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Del no pago de prestaciones sociales y el no reconocimiento de pensión al
trabajador dependiente.
Cristian Giovanni Bohórquez Molano, egresado Facultad de derecho,
Universidad Católica de Colombia
RESUMEN
A través de este artículo de investigación, se realizará un análisis de la obligación
del empleador de realizar la afiliación y los aportes de seguridad social integral de
los trabajadores a su cargo, los cuales se encuentran reglamentados en la Ley
100 de 1993, y comprenden el sistema general de pensiones, el sistema general
de seguridad social en salud, el sistema general de riesgos profesionales
(denominación modificada por la Ley 1562 de 2012, a sistema general de riesgos
laborales) y los servicios sociales complementarios, de igual forma se realizará un
estudio a las sanciones que se le imponen al empleador por el incumplimiento de
su obligación frente al sistema y las consecuencias a las que se ve enfrentado el
trabajador, en especial el no reconocimiento de pensión.
PALABRAS CLAVES
Derecho, pensión, cotización, prestación, vulnerabilidad, contraprestación.
ABSTRACT
Through this research paper, an analysis of the employer's obligation to make
membership and contributions of comprehensive social security of their workers,
who are regulated by Law 100 of 1993 will take place, and comprise the overall
system pensions, the general social security health, the general system of
occupational risks, (name amended by Law 1562 of 2012, a general system of
occupational risks) and complementary social services, just as a study be
conducted to sanctions imposed on the employer for breach of its obligation to the
system and the consequences for the worker and especially the non-recognition of
pension is affected
KEYWORDS
Right, pension contributions, benefit, vulnerability, consideration.
SUMARIO
1. Sistema de Seguridad Social Integral. 1.1 Como servicio público. 1.2 Como
derecho fundamental. 2. Prestaciones Sociales. 2.1 Sistema General de
Pensiones. 2.2 Regímenes. 3. Obligaciones del Empleador Ante el Sistema
General de Pensiones. 3.1 De la Afiliación. 3.2 Del pago de los aportes. 4.
Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales. 4.1 De la adecuada, completa y
oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección
Social. 4.2 De las sanciones. 4.3 De los vacíos y lagunas de interpretación de las
leyes que rigen la prestación Social de pensión.
INTRODUCCIÓN
Ante el incumplimiento de las obligaciones especiales del empleador, es necesario
conocer las sanciones pecuniarias a las que se ve expuesto, por no realizar de
forma correcta y oportuna el pago de las contribuciones al Sistema General de
Seguridad Social Integral; en el caso puntual de estudio, el no pago de los aportes
a pensión del trabajador dependiente.
De igual forma, el trabajador dependiente debe adquirir el conocimiento de cómo
puede hacer respetar sus derechos, frente a la situación de falta de pago de los
aportes para el sistema general de pensiones, que si bien es cierto, el aporte se
realiza de manera compartida, entre el trabajador y su empleador, la realización
del pago está en cabeza del empleador.
Es así, que para el estudio, del no pago de prestaciones sociales y el no
reconocimiento de pensión al trabajador dependiente, la pregunta que se pretende
resolver es: ¿Existen vacíos o lagunas de interpretación en las normas laborales,
que le permitan a los empleadores la no realización de la afiliación en el sistema
pensional, y el no pago de la prestación económica de pensión a sus
trabajadores?
El tema de estudio del presente artículo de investigación, tiene como génesis y
base normativa, el Código Sustantivo del Trabajo el cual regula las relaciones que
surgen entre empleador y trabajador; La ley 100 de 1993 por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral; El plan nacional de desarrollo Ley 1151 de
2007, a través de la cual se crea la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y el
Decreto 169 de 2008, mediante el cual se establecen las funciones de la unidad, y
se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones
parafiscales de la protección social.
Jurisprudencialmente se analizarán los pronunciamientos que a través de sus
sentencias han realizado en su momento, la Honorable Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral y la Honorable Corte Constitucional, frente a la definición y concepto
de los temas de seguridad social integral, prestaciones sociales y la
responsabilidad frente al no pago de los aportes o cotización a pensión por parte
del empleador a sus trabajadores.
Dando continuidad al tema del incumplimiento en el pago de aportes a la
seguridad social, se realizará un estudio a la doctrina, analizando la obligatoriedad
de la afiliación a la seguridad social, de donde inicialmente se desprenden los
derechos del trabajador y las responsabilidades, obligaciones y consecuencias
que le trae al empleador omitir la afiliación o los aportes al sistema.
De igual forma se realizará un análisis de los beneficios que implica realizar los
aportes al sistema de seguridad social integral de forma oportuna y correcta, ya
que del incumplimiento del pago genera distintas sanciones, bien sea por la
omisión de la afiliación, o realizada la afiliación se hacen los aportes por fuera de
los plazos establecidos (mora), o se realizan los pagos a la seguridad social por un
ingreso base de cotización inferior al que realmente corresponde (inexactitud).
Ante las distintas situaciones que se presentan frente a este tema, se observará
las posiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinarias, de cómo el empleador
que ha incurrido en estas faltas puede subsanarlas, de forma que empiece a
cumplir con la normatividad vigente frente a los aportes de seguridad social,
evitando que le sean impuestas sanciones pecuniarias y ayudando a fortalecer el
sistema para enfrentar las contingencias de los trabajadores.
