medio sea aceptado por el ciudadano o si el ciudadano así lo solicita.

d. Acceder por medios electrónicos a la información administrativa general con igual grado de fiabilidad que la que es objeto de anuncio en diarios o boletines oficiales o la que se publica en anuncios oficiales por cualquier medio.

e. Acceder los interesados electrónicamente a los expedientes para conocer el estado en que se encuentra la tramitación de los mismos.

f. Acceder por medios electrónicos a información pública de alto valor agregado que sirva a aumentar la competitividad de los países, lo que supone garantizar estánda-res consensuados entre los Estados iberoamericanos respecto al modo en que esa información debe ser procesada y difundida con la ayuda de las nuevas tecnologías disponibles.

g. Utilizar y presentar ante el Gobierno o las Administraciones Públicas las resolucio-nes administrativas en soporte electrónico, así como los documentos administrativos electrónicos en las mismas condiciones que si fueran documentos en papel, así como poder remitirlas por medios electrónicos a la Administración de que se trate.

h. Evitar la presentación reiterada ante la Administración de documentos que ya obren en poder de la misma o de otra, especialmente si son electrónicos, todo ello en el supuesto de que el ciudadano de su consentimiento para la comunicación de tales documentos entre Administraciones y entre distintas dependencias de la mis-ma Administración, lo que supone acciones de Interoperatibilidad y Simplificación Registral.

La Carta iberoamericana también reconoce un derecho a no emplear los medios electrónicos:

Los Estados deberán prever que el derecho de los ciudadanos a emplear medios elec-trónicos o no emplearlos puede suponer que en un mismo expediente o conjunto de relaciones en que concurran diversos interesados puede haber quienes quieran relacionarse con medios electrónicos y quienes no lo deseen. Ello obligará a reco-


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nocer el derecho de ambos y permitir la concurrencia de modos de acceso. En esas condiciones el acceso al expediente y la toma de conocimiento del estado del mismo deberá poder hacerse por comparecencia en la oficina pública en la que se podrá exhibir a los interesados un expediente en soporte papel o, en su caso, un expediente electrónico al que se accede a través de los dispositivos que ponga a disposición del ciudadano la propia Administración en la oficina pública. También podrá hacerse el acceso de forma electrónica para los expedientes tramitados en soporte electrónico. En todo caso todo ciudadano deberá poder conocer por medios electrónicos el esta-do de tramitación de los expedientes. Con independencia de las formas de acceso a los expedientes y del mantenimiento de formas convencionales de acceso a que se refieren los párrafos anteriores, las Administraciones en las oficinas de información deberán facilitar y poner a disposición de quienes no estén familiarizados con las tec-nologías de la información y las comunicaciones, o no quieran emplearlas desde sus propios domicilios y oficinas, aparatos y equipos y el apoyo de personal preparado para acceder electrónicamente desde dichas oficinas públicas. Asimismo a través de dichas oficinas podrán acreditar su identidad los ciudadanos no familiarizados con las TIC, o que no deseen o no puedan hacerlo de otro modo, ante funcionarios públi-cos habilitados para ello, de modo que, aunque no cuenten con certificados de firma electrónica, se identifique su personalidad por medios convencionales y se remitan sus escritos por medios electrónicos desde la propia oficina pública de información.

Desde la referida Carta iberoamericana existe un compromiso del Estado colom-biano en el reconocimiento de este nuevo derecho, situación que se ha visto re-flejada en la legislación nacional en varias normas, de forma particular en la Ley 1341 de 2009, Artículos 1 y 2 y Artículos 53 a 64 de la Ley 1437 de 2011.

La Ley 1341 de 2009, en su Artículo 1, ha establecido que:

[…] determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su or-denamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitan-tes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.

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Como un elemento esencial, incorpora el Artículo 2:

[…] La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para con-tribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social. Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igual-dad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.

Señala como un principio orientador en su numeral 8:

Masificación del Gobierno en Línea. Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medi-das necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones. El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos.

Se han dictado dos normas de especial relevancia: por un lado, el Decreto 2693 de 2012, de diciembre 21,8 por el cual se establecen los lineamientos generales de la estrategia de gobierno en línea de la República de Colombia y se reglamentan parcialmente las Leyes 1341 de 2009 y 1450 de 2011 y, por otro lado, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de forma específica los Artículos 53 a 64.9

Para el caso del reconocimiento del derecho a actuar por medios electrónicos, cabe resaltar que es el Artículo 54 de la Ley 1437 de 2011 el que incorpora al sistema normativo colombiano ese reconocimiento dado por la Carta iberoameri-cana; así se desprende de su lectura: “Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos”.

8 El objeto de dicho Decreto, expuesto en su Artículo 1, es definir lineamientos, plazos y términos para garantizar el máximo aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, con el fin de contribuir a la construcción de un Estado más eficiente, más transparente y participativo y que preste mejores servicios con la colaboración de toda la sociedad.

9 Utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo.


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No obstante, lo anterior queda condicionado a que “deberá registrar su direc-ción de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin”.

Desde una interpretación exegética de la norma, se puede concluir que quien no registre su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin por la autoridad no puede ejercer el derecho de actuar por medios electrónicos, salvo que se trate de peticiones de información y consulta hechas mediante correo electrónico, pues estas no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía. Así se desprende del inciso 2 del Artículo 54 de la Ley.

Vale la pena señalar mi total disconformidad con la redacción de dicha dispo-sición, pues va en contravía de lo establecido en la misma Carta iberoamericana en el numeral 8 del Capítulo 2, que refiere: “El reconocimiento del derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas debe ser tan amplio como lo permita la naturaleza del trámite y pretensión de que se trate”; si la primera limitación es un registro de un correo electrónico, ¿qué pasaría cuando se utilizaran medios electrónicos como el teléfono, los sistemas de mensajería instantánea, el mismo fax y las redes sociales, entre otros, y no se realizara el referido registro?

En el Artículo 53 se instituye la garantía del derecho a no actuar por medios electrónicos y dispone que para “[…] garantizar la igualdad de acceso a la admi-nistración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos”.

La legislación española reconoce un derecho a relacionarse por medios elec-trónicos y aquí se resalta el trabajo del profesor Cotino Hueso,10 quien analiza las formas de incorporación del reconocimiento de dicho derecho en la ley española LAE, Artículo 6 y refiere:

[…] cabe señalar que se realiza de forma autónoma en los apartados 1º (derecho de relacionarse electrónicamente) y 3º (derechos impuestos por la Directiva de servi-cios). Sin embargo, el catálogo de los derechos del apartado 2º se reconduce a “los términos previstos en la presente Ley”. Este reenvío expreso puede devaluar el efecto

10 Lorenzo Cotino Hueso, “El derecho a relacionarse electrónicamente con las Administraciones y el estatuto del ciudadano e-administrado en la Ley 11/2007 y la normativa de desarrollo” en La Ley de administración electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, coord. Eduardo Gamero Casado y Julián Valero Torrijos, 3a ed. (Cizur Menor: Aranzadi, 2010), 177-344.

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jurídico propio del reconocimiento del derecho subjetivo, pues limita las posibilida-des de su interpretación, al someterlo a la regulación de la ley. En todo caso, y cuanto menos, hace que la regulación objetiva de imposiciones a la Administración pase a configurar el contenido de los derechos subjetivos en cada ámbito concreto. Por el contrario, el reconocimiento de derechos de los apartados 1º y 3º no cuentan con estos límites. Ello no obsta, claro está, a que a la hora de interpretar estos derechos expresados de forma autónoma, sea imprescindible una interpretación sistemática, tanto con el resto de la ley cuanto con el resto del ordenamiento jurídico, pero dicha interpretación tendrá como punto de partida la existencia y reconocimiento de un derecho subjetivo.

El Artículo 6 de la norma española indica:

Se reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transaccio-nes y oponerse a las resoluciones y actos administrativos.

Ya existía un reconocimiento infraconstitucional de un derecho a entablar rela-ciones directas con la Administración, en el Artículo 45 de la Ley 30 de 1992 Ley española, en el que se establece que la Administración pública impulsará el empleo y la aplicación de las técnicas electrónicas y los medios electrónicos informáticos y telemáticos, pero ello no significa que exista una obligación con-creta por parte de la Administración y mucho menos un derecho exigible para los ciudadanos, aunque fue un punto de partida para su posterior reconocimiento.

3. La administración electrónica y el principio de igualdad

La Administración pública desempeña un doble rol en el proceso de reconstruc-ción de la administración de papel a la administración electrónica. En ese sentido, le corresponde integrar a los ciudadanos en esa sociedad de la información nueva y, por otro lado, lógicamente relevante, a la utilización de esos instrumentos por las mismas Administraciones en su gestión interna y en sus relaciones con los ciudadanos y con organizaciones prestadoras de servicios.


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Desde una óptica un poco más amplia, la Administración pública es protago-nista del desarrollo y de la implementación de la sociedad de la información, toda vez que debe introducir a la ciudadanía en la cultura electrónica y evitar que se forme un sector de conectados y otro de desconectados, mediante el cierre de la brecha digital.

Por esto, se responsabiliza a las Administraciones públicas de la generación de infraestructuras que permitan el acceso en condiciones de libertad, pero sobre todo, de igualdad, lo que nos lleva a hablar de una sociedad de la información universal y a estudiar el fenómeno de la sociedad de la información como servicio universal.11

Lo que sí es cierto es que la Administración pública, con base en el principio de igualdad, debe velar porque la implementación de esos instrumentos en sus relacio-nes con los ciudadanos se haga de una manera equilibrada. Además, deberá buscar mecanismos para que la utilización de esos medios electrónicos, informáticos y telemáticos lleguen a toda la sociedad y, de esa forma, todos puedan formar parte del proceso de relación con dichos medios con la Administración.

La igualdad deberá ser real tanto desde el punto de vista formal como desde el sustancial, pues de no ser así, existiría una Administración pública para unos (los conectados) y otra paralela (los desconectados), lo que causaría un trauma al interior de la Administración y una ruptura del sistema que perjudicaría algunos de los principios que deben primar en la actividad de la Administración, como la eficacia y la igualdad, entre muchos otros.

4. Construcción de la sociedad de la información relacionada con la Administración y el gobierno electrónico

Sería interesante hacer un análisis detallado de cada uno de los documentos insti-tucionales que han servido como fundamento para la construcción de la sociedad de la información en lo concerniente al tema de la Administración y del gobierno

11 La directiva de “servicio universal”, junto con otras cuatro directivas (“marco”, “acceso e interconexión”, “autori-zación” e “intimidad y comunicaciones electrónicas”), forma parte del “paquete sobre telecomunicaciones” ideado para refundir el actual marco regulador de las telecomunicaciones y hacer más competitivo el sector de las comu-nicaciones electrónicas. Parlamento Europeo y Consejo, “Directiva 2002/22/CE de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal)”, http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/legislati-ve_framework/l24108h_es.htm (acceso abril 27, 2014).

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electrónico, pero como no es el objeto fundamental del presente estudio, solo se enunciarán los que forman parte de este proceso.

4.1 La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción (Informe Gore)

Agenda para la acción del año 1993, promovida por Al Gore, vicepresidente de ese país.12 Esta referencia es básica en la evolución de la red, pues con este informe se buscaba promover “la autopista de datos” en razón a que su desarrollo podía:

[…] ayudar a desencadenar una revolución de la información que cambiaría para siempre la forma en que la gente vive, e interactúa con las demás […] disminu-yendo las limitaciones geográficas, de salud y nivel económico, dando a todos los americanos una adecuada oportunidad de ir tan lejos como su talento y ambición le permitan.13

En este Informe se señalan nueve principios:

a. Facilitar la inversión del sector privado mediante políticas de tipo fiscal que pro-muevan la innovación y las inversiones.

b. Extender el concepto de servicio universal para asegurar que los recursos de infor-mación estén disponibles para todos a precios razonables.

c. Actuar como catalizador para estimular la innovación tecnológica y sus nuevas aplicaciones.

d. Estimular un funcionamiento de la infraestructura nacional de datos sin disconti-nuidades, interactivo y orientado por el usuario.

e. Garantizar la seguridad de la información y la fiabilidad de la red.

f. Mejorar la gestión del espectro de frecuencia de radio.

g. Proteger los derechos de propiedad intelectual.

12 Citado y traducido en Rafael Fernández Calvo, “La infraestructura nacional de datos de los Estados Unidos de América: agenda para la acción (Informe GORE)” Novática, núm. 110 (julio 1994). http://www.ati.es/novatica/1994/jul-ago/gore110.html (acceso julio 23, 2014).

13 Citado y traducido en Fernández Calvo, “La infraestructura nacional de datos de los Estados Unidos de América: agenda para la acción (Informe GORE)”.


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h. Coordinarse con otros niveles de la Administración y con otras Naciones.

i. Proporcionar acceso a la información de las Administraciones públicas y mejorar su política de compras.

4.2 La Declaración de la Comisión Ministerial del grupo G7, hoy G8, de 25-26 febrero de 199514

Este documento también es un referente en la evolución de la sociedad de la in-formación respecto a la sociedad electrónica. Luego de varios años y de examinar la experiencia de Gobiernos y proyectos realizados en Estados Unidos, Corea, Australia, Suecia, Canadá y Reino Unido, se concluyó que se debería:

a. Asegurar el acceso y la accesibilidad de la información del Gobierno, para que la ciudadanía pueda emprender acciones preventivas cuando lo considere oportuno y para favorecer la transparencia.

b. Facilitar la consulta pública electrónica y su estudio, en aras de su institucionaliza-ción y adaptación organizativa de los Gobiernos.

c. Coordinar proyectos experimentales a fin de compartir experiencias.

d. Ajustar los procesos políticos por medio de cambios en instituciones y legislación a partir de las experiencias registradas.15

4.3 Documentos de la Unión Europea

Entre ellos sobresalen: el Informe Bangeman a la Comisión; el Plan de actuación del Consejo de ministros Europa en marcha hacia las sociedades de la informa-ción la comunicación de la comisión, la sociedad de la información nuevas prio-ridades surgidas entre Corfu y Dublín de 1996; la comunicación de la Comisión sobre las implicaciones de la sociedad de la información en las políticas de la Comisión Europea de 1996; el Libro Verde sobre la información del sector pú-blico en la sociedad de la información en 1998; la comunicación de la Comisión sobre e-Europa 2002 acerca de la creación de un marco en la Unión Europea

14 En castellano puede verse en Raúl Trejo Delarbre, “La nueva alfombra mágica” http://www.quadernsdigitals.net/datos_web/biblioteca/l_4/enLinea/92.html (acceso julio 23, 2014).

15 El documento final del proyecto Gobierno en línea, de 6 de diciembre de 2001, que se articula bajo las precisio-nes dadas puede leerse en inglés en http://www.governments-online.org/articles/18.shtml

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para la explotación de la información del sector público; la comunicación de la Comisión para el consejo de Europa especial de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, Una sociedad de la información para todos; el plan de acción Europa pre-parado por el Consejo y la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Feira del 19 y 20 de julio de 2000; la comunicación sobre el impacto y las prioridades de e-Europa, preparado por la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001; la resolución sobre el Gobierno y las instituciones electrónicas de 7 de noviembre de 2000, de la octava reunión de mi-nistros de Administración europeos en Estrasburgo; la declaración ministerial so-bre el Gobierno y la administración electrónica aprobada en noviembre de 2001.

Existe también la iniciativa del Gobierno español, aprobada en el Consejo de ministros el 23 de diciembre de 1999 para el desarrollo de las sociedades de la información INFOXXI “La sociedad de la información para todos”, plan acep-tado por Acuerdo del 16 de enero de 2000 de la Comisión interministerial de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías.

En el capítulo de Gobierno electrónico, de la Declaración de la Granja, adop-tada en el V Foro ministerial sobre sociedad de la información, se asumen com-promisos en los siguientes aspectos: diálogo y cooperación, participación y cola-boración con la ciudadanía en la generación de servicios, acceso y uso de banda ancha, cobertura y calidad de la salud, TIC en la administración de justicia, están-dares de interoperabilidad en la oferta de servicios, datos abiertos, normativa en transparencia y protección de datos y promoción de los servicios de GE.

4.4 Otros documentos

La Agenda de Conectividad para las Américas y el Plan de Acción de Quito (2002) surgen de la decisión de los jefes de Estado y de Gobierno presentes en la Cumbre de las Américas de Quebec en 2001 respecto a la promoción de una agenda de conectividad en la forma de estrategias nacionales, regionales y subregionales, lo cual fue aprobado mediante Resolución 39 de la Conferencia mundial de desarrollo de las telecomunicaciones. Incluye una sección para que se evalúe el grado de preparación del Gobierno para realizar la transición al gobierno electrónico, a partir de tres elementos: Convertirse en un usuario mo-delo para motivar a otros sectores de la sociedad para que se conecten; poner


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información, transacciones y servicios de los Gobiernos en línea; y desarrollar sistemas de adquisición en línea.

La Ley 1151 de 2007 “Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, en la que se determina:

[…] el Gobierno Nacional promoverá la formulación de una política de Gobierno electrónico que comprenda entre otros aspectos, la modernización de los esquemas de rendición de cuentas de las entidades del orden nacional; la difusión de información relevante de cada una, su gestión y sus resultados. Se avanzará en la automatización de trámites, para lo cual cada sector desarrollará los sistemas de información reque-ridos haciendo uso de la Intranet Gubernamental que fue diseñada por la Agenda de Conectividad, y se adoptará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública como instrumento obligatorio para adelantar las compras públicas, diseñado en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.16

Son estos muchos de los documentos que han servido como base en la implemen-tación de las nuevas tecnologías al interior de la Administración pública.

Asimismo, nuestro país ha desarrollado un conjunto normativo que permite visualizar las implicaciones jurídicas que trae la implementación de medios elec-trónicos en las Administraciones públicas. Los más importantes podrían ser:

a. Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

b. Ley 594 de 2000, Ley General de Archivo.

c. Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

d. Decreto 019 de 2012, Decreto antitrámites.

e. Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la socie-dad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).

f. Ley 1273 de 2009, se configuran nuevos tipos penales sobre la base de un nuevo bien jurídico: la información.17

16 Congreso de la República de Colombia, Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. (Bogotá: Diario Oficial No. 46700, julio 25 de 2007), art. 6, núm. 6.2.2.

17 El Artículo 1 adiciona el Código Penal con el Título VII BIS, denominado “De la protección de la información y de

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g. Ley 1266 de 2008, Ley de protección de datos personales (entidades de crédito).

h. Ley estatutaria 1581 de 2012, reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1377 de 2013.

i. Ley 1221 de 2012 y Decreto 0884 de 2012, que regulan la figura del Teletrabajo.

j. Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, que reglamenta la protección al consumidor que utiliza medios electrónicos en las relaciones comerciales.

k. Directiva 004 2012, de la Estrategia “Cero papel”.

l. Ley 1564 de 2012, Código General del Procedimiento, que incorpora la utiliza-ción de las TIC en el procedimiento regulado.

m. Resolución CRC 3501 de 2011, por la cual se determinan las condiciones de acceso a las redes de telecomunicaciones por parte de proveedores de contenidos y aplicaciones por medio de mensajes cortos de texto (SMS) y mensajes multi-media (MMS) sobre redes de telecomunicaciones de servicios móviles.

n. Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios, referidos a la utilización de medios electrónicos en la contratación pública.

o. Ley 1712 de 2014 de transparencia y acceso a la información pública.

p. Decreto 2693 de 2012, por medio del cual se establecen los lineamientos genera-les de la estrategia de gobierno en línea de la República de Colombia.

q. Manual 3.1 de gobierno en línea.

r. La Carta iberoamericana de gobierno electrónico, aprobada por la IX Conferencia iberoamericana de ministros de Administración Pública y reforma del Estado, adoptada por la XVII Cumbre iberoamericana de jefes de Estado y de Gobierno (Resolución 18 de la Declaración de Santiago).

los datos”. Establece los siguientes tipos penales: a. Acceso abusivo a un sistema informático. b. Obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación. c. Interceptación de datos informáticos. d. Daño infor-mático. e. Uso de software malicioso. f. Violación de datos personales. G. Suplantación de sitios web para capturar datos personales. H. Hurto por medios informáticos y semejantes. i. Transferencia no consentida de activos.

uSo de LoS MedioS eLeCtróniCoS Por LAS AdMiniStrACioneS PÚBLiCAS

1. La experiencia normativa española

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de España, en la exposición de motivos, destaca la importancia de la implementación, por parte de la Administración pública, de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáti-cas1 y “se abre decididamente a la tecnificación y modernización de la actuación

1 Rodolfo Herrera Bravo señala que “Este complejo proceso exige que el Estado asuma un rol innovador. En tal sentido, cabe observar cómo la modernización en los países industrializados está dirigida a consolidar un sistema económico y social que reconozca en la generación, procesamiento y distribución del conocimiento y la información el fundamento de la productividad, el bienestar y el poder. Además, esos Estados entienden que la realización de los cambios necesarios para alcanzar dicho sistema suele apoyarse en la utilización de innovaciones tecnológicas por parte de organizaciones independientes que participan, interactúan y cooperan al interior de un país. En rela-ción con lo anterior, hay que distinguir dos niveles de acción estatal en pro de la modernización. El primero es emi-nentemente subsidiario, ya que son los cuerpos intermedios de la sociedad quienes desarrollan directamente las innovaciones. En tales casos, el Estado actúa como generador de condiciones que permitan el normal desenvolvi-miento de los particulares. Por ejemplo, fijando una política educacional destinada a formar un recurso humano ca-lificado; creando condiciones de estabilidad económica que disminuyan los riesgos de las empresas que invierten en desarrollo tecnológico; o facilitando la participación de particulares a través de políticas de fomento. Asimismo, desde esta perspectiva, se requiere un Estado que promueva la cooperación y vinculación entre las empresas y las universidades, ya que las primeras son responsables de invertir y producir innovación tecnológica, y las segundas están encargadas de investigar y formar al recurso humano. El segundo estadio de acción estatal se da al interior de la Administración del Estado. Al respecto, y en lo que interesa, la informatización del Estado mediante el fomento y empleo de cambios tecnológicos debe permitir mejorar la gestión, materializando el principio de simplificación y flexibilidad administrativas. Por ello, la simplificación y rapidez de los trámites y el mejor aprovechamiento de los medios disponibles, gracias al establecimiento de procedimientos administrativos ágiles y expeditos, constituye un tema no menor dentro de las labores de modernización estatal”. Rodolfo Herrera Bravo, “El documento electrónico

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administrativa en su vertiente de producción jurídica y a la adaptación permanen-te al ritmo de las innovaciones tecnológicas”. Con esta idea se pretende señalar dos situaciones: la primera, la constatación de que la implementación de esas técnicas no es posible sin el reconocimiento formal de la validez de estos docu-mentos y las comunicaciones emitidas por tales medios y, en segundo lugar, que el uso de las nuevas tecnologías no debe circunscribirse única y exclusivamente a la producción jurídica, sino que, sumado a ello, deben establecerse las relaciones de la Administración con los ciudadanos.

Es a partir de lo anterior, vale decir, la utilización de medios electrónicos en las administraciones públicas, que se predica una reconstrucción del Derecho Administrativo moderno, como una de las tareas de los administrativistas de esta época; hoy en día hemos presenciado revoluciones, como la de la sociedad de la información, la genética y el genoma humano, la privatización o autorregulación social, la globalización de la economía y la nueva cultura de cooperación entre el Estado y la sociedad.

No se trata de comparar otros inventos que han dejado huellas de desa-rrollo marcadas, pero el uso de la informática y la electrónica por parte de la Administración pública tiene un lugar común con las normas reguladoras de otros medios utilizados en su momento para una mayor eficacia administrativa. Tenemos un ejemplo claro: en el año 1900, la Real Orden del 12 de febrero es-tablecía la posibilidad de presentar a la Administración instancias y documentos hechos en máquina de escribir, en los mismos términos que los escritos o copia-dos a mano.2

Asimismo, la Ley de procedimiento administrativo español del año 1958 pro-pugnaba por el empleo de máquinas adecuadas, con vista a implantar una progre-siva mecanización y automatismo en las oficinas públicas, siempre que el volu-men del trabajo hiciera económico el empleo de esos procedimientos. Hoy en día, las normas de procedimiento administrativo insisten en la necesidad de utilizar las nuevas tecnologías y proclaman, casi de forma idéntica a como lo hizo en el año

y la firma digital en el sector público chileno” (ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima, abril, 2000).

2 Alberto Dorrego de Carlos y Vicén Gutiérrez, “Disposiciones y actos administrativos” en Administraciones públi-cas y ciudadanos, coord. Benigno Pendás García (Madrid: Ciss Praxis 1993), 477.

43 Uso de los medios electrónicos por las administraciones públicas PÚ

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1900 la Real Orden ya citada, que los documentos automatizados tendrán la mis-ma validez y eficacia que los documentos en soporte de papel.3

Resulta claro el angustioso afán por introducir el uso de estas tecnologías al interior de la Administración, toda vez que la Constitución española, en su Artículo 103.1 señala: “La administración pública sirve con objetividad los in-tereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y el derecho”.

A ello se suma que tal actuación debe amparar una serie de garantías que permita asegurar la constancia de los actos producidos por la Administración y la recepción, por sus destinatarios, de las notificaciones y comunicaciones que ella haga sobre los mismos. Esas técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas ofrecen las mejores condiciones para alcanzar dichos objetivos.

En la exposición de motivos4 de la LRJAP, reiterada en la Ley 4 de 1999, se presentan dos ideas que resumen el modo de regulación del uso de estas téc-nicas electrónicas, informáticas y telemáticas. La primera es el carácter disperso y fragmentario de los preceptos que la LRJAP dedica a la regulación del empleo de estos medios y la segunda, con naturaleza programática de estas normas, que lleva a la constatación de que las mismas normas carecen de virtualidad práctica si no son desarrolladas por normas posteriores.

Los Artículos 38, 45 y 59 de la Disposición Adicional segunda se refieren expresamente al empleo de estas técnicas, a la informatización de los registros, a la incorporación de los medios técnicos, al procedimiento administrativo y a la

3 Congreso de los Diputados, Real Decreto 263 de 1996, “Por el cual se regula la utilización de técnicas electró-nicas, informáticas y telemáticas por la administración general del Estado” (Madrid: BOE No. 52, 29 de febrero de 1996), exposición de motivos.

4 La Ley 4 de 1999 establece que: “La regulación del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común constituye una pieza clave en las relaciones de la Administración con los ciudadanos y en la satisfacción de los intereses generales a los que la Administración debe servir por mandato constitucional (103.1 CE) […]. Mediante la redacción del apartado 4 del artículo 38 se pretende impulsar el empleo y aplicación de las técnicas y medios informáticos y telemáticos por parte de la Administración. Por su parte, el nuevo apartado 5 regula la expedición de copias de los documentos presentados ante la Administración, respondiendo a la necesidad de dar efectivo cumplimiento al derecho reconocido a los ciudadanos por el artículo 35.c)”. Congreso de los Diputados, Ley 4 de 1999, “De modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (Madrid: BOE No. 12,14 de enero de 1999), 1739 a 1755.

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práctica de notificaciones, sin señalar nada al respecto en el precepto que regula la presentación de virtudes por los interesados.5

1.1 Artículo 45 de la Ley 30 de 1992: Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

En el Artículo 45 de la LRJAP se señalan cinco situaciones particulares como mandato del legislador a la Administración, que se resumen en las siguientes:1. El impulso al empleo y la aplicación de las técnicas informáticas, electróni-

cas y telemáticas.2. El reconocimiento de que los particulares puedan utilizarlas en sus relaciones

con la Administración.3. Los requisitos a los que se supedita el empleo de estas técnicas.4. Hacer públicos los programas y las aplicaciones aprobados por la

Administración.5. Las condiciones que deben cumplir los documentos emitidos por estos me-

dios para ser válidos y eficaces.En lo que se refiere a que la Administración pública impulsará el empleo y la aplicación de las técnicas y los medios electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, debe decirse que existe una amplitud de esa expresión, puesto que obedece a la pretensión del legislador de incluir en ella todas las manifestaciones presentes y futuras de este tipo de tecnologías, así como la combinación entre unas y otras. Este precepto hace una alusión genérica a la limitación que la Constitución y la ley imponen en la utilización de estas técnicas, porque el Artículo 18.4 de la CE señala que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor de la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de los derechos.

