Delimitación y modo de ejercicio de las competencias en el ... · co del Tratado, el hecho de que...

1. EL PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓNDE COMPETENCIAS DE LOSESTADOS MIEMBROS COMOPRINCIPIO DELIMITADORPROPIO DE UNA ORGANIZACIÓNINTERNACIONAL

El sistema de delimitación competen-cial de la UE ha sido siempre (ahoray en el futuro) el sistema tradicional

en todas las organizaciones internacionales:los Estados miembros se desprenden de par-te del ejercicio de poderes soberanos y nutrende funciones y competencias a la Organiza-ción internacional. Así se hizo en los Trata-dos fundacionales de 1951 y 1957, y en lassucesivas reformas, incluidas las de Maas-tricht, Ámsterdam o Niza.

El término «Constitución» para Europa nodebe despistarnos sobre la verdadera natura-leza de la Unión Europea y su Tratado. Comodijo el Consejo Constitucional francés en suDecisión de 19 de noviembre de 2004, el usodel término «Constitución» no cambia lanaturaleza de Organización internacional yTratado de este nuevo instrumento querefunde y mejora los anteriores.

Una Organización internacional, como esel caso de la Unión Europea, no dispone decompetencias propias. Sus competencias pro-ceden de los Estados miembros; ni la Conven-ción que elaboró el borrador en su primeraparte (60 artículos) ni la Conferencia Intergu-bernamental que aprobó los 448 artículos delTratado son un poder constituyente popular.

El origen de este texto no es la soberaníapopular, aunque los Tratados y el Derechoque generan tengan legitimidad democráticadada por las ratificaciones parlamentarias yla participación del Parlamento Europeo. Nodispone la UE de poderes originarios sino deatribución por los Estados que son el verda-dero constituyente de la Unión. Así ha sidosiempre y así será pues el Tratado constitu-cional exige expresamente la permanencia delos Estados soberanos (art. I-5) y la protege yle reconoce el derecho a permanecer comoEstado soberano e independiente y a defen-derse frente a cualquier ataque interno oexterno a su soberanía.

Ningún precepto del Tratado constitucio-nal proclama la plenitud de la soberanía de laUnión, como haría cualquier constituciónnacional. Obviamente no estamos ni ante unEstado ni ante una Constitución al estilo delas nacionales. El Tratado creador de la Orga-nización Internacional del Trabajo tambiénllevaba el nombre de «Constitución» con el

49REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 57

Delimitación y modo de ejerciciode las competencias en el Tratadoconstitucional de la Unión Europea

ARACELI MANGAS MARTÍN *

* Catedrática de Derecho Internacional Público.Universidad de Salamanca.

valor convenido, como en la Unión Europea,de las normas fundamentales de la organiza-ción. También con frecuencia la doctrinaiusinternacionalista se refiere a la Carta dela ONU como Constitución. Y la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia comunitario, des-de los años sesenta y con diversas formulacio-nes judiciales posteriores en los ochenta ynoventa, utilizó sin rubor el término de «Car-ta Constitucional» para referirse al Derechoprimario de la Unión, a los Tratados.

Tampoco se puede establecer parecido conuna constitución nacional en materia deseparación de poderes; o cuando se constataque la UE no tiene competencias para legislaren materia de Derechos humanos, aunqueincorpore la Carta de Derechos Fundamenta-les como parte II, salvo casos muy específicosen los que se incluya una base jurídica, ya seaen la parte I o en la III.

Otros elementos que nos recuerdan de for-ma constante, a pesar del nominalismo y lamegalomanía constitucionalista, que esta-mos ante una Organización internacional,única, la más avanzada, son, por ejemplo,

� las normas de ingreso (¿qué Constitu-ción deja abierta la puerta para el ingre-so de nuevos Estados?) y de retirada(¿qué Constitución permite la secesiónunilateral de los territorios?),

� o las relativas a la exigencia de la una-nimidad para determinadas leyes en elConsejo de Ministros o en el ConsejoEuropeo o además de lo anterior la exi-gencia de ratificación parlamentarianacional unánime para algunas leyeseuropeas (¿se imaginan una Constitu-ción que exija la unanimidad de lapoblación o del Parlamento nacionalpara la aprobación de leyes?),

� las normas sobre revisión del Tratadoconstitucional (¿alguna Constituciónexige la unanimidad del poder constitu-yente para su revisión?),

� las normas de sucesión de la actualUnión Europea en la refundada Uniónson características de una Organizacióninternacional,

� las normas sobre sanciones en caso deviolación grave y sistemática de los dere-chos humanos y el Estado de Derecho,

� o las normas sobre legitimación activade los demandantes privilegiados en elproceso de nulidad,

� o las normas del Derecho material en laparte III, ¿son propias de una Constitu-ción?,

todo ello, y otros muchos argumentos delatanen conjunto que seguimos estando ante unaOrganización internacional singular, única,que estamos ante un sujeto de derecho inter-nacional de carácter no estatal. Por nohablar, además, de que en este Tratado, queha hecho una concesión nominalista («Consti-tución»), se sigue la senda del ascenso inter-gubernamentalista de los Tratados de Ams-terdam y Niza, como lo muestran de formapalmaria el ascenso del Consejo Europeocomo institución formal, con un Presidenteque se singulariza, y un Ministro de AsuntosExteriores que rompe la independencia ycolegialidad de la Comisión.

Este Tratado constitucional rezuma esta-talidad más que ningún otro, para compensarla concesión dirigida a atraer al gran públicoy a los medios de información. Pero su esenciay naturaleza sigue siendo una obra del Dere-cho Internacional: la Unión Europea es uncampo espectacular de experimentación enlas relaciones internacionales.

Como vamos a ver, el debate sobre elreparto de competencias entre la Unión y susEstados miembros poco o nada tiene que vercon el debate federal o las opciones constitu-cionales internas al uso. La única alternativaera la del Derecho Internacional.

La delimitación de competencias era unode los temas «estrella» seleccionados por laDeclaración núm. 23 del Tratado de Niza

ESTUDIOS

50 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 57

para abordar en la programada reforma de2004. Y sin duda atrajo casi más que ningúnotro el debate político y jurídico. Era un deba-te entre quienes propugnaban una devolu-ción o renacionalización de competencias afavor de los Estados miembros y los quedefendían un incremento de las competenciasde la UE; entre quienes deseaban una lista ocatálogo preciso de competencias y los quedefendían un enfoque abierto.

El debate resultó inútil pues la Conven-ción propuso mantener el principio tradicio-nal de atribución de competencias y el con-cepto de competencia expresa y concretavigente en esta materia desde 1951 y la Con-ferencia Intergubernamental confirmó esaopción. En efecto, la UE no tiene competen-cias originarias o propias; son los Estadosmiembros quienes atribuyen a la Unión com-petencias para que ésta alcance los objetivosasignados a la Unión (art. I-1). Los Estadosrenuncian a determinadas competencias con-cretas y trasladan la competencia a las Insti-tuciones de la UE. La UE actuará sólo dentrode los límites de las competencias que le atri-buyen los Estados en el Tratado constitucio-nal (art. I- 11.2).

Por otra parte, todas las competencias noatribuidas a la UE en el Tratado correspondena los EEMM (poderes centrales o de las regio-nes). Todo lo que no está regulado en los Trata-dos permanece bajo plena soberanía nacional.

Se confirma la interpretación que habíahecho el Tribunal de Justicia y la doctrinacomunitarista en las pasadas décadas de quela UE se basa en la atribución de competen-cias que hacen los Estados, según los esque-mas clásicos del Derecho de las Organizacio-nes Internacionales. Así pues, el principio deatribución de competencia es el principio quedelimita la competencia comunitaria respectode las competencias de los Estados miembros;no hay alternativa en una Organización inter-nacional. La UE no es un Estado y por tantono puede tener competencias generales; comoOrganización internacional su competencia

es funcional, es decir, para hacer cosas con-cretas y se limita a esos ámbitos atribuidos.

Es importante subrayar que el hecho deque se denomine Constitución europea, paraatraer a la ciudadanía, no altera el origen delas competencias. Hay que reiterar una vezmás que las Instituciones no tienen «compe-tencias conferidas o definidas o atribuidaspor la Constitución», sino en la Constitucióndejando bien sentado que son los Estadosmiembros, y no la propia Constitución, quie-nes confieren las competencias. Lo que llevó ala adaptación de la Carta de Derechos Fun-damentales, elaborada por la primera Con-vención, eliminando expresiones confusassobre el origen de las competencias para evi-tar cualquier malentendido o equívoco.