Objetivo General
Estudiar la obligación del empleador, de realizar los pagos de seguridad social, y
la sanción por no acatar esta disposición, desde la creación de la UGPP mediante
la revisión de la norma que la creó y sus alcances; analizando y examinado los
vacíos y lagunas de interpretación que existan en la leyes que rigen la prestación
social de la pensión.
Objetivos Específicos
Generar en el empleador una cultura de pago de los aportes al sistema de
seguridad social integral de forma voluntaria, correcta y oportuna, para evitar que
se tenga que recurrir a medios sancionatorios, que le generen al empleador un
desgaste administrativo y un detrimento económico por su desconocimiento.
Crear conciencia de los deberes que tiene como trabajador, para que verifique si
efectivamente el empleador lo afilió al sistema de seguridad social integral, revisar
periódicamente si el índice base de cotización corresponde al salario devengado y
si se realiza el aporte de manera oportuna, para que no se vea perjudicado, haga
valer sus derechos y pueda disfrutar de su pensión sin ningún contratiempo.
1. Sistema de Seguridad Social Integral.
La seguridad social parte de la base que su desarrollo se da desde dos
perspectivas íntimamente ligadas, la sociológica y la jurídica, según Cabanellas
(1983: 390),
(…) el apetito de seguridad social se traduce en conservar el bien logrado y
evitar los males que contra él conspiran. En lo personal se concreta en la
integridad física y en la salud corporal y mental. En lo familiar se amplía esa
misma aspiración para aquellos que de uno dependen. En lo económico
consiste en que no merme lo que se posee y lo que se gana, y en estimular
las perspectivas de superar los ingresos y de aumentar, en dinero o en
bienes, lo que será tesoro y atesoramiento.
Es así, que la seguridad social se reviste de total importancia dentro del ámbito de
las relaciones humanas, mostrando su componente sociológico y buscado su
garantía y protección a través de lo jurídico.
En Colombia la base de la seguridad social se instituyó con la expedición de la
Constitución Política de 1991, en la cual se afirma que la primacía de la persona
humana está por encima de cualquier estructura institucional de poder, Madrid, M.
(1997: 4), y en su artículo 48, estableció la seguridad social como un derecho de
carácter irrenunciable, y en desarrollo de este postulado constitucional, se
promulgó la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones, Cortés González (2009: 154) afirma que
“con la expedición de la Ley de seguridad social, el artículo 48, paso de ser un
concepto matriz a un componente de un sistema.”
Es así que establece en su preámbulo, brindar una cobertura especial e integral
para enfrentar las contingencias que menoscaban la salud y la capacidad
económica de la sociedad en general, y para cubrir estas contingencias se
conforma por el sistema general de pensiones, el sistema general de seguridad
social en salud, el sistema general de riesgos profesionales, (denominación
modificada por la Ley 1562 de 2012, a sistema general de riesgos laborales) y los
servicios sociales complementarios.
Para Afanador (1999: 88) la seguridad social es: “una disciplina jurídico –
económica orientada a garantizar la protección social del individuo desde su
nacimiento hasta la muerte pasando por todas las etapas y contingencias de la
vida.”
Para la Corte, la seguridad social es:
(…) esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de
seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación
más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la
seguridad social. La seguridad social es, en la acertada definición del
preámbulo de la Ley 100 de 1993, el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos de que dispone la persona “y la comunidad”, para que, en
cumplimiento de los planes y programas que el Estado y “la sociedad”
desarrollen, se pueda proporcionar la “cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica”, con el fin de lograr el bienestar individual y “la integración de la
comunidad”:
La seguridad social como esfuerzo mancomunado y colectivo, como
propósito común en el que la protección de las contingencias individuales
se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los
miembros de la comunidad. En un sistema de seguridad social, aquellos
siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de
ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia
imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad
catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a
través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por
la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo
colectivo. Por supuesto que el principio solidario no es absoluto, y su
aplicación debe matizarse con la de otros principios y valores, como el de
sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía de los derechos
fundamentales.
De lo contrario, el sistema de seguridad social sería inoperante e inviable.
Pero no cabe duda que la seguridad social sólo existe como desarrollo del
principio solidario, sólo es posible gracias a él, y está concebido para
hacerlo realidad. (Colombia. Corte Constitucional 2010 Sentencia C-529)
De lo que se desprende y asegura Dueñas (2013: 196) “La seguridad social hace
parte del derecho público, tiene por objetivo a las personas individualmente
consideradas que tienen ese derecho a algo (salud, pensiones, por ejemplo), por
consiguiente hay que dar les una protección privilegiada.”
Con respecto del trabajador dependiente y como lo manifiesta Rengifo, (1974: 52)
“la seguridad como concepto económico, el pleno empleo constituye su esencia”,
el cual tiene una relación laboral con el empleador y se vincula mediante contrato
de trabajo, bajo cualquiera de sus modalidades, tiene derecho a que se le
garantice la seguridad social integral, la cobertura y protección de los riesgos en
salud, invalidez, vejez, muerte, y la cobertura en caso de accidentes de trabajo, de
lo que se desprende que el empleador debe afiliar y realizar los aportes a el
sistema general de pensiones, el sistema general de seguridad social en salud y el
sistema general de riesgos laborales; La cobertura económica de la prestación
pensional se realiza a través de la entidad administradora de pensiones, el servicio
de salud se presta por intermedio de la entidad promotora de salud E.P.S., y los
riesgos laborales por la administradora de riesgos laborales A.R.L.