En la consagración de la utilización de las técnicas por los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, se señala que estará supeditada al cumplimien-to de dos condiciones definidas en términos vagos e indeterminados: la primera, que los instrumentos que utilice el ciudadano sean compatibles con los medios técnicos de los que disponga la Administración y la segunda, que la utilización

5 Congreso de los Diputados, Ley 30 de 1992, “De régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedi-miento administrativo común” (Madrid: BOE No. 285, 27 de noviembre de 1992), 40300-40319.


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de estas técnicas respeten las garantías y los requisitos previstos en cada proce-dimiento. El Artículo 45 nada dice sobre estas garantías, pero es imaginable que se trate de la notificación fidedigna del remitente, de la constancia de transmisión del mensaje, de la recepción del escrito, de la integridad del contenido y de la fecha en que se presenta. Esta disposición solo indica que los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarían la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerza.6

El Artículo 45 que reconoce la validez y eficacia de los documentos emitidos por la Administración por estos medios, siempre que quede garantizada su auten-ticidad, integridad y conservación y la recepción por el interesado.

1.2 Artículo 38 de la Ley 30 de 1992

Un elemento instrumental necesario para la implantación de los medios infor-máticos, electrónicos, y telemáticos y las relaciones entre las Administraciones y los ciudadanos son los registros,7 ya que en estos se efectuará el correspondiente escrito que se ha presentado o que se reciba en una unidad administrativa y, al mismo tiempo, se anotará la salida de los escritos y las comunicaciones oficiales dirigidas a los particulares o a otros órganos de la Administración. Por esto se es-tablece que los registros generales y los demás que las Administraciones públicas tengan para la recepción de escritos y comunicaciones deberán instalarse en so-porte informático, situación que está supeditada al grado de desarrollo de los me-dios técnicos que dispongan las diversas administraciones (estatal, autonómica

6 “Art. 45. Incorporación de medios técnicos. 1. Las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes. 2. Cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respecto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento. 3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerce. 4. Los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos que vayan a ser utilizados por las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus potestades, habrán de ser previamente apro-bados por el órgano competente, quien deberá difundir públicamente sus características. 5. Los documentos emi-tidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras Leyes”. Congreso de los Diputados, Ley 30 de 1992, art. 45.

7 Congreso de los Diputados, Ley 30 de 1992, art. 38.1.

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y local) y, en función de ello, estas determinarán la forma y los plazos para dar cumplimiento al apartado 3 del Artículo 38 de la LRJAP.

Si bien la exposición de motivos proclama que la Ley aborda de manera fron-tal y decidida la instalación en soporte informático de los registros generales así como la integración informática de aquellos con los restantes registros adminis-trativos, la realidad está lejana, pues ello requiere organización, sistematización, adiestramiento y tiempo, lo que hace que mientras no haya un proceso de desa-rrollo sistemático en la sociedad, no pueda realizarse.

El Artículo 38 hace referencia específica al uso de medios electrónicos, infor-máticos y telemáticos en lo relacionado con el régimen jurídico de los registros administrativos, pero debemos distinguir dos clases de registro: los generales y los auxiliares.8

Los primeros tienen como función principal hacer todos los asientos de los escritos que se presenten o se reciban en sus unidades administrativas y anotar la salida de los escritos y documentos que los órganos administrativos dirigen a otros órganos o a los particulares; estos registros se encuentran en los órganos

8 El Gobierno de Canarias establece lo siguiente: “Características técnicas de la aplicación informática del sistema intercomunicado de registro de entrada y salida de documentos de la Administración Autonómica de Canarias. 1. Denominación: HiperReg. 2. Descripción de objetivos: La aplicación informática “HiperReg” tiene como objetivos cumplir con lo previsto en el artículo 38.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de los asientos registrales; garan-tizar la integración informática en los registros generales de las anotaciones en los registros auxiliares, así como la comunicación interactiva de todos los registros de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y sus entidades de derecho público y organismos autónomos vinculados o dependientes de la misma. 3. Características técnicas: La aplicación HiperReg permite la grabación de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en las unidades administrativas propias, así como la entrada y salida de los escritos y comunicaciones oficiales. La grabación de los asientos respeta en todo momento el orden temporal de recepción o salida de los escritos. Para garantizar la integración de los registros generales con sus auxiliares el sistema asigna número, de forma simultánea entre ellos con lo que garantiza la integración plena de los mismos. En el caso de presentación por parte de terceros de documentos ante la Administración el sistema asigna un número, de forma automática y secuencial, en relación con la totalidad de los registros integrados en el mismo tal y como recoge en el artículo 12 del Decreto 105/2000 para facilitar al ciudadano el seguimiento efectivo de los mismos. Permite la integración con las aplicaciones informáticas departamentales, así como la integración con el Web en procedimientos que previamente hayan desarrollado los elementos necesarios para permitir la tramitación de una forma no presencial. También recoge el registro de las anotaciones de las comunicaciones de carácter interno, entendiéndose como tales las que se producen entre unidades administrativas que comparten número de registro (es decir, un registro general y sus auxiliares). Permite la impresión en etiquetas autoadhesivas donde expresa el nombre de la oficina de registro, el número de registro único (cuando proceda), número de registro general, fecha y hora, así como la emisión de justificantes donde recoge toda la información que ha sido introducida sobre el asiento”. Gobierno de Canarias, Orden de 25 de junio de 2002, “Por la que se aprueba la aplicación informática del sistema intercomu-nicado de registro de entrada y salida de documentos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en lo relacionado con los registros generales y auxiliares”. (Canarias: Boletín Oficial de Canarias No. 1222, 25 de junio de 2002), anexo.


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administrativos. Los registros auxiliares son los que se pueden crear en las unida-des administrativas con el fin de facilitar la presentación de escritos y comunica-ciones; estos comunicarán al registro general toda anotación que hagan. Lo que pretende la Ley es conseguir una intercomunicación entre unos y otros por medio de la informática, de tal forma que toda anotación tenga un soporte informático debidamente interconectado al registro general.

En la Ley se quiere establecer además un sistema de presentación de escritos en registro polivalente.9 No se trata de garantizar la integración informática de los registros de un mismo órgano, sino de la posibilidad de intercomunicación en-tre registros de diferentes Administraciones, pues, como también lo establece la Ley, las solicitudes, los escritos y las comunicaciones que los ciudadanos dirijan a las Administraciones públicas, podrán presentarse en los registros de cualquier órgano administrativo que pertenezca a la Administración general del Estado, a la de cualquier Administración de las comunidades autónomas o a la de alguna de las entidades que integran la Administración local; en este último caso, suscrito por el oportuno convenio.

Está claro que, una vez presentados los escritos a un registro, el órgano titular deberá remitirlos al órgano competente. Para el ciudadano, los efectos de la pre-sentación empiezan a contarse desde la fecha de presentación de la misma en el registro en donde se haya efectuado.

Para la Administración, la fecha que debe de tenerse en cuanta para compu-tarse el plazo para resolver y notificar es la de entrada de solicitud en el registro del órgano competente. Lo anterior quiere decir que, con la implantación del principio de polivalencia10 de los registros administrativos para la presentación de escritos y comunicados dirigidos a la Administración, es preciso articular los mecanismos necesarios para la presentación en un registro de una Administración diferente a la competente, pues ello puede derivar en una tramitación más lenta; si la Administración receptora lo envía por el correo tradicional a la Administración competente, esto supondrá más tiempo y se alterarán todos los términos. Lo más

9 Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios del Derecho Administrativo, volumen II (Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces S. A., 1999), 76.

10 El principio de polivalencia de los registros administrativos no podrá desembocar, lógicamente, en una tramita-ción más lenta del procedimiento, sino que deberá tener un carácter integral respecto a la información a la que ten-ga acceso. Francisco Javier Sanz Larruga, “El uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de las Administraciones Públicas”, Revista de Derecho Administrativo, núm. 109 (junio 2001): 37.

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importante de todo esto es que por medio de los registros polivalentes podemos aportar tanto distancia como tiempo, de manera que un escrito presentado en un registro sea transmitido de forma instantánea al registro del órgano competente, lo que garantizaría la casi simultaneidad de presentación del escrito.

Lo anterior solo es posible con el uso de las técnicas electrónicas, informáti-cas y telemáticas y es por ello que el último párrafo del Artículo 38 de la LRJAP define que mediante el convenio de colaboración se podrán realizar acuerdos en-tre las Administraciones públicas para el establecimiento de sistemas de interco-municación y coordinación de registros que garanticen su compatibilidad infor-mática, así como la transmisión telemática de sus asientos y de las solicitudes, los escritos, las comunicaciones y los documentos que se presenten en cualquiera de los registros.

La utilización de los medios electrónicos por los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos en sus relaciones con las Administraciones públicas solo podrá suceder si estas son capaces de instituir un sistema de registros interconectados y compatibles, que hagan posible la transmisión telemática no solo de los asientos de los mismos, sino de los propios escritos, las comunicaciones y los documentos que se presenten.

En el asiento se expresan los elementos que sirven para identificar el escrito: su fecha, hora y la persona u órgano que lo presenta y el órgano al que va dirigi-do. La implantación de estos medios electrónicos, informáticos y telemáticos no puede quedar reducida a la presentación de estos escritos y de su correspondiente envío al órgano competente, sino que deberá reflejar la tramitación completa del procedimiento administrativo realizada por este medio y, por tanto, cada una de las actuaciones podrá ser objeto de transmisión telemática.

Es lógico que la aplicación efectiva de lo previsto en la ley solo podrá suceder cuando las Administraciones públicas pongan en marcha los mecanismos nece-sarios para la realización de convenios entre todas que permitan la interconexión de sus registros.11

11 El Consejo de Ministros de 4 de abril de 1997 estableció el Acuerdo para la progresiva implantación de un sistema intercomunicado de registros entre la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, publicado en el Boletín Oficial del Estado No. 89, de 14 de abril de 1997.


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1.3 Real Decreto 263 de 1996, por medio del cual se regula la utilización de técnicas electróni-cas, informáticas y telemáticas por la Administración general del Estado

1.3.1 Conceptualización

En desarrollo del Artículo 45 de la Ley 30 de 1992 se expidió el Decreto 263 de 1996, cuyo principal objetivo fue delimitar las garantías, los requisitos y los supuestos de utilización de las nuevas técnicas electrónicas, informáticas y tele-máticas en la actividad de la Administración. Se destaca como primera medida el equilibrio que se quiere alcanzar en la garantía de los derechos de los ciudadanos cuando se empleen dichas técnicas; asimismo, se incentiva el necesario desarro-llo de la telemática en el actuar de la Administración y se opta, en primer término, por la voluntariedad en la elección de las técnicas electrónicas e informáticas en las relaciones con los ciudadanos. Lo anterior es necesario, toda vez que la Administración pública en caso de no hacerlo corre el riesgo de anclarse en una realidad que ya está siendo superada en otros ámbitos.

Cabe señalar algunas definiciones o conceptos, a efectos de entender, en ma-yor grado, la explicación de lo preceptuado en el citado Decreto; así, entendere-mos que: • El soporte es el objeto sobre el cual es posible grabar o recuperar datos.• El medio es el mecanismo, la instalación, el equipo o el sistema de tratamien-

to de la información que permite utilizar técnicas electrónicas y telemáticas, producir, almacenar o trasmitir documentos, datos o informaciones.

• La aplicación es el programa o conjunto de programas cuyo objeto es la re-solución de un problema mediante el recurso a un sistema de tratamiento de la información.

• La aplicación es el programa o conjunto de programas cuyo objeto es la re-solución de un problema mediante el recurso a un sistema de tratamiento de la información.

• El documento corresponde a una entidad identificada y estructurada que con-tiene texto, gráficos, sonidos, imágenes o cualquier otra clase de información que puede ser almacenada, editada, extraída e intercambiada entre sistemas de tratamiento de la información o usuarios como una unidad diferenciada.

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1.3.2 Garantías para la utilización de las nuevas tecnologías

La implementación de las nuevas tecnologías no puede vulnerar algún derecho fundamental reconocido en el ordenamiento jurídico; en particular, deberá respe-tarse la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, así como la legislación protectora de los datos de carácter personal. La utilización de estos elementos tampoco podrá implicar la existencia de restricciones o discriminaciones de cual-quier naturaleza en el acceso de los ciudadanos a la prestación de servicios pú-blicos o en otra actuación o procedimiento administrativo. El ciudadano tiene el derecho de obtener información que le permita identificar los medios reconocidos por la Administración pública y el órgano que ejerce la competencia, siempre que se afecten de forma directa o indirecta sus intereses.

Uno de los puntos que más me interesa y que resalto es que la Administración pública puede utilizar soportes, medios y aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas en cualquiera de sus actuaciones y, sobre todo, en la iniciación, tramitación y terminación de los procedimientos administrativos. Esto no podrá ser efectivo hasta que se adopten las medidas técnicas y de organización que aseguren la autenticidad, la confidencialidad, la integridad, la disponibilidad y la conservación de la información utilizada.

A partir de aquí surgen cinco principios que no se podrán dejar de lado cuando se hable de que existe un AA electrónico; me refiero al principio de autenticidad, principio de confidencialidad, principio de integridad, principio de disponibilidad y principio de conservación de la información utilizada.

1.3.3 Uso y publicación de aplicaciones efectuada por la Administración general

Las aplicaciones y los programas que efectúen tratamientos de información, cu-yos resultados sean utilizados en el ejercicio de potestades por la Administración general del Estado, deberán aprobarse mediante resolución del órgano adminis-trativo competente para resolver el procedimiento. Este deberá solicitar el in-forme técnico respecto a: adecuación del funcionamiento de la aplicación a los requisitos del trámite y procedimiento, preservación de la disponibilidad, confi-dencialidad e integridad de los datos tratados por la aplicación, especificaciones técnicas, medios, formas y códigos de acceso y conservación de los soportes utilizados.


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Corresponde al Consejo Superior de la Informática12 la aprobación y difusión de los criterios generales y comunes de seguridad, normalización y conservación de aplicaciones, pero es cada departamento ministerial el que debe aprobar y ha-cer pública la relación de aplicaciones, medios y soportes mediante los cuales se podrán efectuar las comunicaciones y notificaciones entre los correspondientes órganos y las entidades dependientes y los particulares, tras especificar los códi-gos para su utilización.

Esas resoluciones de aprobación y las órdenes ministeriales se comunicarán en el Boletín Oficial del Estado y su contenido desarrollará la denominación y descripción de la aplicación, el régimen y los medios de acceso a ella, la determi-nación para las resoluciones para cuya adopción va a utilizarse la aplicación y la identificación del órgano competente para la adopción de las resoluciones y de los potenciales usuarios. Los Ministerios crean una comisión de informática y de comunicaciones (por ejemplo, las órdenes de 2 de julio de 1998 del Ministerio de Administraciones Públicas o de 2 de marzo de 1999 del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación), que informa preceptivamente los expedientes de contra-tación o adquisición de programas, equipos o servicios de informática o sobre los proyectos de disposiciones de carácter general, instrucciones y circulares que incidan en procedimientos de información autorizados del departamento o que promueven, aprueban o ponen en práctica cuantas medidas estimen oportunas, en orden a conseguir una mayor eficacia en el desarrollo a las nuevas tecnologías.

A pesar de lo anterior, el Decreto 263 de 1996, relativo a la obtención y difu-sión de informaciones sobre la identificación de soportes, medios y aplicaciones utilizados o sus características no serán de aplicación a aquellos sistemas que efectúen tratamientos de información que afecten a la defensa nacional o la segu-ridad del Estado.13

12 El Consejo superior de informática para el impulso de la administración electrónica es el órgano encargado de la preparación, la elaboración, el desarrollo y la aplicación de la política informática del Gobierno. Funciona en pleno y en comisión permanente y funcionalmente dependen de él las comisiones especializadas –que pueden ser interministeriales o nacionales–, las comisiones ministeriales de informática, los comités téc-nicos, los grupos de trabajo o las ponencias especiales creados para desarrollar sus funciones. Para am-pliar información, puede verse http://portaljuridico.lexnova.es/doctrinaadministrativa/JURIDICO/55541/informe-jcca-5-04-de-2-de-febrero-proyecto-de-rd-por-el-que-se-adoptan-medidas-para-el-impulso

13 El Real Decreto 263 de 16 de febrero de 1996, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, infor-máticas y telemáticas por la Administración general del Estado, fue modificado por el Real Decreto 209 de 21 de fe-brero de 2003, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos; encomienda al Consejo superior

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Otro tema que quiero referir respecto al citado Decreto es el relacionado con las notificaciones y la emisión de documentos y copias.

1.4. Real Decreto 772 de 1999

La Ley 30 del año 1992 reconoce el derecho que tienen los ciudadanos de ob-tener copias selladas de los documentos que presenten, aportada junto con los originales, así como la devolución de estos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento,14 derecho que se extiende a cualquiera de los registros que deban tramitarse;15 se añade la previsión de la expedición de recibos de soli-citudes, escritos o comunicaciones presentadas por los ciudadanos,16 junto con la posibilidad de expedición de copias auténticas de documento públicos o privados por los órganos de cada Administración.17

El Real Decreto 772 de 1999 desarrolla cada una de estas cuestiones de forma clara, de tal suerte que concentra y amplía los lugares de presentación de solici-tudes, escritos y comunicaciones,18 determina los efectos de la presentación,19 los modelos y sistemas normalizados de solicitud,20 la aportación de documentos ori-

de informática y para el impulso de la administración electrónica la aprobación y difusión de los criterios de segu-ridad, normalización y conservación de las aplicaciones que efectúen tratamientos de información cuyo resultado sea utilizado por los órganos y las entidades del ámbito de la Administración general del Estado para el ejercicio de las potestades que tienen atribuidas. Asimismo, la Orden PRE/1551/2003, de 10 de junio (BOE de 13 de junio), que desarrolla la Disposición final primera del Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos, establece, entre otros extremos, la aplicación general de los criterios de seguridad, normalización y conservación de las aplicaciones utilizadas para el ejercicio de potestades, si bien destaca aquellos aspectos de especial relevancia para los dispositivos y las aplicaciones de registro, notificación y dirección electrónica única. Por último, el BOE de 23 de junio de 2003 publica la Resolución de 26 de mayo de 2003, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Pleno de la Comisión Interministerial de Adquisición de Bienes y Servicios Informáticos (CIABSI), en su reunión del día 18 de diciembre de 2002, por el que se aprueban los criterios de seguridad, normalización y conservación de las aplicaciones utilizadas por la Administración General del Estado en el ejercicio de sus potestades.

14 Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, “Por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración general del Estado, la expedición de copias de documentos y de-volución de originales y el régimen de las oficinas de registro” (Madrid: BOE No. 122, 22 de mayo de 1999), art. 35.

15 Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, art. 38.5.


17 Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, art. 46.





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ginales, copias compulsadas y copias auténticas de procedimiento,21 el régimen de los documentos en las lenguas cooficiales22 y las funciones de las oficinas de registro, generales y auxiliares.23

Hasta ahora me he limitado a señalar el campo temático sobre el cual se desa-rrolla el citado Decreto, pero hay que preguntarse si esa normativa contempla un lugar para las nuevas tecnologías, que es en últimas lo que interesa en esta inves-tigación. En un primer análisis, cabe decir que las menciones son escasas, más si se tienen en cuenta las grandes expectativas que abre la declaración programática de la exposición de motivos.

1.4.1 Presentación de solicitudes

De la misma forma que se pueden materializar solicitudes, escritos y comunica-ciones en soporte de papel, también pueden presentarse por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.24 En ese sentido, los modelos y sistemas normaliza-dos de las solicitudes deben permitir la transmisión de datos e informaciones por medios telemáticos25 y cuando el ciudadano efectúe la presentación mediante las nuevas tecnologías, el recibo de presentación se expedirá de acuerdo con las características propias del sistema utilizado en el que conste, por lo menos, la fecha y el lugar de presentación, aunque quizá deben especificarse el orden, el remitente, el destinatario y un extracto del contenido o escrito de comunicación.26

El Real Decreto 772 de 1999, a mi juicio, contempla en exclusiva la presen-tación de solicitudes y soporte de papel, dado que los vacíos y las lagunas que señala en la presentación de solicitudes por medio de las nuevas tecnologías son incontables. Así, por ejemplo, no se conocen las direcciones electrónicas de los registros de los distintos órganos de la Administración general y en las páginas

21 Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, arts. 7 y 9.


23 Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, arts. 11-13.

24 En este sentido se han expedido órdenes como la Orden ECO/2087/2003 (BOE 24-VII-2003), de 9 de julio, por la que se regula la presentación por vía telemática de las solicitudes de autorización de los regímenes aduaneros eco-nómicos de perfeccionamiento activo y perfeccionamiento pasivo que concede la Secretaría General de Comercio Exterior. Congreso de los Diputados, Real Decreto 772 de 1999, art. 3.1.b.



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web abiertas por cada Ministerio nunca aparece un registro electrónico. Además, la regulación de expedición de los recibos de presentación de solicitudes tampoco es suficiente, pues no aclara en detalle cómo debe llevarse a cabo cuando el medio utilizado sea el fax o correo electrónico; lo lógico sería una redacción clara que permita determinar el contenido del recibo de presentación, porque en el texto que he apuntado señalo “es lo que podría inferirse del mismo” y no lo dice expre-samente así el Artículo 6.3; en cuanto a la forma, lo normal sería que el registro electrónico utilizara el mismo soporte o medio para remitir de vuelta al solicitante el recibo de presentación como prueba de la expedición del recibo acreditativo.

A pesar de lo anterior, en algún sector de la Administración, las comunicacio-nes se hacen de preferencia por medios electrónicos, por ejemplo, con la previ-sión del Real Decreto 2612 de 1996, al establecer que las comunicaciones de las variaciones acaecidas en los padrones municipales deberán enviarse al Instituto Nacional de Estadística por medios informáticos y telemáticos y que este deberá comunicar a los Ayuntamientos por el mismo procedimiento las discrepancias detectadas.27

1.4.2 Expedición de copias

A la Administración pública le corresponde determinar el órgano que tenga atri-buida la competencia para expedir las copias auténticas de los documentos pú-blicos o privados y gozarán de la misma eficacia y validez que los originales en el ámbito de la actividad de la Administración pública. Por esto, el Artículo 3 del Real Decreto 772 de 1969 regula la expedición de las copias de los documentos y distingue a las copias de documentos originales aportados en el expediente, copias compulsadas de los documentos originales y copias auténticas de docu-mentos públicos administrativos.

En el primer caso, el ciudadano tiene derecho a quedarse con una copia se-llada de tales documentos, que le permita acreditar la razón de la no tenencia del documento entregado; en el segundo caso, la copia compulsada se incorpora al expediente administrativo y en el último, los ciudadanos podrán solicitar la

27 A este propósito, puede verse la Orden de 11 de julio de 1997 sobre comunicaciones electrónicas entre Administraciones públicas referentes a la información de los padrones municipales.


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expedición de esas copias auténticas de documentos públicos, cuyo soporte ten-drá la misma validez y eficacia que el documento original.

Solo sobre esta última copia, el Real Decreto determina que podrá consistir en la trascripción integral del contenido del documento original o en una copia realizada por cualquier medio informático, electrónico o telemático.

1.4.3 Los registros (días y horas hábiles)

El Artículo 5.2 de la Ley 6 de 1997, referente a la organización y al funcio-namiento de la Administración general del Estado, establece que las oficinas de registro son unidades administrativas que tienen la consideración de órgano administrativo, porque tienen funciones con efectos jurídicos contra terceros.28 Señala que algunas de esas funciones son: la recepción de solicitudes y escritos; la expedición de los recibos de presentación de solicitudes y escritos; la anotación de asientos de entrada y salida; la expedición de copias selladas de los documen-tos originales que los ciudadanos aporten; la remisión de la documentación a los destinatarios; la realización de cotejos o cualquier otra función que se le atribuya legal o reglamentariamente.

He mencionado que se distinguen las oficinas de registro general de las au-xiliares. Las primeras tienen una función de remisión y recepción de escritos y comunicaciones para uno o varios órganos, aunque cada uno tiene una única oficina de registro general, mientras las auxiliares ejercen para los mismos órga-nos administrativos idénticas funciones que los generales, pero en dependencias físicas independientes; por ello, tienen que enviar copia de la totalidad de asientos a la oficina general.

La instalación de soporte informático en las oficinas de registro deberá garantizar la interconexión e integración entre los registros generales y auxiliares. Así, el Artículo 12.4 del Real Decreto 772 de 199929 instituye que cuando exista

28 La Ley 6 de 1997 señala taxativamente: “2. Tendrán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”. Congreso de los Diputados, Ley 6 de 1997, “De organización y funcionamiento de la Administración General del Estado”, (Madrid: BOE No. 90, 15 de abril de 1997), art. 5.2.

29 Expresamente señala: “4. La instalación en soporte informático de las oficinas de registro garantizará la plena interconexión e integración de las de carácter general y las respectivas oficinas de carácter auxiliar: estableciendo una única numeración correlativa de los asientos en función del orden temporal de recepción o salida. En el caso de que la numeración de los registros auxiliares y del registro general no sea única, la generada por aquéllos lle-

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una enumeración de los registros auxiliares y de los registros generales que no sea la misma, es decir, cuando no sea única, la generada por los registros generales llevará incorporado el código de la oficina de registro auxiliar.

En lo relacionado con los horarios y días hábiles, la Resolución 1 de 1997 de la Secretaría de Estado para la Administración pública indica que las ofici-nas de registro de los órganos de la Administración general del Estado y de sus organismos públicos estarán abiertos al usuario los días hábiles del año en el horario comprendido entre las 9 y las 14 horas y entre las 16 y las 18 horas, salvo los sábados, cuando el horario será solo hasta las 14 horas. El problema surge si pensamos en que nada dice respecto a si tales horarios son o no de aplicación a las solicitudes y los escritos presentados por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Entonces, ¿a partir de qué momento se tendría por presentado y se le daría entrada en un registro general o auxiliar a una solicitud enviada por fax o por correo electrónico en un día no hábil? Sería lógico pensar que corresponde al primer día hábil siguiente al día en que se recibió el escrito, pero esta no es la única solución. Como ejemplo, podría mirarse lo que sucede en el cómputo y mo-mento de presentación de escritos en la jurisdicción contenciosa administrativa.30

Otra hipótesis para este caso sería pensar que se ha enviado un escrito por los medios EIT una vez finalizado el horario de apertura del registro, frente a lo cual surgen diferentes alternativas, entre ellas:

1. Entender que el día hábil finaliza a las 18 horas o a las 14 del sábado.2. Que, ante las nuevas tecnologías, el registro debe permanecer abierto las

veinticuatro horas. 3. Que se diera entrada con fecha del día anterior a los escritos presenta-

dos hasta la hora de apertura del siguiente día hábil. Si a lo anterior le sumamos el proyecto de ventanilla única y la interconexión entre los

vará incorporado el código de la oficina de registro auxiliar. En todo caso los asientos incluirán la fecha, expresada con ocho dígitos para el día, mes y año; y la hora, expresada con seis dígitos para la hora, minutos y segundos, además de los restantes datos especificados en el artículo 38.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

30 Como el objeto fundamental de esta investigación no es hacer un análisis exhaustivo de los registros, sobre esta situación particular podrá verse a Iñaki Aguirreazkuenaga, “Disposiciones comunes: plazos, incidentes e invalidez de actos procesales en comentarios a la Ley de la jurisdicción contenciosa administrativa” en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, coords. Jesús Leguina y Miguel Sánchez Morón (Madrid: Lexnova, 1999), 645 y ss.