Las competencias siguen siendo casuísti-cas. Las competencias de la UE no son títuloscompetenciales abstractos (como sí sucede enla Constitución española respecto de las com-petencias estatales y autonómicas) sino unacategorización genérica que precisa de unaconcreta base jurídica. Las competencias dela UE serán las que se le atribuyen expresa-mente en concretas bases jurídicas, son com-petencias específicas, expresas.

Lo que sí es novedoso en el Tratado consti-tucional es que se especifiquen las categoríasde competencias: exclusivas, compartidas(propiamente paralelas o concurrentes y sinuna lista exhaustiva), de apoyo, coordinacióny complemento (Titulo III de la Parte Prime-ra). Es también muy positivo desde el puntode vista de la transparencia y el afán didácti-co del Tratado, el hecho de que describa quéentiende por cada uno de esos conceptos(competencia exclusiva, etc.) y las conse-cuencias desde el punto de vista del alcancede la competencia que tiene cada categoría(art. I-12) y establece los ámbitos (no mate-rias) que se incluyen en cada categoría (art.I-13-15). Esos conceptos no aparecían en losTratados anteriores, si bien eran términosutilizados por la doctrina científica y por elTribunal de Justicia en sus sentencias. Aun-

ARACELI MANGAS MARTÍN


que el Tratado establece tren grandes cate-gorías de competencias, enuncia otras detanta importancia que no ha querido subsu-mir a ninguna.

Se trata de la importante política de coor-dinación económica y de empleo: por su tras-cendencia política no figura entre los renglo-nes de las competencias compartidas, entrelas que tampoco encaja plenamente aunquese pueda clasificar entre ellas, si bien los ins-trumentos puestos en manos de la UE paracoordinar las políticas económicas y deempleo de los EEMM serán «orientacionesgenerales» e iniciativas en sentido amplio.

Igual sucede con la Política Exterior y deSeguridad Común: es una política inclasifica-ble entre la división clásica de exclusivas, com-partidas, etc. y por ello se menciona aparte enel Tratado. Con carácter general, cada Estadomiembro sigue siendo soberano de su políticaexterior, es decir de la definición de los intere-ses propios en los foros políticos internaciona-les y en las relaciones políticas o diplomáticasclásicas o en la protección de su seguridad ydefensa. Ahora bien, hay ámbitos y problemasinternacionales que afectan a intereses comu-nes y a los valores que compartimos y dondepodremos ser más fuertes e influyentes en lasrelaciones internacionales si damos una res-puesta común. Recuérdese la penosa y frus-trante división de los Estados europeos ante lainvasión de Iraq y, por tanto, lo mucho quequeda por hacer a la UE en materia de políticaexterior. Definir los principios y orientacionesgenerales de política exterior, seguridad ydefensa, así como las estrategias que permitanuna voz y una acción única es un ámbito propiode la UE (art. I-16).

1.1. Competencias exclusivas de la UE1

Competencias exclusivas, significa que laUE tiene plena capacidad legislativa,

� en materia de unión aduanera;

� normas sobre competencia «leal» entreempresas, necesarias para el funciona-miento del mercado interior, es decir, laprohibición de prácticas restrictivas ysituaciones de abuso de posición domi-nante en operaciones de dimensióncomunitaria;

� política comercial común; también esuna antigua competencia pero el Trata-do no matiza aquí sobre la evoluciónsufrida por el comercio internacional yla jurisprudencia del propio Tribunal deJusticia. La competencia es exclusivapara el comercio de mercancías, pero lacompetencia interna sobre el comerciode servicios y los aspectos comercialesde la propiedad intelectual (hoy muchí-simo más importantes que el de mer-cancías) es compartida;

� la política de gestión y conservación derecursos pesqueros, lo que venía suce-diendo desde los años ochenta;

� política monetaria (emisión de billetes ymoneda, fijación del tipo de interés) delos Estados miembros cuya moneda esel euro �de momento, 12 Estados�.

En la medida en que esa plena capacidadno se ejerza por la UE, los EEMM la puedenejercer. La ejecución administrativa siempredescansará en los Estados miembros (regio-nes o poderes centrales). En definitiva, losEstados no han quedado privados de todacompetencia en esos ámbitos.

1.2. Competencias compartidasde la UE

Competencias compartidas significa quela UE y sus Estados miembros son titularesde las competencias y concurren ambos aregularlas.

El Tratado constitucional dice que las com-petencias compartidas son las que no son

ESTUDIOS


1 Para más detalle veáse mi obra La ConstituciónEuropea, editada por Iustel, Madrid, 2005, pp. 73-93.

exclusivas ni de apoyo o coordinación. Lo queno es decir mucho de forma didáctica, pero elbuen entendedor debe deducir que estos pre-ceptos (art. I-12 a 15) no son títulos compe-tenciales sino preceptos que categorizan enabstracto las competencias y que el título esla concreta base jurídica prevista en la ParteIII relativa a las políticas.

No parece que estuvieron muy acertadosen la Convención ni en la CIG al hablar decompetencias compartidas pues con esa defi-nición es bastante claro que estamos antecompetencias concurrentes. Los dos concu-rren a regular, pero cuando lo hace la UE des-plaza la competencia nacional y «ocupa elterreno». Si de verdad fueran competenciascompartidas podrían ejercer conjuntamentelas competencias (lo que sucede en algunoscasos, como la política de cooperación al des-arrollo o la de I+D).

La utilización de la competencia por laUnión priva, al menos parcialmente, de lacompetencia a los Estados miembros. Ahorabien, no les priva totalmente de competencia,pues en estos ámbitos la intervención comu-nitaria está regida por el principio de subsi-diariedad, además del principio de proporcio-nalidad (ver más adelante, epígrafes 5.1 y5.2).

También parece más correcto que se debiódecir que si la Unión ejerce la competencia,los EEMM respetarán las obligaciones esta-blecidas, como realmente sucede en la prácti-ca en el ámbito de las competencias comparti-das y no decir que impide la acción normativainterna si la Unión ha ejercido la suya y sóloen la medida en que no lo haya hecho. Algocomplicado.

A título de ejemplo el Tratado enumeraalgunas:

� el mercado interior,

� la política agrícola y de pesca (salvo lagestión y conservación de recursos pes-queros),

� la política social, como hasta ahora, conlos límites concretos establecidos en laParte III (bases jurídicas);

� la política de cohesión económica, socialy territorial,

� la protección de los consumidores,

� investigación y desarrollo,

� medio ambiente y los transportes;

� el espacio de libertad, seguridad y justi-cia (visados, asilo e inmigración),

� los transportes,

� las redes transeuropeas,

� la energía,

� los aspectos comunes de seguridad de lapolítica de salud pública.

Salvo las nuevas competencias en materiade cooperación judicial penal y policial relati-vas al espacio de libertad, seguridad y justi-cia, todas las demás competencias comparti-das ya están asignadas a la UE por los trata-dos vigentes en innumerables bases jurídi-cas. Poco nuevo. La utilización de la compe-tencia por la UE priva, al menos parcialmen-te, de la competencia a los Estados miembros.Ahora bien, no les priva totalmente de com-petencia pues en estos ámbitos la interven-ción comunitaria está regida por el principiode subsidiariedad, además del principio deproporcionalidad. Estos dos principios tam-poco experimentan cambios respecto de suformulación actual en el Derecho Comunita-rio vigente. Será su control la gran novedad,como veremos más adelante.

1.3. Competencias de apoyo,coordinación y complemento

La acción comunitaria es complementariade la de los Estados miembros y de fomentode la cooperación. Queda excluida expresa-



mente la competencia de armonización legis-lativa. Entran en esta categoría:

� políticas de educación, formación profe-sional y juventud,

� cultura,

� industria,

� protección civil,

� la protección y mejora de la saludhumana,

� cooperación administrativa.

Esta delimitación de competencias entrelos Estados miembros y la UE no varía por elhecho de que algunos EEMM estén estructu-rados en regiones con competencias legislati-vas. Todos los Estados atribuyen la mismacompetencia y ésta puede proceder de lospoderes centrales o regionales.

1.4. La cláusula de flexibilidado de imprevisión

Cuando se fundaron las ComunidadesEuropeas en los años cincuenta, ya entonceslos tres Tratados fundacionales previeronque aunque el sistema comunitario se basaba(y se sigue basándose en la futura Constitu-ción) en atribuciones de competencias concre-tas y expresas de los Estados y para objetivosespecificados, un sistema así de rígido, siendouna buena opción para controlar la cesión delejercicio de soberanía, podría no ser prácticoante nuevos problemas que exigieran unarespuesta en tiempo razonable, aunque no setuviera competencia suficiente o ningunacompetencia, pero al menos el objetivo aalcanzar se le hubiera asignado a las Comu-nidades. Había pues una cláusula de flexibili-dad que permitía aprobar normas a la UE ensituaciones imprevistas en las que carecía decompetencia en los Tratados pero el objetivoentraba dentro de los asignados. Como erauna extensión de la competencia más allá delo atribuido se exigía unanimidad del Conse-

jo, pero sin control decisivo del Parlamentoeuropeo ni de los nacionales sobre la atribu-ción que ellos autorizaron en el ingreso a laUE.