Dada la importancia que encierra el Sistema de Seguridad Social, se ha
establecido que esta comporta una doble connotación, primero como servicio
público y posteriormente como derecho fundamental.
Al respecto la Corte manifiesta:
Es dable concluir que (i) en la Constitución Política de 1991, la seguridad
social tiene una doble connotación, como servicio público y derecho
fundamental; (ii) las prestaciones garantizadas por el sistema de seguridad
social deben concederse a todas las personas residentes en Colombia sin
discriminación alguna, orientando su otorgamiento a la superación de las
desigualdades existentes y prestando especial protección a los grupos
vulnerables de la población, así como a aquellos conglomerados
históricamente discriminados y marginados, de conformidad con los
principios de universalidad e igualdad que gobiernan la seguridad social en
nuestro ordenamiento jurídico; (iii) los valores, principios y derechos
reconocidos en la Carta Política, representan límites infranqueables que el
legislador debe respetar al momento de configurar el funcionamiento de la
seguridad social en su doble dimensión y; (iv) debe efectuarse un examen
de constitucionalidad riguroso en aquellos casos en que las regulaciones de
la seguridad social establezcan diferenciaciones en razón del sexo, la raza,
el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión política o
filosófica de las personas. (Colombia. Corte Constitucional 2011 Sentencia
T-110)
1.1. Como servicio público.
En el marco de la Constitución Política de Colombia, a la luz del artículo 365 se
establece que:
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
Territorio Nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control, y la vigilancia de dichos servicios (…)
Ahora bien, la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio se
encuentra consagrado inicialmente en el artículo 48 de la Constitución Política de
Colombia, y con posterioridad en desarrollo del postulado constitucional se
encuentra normado en el artículo 4 de la Ley 100 de 1993, y esta pueden cumplir
una función económica, social o ambas.
El carácter de servicio público obligatorio implica que en principio es una
responsabilidad en cabeza del Estado que busca brindar, garantizar y proteger
este derecho, responsabilidad que puede ser delegada o asignada por mandato
legal a entes públicos o privados, con el fin de amparar a la ciudadanía en general
de los riesgos derivados de la vejez, la discapacidad o la muerte.
Sobre el respecto, la Corte ha manifestado:
(…) la naturaleza de servicio público que exhibe la seguridad social implica
su sometimiento a los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha
decantado al caracterizar este tipo de prestaciones. De este modo, “(i) En
primer término, constituye una actividad dirigida a la satisfacción de
necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y
obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a
disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o
por medio de concesionarios, administradores delegados o personas
privadas”. Igualmente, el artículo 365 superior, al señalar la finalidad social
del Estado y de los servicios públicos, prescribe que estos “son inherentes a
la finalidad social de Estado” y que es deber de la administración “asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (…)
(Colombia. Corte Constitucional 2011 Sentencia T-716)
De lo anterior se puede concluir que la Seguridad Social es un servicio público
obligatorio, la responsabilidad de dirección, coordinación y control está a cargo del
Estado el cual puede ser prestado de forma directa por el mismo o de manera
indirecta por entidades públicas o privadas. Con lo cual se pretende evitar de
forma progresiva los desequilibrios económicos y sociales los cuales se generan a
causa de contingencias como la enfermedad de origen común o laboral, los
accidentes, el desempleo y en general cualquier eventualidad que ponga en riesgo
la salud o la economía de la ciudadanía en general.
1.2. Como derecho fundamental.
En la génesis de la constitución, en el capítulo 2 de los derechos sociales,
económicos y culturales se consagraba la seguridad social como un derecho
fundamental de los niños exclusivamente, lo que para algunos doctrinantes
evidenciaba una contradicción en la estructura constitucional, como lo manifiesta
Rodríguez (2013: 55),
Hay una contradicción entre los artículos 44 y 48 de la Constitución, puesto
que el primero señala que la Seguridad Social es un derecho fundamental
para los niños, mientras que el segundo establece que es un servicio
público de carácter obligatorio. En otras palabras, para adolescentes y
adultos, la Seguridad Social no es un derecho fundamental, de acuerdo con
el tenor literal de la Carta.
Lo que conlleva a la Corte Constitucional a hacer la claridad frente al alcance de la
seguridad social como derecho fundamental, cuando no es reconocida y vulnera o
trasgrede los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, la
integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos de
las personas de la tercera edad que son sujetos de especial protección, al
respecto la Corte manifestó:
La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de
la naturaleza del derecho, sino también de las circunstancias del caso. La
vida, la integridad física, la libertad, son derechos fundamentales dado su
carácter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho
constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango
de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle
esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de
otros derechos fundamentales. (Colombia. Corte Constitucional 1992
Sentencia T-491)
En pronunciamientos más recientes y bajo la misma línea jurisprudencial la Corte
se pronuncia reiterando el carácter de fundamental de la seguridad social:
(…) Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad
social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su
carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y
tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y
(iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio
de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse
efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del
derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar
cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o
deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho
fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la
acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos
y respecto de todos los derechos fundamentales” (…) (Colombia. Corte
Constitucional 2013 Sentencia T-164).