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registros de las distintas Administraciones públicas, el problema sería más complejo.

En cuanto al proyecto de ventanilla única se han realizado numerosos convenios entre las entidades locales y el Ministerio de Administraciones Públicas, en desa-rrollo del Artículo 38.4 literal B de la Ley 30 de 1992. Estos han seguido el mo-delo aprobado por el Consejo de Ministros, mediante el Acuerdo de 23 de febrero de 1996, cláusula tercera, en la que se establece el compromiso de remitir los documentos, una vez registrados, dentro de los tres días siguientes a su recepción a los órganos destinatarios y señala que tal remisión se hará por el medio más apropiado para que su recepción se produzca con la mayor brevedad posible, en especial por medios electrónicos, telemáticos e informáticos cuando sea posible.

1.4.4 El caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores frente a la implementación

de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General

del Estado

El Real Decreto 263 de 1996, en desarrollo del Artículo 45 de la Ley 30 de 1992, establece que le corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobar las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a emplear en sus relaciones con los administrados, lo que lleva a cabo mediante el Acuerdo de 11 de marzo de 1998, de implantación del sistema SIFRADOC-CNMV.31

En su Preámbulo se afirma que la ventaja de la incorporación de las nuevas tecnologías reside en la celeridad que aportan a las relaciones jurídicas sin mer-ma de la seguridad jurídica; por ello, esto regula las aplicaciones, las medidas y los soportes electrónicos, informáticos y telemáticos, cuyo objeto es facilitar el cumplimiento de las obligaciones a los sujetos relacionados con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la gestión de sus datos.

A partir de lo anterior se edifica una serie de principios para la aplicación del sistema descifrado y de la firma electrónica con el juego de las claves públicas y privadas que permiten la remisión de comunicaciones y documentos por vía tele-mática. Me refiero al principio de autenticidad, por medio del cual se identificará suficientemente al emisor y al receptor; además, durante la tramitación del proce-dimiento administrativo, la aplicación garantizará la identificación y competencia

31 También es llamado sistema de intercambio de información por línea telemática.

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de la CMV. El principio de confidencialidad señala que ningún usuario diferente del emisor o receptor tendrá acceso al documento. Detectar por parte del receptor cualquier alteración del contenido del documento durante la transmisión supone el principio de integridad. Asegurar mediante el archivo de los documentos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores e impedir la pérdida o manipulación de los mismos nos marcará la pauta para hablar del principio de conservación. Por último, el principio de disponibilidad tiene que ver con asegurar que el docu-mento es accesible a los usuarios autorizados.

Los destinatarios de este sistema son las entidades sujetas a supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores32 y las personas físicas o jurídicas en cuanto puedan verse afectados de las disposiciones de la Ley del Mercado de valores o sus normas de desarrollo, como ejemplo de lo anterior tenemos a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, las sociedades gesto-ras de cartera que utilizan el sistema para envíos periódicos de información que deban trasmitir a la Comisión del Mercado de Valores.

Al leer lo anterior nos preguntamos por qué citar el caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ante ello tengo que señalar que la razón no es otra que una situación paradigmática en la utilización de las nuevas tecnologías en sus actuaciones administrativas ordinarias que demuestran que el sistema pue-de ser viable.

1.5 La función de certificación electrónica: Ley 66 de 1997

La Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, Real Casa de la Moneda, en colabo-ración con la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, tiene la facultad para la prestación de los servicios técnicos y administrativos necesarios para ga-rantizar la seguridad, validez y eficacia de la emisión y recepción de comunica-ciones y documentos por medio de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Dicha competencia le es atribuida por el Artículo 81 de la Ley 66 de 1997.

Tales servicios son los que permiten acreditar la identidad del emisor y del receptor de la comunicación, así como la autenticidad de la voluntad; garantizar

32 Para ampliar información sobre la Comisión Nacional del Mercado de Valores, puede verse Mercedes Fuertes López, Comisión Nacional del Mercado de Valores (Valladolid: Lex Nova, 1994).


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la integridad y conservación del contenido en su emisión y recepción y confirmar la presentación o, en su caso, la recepción por el destinatario de notificaciones y comunicaciones.

Los requisitos técnicos que tiene que observar la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para que sus servicios cumplan la finalidad descrita serán los que determine el Consejo Superior de Informática, órgano adscrito a la Presidencia del Gobierno que tiene encomendada la preparación, elaboración, desarrollo y aplicación de la política informática del Gobierno.33

Los servicios de certificación electrónica que preste la FMNT no solo deben garantizar las finalidades enunciadas, sino también las relaciones que se produz-can entre los órganos de la Administración general del Estado entre sí o con los organismos públicos vinculados o dependientes de aquella, así como las de es-tos organismos entre sí, las relaciones de las personas físicas y jurídicas con la Administración general y los organismos públicos, y las comunidades autónomas o entidades locales, entre otras.

El cumplimiento de esos servicios de certificación electrónica por la FNMT está condicionado a la celebración de un convenio con la Administración, orga-nismo público o entidad de Derecho público o a que una ley así lo establezca. Por esto, la prestación efectiva de los servicios de la FNMT se circunscribe a la cele-bración de acuerdos específicos que defina para cada caso concreto el ámbito, so-bre todo subjetivo, de prestación de los servicios. Para terminar este tema, puede afirmarse que esos servicios giran en torno a un elemento esencial: los certifica-dos electrónicos o títulos de usuario que se expiden a solicitud de los ciudadanos y que pueden ser certificados de autenticidad o certificados de confidencialidad.

1.6 La firma electrónica

El objeto del capítulo es el marco jurídico y normativo sobre la materia del em-pleo por parte de la Administración de medios informáticos, electrónicos y tele-máticos y es ese objeto el que me ha llevado al tema de la firma electrónica, asun-to fundamental dentro de la presente investigación, toda vez que es un elemento

33 Ministerio de la Presidencia de España, Real Decreto 2291 de 1983, “Sobre órganos de elaboración y desarrollo de la política informática del Gobierno” (Madrid: BOE No. 204, 26 de agosto de 1983).

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de los actos administrativos electrónicos. Por ello, se analizará el conjunto de normas que constituyen su sistema jurídico.34

La Constitución española, en su Artículo 18, reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y su parágrafo 4 permite que la ley limite el uso de la informática para garantizar estos derechos y su pleno ejercicio.

Además de lo anterior, la Directiva 1999/93/CE del Parlamento y del Consejo de 13 de diciembre, por la cual se establece un marco comunitario para la firma electrónica, pretende armonizar el uso de esta, tras señalar unos mínimos dentro del marco comunitario. Su objetivo primordial es evitar que las diferentes regula-ciones lleguen a presentarse como un obstáculo, en aras a lograr lo que, en prin-cipio, se denominó mercado común y que ahora ha pasado a ser mercado interior.

Sobre la base de esta Directiva se redactó lo que hoy se conoce como el Real Decreto Ley 14 de 1999, de 17 de diciembre. Este texto fue tramitado como an-teproyecto de ley, pero por la necesidad de su expedición rápida surgió como una disposición del Gobierno con rango de ley y fue convalidada por el Congreso de los diputados.35

Este Decreto Ley ha sido desarrollado reglamentariamente por la Orden del 21 de febrero de 2000, por la que se aprueba el reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados pro-ductos de firma electrónica. Ha de citarse también la Ley 66 de 1997, de 30 de di-ciembre, de medidas fiscales y de orden social, que atribuyó a la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, Real Casa de la Moneda, el carácter de proveedor de ser-vicios de certificación de comunicaciones electrónicas de las Administraciones públicas entre sí y de estas con particulares.

La Ley de acompañamiento a los presupuestos para el año 2000 extendió el ámbito de prestación de los servicios EIT por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, con la colaboración de la sociedad estatal Correos y Telégrafos a la

34 Sobre la firma electrónica puede verse Gianluigi Ciacci, La firma digitale (Milán: Il Sole 24 ORE, 2000), 348.

35 Las razones de urgencia se señalan en la exposición de motivos del Real Decreto Ley: “Existe […] en España un sector empresarial que podría prestar un servicio de certificación de la firma electrónica con suficiente calidad. Se considera que debe introducirse, cuanto antes, la disciplina que permita utilizar, con la adecuada seguridad jurídica, este medio tecnológico que contribuye al desarrollo de lo que se ha venido en denominar, en la Unión Europea, la Sociedad de la Información. La urgencia de aprobación de esta norma deriva, también del deseo de dar, a los usua-rios de los nuevos servicios, elementos de confianza en los sistemas, permitiendo su introducción y rápida difusión”.


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prestación de los servicios técnicos, administrativos y de seguridad, cuando fueran solicitados en relación con los actos de comunicación procesal que, de acuerdo con las leyes, puedan practicarse por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Esta norma ha sido desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 1317 de 2001.

La Ley 24 de 2001, de diciembre 27, ofrece novedades importantes en mate-ria de la acción administrativa y la seguridad jurídica preventiva. Esta regula la atribución y el uso de la firma electrónica por parte de notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el uso de funciones públicas. Las líneas que marcan la incorporación de estas técnicas a la seguridad jurídica preventiva se resumen en las siguientes: • Los notarios y registradores de la propiedad mercantil y de muebles deben

disponer obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmi-sión, comunicación y recepción de la Administración.

• Estos sistemas y sus características deberán ser aprobados por la Dirección General de los registros y notariados.

• Sin prejuicio de las especialidades de la propia Ley 24 de 2001, la prestación de servicios de certificación se hará de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 14 de 1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica.36

• Se reconoce explícitamente el documento público electrónico. A tales efectos se modifica la vieja ley de notariados, de 28 de mayo de1882.

• El empleo de la firma electrónica por notarios y registradores permite situa-ciones prácticas, como remitir documentos públicos notariales por vía elec-trónica a otra Administración u órgano jurisdiccional, remitir copias simples a entidades y personas interesadas y enviar documentos a los particulares, entre muchas otras cosas.

Para finalizar, se debe mencionar que se encuentra en tramitación un anteproyec-to de ley de firma electrónica, cuyo último borrador es del 26 de julio de 2002. Cabe aclarar que el Decreto Ley 14 de 1999 sobre firma electrónica fue convali-dado por el Congreso de los Diputados, por lo que se acordó su tramitación como

36 La prestación de servicios de certificación se encuentra regulada en el Título II del Real Decreto Ley. En él se establece el régimen de libre competencia, el empleo de la firma electrónica por las Administraciones públicas, los sistemas de acreditación de prestadores de servicio de certificación y de certificados de productos de firma elec-trónica y los certificados, entre otros.

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proyecto de ley con el fin de someterlo al debate parlamentario correspondiente para perfeccionar su texto.

1.6.1 Real Decreto Ley 14 de 1999

El Real Decreto 14 de 17 de diciembre de 1999 tiene como objetivo fundamental regular el uso de la firma electrónica, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios de certificación.37 Al examinar el conjunto normativo que encierra, encontramos que el tema relacionado con la firma elec-trónica es un tanto residual, toda vez que su regulación solo está comprendida por los Artículos 1, 3, 5 y 19 a 22; el restante articulado se circunscribe al desarrollo de la prestación de servicios de certificación y su regulación.

El tema que me interesa es el referido al de la firma electrónica, que se puede resumir de la siguiente forma: la incidencia de la firma electrónica en la teoría general del negocio jurídico, la firma electrónica en la fe pública, la eficacia de la firma electrónica avanzada, basada en un certificado reconocido y generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma y, por último, la eficacia de otras firmas electrónicas.

Incidencia de la firma electrónica en la teoría general del negocio jurídico

Según lo establecido en el numeral 2 del Artículo 1, “las disposiciones contenidas en este real decreto no alteran las normas relativas a la celebración, la formaliza-ción, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos ni el régimen aplicable a las obligaciones”. Con este precepto, el legislador quiere señalar que la regulación de la firma electrónica no tiene por qué incidir en el régimen gene-ral definido en el Código Civil y en el Código de Comercio. Esto significa que el hecho de utilizar la firma electrónica en las relaciones comerciales no altera las condiciones generales ni los requisitos para la validez de los negocios jurídicos.

37 Al respecto, la exposición de motivos señala: “Por ello este Real Decreto persigue, respetando el contenido de la posición común respecto de la directiva sobre firma electrónica, establecer una regulación clara del uso de ésta, atribuyéndole eficacia jurídica y previendo el régimen aplicable a los prestadores de servicios de certificación. De igual modo este Real Decreto Ley determina el registro al cual habrán de inscribirse los prestadores de servicios de certificación y el régimen de inspección administrativa de su actividad, regula la expedición y la pérdida de eficacia de los certificados y tipifica las infracciones y las sanciones que se prevén para garantizar su cumplimiento”.


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A mi juicio, habría sido mejor limitar el ámbito de aplicación de la norma a las declaraciones de voluntad o cualquier otra que se emita mediante procedi-mientos telemáticos, pues, como está redactado el Artículo, lo que regula es el modo en que la declaración telemática puede vincularse de manera auténtica y con un grado determinado de seguridad jurídica a su autor, lo que hace que, para que nazcan obligaciones y surtan efectos, se necesite la existencia de los requisi-tos formales que comúnmente son exigibles. Se podría pensar otra cosa que hace referencia a que el objeto de la regulación lo constituye única y exclusivamente la declaración de voluntad y no el negocio jurídico en el que se inserte, pues una cosa es la declaratoria y otra es la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos respecto al régimen jurídico de los contratos.

No me interesa ahondar más sobre el particular, pero sí señalar que en el bo-rrador del anteproyecto de ley de firma electrónica, presentado en junio de 2002 a las Cortes Generales, existe una redacción un poco más amplia y clara de la regulación y no como lo establece el numeral 2 del Artículo 1 que, a mi modo de ver, lo único que hace es reproducir el contenido del Artículo de la Directiva sobre firma electrónica, sin hacer una mayor adaptación al espíritu y a la tradición españoles.

La firma electrónica y la fe pública

Como el tema relativo a la firma electrónica y la Administración pública es de especial importancia dentro de la presente investigación, me remitiré al capítulo correspondiente en el que se señala, de modo claro y específico, la incidencia y el papel de la firma electrónica en las relaciones que entable la Administración por medios informáticos, electrónicos y telemáticos.

Eficacia de la firma electrónica avanzada, basada en un certificado reconocido y

elaborado mediante un dispositivo seguro de creación de firma

Como lo establece el literal b del Artículo 2 de la citada disposición normativa, la firma electrónica avanzada es aquella que permite la identificación del signa-tario y ha sido creada por medios que este mantiene bajo su exclusivo control, de

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manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos que se refiere. Esto permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de ellos.38

Para la eficacia de la firma electrónica avanzada se establecen dos requisitos: a. Que esté basada en un certificado reconocido.b. Que haya sido reconocida por un dispositivo de creación de firma.

En el anteproyecto de ley se introduce el concepto de firma electrónica recono-cida y se define como aquella que reúne los requisitos de electrónica avanzada y además los dos anteriores, para que produzca efectos equiparables. Lo expresado en el anteproyecto no es una nueva realidad, sino un simple concepto.

La eficacia de la firma electrónica no avanzada

El literal 2 del Artículo 3 establece que a la firma electrónica que no reúna los requisitos para la firma electrónica avanzada no se le negarán efectos jurídicos ni será excluida de prueba en un juicio por el hecho de presentarse en firma electrónica.

La firma electrónica en las relaciones jurídico-públicas

El Artículo 5 del Real Decreto citado instituye el empleo de la firma electrónica de las Administraciones públicas.39 Señala la posibilidad de que se supedite, por

38 En realidad, la firma electrónica avanzada será la que sirva para el cumplimiento de la finalidad perseguida por el sistema; por ello, la firma no avanzada quedará como un sistema residual que tendrá ritualidad en las comuni-caciones informales, dado que, si se quiere incontestabilidad en cuanto a la vinculación de una declaración con su autor, la única que la confiere es la firma avanzada.

39 El Real Decreto 14 de 1999 establece: “1. se podrá supeditar por la normativa estatal o, en su caso, autonómica el uso de la firma electrónica en el seno de las administraciones públicas y sus entes públicos y en las relaciones que con cualesquiera de ellos mantengan los particulares, a las condiciones adicionales que se consideren nece-sarias para salvaguardar las garantías de cada procedimiento. Las condiciones adicionales que se establezcan podrán incluir la prestación de un servicio de consignación de fecha y hora, respecto de los documentos electró-nicos integrados en un expediente administrativo. El citado servicio consistirá en la acreditación por el prestador de servicios de certificación, o por un tercero, de la fecha y hora en que un documento electrónico es enviado por el signatario o recibido por el destinatario. Las normas estatales que regulen las condiciones adicionales sobre el uso de las firmas electrónicas a que se refiere este apartado solo podrán hacerse referencia a las características específicas de la aplicación de que se trate y se dictarán a propuesta del ministerio de administraciones públicas y previo informe del consejo superior de informática. 2. Las condiciones adicionales a las que se refiere el apartado anterior, deberán garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 30 de 1992 de régimen jurí-dico de las administraciones públicas y de procedimiento administrativo común, serán objetivas, razonables y no discriminatorias y no obstaculizarán la prestación de servicios al ciudadano cuando en ella intervengan distintas administraciones públicas nacionales o extranjeras. 3. Podrá someterse a un régimen específico, la utilización de la firma electrónica en las comunicaciones que afecten a la información clasificada, a la seguridad pública o a la


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la normativa estatal o autonómica a unas condiciones para el uso de la firma electrónica por la Administración pública y entre ellas indica el servicio de con-signación de fecha y hora respecto a documentos electrónicos. Ello quiere decir que se podrá acreditar, por parte de un prestador de servicios de certificación, la fecha y hora en las que un documento electrónico es enviado y recibido por el destinatario. Además, establece que esas condiciones adicionales solo se podrán proponer por el Ministerio de Administraciones Públicas, previa autorización del Consejo Superior de Informática.

El anteproyecto de firma electrónica añade a dicha iniciativa el impulso pre-ceptivo del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

También se plantea la posibilidad de que exista un régimen especial para la utilización de la firma electrónica cuando se afecte la información clasificada, la seguridad pública o la defensa.

1.6.2 Definiciones contenidas en la ley

Firma electrónica

Es el conjunto de datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados funcionalmente con ellos, utilizados como medios para identificar al autor o a los autores del documento que la recoge.40

Este concepto presenta tres características fundamentales: el primero de ellos es que la firma es un conjunto de datos y no símbolos, sellos o grafías electrónicas que sirven para identificar al autor de un mensaje y para acreditar la autenticidad de su contenido. La segunda es que es una técnica de identificación de un documento telemático o electrónico y la tercera es que debe formar parte de un documento o ir asociado con el mismo.

defensa. Así mismo, el Ministerio de Economía y Hacienda, respetando las condiciones previstas en este Real Decreto Ley, podrá establecer un régimen normativo, destinado a garantizar, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, determinando, respecto de la gestión de los tributos, la posibilidad de que el signatario sea una persona física o una persona jurídica. Se podrá supeditar por la normativa estatal o, en su caso, autonómica el uso de la firma electrónica en el seno de las administraciones públicas”. Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, “Sobre firma electrónica” (Madrid: BOE No. 224, 18 de septiembre de 1999), art. 5.

40 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. a.

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Firma electrónica avanzada

Es la firma electrónica que permite la identificación del signatario y ha sido crea-da por medios que este mantiene bajo su exclusivo control, de manera que está relacionada únicamente con el mismo y con los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior. Fue adicionado en el anteproyecto de ley de firma electrónica en el aspecto de la vinculación del con-tenido de la comunicación a su autor.41

Son requisitos indispensables dentro de la citada exposición que la firma haya sido creada por medios que el firmante debe mantener bajo su exclusivo control y que exista una asociación entre la creación de cada firma electrónica y los datos a los que se refiere, es decir, que haya una relación entre la firma y el mensaje.

Firma electrónica reconocida

Es una nueva concepción establecida en el anteproyecto, en el que se señala que la firma electrónica reconocida es la firma electrónica avanzada basada en un certifi-cado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Para el buen desarrollo de este concepto son indispensables tres requisitos: el primero, que se trate de una firma electrónica avanzada con las características señaladas en el apartado anterior. El segundo, lo constituye un certificado reco-nocido, como una característica objetiva y oponible erga homes. El tercero, que haya sido creada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Signatario o firmante

Es la persona física que cuenta con un dispositivo de creación de firma y que ac-túa en nombre propio o en el de una persona física o jurídica a la que representa.42

41 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. b.

42 La directiva sobre firma electrónica define al firmante (no signatario) como la persona que está en posesión de un dispositivo de creación de firma y que actúa en su propio nombre o en el de la entidad o persona jurídica a la que representa. La diferencia entre una y otra definición radica en que la legislación española habla de persona física, mientras la directiva comunitaria utiliza el género, de modo que parece que se permite a los Estados miembros concretar si una persona jurídica puede concurrir como firmante o signatario.


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Datos de creación de firma

Son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas, que el sig-natario utiliza para crear la firma electrónica.43

Esos datos se incorporan a un chip electrónico, banda magnética o disco duro de un ordenador personal que incorpora a una aplicación informática que selec-ciona elementos característicos y los encripta.

Dispositivo de creación de firma

Es un programa o apartado informático que sirve para aplicar los datos de crea-ción de firmas.44

Lo anterior quiere decir que, una vez introducido y encriptado el mensaje, solo podrá desencriptarse al utilizar el dato que representa la clave.

Dispositivo seguro de creación de firma

Cumple los siguientes requisitos:45

1. Garantiza que los datos utilizados para la generación de la firma puedan pro-ducirse solo una vez y aseguran razonablemente su secreto.

2. Existe seguridad razonable de que dichos datos no pueden ser derivados de los de verificación de firma o de la propia firma y de que la firma no puede ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. Los datos de creación de firma pueden ser protegidos fiablemente por el sig-natario contra la utilización por otros.

4. El dispositivo utilizado no altera los datos o el documento que debe firmarse ni impide que este se muestre al signatario antes del proceso de firma.

Datos de verificación de firma

Son los datos como códigos o claves criptográficas públicas que se utilizan para verificar la firma electrónica.46

43 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. d.

44 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. e.

45 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. f.

46 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. g.

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Dispositivo de verificación de firma

Es un programa o un aparato informático que sirve para comprobar los datos de verificación de firma.47

Esto debe garantizar que la verificación de la firma es fiable y que el resultado figura de modo correcto. Además, en caso necesario, el verificador puede estable-cer de forma confiable el contenido de los datos firmados y detectar si han sido modificados y que la identidad del signatario o su seudónimo figuran de modo apropiado, que se verifica de forma fiable el certificado y, por último, que puede detectarse cualquier cambio relativo a la seguridad.

El certificado

Es la constancia electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad.48

El certificado es una pieza importante y fundamental en el sistema, porque el soporte no es físico sino electrónico; su misión es vincular los datos de verifica-ción de una firma a su autor y confirma la identidad del signatario.

El certificado reconocido

Es la constancia que contiene la indicación de que se expide como un certificado reconocido, el código identificativo único del certificado, la identificación del prestador de servicios de certificación que lo expide, la firma electrónica avan-zada del prestador de servicios de certificación que lo emite, la identificación del signatario, el comienzo y el fin del período de validez del certificado, los límites de uso del certificado y los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse. Es expedido por un prestador de servicios de certificación.49

47 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. h.

48 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. i.

49 El prestador del servicio de certificación debe cumplir con las obligaciones señaladas en los Artículos 7, 11 y, en especial, 12 del Real Decreto Ley 14 de 1999.


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Prestador de servicios de certificación

Es la persona física o jurídica que expide certificados, así como otros servicios relacionados con la firma electrónica.50

Producto de firma electrónica

Es un programa, un apartado informático o sus componentes específicos destina-dos a ser utilizados para la prestación de servicios de firma electrónica o para la creación o verificación de la firma electrónica.51

El producto de firma electrónica se entiende como el componente (hardware) o programa (software) que forma parte de la recepción, el envío o el archivo de firma electrónica vinculado a la creación o a la verificación.

Acreditación voluntaria del prestador de servicio de certificación

Es la resolución que establece los derechos y las obligaciones para la prestación de servicios de certificación y se dicta a petición del prestador al que le beneficie, por el organismo público encargado de su supervisión.52

Existe un ánimo de proteger la seguridad jurídica en lo que al tema de las re-laciones por vía telemática se refiere; no obstante, ello no es un filtro obligatorio para los prestadores de servicios de certificación que pueda interpretarse contra-rio al principio de no autorización previa impuesto por la Directiva comunitaria.

Vía electrónica

Es todo servicio prestado sobre la fuente y recibido por el destinatario median-te equipos electrónicos de tratamiento y de almacenamiento de datos que se

50 De acuerdo con la Orden 21 de febrero de 2000, los servicios relacionados con la firma electrónica son los de consignación de fecha y hora, los de directorio o los de archivo de documentos electrónicos, es decir, servicios de incorporación de datos a un mensaje telemático anterior o de registro, custodia y localización de mensajes ya enviados. Congreso de los Diputados, Orden 21 de febrero de 2000, “Por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica” (Madrid: BOE No. 45, 22 de febrero de 2000), art. 14.

51 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. l.

52 Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 14 de 1999, art. 2, lit. ll.

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trasmiten, canalizan y reciben por hilos, radios, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético.

1.6.3 Los servicios de certificación

Como se dijo, el Decreto Ley en mención centra su desarrollo en lo relacionado con la firma electrónica y además en la prestación de los servicios de certificación. A pesar de la importancia del tema, no se analizarán los pormenores del mismo, aunque se hará la siguiente precisión: la Directiva comunitaria, en su Artículo 3, instituye que los Estados miembros no condicionarán la prestación de servicios de certificación a la obtención de una autorización previa. Fruto de esta declara-toria, el Artículo 4 del Decreto Ley define que la prestación de los servicios de certificación no está sujeta a autorización previa y se realiza en régimen de libre competencia, sin que se puedan establecer restricciones para los servicios de cer-tificación que procedan de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea. De lo anterior surgen dos situaciones particulares: la primera, que cualquiera que lo desee puede ingresar al mercado de prestación de esta clase de servicios, lo que implica un riesgo para la seguridad jurídica que se ha visto minimizado por la acreditación voluntaria del prestador de servicios de certificación. La segunda, que existe un sistema transfronterizo de habilitación para actuar como prestado-res de servicios de certificación en el seno de la Unión Europea.53

1.7 La Ley española 11 de 2007

1.7.1 Del derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones públicas por

medios electrónicos

El Artículo 1 de dicha disposición reconoce este derecho de los ciudadanos y es ese el objeto de la ley, al regular los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa y en las relaciones entre las Administraciones públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas, para garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y

53 Para ampliar información sobre la prestación de servicios de certificación, sus principios generales, su registro, las obligaciones, la vigencia de los certificados y la responsabilidad, pueden verse los Artículos 4, 6-18 del Real Decreto Ley 14 de 1999.


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la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica.

Dicha disposición trae un mandato contenido de principios para cuando las Administraciones públicas utilicen las tecnologías de la información; según este, deberán asegurar la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias.

1.7.2 Aplicación

Señala el Artículo 2 de dicha norma que la ley se aplicará a “las Administraciones públicas, entendiendo por tales la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas”.

Al mismo tiempo, se aplicará a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas y también a las relaciones entre las distintas Administraciones, con excepción de las Administraciones públicas que desarro-llen actividades en régimen de Derecho privado.

Dicha aplicación se realiza con el objeto de cumplir los siguientes fines, en términos del Artículo 3 de la citada disposición:

Facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electrónicos.

Favorecer el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la informa-ción y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso.

Crear las condiciones de confianza en el uso de los medios electrónicos y establecer las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales, en especial los relacionados con la intimidad y la pro-tección de datos de carácter personal, por medio de la garantía de la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones y los servicios electrónicos.

Promover la proximidad con el ciudadano y la transparencia administrativa, así como la mejora continuada en la consecución del interés general.