La a veces abusiva utilización de esta cláu-sula, como base jurídica para ir extendiendocomo mancha de aceite la competencia comu-nitaria, dio lugar a críticas de algunos Esta-dos, tribunales nacionales y de las regionesalemanas. Incluso antes de la Convenciónhubo propuestas para su supresión. Pero ni laConvención ni la CIG estimaron prudente eli-minarla pues había sido muy útil en el pasa-do, por ejemplo, para iniciar una política deprotección de los consumidores o del medioambiente o una política regional, competen-cias que los Tratados fundacionales no otor-gaban a las Comunidades europeas pero quea partir de los años setenta se hicieronimprescindibles para lograr «un desarrolloarmonioso de las actividades económicas,una expansión continua y equilibrada» (obje-tivos previstos en el Tratado).

Esta cláusula de flexibilidad o posibilidadde extender la competencia se confirma en elart. I-18. La novedad estriba en que se exigi-rá no la mera consulta del PE, como hastaahora, sino su previa aprobación. También seabre al control de los Parlamentos nacionalespues deben ser avisados por la Comisión deestas propuestas para que comprueben queno violan el principio de subsidiariedad, esdecir que la UE no extenderá su competencianormativa más de lo necesario para resolverde forma eficaz un problema de alcance euro-peo.

2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDADY SU CONTROL

El principio de subsidiariedad significaque la Unión tiene que justificar que es nece-sario actuar en el nivel comunitario, que esmás eficaz y que estamos ante un problemasupranacional. Es decir, debe regular loimprescindible y ante problemas que tras-

ESTUDIOS


cienden a las autoridades internas (munici-pales, regionales y nacionales).

El Tratado constitucional, al definir lasubsidiariedad en el art. I-11.3, mencionaexpresamente esos tres criterios que debe-rían preceder a la acción europea. Esta seríaun último recurso normativo. Cuando laUnión y los Estados miembros compartan undeterminado ámbito, según lo establecidocaso por caso en el Tratado, antes que las«Instituciones de Bruselas», deben legislarlas autoridades más próximas a la ciudada-nía y al problema mismo, por ejemplo lasautoridades locales, o en su caso las regiona-les y nacionales. Pero si el problema desbordaa esos tres niveles de poder interno, si es unproblema común a varios Estados miembrosy se necesita una acción normativa transna-cional eficaz, entonces las Instituciones euro-peas deben actuar.

Este principio está pensado, pues, funda-mentalmente para actuar en el campo de lascompetencias no exclusivas (es decir, en lascompartidas y en las de coordinación, fomen-to y apoyo) y así lo dice expresamente el Tra-tado constitucional (confirmando lo estableci-do en el Tratado de Maastricht desde 1992).La UE tiene la obligación jurídica de ejercercon plenitud las competencias exclusivas quese le reconocen, si bien la administraciónnacional, regional o local no está excluida enestos casos e intervendrá en los niveles máspróximos a los ciudadanos en la ejecución dela acción comunitaria.

La subsidiariedad es, pues, un principioque rige el modo de ejercicio de la competen-cia, así lo establece el art. 11.1 de la Parte I;no sirve para delimitar o atribuir competen-cias, sino que persigue racionalizar ese ámbi-to difuso y demasiado elástico de la compe-tencia comunitaria compartida. Nos dice has-ta dónde debe llegar la UE cuando apruebanormas.

Para saber si la Unión actúa de conformi-dad con este principio y no se excede legislan-

do e invadiendo competencias internas (loca-les, regionales y estatales) debemos exami-nar la norma comunitaria conforme a tres cri-terios cumulativos: la dimensión comunitariadel problema, la necesidad de actuar y lamayor eficacia de la respuesta.

Si las Instituciones europeas adoptan unacto en ámbitos de competencia compartidaque no respeta cualquiera de los tres criteriosaludidos se podrá pedir su anulación al Tri-bunal de Justicia de la UE; así los EEMM(Gobiernos, y Parlamentos nacionales) y lasregiones a través del Comité de las Regionesse pueden defender frente a incursiones ilegí-timas de la Unión. También los particularesafectados directamente por una norma u actocomunitario, si estimamos que la accióncomunitaria no respeta los criterios de la sub-sidiariedad también podemos pedir al Tribu-nal de Justicia su anulación. El respeto alprincipio de subsidiariedad integra la legali-dad de las normas y actos comunitarios y essusceptible de control ante el Tribunal deJusticia.

Este principio es tan importante que losTratados vigentes, así como el futuro Tratadoconstitucional, no se limitan a definirlo en unprecepto (art. 5 del Tratado de la ComunidadEuropea vigente y art. 11 del nuevo Tratadoconstitucional) sino que, además, lo desarro-llan en un Protocolo. El Protocolo para la apli-cación del principio de subsidiariedad, anexoal Tratado constitucional, prevé que los Par-lamentos nacionales (y regionales) puedancontrolar su respeto por las institucionescomunitarias.

Ya hay ese Protocolo en el Derecho envigor, pero el nuevo que se anexa al Tratadoconstitucional aporta como novedad el meca-nismo de alerta temprana o control de la sub-sidiariedad de carácter político y preventivode los Parlamentos nacionales. La Comisióndebe notificarles todas las propuestas legis-lativas, advirtiendo en su caso si su base jurí-dica es la cláusula de flexibilidad. Cada Par-lamento nacional dispondrá de dos votos



(uno para cada Cámara si es bicameral, comoson las Cortes españolas); si un tercio de losvotos de los Parlamentos estima que la pro-puesta es contraria al principio de subsidia-riedad, entonces la Comisión debe reconside-rarla.

También, una vez adoptado el acto legisla-tivo permite que los Parlamentos nacionales,de acuerdo con la legislación interna y pormedio de los Gobiernos nacionales, presentenun recurso de nulidad ante el Tribunal de laUnión (control jurisdiccional y con posteriori-dad a la aprobación del acto).

Aunque el principio de subsidiariedad y sucontrol apenas figuraban en uno de los epí-grafes de la Declaración 23, aneja al Tratadode Niza, que ha marcado el debate sobre elfuturo de la UE, el mencionado principio seha abordado en la Convención que preparó elproyecto de Tratado constitucional desde dosperspectivas: la delimitación de competen-cias y la participación de los Parlamentosnacionales en la construcción europea.

El interés por la subsidiariedad se ligabaen dicha Declaración a la participación de lasregiones como una condición relevante enalgunos Estados miembros, lo que llevó a quela Convención decidiese la creación del Grupode Trabajo (I), denominado «de Subsidiarie-dad»2 dedicado de forma central a dar solu-ción a esas inquietudes. Pero también sededujo tempranamente que el control de lasubsidiariedad permitiría dar satisfaccióndirectamente a uno de los cuatro temas prin-cipales de la Declaración 23, la participaciónde los Parlamentos nacionales en la integra-ción europea, tema en el que se centró el Gru-po de Trabajo IV de la Convención3.

De este modo, el control de la subsidiarie-dad fue objeto de deliberación en los Grupos

de Trabajo I y IV, respectivamente, de la Con-vención.

El Grupo I apenas puso en tela de juicio ladescripción y contenidos del principio que sehace en el Derecho en vigor (art. 5 TCE y Pro-tocolo sobre la aplicación de los principios desubsidiariedad y proporcionalidad añadidopor el Tratado de Ámsterdam de 19974, ade-más del Acuerdo interinstitucional sobre losprocedimientos para la aplicación del princi-pio de subsidiariedad5) y centró sus reflexio-nes en el control del principio, tanto políticocomo jurisdiccional, que se concretaron en unProtocolo sobre la aplicación de los principiosde subsidiariedad y proporcionalidad (enadelante, Protocolo núm. 2). Este Protocolofue aceptado en sus líneas políticas por laConferencia Intergubernamental (CIG�04),es decir, no se puso en tela de juicio el meca-nismo de alerta temprana en sus dos secuen-cias �política y judicial�, pero si le incluyónumerosas modificaciones de redacción y decarácter técnico, como la definición de actolegislativo europeo para incluir el olvido delos convencionales a las iniciativas legislati-vas de los Estados miembros, o del PE, o lassolicitudes de actos del BCE, del BEI y delTribunal de Justicia. Los trabajos del GrupoIV también desembocaron en un Protocolosobre la función de los Parlamentos naciona-les en la UE (Protocolo núm. 1 anexo al ActaFinal de la CIG).