Por otro lado a la seguridad social, se le atribuye el carácter de derecho
fundamental a través del pronunciamiento de normas internacionales, como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales promulgan que la
seguridad social es un derecho inherente al ser humano, lo que conlleva a su
protección para el desarrollo de una vida digna, “dignidad entendida como piedra
angular del edificio constitucional” Mezzetti (2015: 22), esta normatividad es parte
integral de nuestra legislación a través del bloque de constitucionalidad, teoría que
de acuerdo a la Corte Constitucional indica:
(…) el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal
en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos
forman con el resto del texto constitucional un 'bloque de
constitucionalidad', cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la
Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los
tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realización material de tales valores (Colombia. Corte
Constitucional 1999 Sentencia T-568)
Es así, que la Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico
como un derecho fundamental, partiendo del principio que es un instrumento
mediante el cual se garantiza la protección de la dignidad humana, la cual es
inherente a la vida de las personas, de igual forma es garantizado por normas
internacionales que hacen parte de nuestro ordenamiento a través del bloque de
constitucionalidad.
“La exigibilidad judicial del derecho a la seguridad social ha hecho carrera en
materia de la protección constitucional.” Arango, R. (2012: 237)
2. Prestaciones Sociales.
Las prestaciones sociales son un beneficio exclusivo para las personas que están
vinculadas mediante un contrato de trabajo bien sea que la contratación sea de
manera verbal o escrita; Las prestaciones sociales hacen parte de la protección
que tiene el trabajador, para solventar cualquier menos cabo que afecte su
entorno, en relación del vínculo laboral. “La legislación laboral colombiana no
tendría ninguna importancia, y menos aún el tiempo que un trabajador sirve a un
empleador, si a favor de aquél no estuvieran establecidos determinados alicientes
que la ley ha dado en llamar prestaciones sociales.” Gómez Escobar (2007: 124).
Los alicientes denominados por el profesor Sehir Gómez, son prestaciones
consagradas en la ley a favor de los trabajadores y soportadas por el empleador o
de las entidades que administran los diferentes regímenes del Sistema General de
Seguridad Social Integral por mandato legal. Para Marcucci (2005: 155) prestación
es:
“(…) todo aquello a que están obligadas las partes en un contrato
determinado; para el trabajador, la obligación principal es prestar el servicio
en forma personal, y para el empleador, pagar el salario convenido; pero,
esta obligación del trabajador se ha definido, (…), como de carácter
estrictamente retributivo, a diferencia de las demás obligaciones del
empleador, entre las que se encuentran las prestaciones sociales que
tienen efecto compensatorio.”
Las prestaciones sociales a cargo directo del empleador son: (i) Auxilio de
cesantías (ii) Intereses a la cesantía (iii) Auxilio de transporte (iv) Dotación de labor
(v) Prima de servicios (vi) Subsidio familiar, cuando el empleador no se afilia a una
caja de compensación familiar (vii) Pensión sanción, cuando un empleador
despide a un trabajador sin justa causa, después de diez años de servicio y nunca
lo afilio a un sistema de seguridad social (viii) Pensión de vejez, cuando el
empleador no afilió al trabajador a un sistema de seguridad social y éste cumplió
los requisitos de edad y tiempo de servicio (ix) Pensión de invalidez, cuando el
empleador no afilió al trabajador a un sistema de seguridad social (x) Seguro de
vida, cuando el empleador no afilió al trabajador a un sistema de seguridad social
(xi) Gastos de entierro, cuando el empleador no afilió al trabajador a un sistema de
seguridad social (xii) Licencia de maternidad, cuando el empleador no afilió al
trabajador a un sistema de seguridad social (xiii) Riesgo de accidente de trabajo y
enfermedad profesional, cuando el empleador no afilió al trabajador a un sistema
de seguridad social.
Cuando el trabajador es afiliado en debida forma al Sistema de Seguridad Social
Integral, por parte del empleador, quedan a cargo del sistema las siguientes
prestaciones sociales: (i) Atención médica quirúrgica y hospitalaria por
enfermedad común (ii) Atención médica quirúrgica y hospitalaria por enfermedad
profesional o accidente de trabajo (iii) Licencia de maternidad (iv) Pensión de
invalidez (v) Pensión de vejez (vi) Gastos de entierro (viii) Seguro de vida.
Por su parte la Corte Constitucional manifiesta:
“Las prestaciones sociales se encuadran dentro de aquellas sumas
destinadas a asumir los riesgos intrínsecos de la actividad laboral. Estas
prestaciones pueden estar a cargo del empleador o ser responsabilidad de
las entidades de los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones,
o a cargo de las cajas de compensación familiar. Las prestaciones sociales
a cargo del empleador, se dividen en comunes y especiales. Las comunes
son aquellas que deben ser asumidas por todo empleador, al margen de su
condición de persona natural o jurídica, o el capital que conforma la
empresa, y que refieren a las prestaciones por accidente y enfermedad
profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y
vestido, protección a la maternidad, auxilio funerario y auxilio de cesantía.