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Contribuir a la mejora del funcionamiento interno de las Administraciones públicas e incrementar la eficacia y la eficiencia de las mismas mediante el uso de las tecnologías de la información, con las debidas garantías legales en la rea-lización de sus funciones.

Simplificar los procedimientos administrativos y proporcionar oportunidades de participación y mayor transparencia, con las debidas garantías legales.

Contribuir al desarrollo de la sociedad de la información en el ámbito de las Administraciones públicas y de la sociedad general.

1.7.3 Principios

Dicha norma está fundamentada en los principios de respeto al derecho a la pro-tección de datos de carácter personal,54 principio de igualdad,55 de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos,56 de legalidad,57 de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas,58 de seguridad en la implantación y utilización de los medios electróni-cos por las Administraciones públicas,59 de proporcionalidad,60 de responsabilidad

54 En los términos establecidos por la Ley Orgánica 15 de 1999, de Protección de los datos de carácter personal, en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.

55 Con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos implique la existencia de restricciones o discri-minaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones públicas por medios no electrónicos, respecto al acceso a la prestación de servicios públicos y a cualquier actuación o procedimiento administrativo, sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, “De acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos” (Madrid: BOE No. 150, 23 de junio de 2007), art. 4, lit. b.

56 Por medio de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y comprensible, con especial garantía de la accesibilidad universal y el diseño para todos los soportes, canales y entornos, para que todas las personas pue-dan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, al incorporar las características necesarias que garanticen la accesibilidad de aquellos colectivos que lo requieran. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. c.

57 En cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones públicas establecidas en la Ley 30 de 1992. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. d.

58 Para garantizar tanto la interoperabilidad de los sistemas y soluciones adoptados por cada una de ellas como la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. En particular, se asegurará el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de identificación y autenticación que se ajusten a lo dispuesto en la Ley. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. e.

59 Se exigirá, al menos, el mismo grado de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. f.

60 Solo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distin-tos trámites y actuaciones. Asimismo, solo se requerirán a los ciudadanos aquellos datos que sean estrictamente


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y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofre-cidos por las Administraciones públicas por medios electrónicos, principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones,61 de simplificación administrativa,62 de transparencia y publi-cidad del procedimiento.63

1.7.4 Los derechos reconocidos en la ley española

El primero y más relevante de los derechos reconocidos en la ley española es el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el Artículo 35 de la Ley 30 de 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitu-des, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, hacer tran-sacciones y oponerse a las resoluciones y los actos administrativos.

Se reconocen como derechos: a elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal mediante el cual relacionarse por medios electró-nicos con las Administraciones públicas; a no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones públicas, que utilizarán medios electróni-cos para recabar dicha información;64 a la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de las Administraciones públicas; a conocer por medios electrónicos el

necesarios en atención a la finalidad para la que se soliciten. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. g.

61 Se deberá garantizar la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones públicas, así como la libertad de desarrollar e implementar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos, las Administraciones públicas utilizarán estándares abiertos y estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. i.

62 Se reducen de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, con lo que se logra una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. j.

63 El uso de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 4, lit. k.

64 Señala la ley que, en el caso de datos de carácter personal, deberá hacerse con el consentimiento de los inte-resados en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15 de 1999, de Protección de datos de carácter personal o por una norma con rango de Ley que así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados. El consentimiento podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos.

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estado de tramitación de los procedimientos en los que estén interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones al acceso a la información sobre aquellos; a obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de interesado; a la conservación en formato electrónico por las Administraciones públicas de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente; a obtener los medios de identificación electrónica necesarios, para que las perso-nas físicas puedan utilizar, en todo caso, los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cual-quier Administración pública; a la utilización de otros sistemas de firma electró-nica admitidos en el ámbito de las Administraciones públicas; a la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en ficheros, sistemas y apli-caciones de las Administraciones públicas; a la calidad de los servicios públicos prestados por medios electrónicos y a elegir las aplicaciones o los sistemas para relacionarse con las Administraciones públicas, siempre y cuando utilicen están-dares abiertos o aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

El numeral 3 del Artículo 665 de dicha disposición define:

En los procedimientos relativos al acceso a una actividad de servicios y su ejerci-cio, los ciudadanos tienen derecho a la realización de la tramitación a través de una ventanilla única, por vía electrónica y a distancia, y a la obtención de la siguiente información a través de medios electrónicos, que deberá ser clara e inequívoca a) Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio español, en especial los relativos a los procedimientos y trámites necesarios para acceder a las activida-des de servicio y para su ejercicio. b) Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades de servicios, así como los datos de las asociaciones y organizaciones distintas de las autoridades competentes a las que los prestadores o destinatarios puedan dirigirse para obtener asistencia o ayuda. c) Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a prestadores de actividades de servicios. d) Las vías de reclamación y recurso en caso de litigio entre las autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un prestador y un destinatario, o entre prestadores.

65 Congreso de los Diputados, Ley 25 de 2009, “De modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio” (Madrid: BOE No. 308, 22 de diciembre de 2009), art. 6, núm. 3.


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El defensor del usuario de la administración electrónica

Resulta relevante la creación de la figura del defensor del usuario de la admi-nistración electrónica, cuya función es velar por la garantía de los derechos re-conocidos a los ciudadanos. La norma le impone la obligación de elaborar, con carácter anual, un informe que se eleva al Consejo de Ministros y se remite al Congreso de los Diputados. Además, deja para que se determine el estatuto del Defensor del usuario de la administración electrónica, así como la regulación de sus relaciones.

Garantías para prestación de los servicios

Por mandato del Artículo 8 de la Ley, se imprime a las Administraciones públicas la obligación de: i. habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, con garantía del acceso a los mismos a todos los ciudada-nos e independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada. ii. Proteger el acceso de todos los ciudadanos a los servicios electrónicos proporcionados en su ámbito, por medio de un sistema de varios canales que cuente, al menos, con los siguientes medios:

a) Oficinas de atención presencial y los medios e instrumentos precisos para ejercer el derecho a actuar por medios electrónicos.

b) Puntos de acceso electrónico, consistentes en sedes electrónicas creadas y gestionadas por los departamentos y organismos públicos y disponibles para los ciudadanos, mediante redes de comunicación.

c) Servicios de atención telefónica que, en la medida en que los criterios de seguridad y las posibilidades técnicas lo permitan, faciliten a los ciudadanos el acceso a las informaciones y los servicios electrónicos a los que se refieren los apartados anteriores.

La sede electrónica

Según el Artículo 10 de la Ley:

La sede electrónica es aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el

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ejercicio de sus competencias. El establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de la misma. Cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas, con sujeción a los principios de publicidad oficial, responsabili-dad, calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad. En todo caso deberá garantizarse la identificación del titular de la sede, así como los medios disponibles para la formulación de sugerencias y quejas. Las sedes electró-nicas dispondrán de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras siempre que sean necesarias. La publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y transacciones respetará los principios de accesibilidad y usabilidad de acuerdo con las normas establecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Identificación y autenticación

El Artículo 13 afirma que los ciudadanos podrán utilizar los siguientes sistemas de firma electrónica para relacionarse con las Administraciones públicas, de acuerdo con lo que cada Administración determine:

En todo caso, los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, para personas físicas. b) Sistemas de firma electrónica avanzada66, incluyendo los basados en certificado electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas. c) Otros sistemas de firma electrónica67, como la utili-

66 “1. Los ciudadanos, además de los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, referidos en el artículo 14, podrán utilizar sistemas de firma electrónica avanzada para identificarse y autenticar sus documentos. 2. La relación de sistemas de firma electrónica avanzada admitidos, con carácter ge-neral, en el ámbito de cada Administración Pública, deberá ser pública y accesible por medios electrónicos. Dicha relación incluirá, al menos, información sobre los elementos de identificación utilizados así como, en su caso, las características de los certificados electrónicos admitidos, los prestadores que los expiden y las especificaciones de la firma electrónica que puede realizarse con dichos certificados. 3. Los certificados electrónicos expedidos a Entidades sin personalidad jurídica, previstos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica podrán ser admitidos por las Administraciones Públicas en los términos que estas determinen”. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 15.

67 “1. Las Administraciones Públicas podrán determinar, teniendo en cuenta los datos e intereses afectados, y siempre de forma justificada, los supuestos y condiciones de utilización por los ciudadanos de otros sistemas de firma electrónica, tales como claves concertadas en un registro previo, aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos. 2. En aquellos supuestos en los que se utilicen estos sistemas para confirmar información, propuestas o borradores remitidos o exhibidos por una Administración Pública, ésta deberá garantizar la integridad y el no repudio por ambas partes de los documentos electrónicos concernidos. 3. Cuando resulte preciso, las Administraciones Públicas certificarán la existencia y contenido de las actuaciones de los ciudadanos en las que se hayan usado formas de identificación y autenticación a que se refiere este artículo”. Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 16.


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zación de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen.

Asimismo, señala que:

Las Administraciones Públicas podrán utilizar los siguientes sistemas para su identi-ficación electrónica68 y para la autenticación de los documentos electrónicos que pro-duzcan: a) Sistemas de firma electrónica basados en la utilización de certificados de dispositivo seguro o medio equivalente que permita identificar la sede electrónica y el establecimiento con ella de comunicaciones seguras. b) Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada. c) Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas. d) Intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación, conforme a lo específicamente acordado entre las partes.

Los registros electrónicos

En lo concerniente a la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunica-ciones, la ley española establece que los registros deberán recibir:

a. Documentos electrónicos normalizados correspondientes a los servicios, proce-dimientos y trámites que se especifiquen conforme a lo dispuesto en la norma de creación del registro, cumplimentados de acuerdo con formatos preestablecidos. b) Cualquier solicitud, escrito o comunicación distinta de los mencionados en el apar-tado anterior dirigido a cualquier órgano o entidad del ámbito de la administración titular del registro.

Al mismo tiempo, obliga a que cada Administración cuente con un sistema de registros electrónicos suficiente para recibir todo tipo de solicitudes, escritos y comunicaciones y a que, en el ámbito de la Administración general del Estado, se automaticen las oficinas de registro físicas a las que se refiere el Artículo 38 de la Ley 30 de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a fin de garantizar la interconexión de todas sus oficinas y de posibilitar el acceso por medios electrónicos a los asientos de los registros y a las copias electrónicas de los documentos presentados.

68 Congreso de los Diputados, Ley 11 de 2007, art. 17.

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El Artículo 25 de dicha disposición regula lo correspondiente a la creación de los registros e instituye que las disposiciones de creación se publicarán en el Diario Oficial. Su texto íntegro deberá estar disponible para consulta en la sede electrónica de acceso al registro. Tales disposiciones especificarán el órgano o la unidad responsable de su gestión, así como la fecha y hora oficial y los días declarados como inhábiles.

Esta disposición es muy importante, pues vincula los registros electrónicos con las sedes electrónicas e indica que en las sedes deberá figurar la relación ac-tualizada de solicitudes, escritos y comunicaciones a las que se refiere el apartado 2.a del Artículo 24 que pueden presentarse en el mismo, así como la posibilidad de introducción de solicitudes, escritos y comunicaciones a los que se refiere el apartado 2.b de dicho Artículo.

Respecto al resguardo de presentación o a la prueba de recepción en el regis-tro, se dispone que los mismos deban emitir automáticamente un recibo, consis-tente en una copia autenticada del escrito, de la solicitud o comunicación de que se trate, que incluya la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro. En ese mismo orden, se establece la posibilidad de aportar documentos a las solicitudes, siempre que cumplan los estándares de formato y requisitos de seguridad que se determinen en los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad. Frente a lo anterior, los registros electrónicos deben generar un recibido acreditativo de la entrega de los documentos que garanticen la integridad y el no repudio de los documentos aportados.

En relación con el sistema de cómputo de plazos, en la disposición española se definen las siguientes particularidades: i. Que los plazos se rigen por la fecha y hora oficial establecida en la sede electrónica. ii. Que la sede deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar de manera visible. iii. Los registros admitirán la presentación de solicitudes las veinticuatro horas todos los días del año. iv. La presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil. v. En cada sede don-de se encuentre un registro, en virtud de sus competencias, se deberán determinar los días inhábiles.


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El régimen de comunicaciones electrónicas

Por mandato del Artículo 27 de la ley española se señalan las siguientes cuestio-nes que resultan relevantes. i. Que la facultad de relacionarse o no por medios electrónicos es de los ciudadanos; ello implica que la utilización de medios elec-trónicos no puede ser obligatoria y además que en cualquier momento, en caso de haberse elegido la opción de relación por medios electrónicos, el ciudadano puede optar por un medio distinto al que inicialmente había elegido, salvo que los interesados sean personas jurídicas o colectivos de personas físicas que, por ra-zón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnoló-gicos precisos. ii. El consentimiento de utilización de medios electrónicos debe ser expreso. iii. La validez de la comunicación estará condicionada a la constan-cia de transmisión y recepción, de sus fechas, de la integridad de su contenido y la posibilidad de identificar a remitente y destinatario. iv. Se hace indispensable que la Administración publique en su sede los medios electrónicos con los que los ciudadanos pueden relacionarse. v. Según el principio de proporcionalidad, se deberá instituir los estándares de seguridad e integridad de las comunicaciones, conforme a la ley de protección de datos. vi. Los medios electrónicos son de uti-lización preferente en las relaciones entre Administraciones públicas.

El régimen de la notificación por medios electrónicos

La legislación española, su Artículo 28, ha señalado las siguientes particularida-des referidas a las notificaciones:

La primera de ellas está referida a que el interesado es quien debe manifestar el consentimiento para su tramitación o el señalamiento de dicho sistema de forma preferente. Dicha manifestación deberá solicitarse por cualquier medio, incluidos los medios electrónicos. En cualquier momento el interesado podrá solicitar al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por me-dios electrónicos, sino por los demás medios admitidos en el Artículo 59 de la Ley 30 de 1992, excepto en los casos previstos en el Artículo 27.6 de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

La segunda situación concierne a que la Administración pública deberá contar con un sistema que le permita acreditar la fecha y hora en que el acto a notificar

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se ponga a disposición del interesado, así como el acceso a su contenido. A partir de ese momento se entenderá surtida la notificación. Si pasan diez días desde la constancia de que el acto fue puesto a disposición sin que se acceda a su conte-nido, la ley señala que la notificación se entiende rechazada, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 59.469 de la Ley 30 de 1992, salvo que, de oficio o a instancia del destinatario, se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

La última cuestión se refiere a que si los interesados acceden por medios electrónicos al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, se entenderán surtidas y producirán los efectos propios de la notificación por com-parecencia, siempre que quede constancia de dicho acceso.

Los documentos administrativos electrónicos

Uno de los aspectos más relevantes es la posibilidad de que las Administraciones públicas puedan emitir documentos Administrativos por medios electrónicos, condicionados a incorporar una o varias firmas electrónicas que deberán estar acordes con lo preceptuado en la Sección 3 del Capítulo II de dicha Ley. Además, impone la obligación de incluir la referencia temporal que se garantizará por medios electrónicos cuando la naturaleza del documento así lo requiera y de especificar las autoridades de certificación admitidas para prestar servicios de sellado de tiempo.

En lo relacionado con las copias realizadas por medios electrónicos de docu-mentos electrónicos emitidos por el propio interesado o por las Administraciones públicas que se hayan o no mantenido en formato original, el Artículo 30 esta-blece que tendrán la consideración de copias auténticas, con la eficacia prevista en el Artículo 46 de la Ley 30 de 1992, condicionado a lo siguiente: i. Que el do-cumento electrónico original se encuentre en poder de la Administración. ii. Que la información de firma electrónica y, en su caso, de sellado de tiempo permitan comprobar la coincidencia con dicho documento.

En cuanto a la obtención de imágenes electrónicas de los documentos priva-dos aportados por los ciudadanos, las Administraciones podrán realizarla con su

69 Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, se especificarán las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite según el procedimiento. Congreso de la República, Ley 30 de 1992, art. 59.4.


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misma validez y eficacia, por medio de procesos de digitalización que garanticen su autenticidad, integridad y la conservación del documento imagen, de lo que se dejará constancia. Esto también se podrá hacer de forma automatizada, mediante el correspondiente sello electrónico.

Si las copias en soporte de papel de documentos públicos administrativos se han emitido por medios electrónicos y firmados electrónicamente, tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un có-digo generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración pública, órgano o entidad emisora.

Los archivos electrónicos en la ley española

Dentro del trámite administrativo, la ley regula la posibilidad de almacenar en medios electrónicos todos los documentos utilizados en las actuaciones adminis-trativas. En el supuesto de que dichos documentos contengan actos administra-tivos que afecten derechos o intereses de los particulares, deberán conservarse en soportes electrónicos, ya sea en el mismo formato a partir del que se originó el documento o en otro cualquiera que asegure la identidad e integridad de la información necesaria para reproducirlo y la consecuente posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones.

No deberán almacenarse dichos documentos de cualquier manera. La ley exi-ge que se cuente con las medidas necesarias para asegurar y garantizar la inte-gridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. De forma especial, deberá asegurarse la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos.

El expediente electrónico

La ley española lo define como el conjunto de documentos electrónicos que corresponden a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan. El Artículo 32 de la norma en comento impo-ne que su foliado se lleve a cabo mediante un índice electrónico firmado por la

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Administración, el órgano o la entidad que proceda. Lo que se busca con el índice electrónico es garantizar la integridad del expediente y permitir su recuperación siempre que sea preciso y es admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por la puesta a disposición del expediente electrónico. El interesado tiene derecho a obtener copia del mismo.

Los criterios para la gestión electrónica

Según señala el Artículo 34, la incorporación y puesta en marcha de un procedi-miento administrativo electrónico debe ir precedida de un análisis funcional y de simplificación de procedimientos y se deberá considerar:

a) La supresión o reducción de la documentación requerida a los ciudadanos, mediante su sustitución por datos, transmisiones de datos o certificaciones, o la regulación de su aportación al finalizar la tramitación. b) La previsión de medios e instrumentos de participación, transparencia e información. c) La reducción de los plazos y tiempos de respuesta. d) La racionalización de la distribución de las cargas de trabajo y de las comunicaciones internas.

El procedimiento por medios electrónicos

Es relevante resaltar los criterios que debe seguir cualquiera de las Administraciones públicas para la tramitación de todo el procedimiento por medios electrónicos, entre ellos: i) Será necesaria la puesta a disposición de los interesados de los co-rrespondientes modelos o sistemas electrónicos de solicitud en la sede electróni-ca, que deberán ser accesibles sin otras restricciones tecnológicas que las estricta-mente derivadas de la utilización de estándares en los términos establecidos en el apartado i del Artículo 4 y los criterios de comunicación y seguridad aplicables de acuerdo con las normas y protocolos nacionales e internacionales. ii) Es posible que los interesados aporten copias digitalizadas de documentos, con la condición de que contengan la firma electrónica avanzada, para garantizar la fidelidad al ori-ginal. iii) Las Administraciones pueden incluir comprobaciones automáticas de la información allegada y que se encuentren en los sistemas propios o de terceras Administraciones; la norma incluso permite que la Administración cumplimente


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los formularios y ofrezca la posibilidad a los interesados de realizar las correc-ciones o complementos necesarios. iv) Dentro de los procedimientos electrónicos deberá garantizarse el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables de los procedimientos, la tramitación ordenada de los ex-pedientes, la simplificación y la publicidad de los procedimientos y el derecho a presentar alegaciones en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución o en la práctica del trámite de audiencia, cuando proceda. v) En los procedimien-tos adelantados por medios electrónicos se deberá poner a disposición del inte-resado un servicio electrónico de acceso restringido en el que pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento, salvo que la normativa aplicable establezca restricciones a dicha información; contendrá la relación de los actos de trámite realizados, con indica-ción sobre su contenido así como la fecha en la que fueron dictados. En los que no son tramitados electrónicamente en su totalidad, se habilitarán servicios electró-nicos de información del estado de la tramitación que comprendan, al menos, la fase en la que se encuentra el procedimiento y el órgano o la unidad responsable.

Uno de los elementos más importantes, de interés para el presente escrito, es que la resolución de un procedimiento que utiliza medios electrónicos debe garantizar la identidad del órgano competente.

Cooperación entre Administraciones para el impulso de la administración electrónica

La ley crea un comité sectorial de administración electrónica, dependiente de la Conferencia Sectorial de Administración Pública, como órgano técnico de coo-peración de la Administración general del Estado, de las Administraciones de las comunidades autónomas y de las entidades que integran la Administración local en materia de administración electrónica, que desarrolle además las siguientes funciones:

a) Asegurar la compatibilidad e interoperabilidad de los sistemas y aplicaciones em-pleados por las Administraciones Públicas. b) Preparar planes y programas conjuntos de actuación para impulsar el desarrollo de la administración electrónica en España. c) Asegurar la cooperación entre las administraciones públicas para proporcionar al ciudadano información administrativa clara, actualizada e inequívoca.70

70 Congreso de los Diputados, Ley 25 de 2009, art. 40, núm. 2, lit. c, introducida por el núm. 2 del art. 3.

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Asimismo, establece que se utilizarán las tecnologías de la información en sus relaciones con las demás Administraciones y con los ciudadanos, mediante la aplicación de medidas informáticas, tecnológicas, organizativas y de seguridad, que garanticen un adecuado grado de interoperabilidad técnica, semántica y or-ganizativa y eviten discriminación de los ciudadanos por razón de su elección tecnológica.

El Esquema Nacional de Interoperabilidad comprenderá el conjunto de crite-rios y recomendaciones en materia de seguridad, conservación y normalización de la información, de los formatos y de las aplicaciones que deberán tenerse en cuenta por las Administraciones públicas para la toma de decisiones tecnológicas que garanticen la interoperabilidad.

El Esquema Nacional de Seguridad tiene por objeto definir la política de se-guridad en la utilización de medios electrónicos en el ámbito de la presente Ley y está constituido por los principios básicos y requisitos mínimos que permitan crear estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Dos cuestiones finales relevantes para el presente análisis: la primera de ellas, relacionada con la reutilización de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración. Sobre ese particular hay un mandato de que las Administraciones titulares de los derechos de propiedad intelectual de aplicaciones, desarrolladas por sus servicios o cuyo desarrollo haya sido objeto de contratación podrán po-nerlas a disposición de cualquier Administración sin contraprestación y sin ne-cesidad de convenio. La segunda, referida a que las Administraciones públicas mantendrán directorios actualizados de aplicaciones para su libre reutilización, en especial en aquellos campos de mayor interés para el desarrollo de la admi-nistración electrónica y de conformidad con lo que al respecto se establezca en el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

La Ley española consagra, en el Anexo 1, un conjunto de definiciones que es necesario considerar. Estas son:

a) Actuación administrativa automatizada: actuación administrativa producida por un sistema de información adecuadamente programado sin necesidad de intervención de una persona física en cada caso singular. Incluye la producción de actos de trámite o resolutorios de procedimientos, así como de meros actos de comunicación.


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b) Aplicación: programa o conjunto de programas cuyo objeto es la resolución de un problema mediante el uso de informática.

c) Aplicación de fuentes abiertas: aquella que se distribuye con una licencia que per-mite la libertad de ejecutarla, de conocer el código fuente, de modificarla o mejorarla y de redistribuir copias a otros usuarios.

d) Autenticación: acreditación por medios electrónicos de la identidad de una persona o ente, del contenido de la voluntad expresada en sus operaciones, transacciones y documentos, y de la integridad y autoría de estos últimos.

e) Canales: estructuras o medios de difusión de los contenidos y servicios; incluyen-do el canal presencial, el telefónico y el electrónico, así como otros que existan en la actualidad o puedan existir en el futuro (dispositivos móviles, TDT, etc.).

f) Certificado electrónico: según el artículo 6 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, “Documento firmado electrónicamente por un prestador de ser-vicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad”.

g) Certificado electrónico reconocido: según el artículo 11 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica: “Son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta Ley en cuanto a la comprobación de la identidad y de-más circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten”.

h) Ciudadano: cualesquiera personas físicas, personas jurídicas y entes sin personali-dad que se relacionen, o sean susceptibles de relacionarse, con las Administraciones Públicas.

i) Dirección electrónica: identificador de un equipo o sistema electrónico desde el que se provee de información o servicios en una red de comunicaciones.

j) Documento electrónico: información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

k) Estándar abierto: aquel que reúna las siguientes condiciones:

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- sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,

- su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad inte-lectual o industrial.

l) Firma electrónica: según el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

m) Firma electrónica avanzada: según el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de di-ciembre, de Firma Electrónica, “firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al fir-mante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control”.

n) Firma electrónica reconocida: según el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de di-ciembre, de Firma Electrónica, “firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

o) Interoperabilidad: capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el inter-cambio de información y conocimiento entre ellos.

p) Medio electrónico: mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite produ-cir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones; incluyendo cuales-quiera redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras.

q) Punto de acceso electrónico: conjunto de páginas web agrupadas en un dominio de Internet cuyo objetivo es ofrecer al usuario, de forma fácil e integrada, el acceso a una serie de recursos y de servicios dirigidos a resolver necesidades específicas de un grupo de personas o el acceso a la información y servicios de una institución pública.

r) Sistema de firma electrónica: conjunto de elementos intervinientes en la creación de una firma electrónica. En el caso de la firma electrónica basada en certificado electrónico, componen el sistema, al menos, el certificado electrónico, el soporte, el lector, la aplicación de firma utilizada y el sistema de interpretación y verificación utilizado por el receptor del documento firmado.


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s) Sellado de tiempo: acreditación a cargo de un tercero de confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o transacción por medios electrónicos.

t) Espacios comunes o ventanillas únicas: modos o canales (oficinas integradas, aten-ción telefónica, páginas en Internet y otros) a los que los ciudadanos pueden dirigir-se para acceder a las informaciones, trámites y servicios públicos determinados por acuerdo entre varias Administraciones.

u) Actividad de servicio: cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración.

v) Prestador de actividad de servicio: cualquier persona física o jurídica que ofrezca o preste una actividad de servicio.

2. Legislación colombiana

2.1 La Ley 1437 de 2011. Objeto y principios de la administración electrónica en el sistema jurídico colombiano

La Constitución Política colombiana establece en su Artículo 113:

Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumpli-miento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

De igual modo, el 209 superior refiere:

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, cele-ridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administra-ción pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Lo anterior nos lleva a la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, nor-ma que, en sus Artículos 53 al 63, ha incorporado la utilización de los medios

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electrónicos por las Administraciones públicas71 en el desarrollo de los procedi-mientos administrativos.

Pues bien, uno de los aspectos más relevantes de la incorporación de tecno-logías de la información y la comunicación en las Administraciones públicas es la consagración de un marco normativo adecuado que contemple la singularidad que implica la utilización de estas herramientas. En ese orden de ideas, se subraya que la Administración pública se caracteriza por su actuación reglada, por lo que re-quiere un régimen jurídico que establezca, entre otras cosas, la forma de presen-tación de las solicitudes, peticiones y demás por parte de los ciudadanos mediante registros electrónicos, vale decir, los modos de acceso de los ciudadanos a las Administraciones con el uso de las TIC; la forma de identificación tanto de los ciudadanos como de las Administraciones (identificación electrónica); la forma de llevar a efecto un expediente administrativo electrónico; los requisitos para la validez y eficacia de un acto administrativo digital; el modo y los requisitos de lo que la doctrina moderna significa como sede electrónica, archivo electrónico, régimen de días hábiles o no, fechas y plazos y cómputo de plazos, todo cuando se habla de utilización de medios electrónicos en la actuación administrativa.

Lo anterior precisa una regulación clara, tanto desde el punto de vista interno como externo, entendido este último como las relaciones de la Administración con los ciudadanos; de lo contrario, se corre el riesgo de desaprovechar las po-sibilidades que ofrece la incorporación de las TIC en orden al tratamiento de la información y la simplificación de las comunicaciones.72

71 Uno de los principios que fundamentan la Ley 1341 de 2009 es la masificación del gobierno en línea, al precisar que “con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adop-tar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones. El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, térmi-nos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos”. Congreso de la República, Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones” (Bogotá: Diario Oficial No. 47426, 30 de julio de 2009), art. 2.8.