En especial, el Protocolo núm. 2 es mencio-nado en el cuerpo central del Tratado consti-tucional, en la Parte Primera en los arts. I-11.3 (definición del principio de subsidiarie-dad y procedimiento de aplicación) y 18.2(cláusula de flexibilidad). Podría decirse queambos preceptos y, en buena medida, los dos

ESTUDIOS


2 Ver Informe final del Grupo de Trabajo I en eldocumento CONV 286/02, de 23-9-2002.

3 Véase el Informe final del Grupo de Trabajo IV enel documento CONV 353/02.

4 En efecto, la descripción del principio que contie-ne el art. I-11.3 del Tratado constitucional reitera laredacción del vigente art. 5 TCE y también su Protocoloanexo reproduce los aspectos esenciales del Protocolovigente desde 1997.

5 Declaración de 25-10-1993, DO nº C329, de6-12-1993.

Protocolos constituyen vasos comunicantes.Claro que a los fines de este trabajo interesafundamentalmente el relativo a los principiosde subsidiariedad y proporcionalidad (Proto-colo núm. 2 anexo al Acta Final de la CIG).Este último es el que más ampliamente tratael novedoso mecanismo de alerta tempranaen relación con las condiciones para el controlde la aplicación de los principios de subsidia-riedad y proporcionalidad.

El control de la subsidiariedad tiene unadimensión comunitaria o institucional y otraexterna o nacional, que es la que más nosimporta a efectos de este trabajo. Esta dimen-sión nacional del control, a su vez, abre unabifurcación secuencial: primero, un controlpreventivo de carácter político y, después, uncontrol posterior de naturaleza judicial.

3. LA DIMENSIÓN INSTITUCIONALDEL CONTROL PREVENTIVO DE LA SUBSIDIARIEDAD

El art. 1 del Protocolo (núm. 2) establece laobligación de todas las instituciones comuni-tarias de garantizar de manera permanenteel cumplimiento de estos principios en el pro-ceso decisorio. Lo que por otra parte no esnovedoso pues esta forma de actuar viene yaobligada con todo detalle por el vigente Proto-colo sobre la aplicación de los principios desubsidiariedad y proporcionalidad, añadidoal Tratado de Ámsterdam (apartado II Proce-dimientos).

De entrada, la justificación del respeto aestos principios afecta a toda propuesta deacto legislativo europeo. Esto significa que yano solo la Comisión �que conserva en lo esen-cial su derecho de iniciativa legislativa � sinotambién, cuando la iniciativa normativacorresponda, por estar prevista por el Trata-do constitucional, a un grupo de Estadosmiembros, o al Parlamento Europeo, a lapetición del Tribunal de Justicia o del BEI o alas recomendaciones del BCE, y tal iniciativaesté destinada a la adopción de un acto legis-

lativo, todas las Instituciones mencionadasdeberán motivar sus propuestas, iniciativas,peticiones o recomendaciones a la luz de talesprincipios.

Esto no es nuevo. La Comisión es la pri-mera institución que desde la entrada envigor del Tratado de Maastricht en 1993 vie-ne decidiendo sobre la necesidad y el alcancede la intervención de la Comunidad y, porconsiguiente, la primera que debe confron-tar su acción a la luz de los principios de atri-bución de competencia, proporcionalidad ysubsidiariedad: debe decidir si tiene compe-tencia; si en ese ámbito de competencia com-partida, la acción comunitaria es necesariapor la dimensión transnacional del proble-ma y su solución, y si será más eficaz y, en sucaso, debe decidir sobre la intensidad de laintervención, es decir, la adecuación de losmedios a los objetivos perseguidos (art. 5TCE). La Comisión viene justificando en laexposición de motivos de cada disposición lapertinencia de su iniciativa con respecto alprincipio de subsidiariedad y se comprometetambién a hacer un control global del respe-to a dicho principio en todas sus actividades(Acuerdo interinstitucional de 1993). Ade-más, la Comisión se comprometió a actuarcon más severidad a la hora de rechazar lasenmiendas del Consejo y del ParlamentoEuropeo que sean contrarias al principio deproporcionalidad o compliquen inútilmentela aplicación de las normas. También se hacomprometido la Comisión a analizar lasconsecuencias financieras o administrativasde sus propuestas y realizar una evaluaciónde su impacto social, económico y medioambiental, aludiendo en la exposición demotivos de los actos jurídicos a la influenciaque los análisis de impacto hayan ejercidoen su propuesta. Esta actuación no se veráalterada por el Tratado constitucional y suProtocolo.

Pero el nuevo Protocolo núm. 2 quiere sertodavía más exigente con la Comisión o quie-nes inicien un procedimiento legislativo alrequerirles mayor precisión en la justificación



de la subsidiariedad6. El Protocolo núm. 2 exi-ge que todo proyecto de acto legislativo incluyauna ficha con todos los pormenores que permi-tan evaluar el cumplimiento de los menciona-dos principios, su impacto financiero, y en elcaso de una ley marco europea �actual directi-va� sus efectos en la normativa interna, nacio-nal y regional, de los Estados (art. 5).

Posteriormente, �y como sucede en laactualidad, de conformidad con el Protocolode Amsterdam� la Comisión, en su caso elComité Económico y Social y el Comité de lasRegiones, el Parlamento Europeo7 y el Conse-jo de Ministros8, cada Institución en el papel

que asume (propuesta, consultas, codecisión)en el proceso de toma de decisiones, deberáanalizar, por tanto, en todos los actos, sean decompetencia compartida o exclusiva, si laacción comunitaria debe ser con el alcance eintensidad propuesto por la Comisión (exa-men a la luz del principio de subsidiariedad)y, en todo caso, que las cargas que imponga,tanto financieras como administrativas, seanreducidas al mínimo y proporcionadas al obje-tivo que pretenda (examen a la luz del princi-pio de proporcionalidad). En los actos de com-petencia compartida, deberán comprobar sirealmente es necesaria la acción de la Comu-nidad, de modo que los objetivos de la pro-puesta no puedan ser alcanzados de manerasuficiente mediante la acción de los Estadosmiembros. Cada Institución y órgano auxiliardeberá verificar que la futura norma asegura-rá un margen tan amplio como sea posible a laacción de los Estados miembros, permitiéndo-les varias formas alternativas de ejecución y,siempre que sea posible, que las normascomunitarias sean normas mínimas.

4. LA DIMENSIÓN NACIONALDEL CONTROL PREVENTIVO:LA PARTICIPACIÓN DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES(Y REGIONALES) MEDIANTE ELMECANISMO DE ALERTA TEMPRANA

Ya desde sus primeras sesiones el Grupo Illegó al acuerdo de que la aplicación con éxitodel principio debería realizarse primariamen-te en la esfera política, más que en la judicial.

La novedad posiblemente más importantey trascendente del Título III (De las compe-tencias de la Unión) sea el audaz sistema omecanismo de alerta temprana que permitepor primera vez en la historia de la integra-ción participar a los Parlamentos nacionales

ESTUDIOS


6 El Protocolo vigente sobre la aplicación del principiode subsidiariedad le requiere con carácter general quejustifique el respeto a dicho principio en cada propuestanormativa, que aluda al mismo en la exposición de moti-vos y que en caso de modificación, si afecta al ámbito deintervención comunitaria, justifique dicha modificaciónrespecto de los principios de subsidiariedad y proporcio-nalidad. También en dicho Protocolo, los Estados miem-bros sugirieron que «en igualdad de condiciones, lasdirectivas serán preferibles a los reglamentos, y las direc-tivas marco a las medidas detalladas. Siempre que se pue-da se optará por medidas no vinculantes, como las reco-mendaciones». En los casos que proceda se inclinará porel uso de códigos de conducta voluntarios; si lo permitenlos Tratados, la intervención comunitaria «dará preferen-cia al fomento de la cooperación entre Estados miem-bros, a la coordinación de las medidas nacionales o acompletarlas, complementarlas o apoyarlas».