Las prestaciones sociales especiales, en cambio, solo son exigibles para
determinadas modalidades de patrono y previo el cumplimiento de las
condiciones que para su asunción prevea la ley laboral, emolumentos entre
los que se encuentra la pensión de jubilación (en los casos excepcionales
en que no es asumida por el sistema general de seguridad social o los
regímenes especiales), el auxilio y las pensiones de invalidez (cuando este
riesgo no sea asumido por las administradoras de riesgos profesionales),
capacitación, primas de servicios y el seguro de vida colectivo, entre otros.”
(Colombia. Corte Constitucional 2009 Sentencia C-892).
2.1. Sistema General de Pensiones.
Con la creación del sistema de seguridad social integral se introducen reformas
estructurales al sistema pensional en Colombia, con el ideal de hacer sostenible el
futuro pago de las pensiones, que en el corto plazo presentarían altos riesgos de
sostenimiento financiero, Acuña (2009: 10-17), por lo que en el libro primero de la
ley 100 de 1993, se establece el sistema general de pensiones, con el fin de
garantizar el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de prestación económica como la pensión de
vejez, pensión por invalidez, pensión sobreviviente, pensión sanción,
indemnización sustitutiva por vejez, indemnización sustitutiva por invalidez,
indemnización sustitutiva sobreviviente, auxilio funerario y demás que determine la
ley.
Muñoz (2011: 41) afirma que la pensión (…) busca proteger el término de la vida
productiva, es decir, pretende generar una seguridad frente al momento en que es
más difícil ingresar al mercado de trabajo y además se van perdiendo las
capacidades laborales.” (…) esto con respecto a la pensión de vejez, ya que como
se expresó anteriormente también cobija la invalidez y la muerte, contingencias
que tienen cobertura sin importar si su origen es común o laboral.
Este sistema se convierte en un esquema de financiación de las pensiones
estructurado sobre la base de fondos públicos y privados, a los cuales se realizan
los aportes por parte del empleador para trabajadores dependientes de forma
periódica y mientras subsista el vínculo laboral, estos aportes van encaminados a
financiar el pago de las pensiones, dependiendo del fondo que el trabajador elija
según su conveniencia.
En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El
Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios
excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media
con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, los
cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero con
características especiales que los hacen autónomos y plenamente diferenciables
lo que conlleva una aplicación excluyente.
2.2. Regímenes.
El Sistema General de Pensiones está compuesto o estructurado en dos
regímenes, régimen solidario de prima media con prestación definida (R.P.M.), en
este régimen los aportes destinados a la pensión van a un fondo público común
administrado por el Estado a través de Colpensiones, y régimen de ahorro
individual con solidaridad (R.A.I.S.), contrario al anterior, en este régimen los
aportes no van dirigidos a un fondo público común sino a una cuenta individual en
la que se va conformando un ahorro realizado por el esfuerzo del cotizante y es
administrado por los fondos de pensiones privados.
RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
Este régimen “Deriva su nombre del hecho de que la entidad administradora
calcula la cotización a pagar como una prima promedio aplicable al conjunto de la
población asegurada, de manera que la cotización pueda cubrir efectivamente las
erogaciones por concepto de pensiones”. Arenas, (2011: 226).
Este sistema pensional es solidario en el entendido que el financiamiento de las
pensiones actuales se realiza con los aportes de los actuales cotizantes, y las
futuras pensiones se financiarán con los aportes de los cotizantes futuros, lo que
se denomina solidaridad de generaciones, lo que se busca con este sistema es
establecer un equilibrio o balance en relación cotizante pensionado y poder
sostener el sistema para una cobertura general, definiendo claramente los
requisitos con los que se puede acceder a la prestación económica, como lo son:
semanas cotizadas y edad, que para la actualidad son 1300 semanas cotizadas y
57 años de edad para las mujeres y 62 años de edad para los hombres, para
Moreno Lovera (2010: 221) “el estudio del estatus del pensionado puede abocarse
desde ópticas distintas.”
RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD.
Su nombre se origina en la característica básica de que financia las pensiones a
través del mecanismo de una cuenta individual de ahorro, manejada por la entidad
administradora, es decir que las cotizaciones de cada afiliado están dirigidas a
financiar su propia pensión. Arenas, (2011: 228).
Este sistema se basa en la acumulación de capital en la cuenta individual de cada
cotizante, la pensión se causa cuando se reúne el capital requerido para su
financiación, de lo que se puede inferir que no es obligatorio cumplir con los
requisitos de semanas cotizadas y edad, ya que lo que se tiene en cuenta para el
reconocimiento es el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y este le
permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal
mensual.
3. Obligaciones del Empleador Ante el Sistema General de Pensiones.
A través de la ley 100 de 1993, se establece que los empleadores tienen la
obligación de afiliar a todas las personas a su cargo que tengan contrato laboral al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), Sistema General de
Riesgos Laborales (SGRL) y al Sistema General de Pensiones (SGP),
descontando del salario de los trabajadores el porcentaje establecido
normativamente, y de aportar el porcentaje que está a su cargo conforme a lo
siguiente:
Contribuciones al Sistema de Seguridad Social
EMPLEADOR TRABAJADOR
SGP 12% 4%
SGRL 0,348% al 8,7 N/A
SGSSS 8.5% 4%
Cuadro elaborado por el autor Cristian Giovanni Bohórquez Molano, de acuerdo a la Ley 100 de 1993.