72 No obstante, la naturaleza innovadora de la tarea aludida no siempre será imprescindible, ya que, con frecuen-cia, los principios en los que se sustentan las normas tradicionales resultan aplicables a la actividad administrativa desarrollada con medios informáticos y telemáticos, por lo que, en este caso, la labor de adaptación exigida por el principio constitucional de eficacia podría limitarse a ligeros retoques en la dicción literal de las normas o a una interpretación acorde con las circunstancias del momento en el que aquellas deben aplicarse según el criterio hermenéutico del Código Civil. Julián Valero Torrijos, Régimen jurídico de la e-administración (Granada: Comares, 2004), 165.


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El ordenamiento legal colombiano, en particular la Ley 1437 de 2011, señala dos cuestiones de importancia transcendental en lo que refiere a la incorporación de TIC en la Administración pública, a saber: i) Un conjunto de principios genera-les referidos a la Administración pública y que se traspasan a la e-administración. ii) Un conjunto de principios particulares de la administración electrónica y todo un capítulo respecto a la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo.

La nueva disposición normativa indica al Artículo 3 como el elemento norma-tivo que condensa el conjunto de principios generales que guía a toda autoridad73 en la interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan las actuacio-nes y los procedimientos administrativos consagrados en la Constitución y en la ley. Así las cosas, el debido proceso, la igualdad, la imparcialidad, la buena fe, la moralidad, la participación, la responsabilidad, la transparencia, la publicidad, la coordinación, la eficacia, la economía y la celeridad son principios que se impo-nen en la actuación administrativa electrónica.

En este contexto, surge el cuestionamiento sobre la obligatoriedad del uso de medios electrónicos por las Administraciones públicas. Del análisis del Artículo 53 de la nueva normativa se podría desprender que no existe tal obligación, como se lee en el siguiente apartado: “[…] los procedimientos y trámites administra-tivos podrán realizarse a través de medios electrónicos”, lo que permite el uso alternativo de otros procedimientos.

No obstante, el Artículo 54 de la referida norma reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar ante las autoridades por medios electrónicos. En tal medida, el principio de transparencia se desarrolla a plenitud, cuando cualquier persona conoce las actuaciones de la Administración.

En relación con el principio de publicidad, la nueva disposición normativa in-dica la posibilidad de notificar los actos administrativos por medios electrónicos.

Respecto al acto administrativo electrónico, a pesar de que el Artículo 57 no esboza una definición completa, sí señala que las autoridades podrán emitir

73 Se entiende como tal a todos los organismos y las entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y ámbitos, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares que cumplan funciones administrativas. Congreso de la República, Ley 1437 de 2011, “Por la cual se dicta el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (Bogotá: Diario Oficial No. 47.956, 18 de enero de 2011), art. 2.

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válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre que se asegu-re su autenticidad, integridad y disponibilidad.

El Artículo 58 también se refiere a los principios de autenticidad e integridad del archivo electrónico, pero no preceptúa la forma en que se debe operar para que dicho archivo sea auténtico e íntegro o, mejor aún, qué es la autenticidad e integridad de un archivo electrónico y cuáles son sus atributos.

La referida normativa, en su Artículo 60, tampoco define la sede electrónica; sin embargo, impone la obligación de que toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica74 y tampoco fija el contenido de la sede electrónica. No obstante, normativamente dispone que las sedes compartidas deben garantizar los principios de calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad, sin que refiera la conceptualización de cada principio.

Para la comprensión de esta situación, lo dicho se analizará en dos bloques. Por un lado, los principios del Derecho Administrativo, a la luz de la utilización de tecnologías de la información y comunicación y, por otro, la regulación incor-porada en la Ley 1437 de 2011 y la remisión que se hace de esta a la Ley 527 de 1999, de utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo.

2.1.1 La utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo a la luz

de los principios

Debido proceso

El Artículo 29 de la Constitución Política define el debido proceso como un de-recho fundamental de aplicación inmediata a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Se halla íntimamente relacionado con el principio de legali-dad, ya que el uso de normas preexistentes y decididas democráticamente cons-tituye un límite a la actuación administrativa que evita arbitrariedades por parte de las autoridades y protege los derechos de los ciudadanos en el marco de las

74 Las direcciones electrónicas son la forma de ubicar unívocamente a cada persona y computadora en la red. Son únicas: no puede haber dos iguales en el mundo, porque los mensajes se perderían. Existen tres tipos: las de com-putadoras (llamadas dominios), las de personas (cuentas de correo electrónico) y las de recursos (por ejemplo, una página de la web). Su estructura se basa en partes fijas y partes opcionales. David Posada Quevedo, “Direcciones electrónicas” http://www.arrakis.es/~wenceslao/CursoWeb/1/direcciones.html (acceso octubre 1, 2012).


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actuaciones judiciales y administrativas.75 El debido proceso administrativo se consagra en los Artículos 6, 29 y 209 de la Constitución Política y ha sido defini-do por la jurisprudencia como:

(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.76

Precisa que se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administra-ción, (ii) la validez de sus propias actuaciones, y (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.77 Ante ello, su violación implica la violación del derecho de acceso a la administración de justicia y transgrede los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción que gobiernan la actividad administrativa.78

De la misma manera, la Ley 1437 de 2011, en su Artículo 3, señala:

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelan-tarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la Ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adi-cionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.

También debe decirse que la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación79 y, en términos generales, los medios electrónicos por las Administraciones públicas deben garantizar el respeto de las garantías procesales y procedimentales, establecidas en la Constitución, la ley y los reglamentos, sin

75 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-641 de 13 de octubre de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-073 de 17 de febrero de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, entre muchísimas otras.

76 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-796 de 21 de diciembre de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

77 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010; Sentencia T-442 de 1992, M. P. Simón Rodríguez Rodríguez.

78 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010.

79 “Definición de TIC. Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la com-pilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes”. Congreso de la República, Ley 1341 de 2009, art. 6.

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dejar de lado que el objeto de los procedimientos es el reconocimiento y el efec-tivo desarrollo de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

Principio de igualdad

En relación con este principio, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-553 de 1997,80 expresó:

[…] el principio de igualdad en la aplicación del derecho, supone la obligación de imputar de manera homogénea a todos los sujetos que se encuentren en las circuns-tancias de hecho o de derecho que consagre una determinada norma, las consecuen-cias jurídicas que la misma dispone, sin que se reconozca al funcionario compe-tente la facultad de establecer diferenciaciones que no hayan sido reconocidas por la disposición que aplica […]. En esta medida, las interpretaciones distintas deben estar fundamentadas en razones suficientes que sustenten el trato diferenciado que se produce en razón de esa divergencia. Sin embargo, el hecho de que deba existir una única aplicación, no permite al intérprete saber cuál de las interpretaciones posibles sea la correcta, ni indica cuál debe ser el sentido de la igualación. Tan sólo establece, se insiste, que, en principio, los funcionarios deben interpretar las normas en forma homogénea.

Al mismo tiempo ha señalado:

[…] con el fin de asegurar la debida ejecución y aplicación de la ley, el poder regla-mentario reconocido a diversas autoridades en diferentes normas de la Constitución constituye el instrumento para determinar, a través de actos reglamentarios, los cri-terios u orientaciones que deben seguir los funcionarios administrativos en la aplica-ción de la ley, e incluso se acude a las llamadas instrucciones de servicio para asegu-rar la uniformidad de la acción administrativa en lo que concierne con la aplicación de las normas a sus destinatarios, con lo cual se busca hacer efectivo el principio de la igualdad de protección y trato por las autoridades. La observancia del referido principio en manera alguna implica que todas las decisiones de la administración en la aplicación de una norma deban ser necesariamente iguales; pues el dinamismo de los hechos y variedad de situaciones que sirven de sustento a la subsunción de las hipótesis legales puede dar lugar a diversos puntos de vista en la definición de la situación concreta. Es más, puede existir divergencia de interpretación en las normas por los distintos funcionarios encargados de ejecutarlas; inclusive el funcionario pue-de variar su criterio sobre la forma en que ha venido interpretando una determinada

80 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-553 de 4 de noviembre de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


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disposición. En consecuencia, lo que importa, con miras a asegurar la vigencia del principio, es que las interpretaciones que se apartan de un precedente administrativo se justifiquen en forma razonada y suficiente para que el trato diferente sea legítimo.81

En cuanto a las Administraciones y en relación con el principio de igualdad y la utilización de medios electrónicos, el Artículo 53 de la Ley 1437 establece que “Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos”.

Principio de imparcialidad

Según establece el numeral 3 del Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011:

En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

La doctrina procesal considera que la garantía de la imparcialidad constituye no solo un principio constitucional, sino también un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque, en un Estado social de Derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia al ordena-miento jurídico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados conforme al Derecho, es decir, libre e independiente de cualquier circunstancia que pueda constituir una vía de hecho82 exige, de forma correlativa, el deber de imparcia-lidad de los jueces,83 ya que solo aquel que juzga en Derecho o en acatamiento pleno del ordenamiento jurídico puede llegar a considerarse un juez en un Estado social de Derecho.84

Son, pues, dos los elementos que la doctrina procesal ha concluido que re-quieren la imparcialidad: un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier

81 El principio de igualdad en la aplicación del Derecho. Alcance en la aplicación del Derecho por la Administración. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-334 de 6 de julio de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

82 Colombia, Constitución Política (Bogotá: Leyer, 1991), arts. 209 y 230.

83 Colombia, Constitución Política, arts. 209 y 230.

84 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-095 de 11 de febrero de 2003. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

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preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquel y el asunto objeto de controversia, de forma que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.

Así, los procedimientos administrativos por medios electrónicos también de-ben tener como fin asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna. Esta exigencia viene dada por mandato del Artículo 13 constitucional.

Principio de buena fe

Por mandato del Artículo 83 superior, “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

En ese mismo orden, el numeral 4 del Artículo 3 de la Ley 1437 afirma: “Las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-544 de 1994, ha referido que el prin-cipio de buena fe presenta doble aspecto: uno pasivo, que es el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma leal y justa y uno activo, que es la obligación de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas. Con la con-sagración del principio, protege al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones ponen frente a él.

Principio de moralidad

La Carta Superior, en su Artículo 209, señala que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los prin-cipios de […] moralidad”.

Por su parte, la Ley 1437, en su Artículo 3 numeral 5, instituye que “en virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”.


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La Corte Constitucional ha señalado que este es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los Artículos 1 y 2 superiores85 y, para su protección, en la Constitución se establecieron múltiples instrumentos encaminados a asegurar su respeto. Así, por ejemplo, el texto superior muestra claros mandatos destinados a asegurar el cumplimiento transparente e imparcial de las funciones públicas en los Artículos 83, 122-128, 291 y 292; establece directamente un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el caso de los congresistas en sus Artículos 179-186; para el presidente de la República en el Artículo 197; para los de la Corte Constitucional en los Artículos 240 y 245; para los magis-trados del Consejo Nacional Electoral en el Artículo 264 y para los diputados en el Artículo 299 y confiere al legislador la competencia para establecer el de los demás servidores, de acuerdo con los Artículos 123, 150-23, 253, 279, 293 y 312. Además, en los Artículos 87, 89 y 92 define acciones y recursos para exigir el cumplimiento de las funciones públicas, acordes con la Constitución y la Ley. Particular mención merece el establecimiento de la acción de repetición (en el inciso 2 del Artículo 90) y las acciones populares (en el Artículo 88), dentro de cuyo objeto se señala expresamente la defensa de la moralidad administrativa.86

La Corte Constitucional ha señalado que la moralidad no corresponde al fue-ro interno de los servidores públicos, sino a su relación con el ordenamiento jurí-dico. La moralidad, según la Corte Constitucional, no puede ser otra cosa que la absoluta pulcritud de los servidores en el ejercicio de sus funciones.87

Principio de participación

La Corte Constitucional ha referido que la participación está vinculada a:

La posibilidad de incidir realmente en la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado colombiano aparece deferida en la nueva Constitución tanto a favor de los servidores públicos como de los particulares, en la inteligencia de que esa opción comprende un universo de dos instancias fundamentales, a saber: el acto mismo de Estado, y sus consecuencias jurídicas, económicas, sociales, culturales y ambienta-

85 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-988 de 29 de noviembre de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

86 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-988 de 29 de noviembre de 2006.

87 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia Corte Constitucional C-046 de 24 de enero de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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les. De allí que, al lado del bloque de competencias que las normas rectoras le asignan a los servidores públicos en sus diferentes niveles, necesario es reconocer el potencial y amplio espectro de actuaciones dado a los particulares a partir de la dimensión política, pues, siendo como es, que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo hontanar natural del poder público y las instituciones mismas, la participación ciudadana se impone literalmente como derecho y como deber, a cuya realización contribuyen primeramente los canales positivos y la voluntad popular de asumir con autonomía de entendimiento las oportunidades que el Estado debe ofrecer, y también, las oportunidades que las personas en general lleguen a propiciar para sí o para otros en la esfera de sus acciones cotidianas. De suerte tal que el fenómeno de la participa-ción ciudadana se encamina sobre la base de unas oportunidades dadas a todos con arreglo a sus condiciones concretas, con la subsiguiente respuesta que en ejercicio de la libre elección88 le incumbe a cada cual dar, realizándose o no la efectiva parti-cipación en forma directamente proporcional a la conjugación armónica de estas dos instancias (oportunidades-voluntad popular) como en una simbiosis que da cuenta tanto de la inclinación del Estado hacia la oferta de oportunidades reales, como de la respuesta colectiva en razón de sus propios intereses.89

Sobre participación por medios electrónicos podrían seguirse algunas considera-ciones del profesor Cotino.90

Principio de responsabilidad

Aquí, el ámbito analítico se restringe al mandato constitucional de los Artículos 6 y 90, como punto de referencia para advertir de los efectos que ocasione la utili-zación de medios electrónicos por las Administraciones. Por su parte, el Artículo 90 constitucional establece:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean impu-tables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que

88 “El pensamiento práctico o prudencia se relaciona con la esfera de la acción, donde se halla la elección y el rechazo, y donde tenemos la posibilidad de obrar o no obrar”. Aristóteles, Gran ética (Madrid: Proyectos Editoriales Sarpe S. A., 1984), 106.

89 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-891 de 22 de noviembre de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentería.

90 Lorenzo Cotino Hueso, “Derecho y “Gobierno Abierto”. La regulación de la transparencia y la participación y su ejercicio a través del uso de las nuevas tecnologías y las redes sociales por las Administraciones públicas. Propuestas concretas”, en Monografías XIV de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 14, núm. 41-42 (2013): 51-96.


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haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

De tal manera, la transcrita disposición constitucional preceptúa la responsabili-dad que se deriva de la noción de daño antijurídico, entendido como aquel per-juicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, de modo que emerge la obligación reparatoria del Estado con independencia de si el proceder del agente estatal es lícito o no.

De otro lado, el Artículo 6 Superior refiere: “Los particulares sólo son res-ponsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los ser-vidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En ese orden, el numeral 7 del Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 señala que “las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

Como se ha señalado, uno de los principios que consagran la implementación de una Administración pública electrónica es la responsabilidad, en los términos analizados en este mismo trabajo, resultantes de la Carta iberoamericana de go-bierno electrónico.

Como un ejemplo normativo específico se podría citar el Artículo 60 de la Ley 1437 de 2011, que expresa que todas las autoridades tendrán una dirección electrónica y cada una de ellas es responsable de garantizar “integridad, auten-ticidad y actualización de la información y de los servicios ofrecidos por este medio”.

Principio de transparencia

El Artículo 3.8 de la Ley 1437 de 2011 expresa que, en virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público y, por consi-guiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la Administración, salvo reserva legal. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia de la información pública y acce-der a la misma en posesión o bajo control de los sujetos obligados.91

91 La Ley de transparencia y acceso a la administración pública, en su Artículo 5, establece que son sujetos obli-

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El acceso a la información solo podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales y deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y estar acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar de modo proactivo la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes, lo que conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo ante-rior, los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

De conformidad con el Artículo 74 de la Constitución Política la Ley 57 de 1985 establece en su Artículo 12:

Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.

En este sentido, la Ley 594 de 2000, en su Artículo 27, dispone: “Todas las perso-nas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les

gados “a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital; b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control; c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autori-dad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; e) Las empre-sas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación; f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos; g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, sólo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. Parágrafo 1°. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública y que utili-cen la misma con fines periodísticos o académicos. Parágrafo 2°. Se exceptúan de la aplicación de esta ley y por tanto gozan de reserva legal la información, documentos, bases de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución Nacional, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la Ley 594 de 2000, la Ley 1097 de 2006, el literal d) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, la Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la Ley 1266 de 2008, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan”. Artículo declarado exequible por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-274 de 9 de mayo de 2013.


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expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley”.

Así pues, según está plasmado en el Artículo 7 de la Ley de transparencia y acceso a la Administración pública,92 la información deberá estar a disposición del público en la web, a fin de que se pueda obtener de manera directa o mediante impresiones. Al mismo tiempo, deberá proporcionarse apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto a los trámites y servicios que presten y, con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las comunidades, divulgarán la información pública en diversos idiomas y varias lenguas y elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos gru-pos. De igual forma, preceptúa que deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos étnicos y culturales del país, así como la adecuación de los medios de comunicación que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en situación de discapacidad.

La publicación de la información no debe escaparse al cumplimiento de los principios de: i) Máxima publicidad para titular universal, según el cual toda in-formación en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la ley. ii) Transparencia y acceso a la información pública, en virtud del cual en la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. iii) De buena fe, según el cual todo sujeto obligado a cumplir con las responsabilidades derivadas del derecho de acceso a la información pública lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa. iv) De facilitación, que expresa que los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, excluidas las exigencias o los requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. v) De no discriminación, por el que los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud. vi) De gratuidad, según el cual el acceso a la información pública es gratuito y no se podrán cobrar valores adicionales al

92 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-274 de 9 de mayo de 2013.

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costo de reproducción de la información. vii) De celeridad, con el que se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa y comporta la indispensable prontitud en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores pú-blicos. viii) De eficacia, que impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales. ix) De la calidad de la infor-mación, según el cual toda la información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado deberá ser oportuna, objetiva, ve-raz, completa, reutilizable y procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, de los procedimientos de gestión docu-mental de la respectiva entidad. x) De la divulgación proactiva de la información, que manifiesta que el derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transpa-rencia, lo que conlleva la responsabilidad de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, dentro de límites razonables del talento humano y de los recursos físicos y financieros. xi) De responsabilidad en el uso de la información, que afirma que cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los sujetos obligados lo hará atendiendo a la veracidad de la misma.

Principio de publicidad

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, noti-ficaciones y publicaciones que ordene la ley, incluido el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

La Corte Constitucional ha expedido la Sentencia C-012 de 2013 y en ella establece que “uno de los elementos esenciales del debido proceso es el principio de publicidad. Los Artículos 209 y 228 de la C. P. lo reconocen también como uno de los fundamentos de la función administrativa”.


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Este principio consiste en dar a conocer, por medio de publicaciones, comuni-caciones o notificaciones,93 las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así como a las partes y a terceros interesados en un determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa, con excepción de los casos en los cuales la ley lo prohíba por tratarse de actos sometidos a reserva legal. La realización del principio de publicidad, considerado como un mandato de optimización que “depende de las posibilidades fácticas y jurídicas concurrentes”,94 compete al legislador y varía de acuerdo con el tipo de actuación. Asimismo, requiere de las autoridades y de la Administración una labor efectiva y diligente para alcanzar el objetivo de dar a conocer el contenido de sus decisiones a los ciudadanos.

Entre las formas de concretarse el principio de publicidad están las notifi-caciones, que son actos de comunicación procesal que garantizan el “derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposi-ción de una sanción”.95 Mediante la notificación se materializan los principios de publicidad y contradicción en los términos que establece la ley, de modo que solo cuando se den a conocer a los sujetos interesados las decisiones definitivas emanadas de la autoridad comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria y para la interposición de recursos.96 En otras palabras, los actos judiciales o de la Administración son oponibles a las partes cuando son conocidos por las mis-mas, por medio de los mecanismos de notificación que permitan concluir que tal conocimiento se produjo.97 Además, este procedimiento otorga legitimidad a las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales.98

93 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010; Sentencia C-929 de 6 de sep-tiembre de 2005. M. P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia C-957 de 1 de diciembre de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

94 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1114 de 25 de noviembre de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

95 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1114 de 25 de noviembre de 2003.

96 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-165 de 12 de febrero de 2001, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002; Sentencia T-978 de 23 de octubre de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia C-783 de 18 de agosto de 2004, M. P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-802 de 27 de septiembre de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

97 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

98 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010.

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Como elemento a destacar está la regulación que sobre el particular trae la Ley 1437 de 2011, en sus Artículos 65 y siguientes, en lo que se refiere a la noti-ficación de los actos administrativos por medios electrónicos y que se explicará más adelante.

Principio de coordinación

El numeral 6 del Artículo 3 refiere que, en virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones para lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, las dependencias, los organismos y las entidades titulares.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-822 de 2004, señala que “se en-tiende por coordinación las acciones de concertación de medios o esfuerzos para llevar a cabo, de manera coherente, una acción común”.

En este orden, cuando por disposición de la Constitución, la ley o los regla-mentos se evidencian competencias comunes, es por medio de la coordinación como se expresan los subprincipios de unidad y participación.

Por tratarse de un principio de carácter funcional, cimentado en el reparto de competencias comunes entre autoridades públicas, su aplicación no está condi-cionada por el perfil del servidor público que actúe en un momento determinado, sino por la existencia de políticas institucionales y de acuerdos concretos de coor-dinación. En otras palabras, dado que las funciones de las entidades públicas y las funciones de los empleos son independientes de sus titulares, el principio de coor-dinación no está supeditado a consideraciones coyunturales de carácter político, social o cultural de los empleados, sino al diseño institucional de la estructura de la Administración y al cumplimiento de los fines del Estado.99

Principio de eficacia

Según este, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos formales, evitarán decisiones

99 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-822 de 31 de agosto de 2004, M. P. Alejandro Martínez Caballero.


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inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con el Código, las irre-gularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. Ese es el mandato del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

En palabras de la Corte Constitucional:

La legitimidad del Estado Social de Derecho radica, por un lado en el acceso y eje-cución del poder en forma democrática, y por otro lado en su capacidad para resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad del Estado para cumplir, de manera efecti-va, con sus fines de servicio a la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en los artículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades la obligación de atender las necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales.

Ahora bien, la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración y la segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la verificación objetiva de la distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administración necesita un apoyo logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización de ciertos sectores que permitan suponer la transformación de un Estado predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones.100

Principio de economía

Las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, para procurar el más alto grado de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

La Corte Constitucional, en cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte en busca del mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en sí mismo.

100 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-068 de 5 de marzo de 1998. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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Sobre el particular dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 1999:

Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo. En tal virtud, la observancia de dichos principios no constituye un fin en sí mismo, pues su acatamiento busca pre-cisamente que se convierta en realidad el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en materia ambiental. El posible conflicto entre la efectividad de los aludidos principios de la función administrativa y la necesidad de cumplimiento de los deberes sociales del Estado se resuelve en beneficio de esto último, porque es inconcebible que aquéllos predominen sobre el bien superior de atender valiosos deberes sociales del Estado, como son los atinentes a la preservación del ambiente. Por consiguiente, el ideal es que se realicen dichos deberes sociales, conciliando la efectividad de éstos con la conveniente, prudente y necesaria observancia de dichos principios.

Principio de celeridad

Según este principio, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimien-tos e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicacio-nes, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.

Este principio soporta la incorporación de las tecnologías de la información y comunicación en las Administraciones públicas, como se verá.

2.1.2 Análisis de la Ley 1437 de 2011 en los casos concretos de documentos legales

Presentación de peticiones por medios electrónicos

El Artículo 5 de la Ley 1437 de 2011 instituye que uno de los derechos de los ciu-dadanos ante las Administraciones públicas es presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades (verbalmente o por escrito) o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acer-ca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto.


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En ese sentido, se establece que las actuaciones podrán ser adelantadas o pro-movidas por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aun por fuera de las horas de atención al público.

Tal disposición es concordante con lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 7 de dicha norma, que señala como un deber de las autoridades la atención al público: “Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5°”, lo que guarda re-lación con el numeral 8, que impone como un deber de las autoridades: “Adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos”.

Así las cosas, establece el Artículo 15 que las peticiones podrán presentarse verbalmente o por escrito y por cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Con lo anterior se ratifica que los ciudadanos pueden presentar derechos de petición por cualquier medio que sea idóneo para transferir datos, entre ellos, los medios electrónicos.

El Artículo 54 de la Ley 1437 de 2011 indica que toda persona tiene el de-recho de actuar ante las autoridades por medios electrónicos; con ello, hace un reconocimiento expreso de un nuevo derecho subjetivo —utilizar medios electró-nicos en las relaciones con las Administraciones públicas—, que ha sido incorpo-rado a raíz de la Carta iberoamericana de gobierno electrónico.

No obstante, la disposición en comento condiciona el ejercicio de dicho de-recho al registro de una dirección electrónica en una base de datos dispuesta para tal fin.

Sobre el particular refiere:

[…] caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Si así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunica-ciones por otro medio diferente.

Así, podría decirse que si se van a utilizar medios electrónicos y no se registra una dirección de correo electrónico, dicha actuación podría no ser válida. Este es uno de los elementos de mayor controversia, pues la imposibilidad de clasificación de medios electrónicos y la proyección de desarrollo permanente que tienen las tecnologías de la información no pueden limitarse a un correo electrónico.

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De la lectura de esta disposición se podrían deducir dos situaciones: la pri-mera, referida a temas de identificación de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración por medios electrónicos; la segunda, respecto a que dicho re-gistro se habría pensado en la posibilidad de que se surtan las notificaciones me-diante la dirección registrada.

Ni la primera ni la segunda son de recibo a este entender, pues, como se ha dicho, el reconocimiento del derecho a la relación por medios electrónicos no puede estar condicionada a registrar un correo electrónico y mucho menos deja pensar que este sirva para identificar a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas. Esto último sería como disponer que entidades de cualquier tipo, por ejemplo, los operadores de servicios de mensajería, sean quie-nes tengan la competencia para identificar electrónicamente a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones.

Las peticiones de información y consulta hechas por medio de correo elec-trónico no requerirán el referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía, según lo dispone la norma.

En concordancia con lo referido en los Artículos 5 y 8, el Artículo 54 dispone que las actuaciones se entenderán hechas en el término, siempre que hubiesen sido registradas hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil.

Existe una remisión del Artículo 53, en cuanto sean compatibles con la natu-raleza de los procedimientos administrativos, a las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.

Documento electrónico

A este respecto, establece la Ley en cita en su Artículo 55:

Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Las reproducciones efectuadas a partir de los res-pectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales.

El documento público, de acuerdo con la noción del mismo Código, es aquel otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su interven-ción. Se denomina instrumento público cuando consiste en un escrito autorizado


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o suscrito por el respectivo funcionario y se denomina escritura pública cuando es otorgada por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporada en el res-pectivo protocolo. El documento privado es, por exclusión, todo el que no reúna los requisitos para ser público.101

En palabras de la Corte Constitucional, el término “documento público” se define según la persona que lo produce (funcionario público) y será público en la medida en que se produzca con las formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter público del documento lo determina la persona o el órgano que lo origina. El ámbito de producción del documento sujeto productor y cali-dad del mismo es lo que define, en últimas, su naturaleza pública.102

Por su parte, el Derecho Administrativo amplía el contenido del término. Para el Código Contencioso Administrativo, por ejemplo, el derecho a solicitar y ob-tener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, forma parte del derecho constitucional de petición. El concepto de documento público se desarrolla alrededor ya no de la persona que lo produce (funcionario público), sino de la dependencia que lo posee, produce o controla. En realidad, las normas de Derecho Administrativo no definen el término “documento público”. Se ocupan primordialmente de regular el acceso de los ciudadanos a esos documentos oficiales y, si bien admiten que algunos puedan ser reservados, procura que esta circunstancia sea excepcional. El énfasis está en su utilidad, no en su origen; en el organismo que lo produce o posee en razón a sus funciones o servicios, no en la calidad del funcionario que lo genera. En el marco del Derecho Administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público, sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad.103

El Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil define que son documen-tos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas, las ra-diografías, los talones, las contraseñas, los cupones, las etiquetas, los sellos y, en

101 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-473 de 14 de julio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.