7 También el Parlamento Europeo está obligado aexaminar si la propuesta respeta el principio de subsi-diariedad, dado que dicho principio integra la legalidadde todo acto comunitario desde la entrada en vigor delTratado de Maastricht, art. 5 TCE y Reglamento internodel PE. Antes de entrar en el examen específico de unapropuesta, cada comisión parlamentaria examina la pro-puesta a la luz del principio de subsidiariedad y de susrepercusiones financieras. Igualmente, al proponerenmiendas que modifiquen el ámbito de intervencióncomunitario, deberá justificar el respeto al principio desubsidiariedad �además del de proporcionalidad-. Si elParlamento Europeo estima que la propuesta no respetael principio de subsidiariedad pedirá a la Comisión queintroduzca las modificaciones necesarias.

8 También en los Tratados vigentes y en su Regla-mento interno se prevé que los grupos de trabajo, elCoreper y el Consejo, con la ayuda del Servicio Jurídicodel Consejo, deben examinar si el acto que están deba-

tiendo respeta el principio de subsidiariedad y si lasmodificaciones previstas se ajustan a dicho artículo; ensus informes respectivos se describirá el modo en que seha aplicado dicho art. 5 TCE.

en el proceso decisorio mediante un controlprevio a la entrada en vigor del acto legislati-vo y de naturaleza política, como correspondea un principio de indiscutible naturaleza polí-tica como lo es el de subsidiariedad. Poste-riormente, también asocia a los Parlamentosnacionales en un control a posteriori del prin-cipio mediante la ampliación de las condicio-nes de recurso ante el TJCE.

Los motivos que inspiraron estos mecanis-mos tuvieron cierto consenso entre los con-vencionales debido, en primer lugar, a que lasprerrogativas legislativas se han visto afecta-das y minadas por la atribución a la UE decompetencias que son reserva de ley y, ensegundo lugar, para tratar de obtener uncompromiso democrático de los Parlamentosnacionales en el proceso de integración9. Lamarginación de los Parlamentos nacionalesen el proceso de integración ha sido crecientey claramente percibida con los años en lamisma medida pues en que, por un lado,aumentaban los poderes del ParlamentoEuropeo y la votación por mayoría cualifica-da, y, por otro, disminuía la influencia de losParlamentos nacionales sobre los Gobiernos.El mecanismo de alerta temprana va a com-pensar esa carencia de influencia individualsobre el Gobierno respectivo mediante unmecanismo de participación colectiva.

El mecanismo de alerta temprana es tam-bién lógicamente la novedad más importanteen la que se centrará la participación de losParlamentos nacionales, e indirectamente delas regiones, en la construcción europea.

4.1. El control preventivo de carácterpolítico

4.1.1. La consulta a los Parlamentosnacionales

Para que ese mecanismo se active en sedenacional es preciso que los Parlamentos

nacionales tengan asegurada una informa-ción a tiempo de toda la actividad prelegisla-tiva de la UE.

Por ello, el art. 2 del Protocolo sobre la fun-ción de los Parlamentos nacionales y el art. 4del Protocolo sobre la aplicación de los princi-pios de subsidiariedad y proporcionalidad(Protocolo núm. 2) precisan de forma coinci-dente que la Comisión remitirá todas sus pro-puestas legislativas comunitarias, así comosus propuestas modificadas, a los Parlamen-tos nacionales al mismo tiempo que al «legis-lador» de la Unión (Consejo y ParlamentoEuropeo), en concreto a cada Cámara parla-mentaria nacional. Por su parte, también elParlamento Europeo y el Consejo deberánremitir a los Parlamentos nacionales sus ini-ciativas legislativas así como, respectivamen-te, sus resoluciones legislativas y posicionescomunes; el Consejo, además, notificará lasiniciativas de los Estados miembros y laspeticiones o recomendaciones del Tribunal deJusticia, BEI y BCE.

Del análisis del Protocolo núm. 2 se dedu-ce que el alcance del envío de proyecto a losParlamentos nacionales es bastante amplio10

(si bien el mecanismo de alerta temprana essusceptible de ser activado solo en proyectosrelativos a ámbitos de competencia comparti-da) y comprende en todo caso, «todas» las pro-puestas legislativas, significa que se debenotificar a los Parlamentos nacionales inde-pendientemente de si se trata de proyectos deactos que afecten a competencias exclusivas ocompartidas y de su incidencia regional olocal;

� solo debe notificarle proyectos de actoslegislativos: lo que significa que las propues-tas normativas de actos no legislativos en losque se pudiera haber quebrado el principio desubsidiariedad no pueden ser objeto del con-



9 CONV 353/02.

10 Como muestra de la comunicación fluida es quelos órdenes del día y los resultados de las sesiones delConsejo se comunicarán a los Parlamentos nacionalessimultáneamente que a los Gobiernos.

trol político de los Parlamentos nacionales, nidel control jurisdiccional posterior y, lo que esmás grave, del Comité de las Regiones;

� además, la Institución remitente (eneste caso, la Comisión) deberá indicarles si lapropuesta legislativa tiene como base jurídi-ca el art. 16 (actual art. 308 TCE)11, conocidacomo cláusula de imprevisión o de flexibili-dad que habilita con unas condiciones estric-tas a las Instituciones en caso de insuficientecompetencia en los Tratados. En efecto, esimportante �dada la desidia y, a veces, la fal-ta de preparación de los parlamentariosnacionales� que la Comisión esté obligada allamar la atención de los Parlamentos nacio-nales (y, por tanto, de las regiones) cada vezque utiliza como base de su competencia lacláusula de flexibilidad que permite comple-tar la insuficiente competencia comunitaria y

que los Parlamentos nacionales puedan utili-zar el mecanismo de alerta temprana paracontrolar estas extensiones de la competenciacomunitaria.

El envío de todos esos proyectos de actoslegislativos deberá hacerse en el caso de Par-lamentos bicamerales a cada una de lasCámaras. Las Instituciones no tienen queenviarlos a las regiones (salvo en la fase deelaboración de las propuestas por la Comi-sión, en las que ésta deberá proceder a«amplias consultas» y tendrá en cuenta cuan-do proceda la dimensión regional o local, art.2 del Protocolo núm. 2)

4.1.2. El procedimiento interno enlos Parlamentos nacionales

A partir de la transmisión de la propuestalegislativa por la institución remitente(Comisión o Consejo), los Parlamentos nacio-nales, o toda cámara de estos Parlamentosdisponen de seis semanas para emitir sus dic-támenes en el caso de que estimen que la pro-puesta no se ajusta al principio de subsidia-riedad o expresen sus temores en cuanto a suposible trasgresión.

Por su parte, el Consejo no podrá debatirun proyecto de acto legislativo hasta que nohayan transcurrido seis semanas desde suenvío, salvo casos excepcionales de urgen-cia12. Se garantiza así que los Parlamentosnacionales (y, en su caso, regionales) no van aestudiar un proyecto que ya pueda haber sidoalterado en la infraestructura del Consejo(comités, Coreper y Consejo mismo). En defi-

ESTUDIOS


11 Desde hace tiempo vengo defendiendo que losParlamentos nacionales no han debido estar al margende la extensión de las competencias por la vía del art.308 TCE y que debieran ser consultados previamentesobre las propuestas formuladas con esa base jurídica(en «La Conferencia intergubernamental : el ser o no serde la Unión Europea en el siglo XXI», Anuario Jurídico deLa Rioja, 1996, pp. 277-278). En otro trabajo posteriordecía «�absolutamente al margen están los Parlamen-tos nacionales, que ven cómo para extender la compe-tencia comunitaria, que no fue previamente habilitadapor los Parlamentos nacionales, se les ignora» («La UniónEuropea y su futuro: el debate competencial», en Noti-cias de la UE, nº 218, marzo 2003, p. 86)

El art. 18 del Tratado constitucional prevé, por fin, laparticipación de los Parlamentos nacionales y remite alsistema de alerta temprana regulado en el Protocolosobre la aplicación de los principios de subsidiariedad yproporcionalidad.

Además de este importante progreso, el Consejotambién deberá informar a los Parlamentos nacionalesdel uso de las pasarelas previstas para pasar de la unani-midad a la mayoría cualificada y del procedimientolegislativo especial al común pudiéndose oponer cual-quier Parlamento nacional (art. IV.444.3). Es muy dife-rente al mecanismo de alerta temprana y se basa aquelen la competencia de autorización por parte de los Par-lamentos nacionales al Tratado constitucional. Esas pasa-relas son revisiones simplificadas cuyo control no debenperder los Parlamentos nacionales al suponer un cambiodel Tratado original al que prestan la autorización.