Al respecto hace pronunciamiento el Ministerio de la Protección Social:
(…) es preciso acudir a lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003
y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan respectivamente
que:
ARTÍCULO 4. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la
vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias
a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los
afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen (...)
ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será
responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores
a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al
momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará
estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto
determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que
no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
Partiendo entonces de la obligatoriedad en la afiliación y cotización de los
trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, se indica que la
cotización corresponde al 16% del salario, de los cuales según el artículo 7°
de la Ley 797 de 2003 el empleador pagará el 75%, esto es, el 12% y el
trabajador el 25%, esto es, el 4%, sin que la cotización pueda ser inferior al
salario mínimo legal mensual vigente. (Colombia, Ministerio de la Protección
Social, 2009, Concepto 303738)
De lo anterior se observa, que normativamente en el Sistema de Seguridad Social
Integral, se encuentra consagrada la obligatoriedad por parte del empleador de
efectuar la afiliación y los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones.
3.1 De la Afiliación.
“La afiliación del trabajador por parte del empleador constituye un translado de
responsabilidades de éste hacia la entidad aseguradora, con el propósito de cubrir
los riesgos predeterminados que puedan afectar al trabajador o al afiliado y sus
beneficiarios” Cañón Ortegón (2007: 226).
En la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones, se estableció únicamente la afiliación obligatoria
para todas las personas que estuvieran vinculadas mediante contrato de trabajo,
de manera verbal o escrita.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio
de universalidad del sistema y con la finalidad de contribuir a la financiación del
mismo, se determinó que serían afiliados obligatorios no sólo los trabajadores
dependientes y los servidores públicos sino también “las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector
privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes” artículo 15
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. De
otro lado, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispone que la afiliación al Sistema
General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e
independientes.
Los dos regímenes de pensiones cubren los mismos riesgos, independiente de la
elección realizada por el afiliado, teniendo en cuenta que los regímenes son
coexistentes y tiene como finalidad garantizar contingencias que menoscaban la
salud y la capacidad económica de los afiliados, ya que el afiliado independiente al
régimen que se encuentre afiliado puede ver probablemente afectado por los
mismos riesgos de invalidez, vejez y muerte.
La afiliación es el acto jurídico fuente de los derechos y obligaciones de
donde emanan todas las prestaciones a que tienen derecho los afiliados, y
para garantizar la viabilidad financiera del sistema la normativa estableció
que la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes dentro de los
plazos establecidos para ello. Yepes Sandino (2012: 25 - 26).
3.2 Del pago de los aportes.
Como observamos precedentemente existe la obligación del empleador de la
afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social integral, esta
obligación es correlativa al pago de los aportes parafiscales, “(…) pagos que
corresponden al 9% de la nómina mensual de salarios y que están obligados a
paga los empleadores (…)” Penen (2007: 29), pues no basta realizar la afiliación
para que el sistema a suma a su cargo las contingencias que menoscaban la
salud y la economía del trabajador, sino que se debe realizar los respectivos
aportes para así consolidar los beneficios que trae el sistema.
Hacen parte de las contribuciones parafiscales, el Sistema General de Salud,
“censurado por la doctrina ante las limitaciones que implica frente al verdadero
alcance de la salud pública.” Cortés Hernández (2011: 315-317), el cual se
encarga de genera condiciones que protegen y garantizan el acceso a la salud de
la ciudadanía en general, a través de acciones de promoción y prevención
regulado Ley 100 de 1993 y Ley 1438 de 2011; Sistema General de Pensiones,
este sistema protege a los afiliados de las contingencias derivadas de invalidez,
vejez o muerte a través de prestaciones económicas regulado Ley 100 de 1993;
Sistema General de Riesgos Laborales: Previene, protege y atiende a los
trabajadores colombianos de enfermedades y accidentes con ocasión del
desarrollo de sus actividades laborales reglado Ley 1562 de 2013; SENA, El
Servicio Nacional de Aprendizaje, está encargado de cumplir la función que
corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los
trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional
integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades
productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país
reglado Ley 119 de 1994; ICBF, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, brinda
atención, previene y protege de manera íntegra a grupos de la primera infancia,
niñez y adolescencia colombiana, los aportes del ICBF están regulados por la Ley
89 de 1988, se calculan y pagan teniendo como base de liquidación el concepto
de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de
1982, Régimen de Subsidio Familiar - Cajas de Compensación Familiar, Tienen
una gran variedad de funciones que van encaminadas hacia el cumplimiento de
algunas acciones de interés colectivo, no hace parte del salario, es una prestación
social, que consiste en aliviar las cargas económicas a los trabajadores de
medianos y bajos ingresos, según el número de personas que tengan a cargo,
está regulado por la Ley 21 de 1982 y Decreto 3667 de 2004.
4. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, es la entidad del Estado
encargada de vigilar y generar una nueva cultura en el pago de los aportes de las
contribuciones parafiscales de la Protección Social.
La UGPP, fue creada a través del Plan Nacional de Desarrollo, artículo 156 de la
Ley 1151 de 2007, se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, cuanta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, la UGPP tiene a su cargo:
i) El reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de
administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las
entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el
reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se
decrete su liquidación.
ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada,
completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la
Protección Social.