102 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-473 de 14 de julio de 1992.


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general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Pueden ser públicos o privados.104

El Artículo 243 del nuevo Código General del Proceso expresa que son do-cumentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, los men-sajes de datos, las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos, las gra-baciones magnetofónicas, las videograbaciones, las radiografías, los talones, las contraseñas, los cupones, las etiquetas, los sellos y, en general, todo objeto mue-ble que tenga carácter representativo o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

En ese mismo orden, señala que los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Asimismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es ins-trumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y haya sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

El Artículo 247 del mismo cuerpo normativo establece que serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en el que fueron generados, enviados o recibidos o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.

Queda claro que un mensaje de datos es un documento y no es un acto ad-ministrativo, pues este tiene características, elementos y particularidades que lo hacen tal. La remisión que hace el Artículo 53 a la aplicación de la Ley 527 de 1999 puede servir para conceptualizar el mensaje de datos, que es un documento en los términos del Artículo 243 del Código General del Proceso.

El Artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define que un mensaje de datos es la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio elec- trónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.



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Lo anterior significa que los documentos públicos suscritos por medios elec-trónicos (mensajes de datos) tienen la validez y la fuerza probatoria que les con-ceden las disposiciones civiles y la Ley 527 de 1999. Ello significa que un acto administrativo por medios electrónicos puede adoptar la forma de mensaje de datos y este tendrá la validez y la fuerza probatoria que le dan las disposiciones civiles, mas no puede referirse que un mensaje de datos, por el solo hecho de ser-lo, sea un acto administrativo si es emitido por una autoridad en el ejercicio de su función. Aquí adquiere mayor relevancia el principio de legalidad de la actuación de la Administración.

Expediente electrónico

Por un lado, el Artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 señala, en cuanto a la forma-ción de los expedientes, que los documentos y las diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición del interesa-do, otros que se tramiten ante la misma autoridad.

Si las actuaciones se tramitan ante distintas autoridades, la acumulación se hará en la entidad o el organismo donde se realizó la primera actuación. Si alguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al mecanismo de definición de competencias administrativas. Resulta importante la referencia a que con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente se hará cuaderno separado.

Se incorpora el derecho a examinar los expedientes en el estado en el que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el Artículo.

Pues bien, dicha disposición, en cuanto se refiere a utilización de medios electrónicos, deberá ser interpretada a la luz del Artículo 59 de la misma Ley, según el cual “el expediente electrónico es el conjunto de documentos electró-nicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan”.

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La formación del expediente electrónico también comportará la posibilidad de que los interesados puedan ejercer el derecho a examinarlos en el estado en el que se encuentren y a obtener copias de los mismos por medios electrónicos.

Resulta relevante señalar que, según dicha disposición:

El foliado de los expedientes electrónicos se llevará a cabo mediante un índice elec-trónico, firmado digitalmente por la autoridad, órgano o entidad actuante, según pro-ceda. Este índice garantizará la integridad del expediente electrónico y permitirá su recuperación cuando se requiera. La autoridad respectiva conservará copias de segu-ridad periódicas que cumplan con los requisitos de archivo y conservación en medios electrónicos, de conformidad con la ley.

Hay que decir que existen varios elementos ordenados para la formación de dicho expediente, según mandato de la disposición en cita: i) La creación de un índice electrónico. ii) El índice electrónico deberá estar firmado digitalmente.105 iii) El índice deberá garantizar la integridad del expediente. iv) Las autoridades deben conservar copias de seguridad periódicas que cumplan con los requisitos de ar-chivo y conservación en medios electrónicos y remitirse a la aplicación de la Ley general del archivo.106

Sede electrónica

La Ley 1437 de 2011, en su Artículo 60, no ofrece un concepto de sede electró-nica; sin embargo, establece que todas las autoridades deberán tener al menos una dirección electrónica. A partir de una interpretación exegética de la norma, se diría que la sede electrónica que tengan las autoridades será una dirección elec-trónica con la que cuenten.

Pues bien, resulta imperioso el examen de este concepto. Como se ha expre-sado en apartado anterior, la legislación española, norma que sirvió de referente en la redacción de los Artículos 53 a 64 de la Ley 1437 de 2011, sí conceptualiza qué es la sede electrónica. La Ley española 11 de 2007, de acceso electrónico

105 Aquí la disposición necesariamente nos remite a la aplicación de la Ley 527 de 1999 en lo referente a la regu-lación de firmas digitales, mas no firmas electrónicas. Congreso de la República, Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones” (Bogotá: Diario Oficial No. 43.673, 21 de agosto de 1999), art. 28.

106 Congreso de la República, Ley 594 de 2000, “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones” (Bogotá: Diario Oficial No. 44084, 14 de julio de 2000), art. 11-31.


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de los ciudadanos a los servicios públicos, creó el concepto de “sede electróni-ca”, justificado por “la necesidad de definir claramente la ‘sede’ administrativa electrónica con la que se establecen las relaciones, promoviendo un régimen de identificación, autenticación, contenido mínimo, protección jurídica, accesibili-dad, disponibilidad y responsabilidad”. El Artículo 10.1 de la Ley define la sede electrónica como “aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias”. Por consiguiente, las sedes electrónicas son un punto de acceso electrónico a aquellos servicios que requieran la autentica-ción de los ciudadanos o de la Administración, dotado de especiales condiciones de identificación, seguridad y responsabilidad que garantizan una información veraz, actualizada y completa. Mediante el dominio específico reservado a las mismas (.gob.es) y el certificado de sede, queda asegurada su identificación, de manera que el ciudadano tiene la certeza de que se encuentra en un sitio de la Administración, de que nadie lo ha suplantado y de que las conexiones que se establezcan en las sedes electrónicas son seguras para salvaguardar la necesaria confidencialidad en los intercambios de datos.

En estos términos, se podría decir que el Artículo 60 de la norma colombiana resulta complejo en su lectura y desarrollo, pues las direcciones electrónicas son la forma de ubicar unívocamente a cada persona y computadora en la red. Son únicas: no puede haber dos iguales en el mundo, porque los mensajes se perde-rían. Existen tres tipos: las de computadoras (llamadas dominios), las de personas (casillas de correo electrónico) y las de recursos (páginas web). Su estructura se basa en partes fijas y partes opcionales.107 Si una autoridad tiene una página web, si tiene un correo electrónico o si tiene un dominio, tendrá una sede electrónica. Lo anterior resulta bastante complejo, pues debería existir una conceptualización bastante clara del concepto para definir las consecuencias correspondientes.

Lo que sí establece el Artículo 60 de la Ley es que la autoridad respectiva garantizará condiciones de calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neu-tralidad e interoperabilidad de la información, de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno nacional.

107 Posada Quevedo, “Direcciones electrónicas”.

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También se indica que podrá instaurarse una sede electrónica común o com-partida por varias autoridades, siempre y cuando se identifique con claridad quién es el responsable de garantizar las condiciones de calidad, seguridad, disponibili-dad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad.

El apartado final resulta, a mi entender, el elemento más importante, porque de aquí, se deberá entender la sede electrónica como un lugar de relación de los ciudadanos con las Administraciones por medios electrónicos y, como tal, la autoridad es responsable de la integridad, autenticidad y actualización de la información y de los servicios ofrecidos por este medio.

El proyecto de decreto de desarrollo de los Artículos 53 a 64 que prepara el Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación define en su Artículo 27 que la sede electrónica es el espacio en medios electrónicos mediante el cual las autoridades prestan servicios de información, interacción, transacción y participación.108

El acto administrativo electrónico

No se trata de determinar si las autoridades pueden expedir actos administrativos electrónicos, pues de la lectura del Artículo 57 de la Ley 1347 de 2011 no se desprende la menor duda. Dicha disposición señala que, en el ejercicio de sus funciones, las autoridades podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.

La situación especial es que la emisión del acto por medios electrónicos im-plica el cumplimiento de los requisitos clásicos de contención del acto adminis-trativo, requisitos que fueron explicados en la primera parte de este trabajo y que se refieren a los sujetos (activo y pasivo del acto), objeto, causa, fin, forma, formalidad, etc., pues dichos elementos se traspasan a la aplicación de la facultad de las autoridades contenidas en el Artículo 57, pero se condiciona su validez a que se asegure la integridad, autenticidad y disponibilidad.

108 Presidencia de la República de Colombia, “Decreto de 2013 (Borrador) ‘Por el cual se establecen lineamien-tos generales en las entidades públicas en el uso de medios electrónicos, se reglamenta el capítulo IV de la Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones” http://programa.gobiernoenlinea.gov.co/apc-aa-files/c8029c7bd-f90f4674ecc2fc07d4a45ab/decretoreglamentario1437-22102013.pdf (acceso enero 18, 2011).


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El elemento esencial para la validez de los actos administrativos electrónicos será que estos garanticen autenticidad, integridad y disponibilidad.

Notificación por medios electrónicos

En relación con la notificación de las actuaciones de las Administraciones, el Capítulo V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 en el Artículo 67 determina que las de-cisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán per-sonalmente al interesado, mediante la entrega de la copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo.

El Artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 establece que las autoridades podrán notificar sus actos por medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación, el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones suce-sivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo V. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, que deberá certificar la Administración.

Varias particularidades se deben resaltar, entre ellas: i) Es necesaria la acep-tación por medios electrónicos de quien es el sujeto pasivo del acto. ii). En cual-quier momento de la actuación, el interesado puede cambiar la forma de notifica-ción. iii). Los efectos de la notificación están condicionados al acceso al acto. iv). La Administración debe certificar la fecha y hora en que el administrado accedió al acto.

Al mismo tiempo, el Artículo 68 del mismo Código dispone que, de no existir otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o que pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal y, además, “cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el tér-mino de cinco (5) días”. De no hacerse la notificación personal al cabo de cinco días del envío de la notificación, se hará por aviso que se remitirá al número de

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fax o al correo electrónico que figure en el expediente o que pueda obtenerse del registro mercantil.

Impugnación por medios electrónicos

El Artículo 77 de la Ley 1437 de 2011 expresa que, por regla general, los recur-sos se interpondrán por escrito y no requieren presentación personal si quien lo diligencia ha sido reconocido en la actuación. De igual modo, podrán presentarse por medios electrónicos. Lo anterior está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma disposición normativa.

El reconocimiento dentro de una actuación electrónica depende de la iden-tificación electrónica y, como se ha visto hasta ahora, no existe una regulación referida a tal efecto.

El proyecto de decreto que desarrolla la Ley 1437 de 2011, en su Artículo 4, da a entender, como ya se ha referido al analizar el derecho de los ciudada-nos a relacionarse por medios electrónicos, que estos se identificarán a partir de la inscripción de un correo electrónico, cuestión inaceptable en las relaciones de la Administración con los ciudadanos.

2.2 Aplicación de la Ley 527 de 1999

A la luz del análisis de la Ley 527 de 1999 y por la remisión que se hace en el Artículo 53 de la Ley 1437 de 2011, se podría decir que tendríamos una norma complementaria que cubriera los vacíos que se presentan en la utilización de me-dios electrónicos, por la falta de regulación.

Tal análisis no resulta pacífico, pues, para entenderlo, se debe partir del hecho de que la Ley 1437 de 2011 es una norma del Derecho público, mientras la Ley 527 de 2011 es una norma del Derecho privado. Sobre esa base, el punto inicial es entender la razón de la aplicación de una norma de Derecho privado en los procedimientos que siguen las Administraciones públicas. La exposición de motivos de la Ley 527 de 2011 evidencia su carácter mercantil e internacional, cuando señala:

El desarrollo tecnológico que viene lográndose en los países industrializados, permi-te agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro país incorpore


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dentro de su estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional, en virtud a los obstáculos que para éste encarna una deficiente y obsoleta regulación al respecto […]. Este proyecto de ley que hoy dejamos a su consideración, busca dotar de fundamento jurídico a las transacciones comerciales realizadas por medios electrónicos y darle fuerza probato-ria a los mensajes de datos que tengan relevancia jurídica en esa materia.

En su exposición de motivos se señala el carácter internacional de la norma y, por ello, su desarrollo a partir de la inspiración de disposiciones reguladas por la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre comercio electrónico, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 y que recomendó su incorporación a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares. La Ley Modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente, cuando no exista.

Uno de los elementos esenciales para el desarrollo normativo establecido allí es la necesidad de regulación del comercio electrónico, definido en la exposición de motivos de esta Ley como el acto de:

[…] realizar electrónicamente transacciones comerciales a través de mensajes de datos, incluidos texto, imágenes y video; así, comprende actividades muy diversas, como comercio electrónico de bienes y servicios, suministro en línea de contenidos digitales, compraventa electrónica de acciones, conocimientos de embarque electró-nicos, subastas, prestación de servicios en línea, comercialización directa al consu-midor y servicios posventa, etc.

Dice la exposición de motivos que por comercio electrónico se debe entender:

[…] técnica que consiente en llevar a cabo el contrato mediante el intercambio de una propuesta y de una aceptación entre personas distantes evitando el tradicional intercambio de documentos escritos, dando lugar así al llamado contrato electrónico, pero que en realidad sería más correcto llamarle contrato informático, o para ser todavía más precisos, contrato telemático, dado que de esto se trata: el intercambio de propuesta y aceptación se lleva a cabo mediante un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con métodos de transmisión tele-mática a distancia.

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Se señala en la misma sección de motivos que la normatividad relativa al co-mercio electrónico es limitada en Colombia; así, en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil encontramos la definición de documentos, considerados como escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinemato-gráficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares, definición que no contradice los conceptos telemáticos.

A los efectos de incorporar tales normas al sistema jurídico público, vale decir, dar alcance jurídico a las relaciones entre ciudadanos y Administraciones cuando se realizan por medios electrónicos, refiere la exposición de motivos de la Ley 527 de 1999 que en el año de 1995 el Gobierno nacional expidió el Decreto 2150, por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, existentes en la Administración pública y en su Artículo 26 señala que las entidades de la Administración pública deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban infor-mación requerida en sus actuaciones frente a la Administración y que en ningún caso las entidades públicas podrán limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de sus estándares tecnoló-gicos. Nada más dice al respecto.

La Ley 527 de 1999 contiene tres partes: la primera, referida a las disposicio-nes generales del mensaje de datos; la segunda, al comercio electrónico en ma-teria de transporte de mercancías; y la tercera, a regulación en materia de firmas digitales.

El mensaje electrónico de datos se considera la piedra angular de las tran-sacciones comerciales telemáticas;109 por ello, la Ley define el mensaje de datos como “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el tele-grama, el télex o el telefax”.110

109 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 2.

110 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 2, lit. b.


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La noción de “mensaje” comprende el de información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la confi-guración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.111

Cuando en la definición de mensaje de datos se mencionan los medios simi-lares, se busca indicar el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útiles para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.112

El mensaje de datos, como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los do-cumentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.113

Entre las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de comprometerse que tienen las partes; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, o sea, la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.114

Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié, como condición de singular trascendencia, la integridad de la información para su originalidad y con-tiene reglas que deberán tenerse en cuenta al apreciar esa integridad; en otras palabras, los mensajes no serán alterados y esta condición la satisfacen los siste-mas de protección de la información como la criptografía y las firmas digitales, al igual que la actividad de las entidades de certificación encargadas de proteger la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la auto-nomía de la voluntad.

Cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté inalterado, pero exista algún anexo inserto, este no afectará su condición de “original”. Esas

111 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, exposición de motivos.




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condiciones se considerarían escritos complementarios o serían asimiladas al so-bre utilizado para enviar ese documento “original”.

Uno de los elementos base para adoptar dicha concepción es el desarrollo y la aplicación del principio de equivalencia funcional.

Respecto a este criterio, la Corte Constitucional expresó:

El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los “equivalen-tes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de “equivalente funcional”, que tuviera en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturale-za no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.115

La primera parte de la norma en cita indica varias cuestiones de trascendental importancia y está referida a las siguientes particularidades:

a. Cuando cualquier norma precise que la información conste por escrito, ese re-quisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta.116 Quiere decir que existe la condición de que dicho mensaje sea accesible para su posterior consulta, con lo que se establece que ello se aplica tanto si constituye una obligación legal, como si la norma prevé consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.117

b. Si una norma exige la presencia de una firma, se entiende satisfecho dicho requi-sito siempre que se haya utilizado un método que permita identificar al iniciador

115 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-662 de 8 de junio de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz.

116 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 6.

117 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-881 de 23 de noviembre de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.


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de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que el método sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el men-saje fue generado o comunicado.118

El Decreto nacional 2364 de 2012, en su Artículo 3, afirma que cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

En relación con la firma, se debe dejar clara la diferencia entre firma digital y firma electrónica. La primera está regulada en el Capítulo I de la Parte III; respecto a la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos, se encuentra la firma119 y, para efectos de su aplicación, se entiende por firma digital:

Un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un pro-cedimiento matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del ini-ciado, permite determinar que este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.120

Mediante la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos de-terminado proceda de una persona en particular; que ese mensaje no haya sido modificado desde su creación y transmisión y que el receptor no hubiera podido modificar el mensaje recibido. Una de las formas para dar seguridad a la vali-dez en la creación y verificación de una firma digital es la criptografía, que es una rama de las Matemáticas Aplicadas que se ocupa de transformar, mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original.121

La firma digital es el resultado de la combinación de un código matemá-tico creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en

118 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 7 reglamentado por Decreto nacional 2364 de 2012.


120 Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 2, lit. h.


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particular, que separa el mensaje de la firma digital y su integridad con la identi-dad de su autor.122

La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las co-municaciones consignadas en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones:123

• Identificar a una persona como el autor.• Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar.• Asociar a esa persona con el contenido del documento.

La exposición de motivos manifiesta que:

[…] es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.

Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la seguridad de que el mensaje de datos que viene encriptado correspon-de a la clave privada del firmante.124

Las segundas, reguladas en el Decreto Nacional 2364 de 2012, Artículo 1.3, son las firmas electrónicas, entendidas como tales los códigos, las contraseñas, los datos biométricos y las claves criptográficas privadas, que permiten identificar a una persona en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando sean con-fiables y apropiados respecto a los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente. Según el Artículo 4 de la reglamentación, la firma electrónica se considera confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado siempre que los datos de creación de la firma, en el contexto en el que son utilizados, correspondan exclusivamente al firmante y si es posible detectar cualquier altera-ción no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma, salvo que se demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable o que se aduzcan pruebas de que una firma electrónica no es fiable.





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En relación con esta situación, la ley prevé una presunción referida a que los mecanismos o las técnicas de identificación personal o autenticación electrónica que acuerden utilizar las partes cumplen los requisitos de firma electrónica.125

c. El Artículo 8 de la Ley 527 de 1999 instituye que cuando cualquier norma pre-cise que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: 1. Existe alguna garan-tía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en el que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma. 2. Dicha información puede ser mos-trada a la persona que se deba presentar.

d. El Artículo 9 de la Ley 527 de 1999 define la integridad de un mensaje de datos como aquella información que ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación y afirma que el grado de confiabilidad re-querido será precisado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.

e. El Artículo 12 de la referida disposición normativa manifiesta que cuando la ley exija que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta. 2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en el que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida. 3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. La información que tenga por única fina-lidad facilitar el envío o la recepción de los mensajes de datos, no estará sujeta a la obligación de conservación.

f. Uno de los aspectos importantes de este proyecto es la posibilidad de que un ente público o privado con poderes de certificar proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática. Estos entes son las entidades de certificación126 que, una vez autorizadas, están facultadas para emitir certificados

125 Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2364 de 2012, “Por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999” (Bogotá: Diario Oficial No. 2364, 22 de noviembre de 2012), art. 7.

126 El Artículo 29 de la Ley 527 de 1999 establece las características y los requerimientos de las entidades de

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en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos127 y cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.128

La entidad de certificación expide actos denominados certificados, los cuales son manifestaciones resultantes de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.

Uno de los elementos trascendentales que también fue referido en la exposi-ción de motivos de la Ley 527 de 1999 es que la naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio público.

El Artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, que pueden ser prestados por las entidades públicas, por las privadas o de manera conjunta. Tal norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aproba-ción de la Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.129

El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación las Cámaras de Comercio y, en general, las personas jurídicas, tanto públicas como

certificación. Tal Artículo fue modificado por el Artículo 160 del Decreto nacional 019 de 2012, que señala que po-drán ser entidades de certificación las personas jurídicas públicas y privadas, de origen nacional o extranjero y las Cámaras de Comercio que, previa solicitud, sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno nacional, con base en las siguientes condiciones: a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de certificación; b) Contar con la capacidad y los elementos técnicos necesarios para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos en los tér-minos establecidos en esta ley; c) Los representantes legales y administradores no podrán haber sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, haber sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o haber sido excluidas de aquella. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo período que la ley penal o administrativa señale.

127 La Ley 527 de 1999 establece las actividades de las entidades de certificación. Dichas entidades autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el país podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades: “1. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o jurídi-cas. 2. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y la recepción del mensaje de datos. 3. Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho o una obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del Artículo 26 de la presente Ley. 4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas. 5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la generación, transmisión y recepción de mensajes de datos. 6. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos”. Congreso de la República, Ley 527 de 1999, art. 30.




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privadas autorizadas por la Superintendencia respectiva, que cumplan con los requerimientos y las condiciones establecidas por el Gobierno nacional, con fun-damento en el Artículo 31 del proyecto.

En consecuencia, las entidades de certificación son las encargadas, entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electró-nicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público, que redunda en beneficio de la seguridad jurídica del comer-cio electrónico.

La Ley 527 de 1999 instituye un conjunto de disposiciones que, con beneficio de inventario, podría aplicarse o no, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procedimientos administrativos. Vale referir que la inspiración de la norma tiene un alcance superior a fin de regular el comercio electrónico, pero inferior a la hora de reglamentar las relaciones por medios electrónicos entre los ciuda-danos y las Administraciones. Así, en virtud del principio de legalidad y debido proceso administrativo, se hace necesario el desarrollo de un conjunto normativo completo que dé soporte a temas como la identificación electrónica, la sede elec-trónica, el expediente electrónico, la notificación electrónica y la impugnación por medios electrónicos, entre otros, resultantes de las relaciones de los ciudada-nos con las Administraciones públicas.

eFiCACiA Y VALideZ deL ACto AdMiniStrAtiVo eLeCtróniCo

1. Delimitación conceptual

Tras estudiar los elementos del acto administrativo, indicar la especial y necesaria vinculación que los mismos deben tener respecto al bloque de legalidad, analizar el fenómeno de las nuevas tecnologías de la información y de las relaciones elec-trónicas con la Administración y examinar el conjunto normativo que integra el uso de los instrumentos electrónicos por la Administración pública, corresponde abordar el tema de la eficacia y la validez de los actos administrativos, expedido por la Administración, sobre el uso de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones, vale decir, medios electrónicos.

Hacer una revisión de la validez y eficacia de los actos administrativos de for-ma detallada traería consigo abordar asuntos como la conservación de los actos administrativos; la invalidez de los actos jurídicos; el valor de las formas en el Derecho; el valor de las formas en el Derecho Administrativo; la convalidación; la subsanación y la conversión, entre muchos otros temas, lo que sería imposible de hacer en un solo capítulo de una obra.

Ante lo anterior y en razón a que uno de los fundamentos de este trabajo es examinar la medida en que la Administración pública puede hacer uso de medios informáticos, electrónicos y telemáticos al momento de tomar sus decisiones y a

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que este tema se ve reflejado en su máxima expresión al momento de expedir el acto administrativo una vez publicado o notificado, me referiré a este último con mayor amplitud.

1.1 Conceptos de eficacia y validez

La validez es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo a los requisitos y las exi-gencias establecidas en las normas superiores. Un AA es válido en la medida en que se adecúa a las exigencias del ordenamiento jurídico, o sea, la validez supo-ne en el acto la concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico.1

Entonces, es un fenómeno de contenido y exigencias en Derecho para la es-tructuración de la decisión administrativa. Implica, por ello, el cumplimiento de la norma para su formación. La norma se torna obligatoria; la Administración debe cumplirla y materializarla para dar como resultado un AA acorde con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico positivo; de lo contrario, el acto nacería a la vida jurídica viciado en su legalidad con problemas que la doctrina califica como invalidantes, pero que no obstan para que, por regla general, el acto surta sus efectos mientras no se produzca un pronunciamiento de la jurisdicción con-tenciosa administrativa.2

La eficacia es una consecuencia del acto administrativo que lo hace apto y capaz de causar los efectos para los cuales se le otorgó vida jurídica. La eficacia, a diferencia de la validez, se proyecta al exterior del AA y a sus finalidades; de ahí que instituciones como la operación administrativa y la ejecución del acto sean sus fenómenos propios.3

1 Frederik K. Beutel, “Kelsen y la Filosofía del Derecho”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado 140, núm. 21 (septiembre-diciembre 1974): 12-13.

2 Respeto a las consecuencias del desconocimiento de la validez del AA, Santamaría plantea la complejidad terminológica para su identificación. Si bien es cierto que para nosotros se trata de un fenómeno de invalidez o de ilegalidad, para la doctrina se pueden usar términos como “irregularidad, anomalía, imperfección, ilegítima, ilícita o ilegal. Para identificar que el acto es opuesto a la norma que lo fundamenta y que no puede producir efectos, en al-gunos ordenamientos se habla de invalidez, ineficacia, ineficiencia e inutilidad. Juan Alfonso Santamaría Pastor, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos (Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1975), 47 y ss.

3 Se destaca el papel dinámico de la eficacia dentro de las funciones administrativas, en procura de la satisfacción de los cometidos estatales. Dentro del Estado regido por las finalidades sociales o Estado social de Derecho, la eficacia adquiere connotaciones de cumplimiento “de fines y objetivos, de producción para el Estado de resultados

127 Eficacia y validez del acto administrativo electrónico PÚ

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La doctrina en general está de acuerdo con aceptar el alcance del concepto de la eficacia orientado a comprenderla como “la capacidad del acto para producir sus efectos, no desde un punto de vista potencial sino efectivo”.4

Un acto perfecto, legalmente producido e integralmente válido, genera una eficacia perfecta y apta para lograr los objetivos que persiguen su expedición. Por el contrario, un acto viciado en su validez puede ser ineficaz en el cumplimiento de lo estipulado en el acto respectivo, en la medida en que el pronunciamiento ju-risdiccional o la revocación le impiden continuar surtiendo los efectos jurídicos; lo anterior en razón de que un acto que produce efecto es eficaz aun en casos en que tales efectos están contaminados con el vicio que afecta su estructura.

En el Derecho español, la Ley 30 de 1992, en su Artículo 56 y siguientes, señala:

Art. 56. Los Actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Art. 57. 1. Los actos de las administraciones públicas sujetas al derecho administrati-vo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa 2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior 3. Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y así mismo cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hechos necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta no lesione derechos o intereses legítimos e otras personas.

Art. 58.1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses.

El Artículo 65 de la Ley colombiana 1437 de 2011 establece: “Los actos adminis-trativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publica-dos en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”.

y por tanto, de rendimiento de sus organizaciones, especialmente las administrativas. Luciano Parejo Alfonso, Eficacia y Administración. Tres estudios (Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 1995), 89 y ss.