12 Esta condición se regula en el art. 4 del Protocolosobre la función de los Parlamentos nacionales. En reali-dad el plazo es mayor, salvo casos de urgencia, puesestablece que un proyecto de acto legislativo no sepodrá incluir en el orden del día del Consejo hasta pasa-das seis semanas de su envío a los Parlamentos naciona-les, y la adopción de una posición por el Consejo será almenos diez días después de su inclusión en el orden deldía.

nitiva, no habrá estudio en paralelo ni sola-pamiento; la toma de posiciones será sucesivaen el tiempo y la infraestructura del Consejo,cuando comience a debatir un proyecto, ten-drá ya, si los hubiere, los dictámenes de losParlamentos nacionales.

Si esta prevención es más que correcta,necesaria para dar la oportunidad a la Comi-sión de incorporar la posición de las Cámarasparlamentarias, contrasta con la ausencia deuna prevención semejante en relación con elParlamento Europeo. Este puede llegar aadoptar su posición (de apoyo o de enmien-das del acto legislativo) sin conocer la posi-ción de los Parlamentos nacionales. Ahorabien, dado que los Parlamentos nacionalesrecibirán el proyecto de acto legislativo altiempo que el Parlamento Europeo y el Con-sejo, junto con el ajustado plazo de seis sema-nas para los Parlamentos nacionales parapronunciarse, es más que previsible y proba-ble que cuando comience la primera lecturaen el Parlamento Europeo éste ya conozca lapostura de los Parlamentos nacionales sobreel respeto al principio de subsidiariedad.Pero no queda garantizada la posibilidad, sibien es cierto que lo importante es que laComisión pueda hacerla suya antes de que elConsejo haya decidido en primera lectura (oel Consejo la haga suya directamente, votan-do por unanimidad los veinticinco Estados altratarse de una enmienda a la propuesta dela Comisión).

Por otra parte, es decisión de cada Parla-mento nacional consultar a los Parlamentosregionales que posean competencias legislati-vas dentro de ese mismo plazo.

Son seis semanas para su estudio y debatedesde la perspectiva del ejercicio que hace laUE de las competencias que son compartidas;si estiman que el proyecto europeo va más alláde la competencia comunitaria, entonces la olas cámaras parlamentarias redactarán yenviarán un dictamen. Ese mismo itinerario yen ese mismo plazo deberán recorrer los Par-lamentos regionales, si fueran consultados.

Obviamente estas innovaciones exigiránen cada país regular ese procedimiento. CadaCámara tendrá que reformar, por ejemplo, suReglamento interno para fijar el itinerario yplazos internos, así como decidir si se consul-ta y cómo a los Parlamentos regionales. Escierto que el Tratado no obliga a esa consulta,pero también dice que cuando proceda y nosería congruente en un Estado fundado enComunidades Autónomas eludir tal consulta.Dicho de otro modo, procede la consulta si lasregiones tienen competencias legislativas. Esbien obvio que en España tienen reconocidasesas competencias legislativas todas lasCCAA.

Además, habrá que decidir en esa reformadel Reglamento interno (o, eventualmente,en una ley que regulara la totalidad de losefectos que provoca el control de la subsidia-riedad) los efectos que las posiciones de losParlamentos regionales tengan sobre la delParlamento nacional: si condiciona a las dosCámaras o sólo a la Cámara Alta (Senado)una mayoría de dictámenes regionales adver-sos, o si se ponderan esos dictámenes, o siambas Cámaras mantienen una apreciacióndiscrecional.... En esta fase nacional hay uncierto espacio para regular la descentraliza-ción de los procedimientos de análisis de losproyectos comunitarios y de emisión, en sucaso, de los dictámenes.

Como dice Pérez Medina, en esa fase sobretodo se requiere mucha celeridad en la actua-ción de los Parlamentos nacionales y regiona-les, que cuentan con un plazo muy limitado,de seis semanas, sobre todo si se han de teneren cuenta las opiniones de los Parlamentosregionales, que aún habrán de intervenir conmayor diligencia, para incorporar su posiciónen el Dictamen definitivo a enviar a la Insti-tución remitente13.



13 J. Mª PÉREZ MEDINA, «Tratamiento de la cuestiónregional en el Proyecto de Tratado Constitucional»,Revista General de Derecho Europeo, 2004-4, www.ius-tel.com

Si el Parlamento monocameral o cualquie-ra de las Cámaras en los bicamerales estimacorrecto el uso del ejercicio de las competen-cias por la UE, no deben emitir ni enviar dic-tamen alguno; en este caso no debe entender-se que se ha producido una autorización.

Por el contrario, en el caso de que se emitadictamen o dictamen del Parlamento nacio-nal por entender que hay un incumplimientono es tampoco una desautorización o veto.

4.1.3. Activación del mecanismo de alertatemprana: el dictamen de losParlamentos nacionales

Si una Cámara parlamentaria estima queel proyecto legislativo no respeta el principiode subsidiariedad y, por tanto, la medida nor-mativa no responde a un criterio de necesi-dad, a un problema transnacional o no da unasolución común más eficaz, entonces puedeemitir un dictamen.

El objeto del dictamen se centrará en elrespeto del principio de subsidiariedad y noen otros aspectos formales o materiales o decontenido de la propuesta. Su análisis se limi-ta a la perspectiva del ejercicio que hace laUnión de las competencias que no son exclusi-vas. La tarea que tendrán las Cámaras no vaa ser fácil dado que los criterios que informandicho principio son muy difíciles de precisar ode objetivar; intervienen muchos aspectos téc-nicos y de oportunidad y las perspectivas pue-den variar de un país a otro: ¿cómo probar quela medida en cuestión podría adoptarse mejorinternamente o en el ámbito europeo?. Buenaprueba de ellos es que en los escasos litigios enlos que se ha invocado la violación del princi-pio de subsidiariedad, el Tribunal de Justiciase ha limitado a comprobar que el preámbulode la norma impugnada justificaba de algúnmodo el acto en cuestión y con afirmacionesgenerales14.

La respuesta a esta pregunta ¿respeta elprincipio de subsidiariedad?, depende en símisma de un concepto indeterminado que noprecisa los criterios a emplear.

Es interesante recordar también que eldictamen negativo debe ser motivado: lo quesignifica que se deberá argumentar con preci-sión en que medida el problema-solución de lapropuesta legislativa no debe ser asumidopor la UE, ni es un problema transnacional nila UE es más eficaz. El Parlamento, lasCámaras, no pueden emitir un dictamennegativo simplemente porque no compartenel contenido normativo o por motivos jurídi-cos propios de la nulidad del acto (violación denormas superiores, incompetencia, formassustanciales o desviación de poderes). Lamotivación, formalmente, solo se puede cen-trar en el incumplimiento del principio desubsidiariedad y no de otros principios o denormas de los Tratados. Pero creo que se debehacer una lectura flexible sobre el contenidodel Dictamen de la Cámara, si lo hubiere.

En efecto, cabe que el Dictamen de unaCámara parlamentaria no se limite a razonardesde la perspectiva sutil de la subsidiarie-dad. Algún autor se ha preguntado qué suce-derá si el Dictamen de un Parlamento nacio-nal se extiende o más bien se centra en otrosaspectos como la base jurídica, el principio deproporcionalidad, o las opciones o el conteni-do sustantivo de la norma; este tipo de dictá-menes ultra vires presumiblemente termina-rán en el TJCE15. ¿Cuenta ese dictamen parael tercio de dictámenes negativos que obliganal reexamen de la Comisión?.

Ahora bien, siendo lo anterior correcto entérminos formales, no se debe ser demasiadoingenuo. No creo que los Parlamentos nacio-

ESTUDIOS


British American Tobacco e Imperial Tobacco, C-491/01,fund. 180-182; 22-5-2003, Comisión c. Alemania, C-103/01, fund. 47.

15 M. DOUGAN: «The Convention�s Draft Constitutio-nal Treaty: bringing Europe closer to its lawyers?», Euro-pean Law Review 2003, 28, p. 767.

14 TJCE, sentencias de 9 de octubre de 2001, PaísesBajos c. Parlamento Europeo, as. C-377/98. 10-12-2002,

nales se limiten al aspecto casi inaprensiblede la subsidiariedad, pero aunque se sobrepa-sen esos limites formales los efectos internospueden ser positivos y demostrará el interésde las Cámaras por la construcción europea.Como señala Davies el análisis más allá delsupuesto punto central de la subsidiariedadpermitirá generar un consenso en torno alproceso de construcción europea16. Sin duda,un debate y un interés también.