La creación de esta unidad especial tiene el propósito de brindar una mayor
cobertura y bienestar a los ciudadanos a través del reconocimiento de las
obligaciones pensionales del Régimen de Prima Media, a cargo de las entidades
públicas del orden nacional, que se hayan liquidado o estén en proceso de
liquidación, de igual manera se encargará del seguimiento, colaboración y
determinación del oportuno y correcto pago de los aportes al sistema de la
protección social y parafiscales los cuales son: Pensiones, Salud, ARL, ICBF,
SENA y Caja de Compensación, con el fin de generar en las empresas y las
personas obligadas una cultura de pago voluntaria, oportuno y correcto con el fin
de evitar las sanciones que pueden generar el incumplimiento de estas
obligaciones.
Esta vigilancia y control tiene el objetivo de reducir la evasión, omisos e inexactitud
de las obligaciones parafiscales, de igual forma busca estandarizar los procesos
de fiscalización de las administradoras del Sistema de la Protección Social, la
UGPP, tiene la facultad de realizar cruce de información con las diferentes
entidades de la Seguridad Social que tiene la finalidad de detectar indicios de
incumplimientos, a través de requerimientos de información puede solicitar a las
personas jurídicas o naturales la documental necesaria para corroborar si están
cumpliendo con las obligaciones del Sistema de la Protección Social, los cuales
pueden estar sujetos a sanciones, identificando los sectores con mayor posibilidad
de evasión.
Recordemos que estos aportes contribuyen a la financiación de la protección
integral de los niños y los adolescentes por intermedio del ICBF; garantizan la
protección contra las contingencias que afectan la salud, la vejez, la invalidez y la
muerte; protegen a los trabajadores frente a los riesgos laborales; garantizan a los
ciudadanos el acceso gratuito a una educación formal a través del SENA y
adicional el disfrute de los beneficios que brindan las cajas de compensación
familiar.
4.1 De la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las
contribuciones parafiscales de la Protección Social
Respecto de este punto podemos afirmar que quienes están obligados a realizar
los aportes al Sistema de la Protección Social, deben tener especial cuidado para
no incurrir en alguna de las conductas que son sancionadas por la UGPP, como lo
son: omisión, inexactitud y/o mora.
Omisión en la afiliación: Es incumplir la obligación de afiliar o afiliarse a
alguno o algunos de los subsistemas que integran el Sistema de la
Protección Social y por ende, no declarar ni pagar las respectivas
contribuciones parafiscales, cuando surja la obligación de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
Omisión en la vinculación: Es no reportar la novedad de ingreso a una
administradora del Sistema de la Protección social, cuando surja la
obligación y en consecuencia no realizar el pago de los aportes a su cargo.
Inexactitud: Es registrar un menor valor declarado y pagado en la
autoliquidación de aportes frente a los aportes que efectivamente el
aportante estaba obligado a declarar y pagar, según lo ordenado por la ley.
Mora: Es incumplir, cuando existiendo afiliación, no se autoliquida y paga en
los plazos establecidos en las disposiciones legales vigentes.
La UGPP, busca crea conciencia ciudadana mediante una cultura de pago de los
aportes al Sistema de la Protección Social mediante capacitaciones que dicta de
manera gratuita o a través de las acciones persuasivas, las cuales buscan que
personas naturales o jurídicas, cambien su comportamiento de manera inmediata
y empiecen a realizar los aportes de forma correcta y oportuna, evitando así,
posteriores acciones de fiscalización.
4.2 De las sanciones.
De las tareas de vigilancia, control y fiscalización, realizadas por la UGPP, se
comprueba que los obligados no están cumpliendo con la adecuada, completa y
oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, pueden hacerse
acreedores a las sanciones establecidas normativamente dependiendo en la
conducta que incurran.
Es así que las sanciones que tiene la facultad de imponer la UGPP, se
desprenden de las siguientes conductas:
No afiliar o vincular a los trabajadores que el empleador tenga a su cargo al
Sistema de la Protección y Seguridad.
No efectuar la autoliquidación y pago oportunamente de los aportes al Sistema
de Protección y Seguridad, en las fechas establecidas.
No incluir en el Ingreso Base de Cotización (IBC) los pagos que constituyen
salario y declararlos como no salariales para excluirlos del IBC.
No incluir en el Ingreso Base de Cotización (IBC) pagos de vacaciones
disfrutadas, no disfrutadas pero pagadas en dinero o pagadas por liquidación
para el cálculo de los aportes parafiscales: SENA, ICBF, y subsidio familiar.
No incluir en el Ingreso Base de Cotización (IBC) pagos no salariales
superiores al 40% del total de la remuneración.
No pagar el 10% adicional en pensión por actividades de alto riesgo para
afiliados al régimen de prima media.
No realizar cotizaciones por debajo del salario realmente devengado.
No cumplir con los requisitos para aplicar beneficios de Ley de Formalización y
Generación de Empleo.
Registrar salarios integrales cuando estos no cumplen con el requisito.
Clasificar de manera errada a los empleados en tipos de cotizantes que no
corresponden.
No afiliar a los trabajadores cuando estos se encuentran afiliados al Régimen
Subsidiado o como beneficiarios.