4 Hugo A. Olguín Juárez, Extinción de los actos administrativos, revocación, invalidación, decaimiento (Santiago: Jurídica de Chile, 1961), 23.

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Asimismo, el Artículo 66 de la misma Ley expresa: “Los actos administrati-vos de carácter particular deberán ser notificados”.

1.2 Concepción teórica del acto administrativo electrónico

Es necesario el análisis específico de las dos cuestiones ya planteadas. Por un lado, el análisis del acto administrativo desde la concepción clásica y, por otro, cuando el mismo es expedido mediante tecnologías de la información y la comunicación.5

Para Agustín Gordillo, el acto administrativo electrónico es:

Los actos administrativos de soporte digital no se diferencian en cuanto a su régimen jurídico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no les quita el carácter de actos administrativos, ni obsta a la presunción de legitimidad que les es propia. Así como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un vehículo la prohibición de avanzar, así también un haz de luz o un holograma puede transmitir otro tipo de mensaje, como también lo puede hacer cualquier sopor-te físico capaz de contener la información digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible por las personas a las cuales va dirigida.6

En esencia, el actuar de la Administración en su relación con los ciudadanos se articula mediante el intercambio de documentos electrónicos en un entorno seguro. La modernización de la Administración pública no solo es una cuestión técnica y organizativa, sino de la implementación de una nueva cultura. Es el paso de la teoría general del documento de papel al documento electrónico7 y es

5 Para Roberto Laguado, “La primera fuente radica en el concepto de acto administrativo y la segunda en el marco legal colombiano y en concreto, en el marco legal del uso de medios electrónicos. El primero es superado conceptualmente y el segundo es la cortapisa que obstruye e impide que el primero fluya con libertad. Roberto Laguado, La descentralización territorial en el Estado unitario (Bogotá: Javegraf, 2003), 99.

6 Gordillo, El acto administrativo, 30-34.

7 Herrera Bravo señala que “se entiende la expresión ‘documento’ no como sinónimo de instrumento, sino con un concepto amplio, debido a la gran variedad de documentos electrónicos existente. Por ejemplo, los correos electró-nicos, las boletas de los cajeros automáticos o las tarjetas con banda magnética. Por tanto, documento electrónico es toda representación informática o digital que da testimonio de un hecho. Segundo, los documentos electrónicos aún enfrentan dificultades para su aceptación, no obstante ser documentos escritos que realizan la misma función que los de papel. En efecto, para que exista escritura se requiere la fijación sobre un soporte material —léase tradicional o electrónico— de un mensaje en un lenguaje destinado a la comuni-cación. Además, escribir no es sino representar palabras o ideas con letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. Desde este punto de vista, no se puede desconocer que un documento electrónico contiene un mensaje, que los bits conforman un lenguaje convencional, y que está fijado sobre un soporte material mueble, como es el caso de memorias o dispositivos de almacenamiento como los discos magnéticos. Sin embargo, se ha pretendido


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esto último lo que nos lleva a pensar que deberá crearse un marco que permita sintetizar los valores jurídicos subyacentes en las normas tradicionales e inocu-larlas en el mundo de la acción administrativa electrónica.

La Ley 1437 de 2011, en su Artículo 57, establece que las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir actos administrativos válidos por me-dios electrónicos, siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y dis-ponibilidad de acuerdo con la ley.

Lo anterior refiere que el acto administrativo por medios electrónicos debe fundamentarse en los elementos tradicionales ya conocidos como los sujetos (ac-tivo y pasivo), el objeto, la causa, el fin, la formalidad, la forma y el mérito, pero con una condición impuesta por mandato del Artículo 57 que debe asegurar su autenticidad, integridad y disponibilidad.

La integridad es la capacidad de garantizar que la información enviada no ha sido alterada durante la transmisión.8

La disponibilidad es la capacidad del sistema de seguir funcionando inde-pendientemente de los acontecimientos externos,9 además de la posibilidad de consulta posterior.

La autenticidad es la capacidad de asegurar que el emisor de un mensaje es quien dice ser y no un tercero que intenta suplantarlo.10

objetar la materialidad de la representación contenida en estos soportes señalando que los bits son entidades mag-néticas que no pueden percibir los sentidos humanos y, por lo mismo, que el lenguaje electrónico no es un medio de comunicación porque al no poder ser percibido no puede ser comprendido por las personas. Pero, ¿acaso un papel que contiene un mensaje en un lenguaje convencional pero secreto deja de ser un escrito por esa razón? Sin duda que no. Pero las dificultades más comunes que deben enfrentar los documentos electrónicos en relación con la esta-bilidad de su contenido y sus repercusiones en el ámbito probatorio. Un soporte informático por sí solo aún no es capaz de brindar garantías adecuadas de credibilidad, ya que por su naturaleza pueden ser sobrescritos o borrados de forma casi imperceptible para el hombre, perdiendo requisitos básicos para la fiabilidad de la información, tales como la inalterabilidad y el carácter indeleble de los elementos de registro utilizados. En tercer lugar, la identidad del autor de un documento electrónico no puede demostrarse por medio de una firma manuscrita tradicional. Por lo tanto, el reconocimiento de estos soportes trae aparejado el de la firma electrónica, elemento idóneo para acreditar la integridad y autenticidad del documento electrónico, de manera que el no aceptar métodos sustitutivos de la firma hológrafa —como las firmas digitales basadas en sistemas criptográficos, las técnicas biométricas o los códigos secretos— impide la efectiva utilización del intercambio electrónico de información”. Herrera Bravo, “El documento electrónico y la firma digital en el sector público chileno”.

8 Jesús Jiménez Herranz, “Conceptos en seguridad de los sistemas de información: confidencialidad, integridad, disponibilidad y trazabilidad” http://oposcaib.wikispaces.com/file/view/38+-+Conceptes+en+seguretat+dels+sistemes+d’informaci%C3%B3.+Confidencialitat,+integritat,+disponibilitat+i+tra%C3%A7abilitat.pdf (acceso mayo 24, 2014).

9 Jiménez Herranz, “Conceptos en seguridad de los sistemas de información”.

10 Jiménez Herranz, “Conceptos en seguridad de los sistemas de información”.

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El proyecto de decreto que se prepara por parte del Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación para desarrollar los Artículos 53 a 64 de la Ley 1437 de 2011, en su Artículo 3, define los conceptos así:

Autenticidad: Característica para preservar la seguridad de la información que busca asegurar su validez en tiempo, forma y distribución. Así mismo, se garantiza el ori-gen de la información, validando el emisor para evitar suplantación de identidades.

Integridad: Característica técnica de seguridad de la información con la cual se sal-vaguarda la exactitud y totalidad de la información y los métodos de procesamiento asociados a la misma.

Disponibilidad: Característica de seguridad de la información que garantiza que los usuarios autorizados tengan acceso a la información y a los recursos relacionados con la misma, toda vez que lo requieran asegurando su conservación durante el tiempo exigido por ley.

No obstante, el Artículo 57 no refiere cómo garantizar la autenticidad, la integridad y la disponibilidad. No olvidemos que, al ser la actuación de las Administraciones una actuación reglada, en virtud del principio de legalidad, ello debería estar en la ley. Al hacer una interpretación extensiva de la Ley 527 de 1999, podría pensarse que con la firma digital se resolvería el problema; sin em-bargo, podría identificar con la misma a una persona como el autor; dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar y asociar a esa persona con el contenido del documento, con lo que se resuelve el tema de la autenticidad, mas no de la integridad y la disponibilidad.

1.3 Eficacia y medios electrónicos

La eficacia, como lo he dicho, se encuentra enmarcada dentro de la posibilidad jurídica de que el acto administrativo produzca los efectos para los cuales ha sido creado. De esta manera, como lo señala el Artículo 57 del Régimen jurídico de las Administraciones públicas españolas, los actos de las Administraciones públicas son eficaces desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Al mismo tiempo, se señala que la eficacia quedará demorada cuando así


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lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.11

La primera de estas cuestiones, vale decir, que el acto produce efectos a partir del momento en que se dicte, no conlleva ninguna duda, mientras la segunda sí, pues es la relacionada con que la eficacia quedará demorada cuando se exija la notificación, la publicación o la aprobación superior.

Sobre el punto de la notificación como condición de eficacia del acto me in-teresa hacer un análisis a la luz de la implementación de los medios electrónicos por parte de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones.

1.3.1 La publicación y la notificación como condición de eficacia

El acto administrativo produce efectos desde el momento en que se expide, salvo cuando el contenido del acto lo exija o esté supeditada a publicación, notificación o aprobación superior.12

La notificación constituye un elemento fundamental para la seguridad jurídica y es, al mismo tiempo, una condición iuris de cuya realización depende la eficacia del acto administrativo. Por otra parte, la notificación es el presupuesto necesario para que empiece a correr el plazo de impugnación del acto notificado.13

En un sentido similar, el 3 de marzo de 1992 la Sentencia del Consejo de Estado (RJ1992 1775) señala: “La notificación del acto administrativo no es con-dición de validez, ni menos de existencia del mimo, sino simplemente de eficacia frente al interesado, por lo que, conocido finalmente por este, aquel despliega sus efectos”.

Así concebida, la notificación se instala en el Derecho como estandarte de garantía y seguridad en beneficio del interesado. Como consecuencia de este am-paro, a favor de los administrados surge la construcción de la actividad adminis-trativa, pero en la práctica, es frecuente la actuación viciosa del interesado que no quiere darse por notificado, sabedor de que la notificación demora el comienzo de

11 Una norma no nace al mundo jurídico antes de su conocimiento por los interesados. Gordillo, El acto adminis-trativo, 43 y ss.

12 Sobre la determinación del momento en que el acto comienza a producir efectos y su relación con la notificación, véase Beladíez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, 171 y ss.

13 Tribunal Supremo Español, Sentencia RJ 1999-6296 de 3 de junio de 1999.

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la eficacia de la resolución o el acto administrativo no conveniente a sus intereses particulares.

En el año 1998, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 25 de febrero RJ 1998-1408 reconocía: “En verdad, las anomalías en las notificaciones pueden servir al contribuyente malicioso para dilatar la solvencia de sus obligaciones tributarias”.

En el entendido de que la notificación se integra en el procedimiento adminis-trativo como requisito establecido en aras de conseguir la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución, no fue extraño que el Tribunal se inclinara por la protección del administrado, al decir que:

La común presunción de inocencia y la imputabilidad del defecto a la propia ad-ministración notificante, junto con la doctrina y razonamiento que anteceden hacen que haya de considerarse la existencia de un evidente defecto de la notificación de la resolución que fue objeto de reclamación económica administrativa.

Todo lo anterior ha llevado a que la Administración haya tratado de solventar tantos problemas a lo largo de las distintas leyes y reglamentos hasta llegar a la vigente Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas.

El Artículo 58.1 refiere que se notificarán a los interesados las resoluciones y los actos administrativos que afecten sus derechos e intereses, en los términos previstos (notificación personal).

- Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, el órgano ante el que hubieran de pre-sentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedente.

- Las notificaciones que omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y del alcance de la resolución o del acto objeto de la notificación o resolución o interponga cual-quier recurso que proceda.

- Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior y a efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los


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procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

Además, el Artículo 59. 1 manifiesta que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, identidad y el contenido del acto noti-ficado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Para que la notificación se practique por medios telemáticos, se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expre-samente su utilización e identifique además la dirección electrónica correspon-diente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá surtida a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electró-nica. Cuando haya constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica y transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entiende que ha sido rechazada, con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que, de oficio o a instancia del destinatario, se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Si el interesado o su representante rechaza la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, se especificarán las circunstan-cias de intento de notificación y se tendrá efectuado el trámite.

Si los interesados en un procedimiento son desconocidos, se ignora el lugar de la notificación o el medio al que se refiere el punto uno de este artículo o si, intentada la notificación, no se hubiera podido practicar, se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento, en su último domicilio y en el Boletín Oficial del Estado, de la comunidad autónoma o de la provincia, según proceda.

En el caso de que el último domicilio conocido estuviera en un país extranje-ro, la notificación se efectuará en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán instituir formas de comunicación com-plementarias en los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los párrafos anteriores.

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La publicación de un acto sustituirá la notificación con sus mismos efectos en los siguientes casos:

i. Cuando el acto tenga por destinataria a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación de todos.

ii. Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concu-rrencia competitiva de cualquier tipo; en este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar en el tablón de anuncios o en medios de comunicación donde se efec-tuarán las sucesivas publicaciones y carecerán de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

El Artículo 60 de la Ley española expresa que los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen los órganos de interés público apreciadas por el órgano competente.

La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el punto 2 del Artículo 58 exige respecto a las notificaciones. También será de aplicación a la publicación de los actos lo establecido en el punto 3 del mismo artículo.

La Ley 11 de 2007 en el Artículo 27 refiere que los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del elegido en principio.

El numeral 2 de la misma disposición afirma que las Administraciones pú-blicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudada-nos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente. La solici-tud y el consentimiento podrán, en todo caso, emitirse y recabarse por medios electrónicos.

El numeral 3 manifiesta que las comunicaciones por medios electrónicos se-rán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, de su contenido íntegro y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.


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Al mismo tiempo, se señala que las Administraciones publicarán, en el co-rrespondiente Diario Oficial y en la propia sede electrónica, aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.

Los requisitos de seguridad e integridad de las comunicaciones se establece-rán en cada caso de forma apropiada al carácter de los datos objeto de aquellas, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legis-lación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

La norma permite que las Administraciones públicas puedan establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas solo por medios electrónicos cuando los interesados correspondan a personas jurídicas o a colectivos de personas físicas que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y la disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

En cuanto a la notificación por medios electrónicos, indica que: • Se requiere que el interesado haya señalado dicho medio como preferen-

te o haya consentido su utilización. • Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos

como el consentimiento ya citados podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

• El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notifi-cación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada para todos los efectos legales.

• Cuando haya constancia de la puesta a disposición y transcurran diez días naturales sin que se acceda al contenido, se entiende que la notifi-cación ha sido rechazada, con los efectos previstos en el Artículo 59.4 de la Ley 30 de 1992 y normas concordantes, salvo que, de oficio o a instancia del destinatario, se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

• Durante la tramitación del procedimiento, el interesado podrá solicitar al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practi-quen por medios electrónicos.

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• El acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes producirá los efectos propios de la notifi-cación por comparecencia, siempre que quede constancia de dicho acceso.

En cuanto a la publicación, el Artículo 11 de la Ley española señala que la difusión de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, del órgano o de la entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que cada Administración pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa y que la publicación del Boletín Oficial del Estado en la sede electrónica del organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentaria-mente, de lo cual se deriva de la publicación de los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.

Respecto a la legislación colombiana, se refieren dos situaciones: la primera, la publicación de los actos administrativos de contenido general regulada en el Artículo 65 de la Ley 1437 de 2011; según esta, los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales.

Las entidades de la Administración central y descentralizada de los entes te-rritoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno nacional podrá disponer que se haga en un medio masivo de comuni-cación eficaz.

Los actos administrativos de contenido general deberán cumplir con las si-guientes condiciones para su eficacia si son publicados en la página electrónica de la entidad:

• La entidad no debe contar con el Diario Oficial o gaceta territorial; de lo contrario, la publicación debe realizarse por dicho medio.


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• Las actuaciones que ponen término a la actuación iniciada en virtud de petición por interés general se comunican por medio eficaz, incluida la página electrónica de la entidad.

• Si por fuerza mayor no se hubiera podido publicar en el Diario Oficial, el Gobierno nacional puede disponer la publicación en medio masivo, entendida como tal Internet y, en consecuencia, la página electrónica de la entidad.

Con respecto a las notificaciones de los actos administrativos de contenido particular, establece el Artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 que las autoridades podrán notificar sus actos por medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación, el interesado podrá so-licitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se hagan por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo V de la Ley.

La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el adminis-trado acceda al acto administrativo y que deberá certificar la Administración.

Varias cuestiones resultan importantes de dicho análisis:• Para notificar por medios electrónicos a un sujeto pasivo del acto ad-

ministrativo, se requiere que este haya consentido y manifestado tal consentimiento.

• Se debe aceptar el medio electrónico por medio del cual se le notificará. • En cualquier momento, el destinatario del acto puede solicitar la no rea-

lización de notificaciones por medios electrónicos. • La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el ad-

ministrado acceda al acto administrativo. • La fecha de acceso al acto administrativo deberá certificarse por la

Administración. En relación con las citaciones para notificación, la Ley colombiana en su

Artículo 68, permite que, si no hay otro medio más eficaz de informar al interesa-do, se enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se

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hará dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto y se dejará cons-tancia de ello en el expediente.

Bajo esta regla, es claro que si la autoridad conoce un fax o correo electrónico no necesita autorización del destinatario para enviarle la citación a tal dirección o fax; no obstante, podría decirse que, si no se tiene fax o correo electrónico, pero sí otra dirección electrónica, como la dirección de su blog personal, su número de teléfono o una dirección de aplicaciones de sistemas de mensajería instantánea, no podría enviarse, pues al hacer una interpretación exegética de la norma, se entiende que la Ley se limita al fax o al correo electrónico.

Es importante referir que, cuando se desconozca la información sobre el des-tinatario, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco días.

El Artículo 69 de la norma colombiana también refiere que, si no puede ha-cerse la notificación personal al cabo de los cinco días posteriores al envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la hora del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes debe interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso se publi-cará con copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al fina-lizar el día siguiente al retiro del aviso.

1.3.2 Los medios para practicar la notificación

En este punto se abordan los instrumentos que la ley brinda para hacer efectiva la notificación de los actos, expedidos por la Ley de las Administraciones públicas. Se analizarán los medios idóneos, tanto tradicionales como modernos y los me-dios contraindicados para hacer la notificación.


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Medios idóneos para practicar la notificación

El Artículo 59, numeral 1, de la Ley española de Régimen jurídico de las Administraciones públicas señala que las notificaciones se practicarán por cual-quier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y del contenido del acto notifica-do e indica que la acreditación de la notificación se incorporará al expediente. De conformidad y en conexión con el Artículo 45, la disposición anterior destaca la amplitud de posibilidades a la hora de realizar el acto de notificación por parte de la Administración. Tales posibilidades se refieren a otros medios no previstos en la antigua Ley de 1958, siempre que se permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante y certeza de fecha, identidad y contenido del acto notificado.14 Este es el límite que marca la ley para determinar la validez de los medios utilizados en la práctica de las notificaciones, sin que la ausencia de aquellos datos pueda ser subsanada con facilidad.

La implementación de los medios modernos por parte de la Administración para notificar una decisión viene enmarcada en el Artículo 7, numeral 2, del Real Decreto por medio del cual se incorporan las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en el ejercicio de la actividad administrativa. En él se señala: “Las co-municaciones y notificaciones efectuadas en los soportes o a través de los medios y aplicaciones referidos en el apartado anterior, serán válidas siempre que: exista constancia de la transmisión y recepción de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones”.

En relación directa con lo anterior, el nuevo apartado 3 del Artículo 59 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas, introducido por la Ley 24 de 2001, instituye que las notificaciones practicadas por medios tele-máticos se entenderán realizadas, a todos los efectos, en el momento en que se

14 Mares Roger reproduce una expresión de Gómez Orvaneja y afirma que, en orden a los actos y la eficacia de comunicación, las notificaciones se rigen por el principio de la recepción, no por el conocimiento. Desde esta pers-pectiva, señala que la eficacia del acto de comunicación queda supeditada a la observación de toda la normativa legal que regula su práctica, con independencia de que el destinatario hubiera tenido un efectivo conocimiento del mismo, supuesto este que, como máximo, posibilita la subsanación del acto iniciado, siempre que el destinatario se entere del acto del juicio. Francisco Mares Roger, “Los actos de comunicación judicial en la nueva ley de en-juiciamiento civil”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3 (2001): 528.

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produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica.15 También lo indica el artículo 27 de la Ley 11 de 2007.

El párrafo 2 del numeral 1 del Artículo 59 de la misma Ley exige incorporar al expediente la acreditación de la notificación efectuada.16

A pesar de que la Ley señala una regla general respecto a los parámetros que debe seguir la notificación, existe una curiosa desviación en el Artículo 29, nu-meral 2, de la Ley 17 de 2001, en la que se permite la utilización del buzón para la práctica de la notificación, como un medio carente de las exigencias que se reclaman en la práctica de las notificaciones.

Ahora se hará un estudio de los medios utilizados de manera tradicional y los medios modernos empleados para dicha práctica.

Medios tradicionales

La Ley española brinda la posibilidad de que las notificaciones se practiquen por cualquier medio y establece que se practicarán en el lugar que se haya señalado a tal efecto en la solicitud; no obstante, esto nos saca de la realidad, pues es el mismo párrafo 2 del numeral 2 de dicho artículo el que nos devuelve, porque se dedica exclusivamente a la notificación más tradicional, vale decir, a la práctica en el domicilio del interesado y que sigue siendo el medio más utilizado en las relaciones entre las Administraciones públicas y los administrados.17

15 La Audiencia Provincial de Madrid dejó bien sentado el concepto de fe a ciencia en las notificaciones. Señala que fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, al referir el carácter fehaciente de la comunicación de un acuerdo, se supone la puesta en conocimiento de algo que interese. En este sentido, los actos de notificación o comunicación a un tercero resultan fehacientes solo cuando materialmente llegan de forma cierta a su destinatario y este toma conocimiento de lo que se le comunica o, al menos, cuando se permite al mismo el conocimiento de lo que se pretende notificar sin que existan impedimentos para ello. Así, para que una notificación sea fehaciente, no es necesario que la comunicación que se pretende poner en conocimiento de un tercero se remita por vía notarial o por medio de un funcionario público; es suficiente con que se lleve a cabo y sea efectiva, en cuanto su contenido sea conocido por el destinatario. Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia AC 1999-1591 de 14 de abril de 1999.

16 El Artículo 49, numeral 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se expresa en el mismo sentido respecto a los emplazamientos efectuados a los interesados en el procedimiento, cuya justificación deberá incorporarse al expediente.

17 González Pérez, al referirse a la normativa tradicional y la dificultad de las notificaciones en el mundo actual, señala: “Hubo una época, que yo todavía conocí en que había unos funcionarios especializados en el arte de notifi-car. Agentes judiciales y alguaciles municipales, cuyo oficio era precisamente ese, cumplían escrupulosamente los requisitos de las notificaciones. No había destinatario de ellas por listo y mala fe que tuviera que se les resistiera. A ello contribuía que el número de actos a notificar era prudente, en las casas solía haber alguien —amas de casa— y no resultaba difícil encontrar los dos testigos que se exigían para en su caso firmar que el destinatario se había negado a recibir el traslado. La situación ha cambiado. El número de actos de la administración que son notificados,


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a) El agente notificador Es el funcionario de la Administración pública encargado de hacer llegar la

notificación al destinatario del acto. Es aquel que lleva a cabo la entrega material del acto administrativo al administrado; sin embargo, existe la posibilidad de que la Administración pública solicite la colaboración de otras Administraciones para llevar a buen puerto su práctica.

b) El servicio postalEl envío postal certificado es el medio por excelencia para la realización de la

notificación,18 pues permite la certificación con avisos de recibo y, en este caso, la fecha consignada en él determina la producción de efectos del acto notificado. Sin embargo, no resulta válida la notificación practicada por correo certificado normal, sino que la validez y eficacia de la notificación hecha por oficio o carta

incluso al ciudadano más pacífico, alcanza niveles exorbitantes. Los ayuntamientos hace tiempo que se rebelaron contra aquello que les suponía tener unos servicios de notificación a disposición de cualquier administración. La vida cotidiana es muy distinta y los administrados recelan de todo lo que llegue de la administración que por lo general no es nada bueno. Total que el notificador de hoy es, por lo general, el cartero o la cartera, porque como ya he destacado varias veces, aquel cartero serio, uniformado con su gorra de plato y su pesada y lustrosa cartera ha sucedido una señorita con la más variada indumentaria que en vez de cartera lleva un carrito de color amarillo. El funcionario tendrá que aplicar el reglamento de los servicios postales, que por cierto regula las notificaciones con bastantes detalles, por lo que hoy resulta que la regulación de algo tan importante se encuentra no en la legisla-ción de procedimiento administrativo, sino en la del servicio público postal. Pues bien, sigamos con el itinerario de las notificaciones. Al llegar el funcionario al inmueble que tiene en su domicilio el ciudadano se encuentra con un portero que no es un señor leyendo un diario deportivo detrás de una especie de mostrador o una señora haciendo calceta. El portero ahora suele ser un cuadro lleno de botones. Primer problema, apretar el botón adecuado y que responda alguien en casa del notificado. Segundo problema, si por fin acierta, que consiga que conteste alguien. Tercer problema, supongamos que por fin hay alguien, la dificultad estriba ahora en que ese alguien abra la puerta de la calle y luego la del piso. Cuarto problema, supongamos que ya ha llegado al piso exacto, bien porque le abrió la puerta la persona que respondió la llamada o porque algún otro vecino le facilitó la entrada. Entonces, el pro-blema radica en quién es la persona que se encuentra tras la puerta. Puede ser: una dominicana, filipina, africana o de cualquier otra procedencia que apenas sabe castellano. Por diligentísimo que sea el funcionario imagíneselo intentando convencer a aquella persona para que firme el traslado y explicándole que es para entregárselo al señor o señora cuyo nombre figura en aquel papel. Otra posibilidad, que haya un niño o una niña, bien porque sea el día del maestro o una de las emanas blancas que ellos dicen o por cualquier otra circunstancia. Como según la regla-mentación de correos únicamente puede hacérsele la notificación a alguien que tiene al menos 14 años, tendrá que confiarse de la edad, que Pepito o Juanito digan que tienen. Y por último dejar constancia que refleje la realidad. Podemos estar seguros que por bien que se hayan hecho las cosas un abogado hábil siempre encontrará algún defecto que en su día pueda alegar para invalidar la notificación”. Jesús González Pérez, “Procedimiento adminis-trativo y proceso administrativo”, Revista Española De Procedimiento Administrativo, núm. 99 (julio 1998): 325-342.

18 “b. Son servicios de envíos certificados los que previo pago de una cantidad predeterminada de tanto alzado, establecen una garantía fija contra los riesgos de pérdida, sustracción o deterioro y que facilitan al remitente en su caso a petición de este una prueba del depósito del envío postal o de su entrega al destinatario”. Congreso de los Diputados, Real Decreto 1829 de 1999, “Por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, prevén la participación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en su condición de operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, en el normal desarrollo de los procesos electorales” (Madrid: BOE No. 313, 31 de diciembre de 1999), art. 14.1B.

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dependerá de que su envío se haya hecho por correo certificado administrativo, porque el certificado ordinario no deja constancia de recibido por parte del notifi-cado, lo que sí sucede con el correo administrativo.

El Tribunal Constitucional permite las notificaciones mediante correo certifi-cado con acuse de recibo.19

En resumen, el resguardo de la notificación debe contener todas las circuns-tancias que rodearon su práctica con indicación de los datos establecidos en el reglamento regulador de la prestación de los servicios postales y con resguardo archivado en el expediente.

El telegrama, por su parte, era una modalidad contemplada en la antigua Ley del Procedimiento Administrativo bajo el entendido de que un mensaje comuni-cado por telégrafo, es decir, por un dispositivo que permite trasmitir escritos con rapidez y a larga distancia es válido. Esto no ha sido reproducido por la nueva Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas, pero como se deduce de lo ya analizado, su actitud como medio idóneo viene determinada por la cons-tancia fehaciente de todos los datos relativos a su recepción.

De otro lado surge la vía notarial. El Real Decreto español 1209 de 1984, que modifica el Real Decreto del 2 de junio de 1944 sobre el reglamento notarial, acepta también como medio idóneo para la práctica de las notificaciones admi-nistrativas la utilización de la vía notarial. Este sistema se articula mediante la personación del notario en el domicilio del destinatario y la entrega de una cédu-la, copia o carta de notificación, de la que se extiende un acta protocolizada que recogerá las incidencias que hubieran acontecido durante la diligencia.20

El uso de esta vía notarial para la práctica de las notificaciones administrati-vas no es frecuente, pero nada impide su utilización, portadora de una gran segu-ridad que se ve minorada por el alto coste que supone.