También cabe prever que en un Parlamen-to bicameral cada Cámara adopte posicionesdistintas en el sentido de que una Cámaraestime que la propuesta europea respeta elprincipio de subsidiariedad y la otra estimeque lo incumple. Será un solo voto a unir a losrestantes que lleguen. Es verdad que estaactitud puede debilitar políticamente la posi-ción de la Cámara ante la Comisión, el Parla-mento Europeo y la opinión pública y en todocaso se neutraliza cierta capacidad deinfluencia al haber un Informe (voto) negati-vo y el otro ser positivo; pero si sucediese ladivergencia de opinión se puede entenderdebido a la diversa percepción que tienen losmiembros de una Cámara Baja y una Cáma-ra Alta , y también por las distintas mayoríasque conformen cada Cámara.

El texto del Protocolo es, en mi opinión,claro en el sentido de que cada Cámara nacio-nal emite su voto por sí misma, independien-temente de la posición divergente de la otraCámara. El artículo 7 del Protocolo precisaque cada Cámara de un sistema bicameraldispondrá de un voto. Que en la norma inter-na de aplicación de este procedimiento (losReglamentos de las Cámaras) se prevea undebate previo y acercamiento de posiciones através, por ejemplo, de la Comisión MixtaCongreso-Senado parece razonable aunqueno necesario; si las divergencias persisten,cada Cámara adoptará la posición que enconciencia y en su opinión estime adecuada.

El Protocolo les garantiza un voto individuala cada Cámara parlamentaria.

4.1.4. Efecto del dictamen para la Comisión,el Parlamento Europeo y el Consejo

Emitir un dictamen por parte de un Parla-mento nacional sobre el respeto del principiode subsidiariedad implica ya en sí mismo undesacuerdo por parte de una Cámara parla-mentaria sobre cómo se ha aplicado dichoprincipio. Si no hay reproche, no se debe emi-tir dictamen.

Cada Parlamento nacional dispone de dosvotos: luego, en la UE de 25 Estados miem-bros, los votos parlamentarios suman untotal de 50. Cuando un Parlamento monoca-meral emite un dictamen �expresa su des-acuerdo �, ese dictamen vale dos votos. En losbicamerales cada Cámara puede expresar suopinión separadamente y si emiten un dicta-men éste vale un voto por cada Cámara que loapruebe. El hecho de que los sistemas mono-camerales tengan dos votos se debe al princi-pio de igualdad y de respeto a cada sistemaconstitucional nacional.

Para que se active el mecanismo de alertaen las instituciones de la UE el número devotos parlamentarios contrarios a la propues-ta que se han de recibir debe ser al menos deun tercio del total17; luego, se precisan almenos 17 votos (pueden ser menos dictáme-nes negativos que votos pues el dictamennegativo de los monocamerales vale dosvotos).

El dictamen de las Cámaras nacionales seenvía a la Comisión, al PE y al Consejo (éste,si procede, se lo enviará al grupo de Estadosmiembros que hiciera la iniciativa, o al BCE,



16 G. DAVIES: «The post-Laeken division of compe-tences», European Law Review 2003, 28, p. 69?.

17 Durante la Convención se llegó a proponer unsegundo umbral de dos tercios, que de alcanzarse ten-dría importantes consecuencias en cuanto a la paraliza-ción del procedimiento legislativo, pero no tuvo acogidaen el Praesidium; CONV 610/1/03 Rev. 1 de 16 de mar-zo de 2003.

BEI o al Tribunal de Justicia, si la solicitudde actos procediera de éstos). El ParlamentoEuropeo, el Consejo, en su caso el grupo deEstados miembros, el BEI, el BCE o el Tribu-nal de Justicia y, en especial, la Comisióndeberán tener en cuenta los dictámenesmotivados de los Parlamentos nacionalessobre la conformidad con el principio de sub-sidiariedad: en el caso de que un tercio res-pecto del total de los votos atribuidos (unacuarta parte de los votos si la propuestalegislativa corresponde al Espacio de Liber-tad, Seguridad y Justicia, art. III-165) esti-men que no se respeta el principio de subsi-diariedad, la Comisión (o el grupo de Estadosmiembros, el BEI, el BCE, o el Tribunal deJusticia, si el proyecto de acto tuviere su ori-gen en ellos) deberán volver a reexaminar suproyecto.

No supone paralización ni suspensión: esuna fuerte llamada de atención a la Comisión(y también al Consejo y al PE) y a los quetuvieron la iniciativa del proyecto. Como dicecon gracia cierto autor, un dictamen no esuna tarjeta amarilla, pero 17 pueden tener elefecto de la tarjeta roja18.

Tras su nuevo estudio la Comisión, o losque tuvieron la iniciativa del proyecto, decidi-rán libremente mantener, modificar o retirarel proyecto motivando su decisión: no estánobligados a revisar ni a retirar su proyecto,pero al menos deberán dar las razones por lasque mantienen su iniciativa o, en su caso, dela revisión o retirada de su proyecto; en defi-nitiva, deberán explicarse cualquiera que seasu decisión.

Centrándonos en la Comisión, en todocaso, el respeto a la discrecionalidad de laComisión en la elaboración y redacción de supropuesta �presupuesto del equilibrio insti-tucional�, llevó a los convencionales y a laCIG a no conferir a los Parlamentos naciona-

les derecho de veto o suspensión sobre la pro-puesta. Haber conferido un derecho de veto alos Parlamentos nacionales hubiera supuestoreconocerles la posición central en el sistemainstitucional minando la dinámica institucio-nal.

Por ello, sin reconocerles derecho de vetoni suspensión, se decidieron por insertar esteprocedimiento en un estadio muy tempranodel procedimiento decisorio para facilitar lapermeabilidad de las opiniones de los Parla-mentos nacionales antes del término de laprimera lectura del procedimiento legislati-vo. En efecto, lo que importa es que pueda sertenido en cuenta por la propia Comisión y queésta pueda modificar su propuesta y no com-plicar el procedimiento decisorio si se incluíaen la fase del Consejo, en el que las sugeren-cias o advertencias de los Parlamentos nacio-nales complicarían el mismo al tener queobligar al Consejo a votar por unanimidad siquiere hacerse eco de los dictámenes parla-mentarios nacionales19.

Como los dictámenes, si los hubiere, llega-rían en la primera lectura, el ParlamentoEuropeo y el Consejo también pueden tener-los en cuenta y en su caso hacerlos suyos si laComisión no los hubiere incorporado, aunquepara el Consejo aceptarlo (por su iniciativa oa propuesta de modificación del PE) le obligaa votar por unanimidad. Claro que si tienenque recurrir al Comité de Conciliación �si laposición de los Parlamentos nacionaleshubiese sido incorporada a las enmiendas delPE y el Consejo no las aceptase todas� enton-ces es otra oportunidad para los dictámenesde los Parlamentos nacionales pues el Conse-jo vota en la fase de conciliación por mayoríacualificada.

ESTUDIOS


18 P. BIRKINSHAW: «A constitution for EU? A letter fromhome», EPL 2004 vol 10-1, p. 73.

19 En este sentido J. KOKOT y A. RÜTT: «The EuropeanConvention and its draft treaty establishing a constitu-tion for Europe: appropriate answers to the Laekenquestions?», CMLRev. 2003, p.1335.

4.1.5. Los efectos indirectosde los dictámenes delos Parlamentos nacionales

Pudiera parecer que la llamada de aten-ción o reexamen es un magro dividendo paraeste mecanismo de alerta temprana. No creoque haya que buscar tanto un efecto directo aldictamen (siempre negativo) de un Parla-mento nacional. Los efectos indirectos pue-den ser más importantes y prácticos.

Políticamente se puede originar una nota-ble tensión o al menos una nueva dinámicapolítica, por lo que es previsible que estemecanismo de alerta temprana ponga enmanos de los Parlamentos nacionales unacapacidad de influencia importante.

Como señala algún autor, gracias a estemecanismo cada propuesta legislativa de laUE será un asunto de política nacional eindependientemente de la cuestión de la sub-sidiariedad lo que se preguntarán los Parla-mentos nacionales, es si aceptan esa propues-ta o no. Además, dinamizarán el control sobrelos gobiernos nacionales allí donde no lo hay ofunciona de forma insatisfactoria. Si el Parla-mento o una Cámara emitió dictamen se agu-dizará el control sobre la posición del Minis-tro en el Consejo: ya no será tan fácil ocultar-se bajo la excusa de la transacción o de laausencia de votación o en la ambigüedad delconsenso en el Consejo de Ministros20. Serámás difícil en esos casos el consenso en elConsejo ante la presión de los Parlamentosnacionales.