El IBC es el ingreso base de cotización; está conformado por todos los
elementos constitutivos de salario (sin incluir el auxilio de transporte,
recordemos que este no constituye salario, para el efecto); o sea que la
cotización se efectúa sobre el salario devengado por el trabajador (…) El IBC
tiene como límite mínimo el valor de un (1) smlmv y como límite máximo el
valor de (25) smlmv. Cadavid Gómez (2015: 360)
Se hace la aclaración que la información aquí registrada es de manera general,
para cada caso en concreto se debe realizar las respectivas consultas a través de
los canales de atención al ciudadano que dispone la UGPP.
4.3 De los vacíos y lagunas de interpretación de las leyes que rigen la
prestación social de pensión.
De la investigación realizada se observa que la normatividad vigente tiene una
cobertura bastante amplia con respecto al Sistema de la Protección Social y
propende por garantizar la efectiva cobertura que el sistema brinda, sin embargo
se evidencia que las administradoras de pensiones, caso puntual del tema de
investigación, frecuentemente no cumplen con la función de seguimiento que
deben realizar como primera instancia en la vigilancia de las vinculaciones,
desvinculaciones, aportes y mora; puestos que son ellas las que de primera mano
reciben la información.
Con la creación de la UGPP, la vigilancia y control en los aportes ha tenido un
mejor desarrollo, dando la oportunidad a la ciudadanía de denunciar a los
evasores del Sistema de la Protección Social, para realizar seguimientos y generar
que los obligados cumplan de forma correcta con los aportes y sancionarlos
cuando así se determine.
De lo que se desprende que la tarea de vigilancia de los aportes al Sistema
General de Pensiones y de los otros sistemas que componen el Sistema de la
Protección Social no es solamente exclusividad de las administradoras o de la
UGPP, ya que los obligados a realizar los aportes son un número considerable,
que si bien es cierto los esfuerzos por vigilarlos han aumentado no es menos
cierto que en la actualidad los mecanismos que están en funcionamiento no dan
una cobertura total; por consiguiente los más interesados en que se hagan los
aportes a pensión de forma oportuna y correcta son los que se benefician de esta
prestación económica, lo que conlleva que sean ellos los que hagan una
verificación permanente de estos aportes, ya que la omisión de estos pagos
pueden generar que no se cumpla con los requisitos para acceder a la pensión y
sea demasiado tarde para realizar las respectivas reclamaciones ocasionando que
la persona no pueda pensionarse.
Conclusiones
La normatividad vigente brinda una protección de manera amplia para vigilar el no
pago de prestaciones sociales y sancionar a los que incurran en la evasión de los
mismos, de igual forma la UGGP, trabaja para corregir y controlar las posibles
formas en las que los obligados tratan de defraudar el sistema, es así que se hace
una descripción de los deberes de los empleadores y una serie de
recomendaciones a los trabajadores dependientes, en busca de generar una
conciencia de veeduría ciudadana con respecto de los aportes al Sistema de la
Protección Social.
Deberes del empleador frente a las contribuciones parafiscales.
Afiliar a sus trabajadores a las administradoras del Sistema de la Protección
Social.
Liquidar y pagar oportunamente las contribuciones Parafiscales de la
Protección Social, de acuerdo con las normas vigentes.
Reportar las novedades que presente el trabajador.
Garantizar que cada uno de los pagos se realice de la manera adecuada,
correcta y oportuna en la administradora seleccionada.
Registrar adecuadamente los tipos de cotizante cuando realice los pagos.
Informar a sus trabajadores el valor del aporte que realizó a cada
subsistema.
Recomendaciones frente a las contribuciones parafiscales de la Protección Social
del Trabajador.
Verificar que el empleador pague oportunamente sus aportes.
Verificar que el empleador cotice con el IBC real.
Verificar que el empleador lo afilie a riesgos laborales, de acuerdo a su nivel
de riesgo.
Verificar el valor del descuento que le realizaron por cada subsistema
Adicional a la descripción anterior, debe solicitar mensualmente al empleador
copia de la planilla de pago con la que podrá verificar fecha en que se pagaron los
aportes, valor de los aportes realizados a cada administradora y así llevar un
control para evitar en el futuro posibles inconvenientes para acceder a la
prestación económica de pensión.
Lo que conlleva a que el trabajador dependiente sea el actor principal en la
vigilancia de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las
contribuciones parafiscales de la Protección Social, para que este tome conciencia
y genere una cultura de pertenencia, con respecto al seguro que le va a brindar los
aportes, contra las contingencias futuras que menoscaban su salud o economía.
De manera personal puedo manifestar que efectivamente existe una normatividad
que brinda garantías de protección para evitar defraudar al sistema, pero las
interpretaciones amañadas y la deshonestidad de algunos empleadores, harían
pensar que las sanciones administrativas no son suficientes, estas deben ir de la
mano con la esfera penal, con la iniciativa de desarrollar delitos autónomos por
evasión, elusión, omisión, mora, e inexactitud de los aportes al Sistema de la
Protección Social.
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disposiciones de la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se
dictan disposiciones sobre el pago de aportes parafiscales y al Sistema de
Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.
Colombia (2008) Decreto 169. Por el cual se establecen las funciones de la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
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Colombia. (1999) Corte Constitucional Sentencia T-568
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Colombia. (2011) Corte Constitucional Sentencia T-716
Colombia. (2013) Corte Constitucional Sentencia T-164