En cuanto a la comparecencia del interesado, en la práctica administrativa ha caído en desuso. A la luz del Artículo 40, número 1 del Régimen jurídico de las Administraciones públicas español, los ciudadanos solo están obligados a

19 En este sentido, el Tribunal Constitucional manifiesta: “También lo es que este mecanismo descansa en la hipótesis de que el envío llegue al destinatario y que así garantizada que este pueda alegar lo que a su derecho considere oportuno”. Tribunal Constitucional Español, Sentencia RTC 2001-34 de 12 de febrero de 2001.

20 Sobre este tema puede consultarse: Enrique Giménez Arnau, Derecho Notarial (Pamplona: EUNSA, 1976), 747 y ss.; Pedro Ávila Álvarez, Teoría y práctica del acta de notificación y requerimiento (Madrid: Rens, 1962), 125 y ss; Pedro Ávila Álvarez, Derecho Notarial (Barcelona: Bosch, 1990), 197 y ss.


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comparecer ante las oficinas públicas cuando así lo exija una norma con rango de ley.

Medios modernos

El triunfo que han tenido las nuevas tecnologías en el desarrollo de cada una de las actividades de la sociedad ha hecho que la Administración se dé cuenta de que debe cambiar los sistemas procedimentales arcaicos que utiliza.

Por lo anterior, desde hace ya varios años el legislador ha querido introducir poco a poco estos instrumentos. Este reconocimiento se recoge, de manera clara, en el numeral 10 de la exposición de motivos de la LRJ-PAC de 1992, en la que se señala:

La eficacia, notificación y publicación de los Actos Administrativos, se recoge en el capítulo III, abriendo la posibilidad de medios de notificación distintos a los tradicio-nales que, sin merma de las necesarias garantías de autenticidad, permitan su agiliza-ción mediante el Empleo de las nuevas técnicas de transmisión de información, supe-rándose la limitación de la exclusividad del domicilio como lugar de notificaciones.

No pasarán muchos años sin que la totalidad de las empresas y la gran mayoría de los ciudadanos dispongan de potentes y avanzados equipos informáticos conecta-dos a extensas y complejas redes de comunicación. Claro está que se debe tener en cuenta que la sociedad y la realidad siempre van por delante de la ley, por lo que debe soportar la disociación entre el deseo y la realidad.

Como se ha dicho, existe un ánimo tanto del legislador como de los jueces por implementar esos nuevos instrumentos. Que lo hagan bien o mal, es diferente; lo cierto es que existe el interés, pues eso es lo que dejan ver muchas leyes y senten-cias del Tribunal, en especial las que aquí he tratado.21

Ahora se revisará el sistema de notificación empleado con anterioridad, el utilizado en la actualidad y el que se usará.

21 Entre otras, podríamos citar la Sentencia RJ 1988/857, en la que señalaba: “Las innovaciones tecnológicas —el cine, el video, la cinta magnetofónica, los ordenadores electrónicos, etcétera— pueden y deben incorporarse al acervo procesal en la medida en que son expresión de una realidad social que el derecho no puede desconocer”. Tribunal Constitucional Español, Sentencia RJ 1988/857 del 5 de febrero de 1988.

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1.3.3 De dónde se viene

La Ley del Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, en su exposi-ción de motivos, señalaba:

La necesaria presencia del Estado en todas las esferas de la vida social exige un procedimiento ágil, rápido y flexible, que permita dar satisfacción a las necesidades públicas, sin olvidar las garantías debidas al administrado, en cumplimiento de los principios consagrados en nuestras leyes fundamentales.

En ese momento, a pesar de tener un sistema muy cerrado, ya se estaba pensando en la posibilidad de incorporar mecanismos que ayudaran a la Administración a cumplir su función de una forma más eficaz. Por esto, la misma exposición de motivos, al referirse a la notificación, expresaba: “La notificación viene a regular-se huyendo de formalismos, de modo que, al lado de las tradicionales, se admite cualquier forma de notificación directa que no suponga un desconocimiento de las garantías del administrado”.

Sin embargo, todo lo anterior quedó en palabras, pues al momento de plas-marlo en el articulado no resultó tan claro. Por ejemplo, el Artículo 30.2 de la LPA decía: “Se racionalizarán los trabajos burocráticos y se efectuarán por medio de máquinas adecuadas, con vistas a implantar una progresiva mecanización y automatismo en las oficinas públicas, siempre que el volumen del trabajo haga económico el empleo de estos procedimientos”.

Otro ejemplo de la voluntariedad del Estado, claro que de forma tímida, en la utilización de nuevos instrumentos es el RD-Ley 1 de 1986 de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales.22

1.3.4 Dónde se está

Este tema ha sido analizado en un capítulo anterior, en el que se hacía referencia explícita a la forma como la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas, en su Artículo 45, contemplaba la posibilidad de que la Administración

22 “Salvo el escrito de iniciación del procedimiento administrativo, las comunicaciones entre particulares y la admi-nistración y ésta y los mismos, podrán realizarse por vía telegráfica, télex o cualquier otra de la que quede constan-cia por escrito, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad, en especial en las notificaciones, y se adapten, en su caso, a los requisitos que se exijan en los procedimientos administrativos especiales”. Congreso de los Diputados, Real Decreto Ley 1 de 1986, “De medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales” (Madrid: BOE No. 73, 26 de marzo de 1986), art. 7.


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pública impulsara el empleo y la aplicación de las técnicas electrónicas, infor-máticas y telemáticas para el desarrollo de su actividad. Desde su exposición de motivos se refleja la voluntad de querer ir de forma paralela con los cambios tecnológicos que la sociedad presenta.23

Como se ha dicho, el Artículo 45 de la LRJ-PAC prevé cinco aspectos funda-mentales, a saber:

a. El impulso de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos

Sobre el particular se debe decir dos cosas:

• Que es un deber de la Administración pública impulsar el empleo y la aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desa-rrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las leyes.24

• No es entendible por qué razón la LRJ-PAC aúna conceptos de medios tan dis-pares como los electrónicos, informáticos y telemáticos. Por ello, se debe aclarar el contenido de cada uno de esos medios:

• Los medios electrónicos son aquellos que utilizan estos sistemas para el desa-rrollo de su actividad. Entre otros encontramos aquí al fax, cuyo soporte es el papel en escritura tradicional, pero su producción está tratada informativamente.

• Los medios informáticos son aquellos que se manifiestan en un soporte distinto del papel de información, tal es el caso de los ordenadores personales.

• Los medios telemáticos hacen referencia a los que permiten el diálogo o inter-cambio de mensajes entre distintos equipos, como sucede con Internet.25

23 “Las técnicas burocráticas formalistas, supuestamente garantistas, han caducado, por más que a algunos les parezcan inamovibles, y la ley se abre decididamente a la tecnificación y modernización de la actuación administra-tiva en su vertiente de producción jurídica y a la adaptación permanente al ritmo de las innovaciones tecnológicas”. Congreso de la República, Ley 30 de 1992, exposición de motivos, núm. 5.

24 La Constitución española señala: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. España, Constitución Política (Valencia: Tirant Lo Blanch, S. L, 1978), art. 18.4.

25 Sobre esta diferenciación es necesario ver a Miguel Ángel Davara Rodríguez, “El documento electrónico en la vigente Ley del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común”, Revista de Administración Pública XLVIII, núm. 131 (1993): 20 y ss.

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b. Los medios EIT, la Administración y los ciudadanosLa utilización de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas no es exclu-siva de la Administración pública, sino que también corresponde a los ciudadanos relacionarse con estas técnicas cuando exista compatibilidad de medios técnicos.

c. El procedimiento administrativo y los medios EITEl numeral 3 del Artículo 45 establece la posibilidad de que se tramiten y termi-nen procedimientos en soporte informático, con garantía de la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerce.

d. Aprobación y difusión de los programas EITOtra de las cosas importantes que se señalan dentro de este Artículo es la obli-gación que tiene la Administración de difundir públicamente las características de los programas y las aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas que vayan a ser utilizadas para el ejercicio de sus potestades y que deberán ser apro-badas por el órgano competente.

e. Documentos emitidos por medios EITPara finalizar, la Ley otorga validez a los documentos electrónicos de la siguiente forma:

Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, por las Administraciones Públicas o los que estas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de vali-dez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación, y en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por esta u otras leyes.

Otra de las disposiciones normativas que ya se ha mencionado es el RD 263 de 1996, por medio del cual se regula la utilización de técnicas electrónicas, infor-máticas y telemáticas por la Administración general del Estado.

Sobre el particular sería interesante recordar los principios que deben seguir-se a la hora de utilizar soportes, medios y aplicaciones EIT:

• Principio de autenticidad: hace referencia a que el soporte debe garantizar la autenticidad del documento e impedir su posible falsificación, suplan-tación o manipulación. Asimismo, deberá estar asegurada la autenticidad de los comunicantes, de manera que quede verificado que cada uno de los participantes en la comunicación es quien dice ser, o sea, existe corres-pondencia entre el autor aparente y el autor real.


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• Principio de confidencialidad: implica la privacidad en el intercambio de datos y evita que terceros puedan acceder al mensaje o, en caso de acce-der, logren descifrarlo.

• Principio de integridad: el soporte debe garantizar que el documento está completo y mantiene su unidad, sin que pueda faltar alguna de sus partes ni modificarse en el camino, de modo que el mensaje emitido coincida íntegramente con el recibido.

• Principio de disponibilidad: está ligado al de conservación. Hace refe-rencia a que se pueda acceder en cualquier momento a la comunicación efectuada y actuar como prueba de su realización.

• Principio de conservación: el soporte deberá asegurar la conservación del documento y evitar su deterioro o pérdida total o parcial, así como su des-trucción. El medio utilizado debe garantizar la perdurabilidad o constante disponibilidad de la prueba de la transmisión realizada, de manera que en cualquier momento sea posible acreditar su existencia.

Ya es una realidad la Ley española 11 de 2007, cuyo objeto es reconocer el de-recho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos y regular los aspectos básicos de la utilización de las tecno-logías de la información en la actividad administrativa en las relaciones entre las Administraciones públicas y en las relaciones de los ciudadanos con las mismas, con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica. Además, permite que las Administraciones públicas utilicen las tecno-logías de la información de acuerdo con lo dispuesto en la ley y aseguren la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, las informaciones y los servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias.

1.4 Las notificaciones y las nuevas tecnologías de la información

Ahora es momento de analizar cuáles, además de los medios tradicionales, pue-den ser instrumentos para realizar la notificación, en cumplimiento de los requi-sitos señalados en el Artículo 59 de la LRJ-PAC. Se trata del fax y del correo electrónico.

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1.4.1 El fax

El empleo del fax para las notificaciones administrativas comienza a rebasar la esfera de la práctica jurisprudencial, para consolidarse normativamente.26

La afirmación anterior se basa en que existe numerosa jurisprudencia en la que se detalla la posibilidad de notificar por este medio. Encontramos, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de abril de 1999 (RJCA 1999/1576), frente a una alegación en la que se sostenía que no existía notificación o haberla hecho de forma defectuosa, pues la misma se había realizado mediante la remisión por fax. En ese momento el Tribunal manifestó:

El art. 59 de la LRJ-PAC […] establece que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, queda pues incluido en el utilizado en el caso el fax que evidentemente ha satis-fecho todas las exigencias.

El Tribunal Supremo ha fallado sentencias en las que considera la plena validez del fax para la práctica de las notificaciones. Otro ejemplo de esto es la Sentencia de 12 de noviembre de 1999 (RJ 2000/2665), en la que señala:

La sentencia de instancia pone de manifiesto que el día 7 de julio de 1993 el Alcalde de Benissa entregó a doña Rosa María G. L., un fax en el que aparecía reproducida en su integridad la resolución dictada el 1 de julio de 1993 por la Dirección General de la Función Pública, por lo que la señora G.L., tuvo perfecto conocimiento de la identidad y contenido íntegro del acto desde ese momento […].

26 Al respecto existe numerosa jurisprudencia española, entre otras, aquella en la que afirma: “Ahora bien, entiende esta Sala que tal argumentación no puede acogerse. Ante todo debemos considerar que, al no estar previsto en las normas electorales pero tampoco prohibido expresamente que la documentación se presentara por correo o por fax, era de aplicación desde luego el artículo 45.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, especialmente en un supuesto en que se encontraba en juego el derecho del farmacéutico a participar como candidato en las elecciones colegiales. Por otra parte, si bien es cierto que deben observarse las garantías y cumplirse los requisitos previstos en el procedimiento, la Mesa Electoral no carecía de medios para asegurarse de que los requisitos se cumplían efectivamente entrando en comunicación con el Secretario del Colegio provincial de donde provenía el fax. Una ac-tuación de este tipo hubiera sido conforme con el ordenamiento jurídico vigente, pero no lo fue por el contrario una conducta en la cual, ignorando el mandato de la Ley aplicable, se prescindió por completo del fax, aunque la Mesa Electoral podía, como antes se ha dicho, haberse asegurado de que se cumplían los requisitos y se observaban las garantías”. Tribunal Superior de Justicia, Sentencia RJ 3402/2003 del 21 de enero de 2004.


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En primer lugar, como ya se destaca la sentencia de instancia, las notificaciones pue-den practicarse por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, según establece el art. 59 de la ley 30 /1992, requisitos todos que concurren en la notificación que el Alcalde de Benissa realizó el 7 de julio de 1993.

Luego de consolidarse en la jurisprudencia la notificación por fax como medio idóneo, siempre que cumpla los requisitos señalados en la disposición, el legisla-dor ha querido concretarlo en la normativa. Reflejo de esto es el Artículo 29 de la Ley 17 de 2001, que incorpora en su apartado 3 una previsión abierta, al señalar: “Cuando el interesado así lo solicite, las notificaciones se realizarán […] median-te telefax […] o por cualquier otro medio técnico del que disponga la Oficina Española de Patentes y Marcas”.

1.4.2 El burofax o fax público

Esta modalidad ofrece mayor seguridad, pues va amparada por la mediación que ejerce la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos. Consiste en el envío de un tex-to o una imagen que deja constancia tanto de su contenido como de su recepción, lo que es muy importante para efectos probatorios. La información que ofrece el burofax es superior a la que ofrece una carta certificada o un telegrama, pues en ella se certifica no solo que la información se ha enviado y recibido correctamen-te, sino el contenido de lo enviado.27

1.4.3 El correo electrónico

Este punto merece una mayor atención, pues a partir de la Ley 24 de 2001 se ha introducido uno de los pilares y símbolos de Internet en las relaciones Administración-ciudadano, al ofrecer la posibilidad de notificar por correo electrónico.

27 La Resolución de 1 de agosto de 1999, dictada por la Dirección General de Correos y Telégrafos, regla las instrucciones para la expedición de copias certificadas de mensajes burofax. Tales normas son complementarias a la Circular General 6/2001 de 17 de abril, dictada por la Dirección de Logística y Distribución de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos para regular la admisión de servicio burofax internacional.

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La Ley 24 de 2001 de 27 de diciembre

Ya se ha señalado que la notificación es un imperativo para la eficacia de gran parte de actos administrativos y, por ello, durante las últimas décadas se han bus-cado nuevos mecanismos para su práctica.

En concordancia con lo anterior, la Ley 24 de 2001, por medio del Artículo 68, añadió un nuevo apartado al Artículo 59 de la Ley 30 de 1992, en el que se establece:

Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos, se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido, expresamen-te su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad téc-nica o material del acceso.

Es evidente que la iniciativa de aprobar un precepto que se declare a impulsar la administración electrónica merece de entrada un juicio favorable. Sin embargo, en este capítulo se analizará cómo ha sido redactado el Artículo referenciado, toda vez que suscita una valoración negativa. Por tal razón, es necesario realizar una interpretación más profunda e integradora, a efectos de superar la insuficien-cia que adolece.

Lo primero que debe decirse es que el legislador, al parecer, quiere apartar al correo electrónico como un medio del régimen general de las notificaciones y crear una regulación específica para dicho instrumento. Por lo menos es lo que se vislumbra en la justificación de la enmienda.28

28 En la enmienda número 249 de modificación del texto original del proyecto de ley presentada por el grupo par-lamentario popular en el Senado, publicada en el BOCG, serie II No. 41 de 30 de noviembre de 2001, se señala: “La implantación, desarrollo y generalización. De la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación en la actividad administrativa y especialmente en las relaciones entre los ciudadanos y las administraciones, constitu-yen un factor estratégico para favorecer una sustancial mejora para la eficacia y la calidad de los servicios públicos un efectivo acercamiento de las administraciones a los ciudadanos, y por ende para impulsar la competitividad y el desarrollo económico y social”.El continuo desarrollo de los conocimientos y las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas encuentra su


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Resulta un sinsabor, por decirlo de alguna forma, que la notificación postal utilizada durante décadas, que goza entre nosotros de gran tradición normativa y de aplicación masiva en la práctica, no se contempla en la Ley 30 de 1992, pero si la nueva ley regula de forma taxativa la implementación de otro medio de no-tificación, con lo anterior queda claro que, en general, los medios de notificación tienen un régimen común en la Ley del régimen jurídico de las administraciones públicas y unas determinaciones específicas en la legislación sectorial, lo que no ocurre con el correo electrónico que dispone de un régimen especial integrado en la Ley 30 de 1992.

El texto normativo exceptúa situaciones como: a) La prelación en la elección del medio de notificación por la Administración. b) El momento en que se entien-de practicada la notificación. c) La exigencia del doble intento de notificación en distinto día y hora en los casos de práctica infructuosa. d) El régimen general del rechazo de la notificación.

Lo anterior significa que el legislador ha querido abarcar en un único numeral todos los problemas que trae consigo la implementación de dicho mecanismo y es lógico que no lo lograra frente a un problema tan complejo como la notificación de los actos administrativos. Además, se puede sumar el hecho de que el legisla-dor no ha precisado las consecuencias de esta adición sobre todo un abanico de disposiciones que venían regulando el empleo de las nuevas tecnologías por las Administraciones públicas, situaciones que se han corregido de alguna manera con la expedición de la Ley española 11 de 2007.

De la lectura del precepto en mención podría reconocerse un carácter gene-ral y, por ende, aplicable a cualquier medio telemático de notificación, pero en realidad se reduce a un determinado servicio de comunicación: “la mensajería electrónica” y excluye otros como la telefonía vocal, el fax, los sistemas EDI (que constituyen medios telemáticos idóneos para la práctica de notificaciones

reflejo en el ámbito administrativo en acontecimientos como el compromiso de los Estados miembros de la Unión Europea de ofrecer los servicios públicos más relevantes (programa Europe) por medio de Internet, la iniciativa estratégica Info 21 una sociedad de la información para todos o la reciente puesta en servicio de distintos portales como el Portal del ciudadano. De manera simultánea, los sistemas de firma electrónica se encuentran cada vez más desarrollados y difundidos en el ámbito de las relaciones entre ciudadanos y Administraciones públicas. En consecuencia, resulta esencial y prioritario facilitar la utilización y las técnicas de información y comunicación para generar una verdadera sociedad de la información. Con ese fin, es indispensable hacer pequeñas adaptaciones en el régimen jurídico general administrativo, que posibiliten y proporcionen cobertura jurídica al uso habitual de los medios electrónicos y telemáticos.

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administrativas y que se viene utilizando en algunos medios sectoriales), el télex o el telégrafo (medios tradicionales de notificación de los actos administrativos), pues el apartado permite genéricamente el empleo de medios telemáticos, mas de forma cerrada y caprichosa señala que el interesado deberá identificar la direc-ción electrónica correspondiente a donde se le dirija la notificación, por lo que el término de dirección electrónica solo tiene sentido en relación con un determina-do servicio de telecomunicación: la mensajería electrónica. Esta situación ha sido traspasada a la legislación colombiana, al solicitar en el artículo el registro de un correo electrónico por parte de los ciudadanos cuando decidan relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos.

1.5 Obstáculos para la práctica de notificación por correo electrónico

Los requisitos para que se haga válida la notificación por este medio deben ser los siguientes:

a. Acreditación de la identidad del receptor.b. Garantía de integridad del mensaje.c. Garantía de recepción del mensaje.

Los servicios de mensajería electrónica29 aún no ofrecen las condiciones tecno-lógicas que permitan acreditar los extremos exigidos en la ley. Si hablamos de la autenticidad del receptor, tenemos que decir que lo único que se nos ha mostrado es la configuración de claves secretas de acceso los llamados PIN, números que pueden violarse con facilidad por terceros. Es una única técnica aceptada en la actualidad como medio de autenticación de identidad en una transacción tele-mática y, de hecho, las normas reguladoras contemplan el empleo de las mismas en la notificación de los actos electrónicos.

1.6 La validez del acto administrativo y las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones

Como lo he mencionado atrás la validez es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo a los requisitos y exigencias establecido en las normas superiores. Así puedo

29 El sistema de mensajería electrónica está elaborado en el marco de las normas x.400.


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decir que un Acto Administrativo es válido en la medida en que este se adecúa perfectamente a las exigencias del ordenamiento jurídico. En otras palabras, la validez supone en el acto la concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico.

La validez entonces resulta como un fenómeno de contenido y exigencias en derecho para la estructuración de la decisión administrativa. Implica por ello el cumplimiento de la norma para su formación. La norma se torna obligatoria; la administración debe cumplirla y materializarla debiendo tener como resultado un AA perfectamente adecuado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico positivo, de lo contrario el acto nacería a la vida jurídica pero viciado en su legalidad con problemas que la doctrina califica como invalidantes, pero que no obstan para que por regla general el acto surta sus efectos hasta tanto no se produzca un pronun-ciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Con la conceptualización anterior y lo dicho en la presente investigación, podría señalarse que un acto administrativo expedido bajo el amparo de las nue-vas tecnologías de la información sería válido en la medida en que cumpliera los lineamientos señalados en el ordenamiento jurídico para su expedición. El problema surge al preguntarse: ¿Existe un ordenamiento jurídico integral y com-pacto, en materia de las nuevas tecnologías de la información, que garantice que los actos expedidos por la Administración pública en uso de esas nuevas técnicas informáticas no vulneran derechos de los administrados?

ConCLuSioneS

La teoría general del acto administrativo que la doctrina ha trazado y que concep-tualiza e incorpora los elementos para la validez y eficacia siguen vigentes y son de plena incorporación en lo referente a la nueva conceptualización del acto admi-nistrativo a partir de la utilización de medios electrónicos en las Administraciones públicas.

Las relaciones electrónicas con las Administraciones públicas deberán inter-pretarse a la luz de sus principios: el debido proceso, la economía, la eficacia, la celeridad, la publicidad, la eficiencia, entre otros, que cobran especial relevancia frente a la utilización de medios electrónicos por parte de las Administraciones públicas.

Existen nuevos retos para los juristas, en lo que tiene que ver con la reinter-pretación de las normas, los principios y los valores constitucionales respecto al uso de medios electrónicos en el procedimiento administrativo.

Dada la vinculación al principio de legalidad por parte de las Adminis-traciones públicas y por mandato del Estado de Derecho, en otras palabras, debido a la vinculación del actuar de las Administraciones públicas a las reglas establecidas en las normas (actividad reglada), se hace necesario el desarrollo de un conjunto de disposiciones que regulen de manera clara y detallada elemen-tos esenciales en la implementación de una Administración pública electrónica, como: i. La identificación electrónica de los ciudadanos y de las Administraciones públicas en sus relaciones; ii. La definición y el desarrollo jurídico de la sede

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electrónica, sobre todo en temas de titularidad, gestión y administración; iii. La responsabilidad de las Administraciones públicas por la mala o deficiente utiliza-ción de medios electrónicos; iv. Expedientes electrónicos; v. Notificaciones elec-trónicas, no solo mediante correo electrónico; vi. Utilización de redes sociales por las Administraciones públicas y sus implicaciones.

Se enfrenta al reto de consolidar el nuevo derecho sustancial, reconocido por la Ley 1437 de 2011, derecho conocido como “a relacionarse por medios electró-nicos con las administraciones públicas” (comillas propias).

Una conclusión importante y que será objeto de nuevos desarrollos académi-cos es la referida a la posibilidad de relaciones de la Administración pública y los ciudadanos y entre esta misma, mediante múltiples canales; sobre este particular hay un vacío normativo fundamental, pues existe la necesidad de una regulación de las relaciones de la Administración por redes sociales, medios telefónicos, SMS y sistemas de mensajería instantánea, entre otros.

Si la validez es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y el cumpli-miento en la elaboración y expedición del acto administrativo a los requisitos y las exigencias establecidas en las normas superiores, puede decirse que un AA es válido en la medida en que se adecúa perfectamente a las exigencias del or-denamiento jurídico y nos encontramos ante una falta sustancial de regulación en lo concerniente al cumplimiento de las exigencias para la expedición de la voluntad de la Administración por medios electrónicos. Si bien la Ley 1427 de 2011 faculta a las Administraciones para la expedición de actos administrativos electrónicos, ello podrá suceder en la medida en que la misma Administración garantice autenticidad, integridad y disponibilidad del acto y, como se ha dicho, resulta necesario el desarrollo normativo respecto a las condiciones técnicas y jurídicas conducentes a ello.

La eficacia es una consecuencia del acto administrativo que lo hace apto y capaz de producir los efectos para los cuales recibió vida jurídica. La eficacia, a diferencia de la validez, se proyecta al exterior del AA y a sus finalidades; de ahí que instituciones como la operación administrativa y la ejecución del acto sean fenómenos propios de esta instancia interna del AA. Así las cosas, si bien exis-te normativa referida a la notificación por correo electrónico, la misma resulta insuficiente, en la medida en que existen otros medios, instrumentos y sistemas

157Conclusiones PÚ

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para la práctica de las mismas y, en consecuencia, se requieren normas que así la desarrollen.

La vinculación que realiza el Artículo 54 de la Ley 1437 de 2011 para que los ciudadanos que deseen utilizar medios electrónicos en el procedimiento ad-ministrativo registren una dirección de correo electrónico no resulta conveniente; por lo contrario, es limitativo al derecho reconocido en la Carta iberoamericana de gobierno electrónico que, entre otras cosas, es referido como un derecho sin condicionamientos.

El Estado es un productor de servicios e información por excelencia y, como tal, el cambio tecnológico no le es indiferente. De ahí la importancia de un apro-piado incremento en su informatización y en el uso de redes electrónicas. No obs-tante, hay que acelerar estratégicamente el cambio institucional para maximizar el uso eficiente de las nuevas tecnologías, con miras a modernizar la gestión pública por medio de la agilización y eficacia de las respuestas que la Administración debe dar a las necesidades públicas del país para el logro del bien común.

No obstante lo dicho en el literal anterior, la implementación de las nuevas tecnologías ha creado una brecha que el Derecho y los Estados deben cerrar. Siendo así, nos encontramos ante la creciente brecha entre quienes se conectan y quienes no lo hacen; por ello, habrá un gran reto para las administraciones públi-cas a efectos de integrar a los ciudadanos en la sociedad de la información y en sus relaciones por medios electrónicos.

Uno de los puntos más interesantes para resaltar es que la Administración pública puede utilizar soportes, medios y aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas en cualquiera de sus actuaciones y, sobre todo, en la iniciación, tramitación y terminación de los procedimientos administrativos. Esto no podrá ser efectivo mientras no se adopten las medidas técnicas y de organización que puedan asegurar la autenticidad, la confidencialidad, la integridad, la disponibili-dad y la conservación de la información utilizada.

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Editado por la Universidad Católica de Colombia en octubre de 2014, en papel propalibros de 75 gr., en tipografía Times New Roman, tamaño 11 pts., en los talle-res de impresión de Digiprint editores e. u. Bogotá, D. C., Colombia

Sapientia aedificavit sibi domun

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