También exigirá de los Parlamentos nacio-nales responsabilidad y cierta dedicación ycoherencia con los compromisos comunita-rios. No es ocasión para poner todo en tela dejuicio o para desmontar el andamiaje comuni-tario. Deben utilizar la alerta temprana res-ponsablemente pero sin sumisión ni indife-rencia. En un futuro se hará más evidente

todavía la diferencia entre Parlamentos labo-riosos y compenetrados (críticamente envarios casos) con la integración como son lamayoría de los Parlamentos de los EEMM yla anodina e ignorante indiferencia prodiga-da por la Comisión Mixta Congreso-Senadode las Cortes Generales en todas las legisla-turas.

5. LAS REGIONES Y EL MECANISMODE ALERTA TEMPRANA

La participación directa de las regiones enel control de la subsidiariedad está confiadafundamentalmente a su presencia en lassegundas cámaras o Senados. Es verdad queel Protocolo endosa al derecho y prácticasnacionales («cuando proceda») la participa-ción directa de los Parlamentos regionales,pero en el caso de que éstos sean consultadosno son titulares del voto, que correspondeinequívocamente a cada Cámara de los Par-lamentos bicamerales. Luego, la capacidadde influencia que representa el voto dado acada Cámara, significa que las regionesdeben tener puesta toda su esperanza en elSenado, que es por definición normalmente laCámara regional.

En ese entendido los convencionales arti-culan la participación de las regiones en elcontrol preventivo del respeto del principio desubsidiariedad de una forma colectiva o insti-tucional en el marco del Estado miembro21.Obviamente, el debate y la toma de posición,ya sea de las Cámaras nacionales como de lasautonómicas, solo se debe centrar y redactar,como he señalado anteriormente, en torno alrespeto del principio de subsidiariedad o con-veniencia de la acción en el nivel comunitarioy no en el contenido de las propuestas.



20 G. DAVIES: loc. cit., p. 696.

21 Sin perjuicio de no hurtarles un debate y posiciónpropia a cada parlamento regional particular en la previaconsulta que pueda hacer la Comisión cuando elaboresu propuesta.

La clave, en el espíritu y en la letra delProtocolo, está en el dictamen de las Cámarasnacionales pues la casi totalidad de los Esta-dos miembros tienen Parlamentos bicamera-les y en todos los Estados de estructura com-pleja, el Senado se compone, mediante diver-sas modalidades, de representantes de lasregiones. También es cierto que el Grupo Ihizo propuestas que pudieran resultar «efica-ces independientemente de la arquitecturapropia de cada Estado miembro» y esforzán-dose en «evitar, al mismo tiempo, que inter-fieran con posibles debates institucionalesnacionales»22.

Pero es inevitable que en España lasComunidades Autónomas miren desoladas alSenado y vean cómo las previsiones del Pro-tocolo de encauzar la participación colegiadade las regiones en los Estados complejos através de la segunda Cámara se diluyen enun Senado amorfo y falto de legitimidadregional como el español23. Y el mecanismo dealerta temprana es todo (y es mucho) lo queofrece el Tratado constitucional a las regionespara el control preventivo del respeto al prin-cipio de subsidiariedad, por lo que es de espe-rar que algunas regiones españolas no se con-formen dócilmente con seguir soportando unSenado que les impide ejercer un papel tanactivo en materia de subsidiariedad como elque les asigna a través de las Cámaras parla-mentarias el Protocolo para el control de laaplicación del principio de subsidiariedadanexo al Tratado constitucional (el mecanis-mo de alerta temprana).

Aún en el supuesto de que el Senado espa-ñol remitiera a los Parlamentos autonómicoslas propuestas legislativas comunitarias yesperase a tener su opinión para formarse lapropia para decidir si se envía un dictamen ala Comisión o al Consejo, no parece suficienteni influyente la participación de las regiones,salvo que el Senado se comprometiese a emi-tir un dictamen relativo al incumplimientodel principio de subsidiariedad si la mitad delos Parlamentos autonómicos así lo estiman.Pero este compromiso no es fácil de articularjurídicamente dada la conformación delSenado español: los senadores tienen un votopersonal, son elegidos en y por las provincias,y solo una minoría es elegida por los Parla-mentos regionales.

6. EL CONTROL EX POST DE CARÁCTERJURISDICCIONAL

El control jurisdiccional del respeto delprincipio de subsidiariedad es a posteriori,una vez adoptado el acto legislativo europeo,y tiene también dos opciones o posibilidades,una institucional y otra nacional. La que másinteresa es esta última, pero al menos hare-mos unas consideraciones generales sobre lanovedad del nuevo control jurisdiccional ins-titucional puesto en manos del Comité de lasRegiones (CdR).

6.1. Dimensión institucional:control jurisdiccional activadopor el Comité de las Regiones

El art. III-365.3 reconoce parcialmenteuna antigua aspiración del CdR, la de gozarde legitimación activa ante el Tribunal deJusticia. Es parcial pues no le reconoce legiti-mación activa con carácter general (o deman-dante privilegiado) pero si le iguala al BCE yal Tribunal de Cuentas en la defensa de susprerrogativas en el marco del proceso de nuli-dad y limitado a los proyectos de acto en quese requiera ser consultado el CdR.

ESTUDIOS


22 CONV 286/02, p. 2.23 Refiriéndose a la alerta previa, ANTONI ROIG dice

que «el mejor uso de esta posibilidad por parte de lasComunidades Autónomas sólo se conseguiría con unaauténtica representación regional a través del Senado.Sin ésta, será otra posibilidad de participación regionaltruncada por una falta de capacidad de incidencia regio-nal en el proceso de adopción de la postura nacional»«La Convención sobre el futuro de Europa y las regio-nes», BEUR, nº 11, abril, 2003, p. 60.

Y además el art. 8 del Protocolo núm. 2precisa que de conformidad con aquel precep-to (art. III-365.3) también podrá interponerrecursos el CdR por incumplimiento del prin-cipio de subsidiariedad. Son dos preceptosligados pero de alcance distinto. Mientrasque el art. III-365.3 le da el acceso �limitado� al Tribunal en defensa de sus facultades enel proceso de decisión, aquí le faculta en rela-ción con los actos en que fue consultado a con-trolar el modo de ejercicio de la competencia.

Este recurso está limitado a los actos legis-lativos, lo que significa que las propuestas deactos de naturaleza ejecutiva en las que sepudiera quebrar ese principio no pueden serobjeto de recurso interpuesto por el CdR.

Esta novedad que aportará el Tratadoconstitucional es muy positiva. La interven-ción del CdR puede suplir la falta de activi-dad de los Parlamentos nacionales, e inclusoen algunos casos puede actuar con mayor agi-lidad en la defensa de los intereses regiona-les. Para las regiones, según Pérez Medina,tiene la virtud de ser una segunda instanciaen la que se pueda eludir el posible «frenoestatal», y así puede convertirse en una formade control de los ejecutivos nacionales, nor-malmente con mejor disposición a aceptar oacomodarse a las iniciativas de la Comisión24.

6.2. La dimensión nacional del controljurisdiccional y la participaciónde los Parlamentos nacionales

El Protocolo, en su art. 8, prevé que sepodrán interponer recursos de nulidad (deconformidad con el procedimiento previsto enel art. III-365 del Tratado constitucional) pre-sentados por los Estados miembros o trans-mitidos por éstos de conformidad con su orde-

namiento interno en nombre de sus Cámarasparlamentarias.

Cabe anotar que esta nueva oportunidadpara los Parlamentos nacionales remite denuevo al derecho nacional en el sentido deque su instrumentación y puesta en prácticadepende del derecho nacional; ese art. 8 esuna previsión que necesita ser desarrolladaen el derecho interno.

Esta nueva remisión al derecho interno,ahora en el control ex post del acto legislativoeuropeo y de naturaleza jurisdiccional, signi-fica que los procedimientos de participaciónde nuevo se descentralizan y estos mecanis-mos exigirán unas normas y se desarrollaráuna dinámica política en torno a las relacio-nes Gobierno-Parlamentos nacionales en estepunto. A ello habrá que sumar la necesidadde desarrollar internamente las relacionesCortes-Parlamentos regionales. Será otropunto de mira para observar las transforma-ciones que la UE provoca en la dinámica cons-titucional y política de sus EEMM.

Ahora los Parlamentos nacionales e, indi-rectamente, dada la composición de lassegundas Cámaras o Senados en otrosEEMM que no sean España, las regiones deotros Estados miembros tienen la oportuni-dad de disponer indirectamente del controljurisdiccional para resolver la controversiaen caso de incumplimiento del principio desubsidiariedad, completando así, mediante elcontrol político previo y el posterior jurisdic-cional, su participación más decisiva en losasuntos comunitarios.

España no tendrá las mismas oportunida-des mientras no haya una reforma adecuadade la naturaleza del Senado confiriendo aéste la representatividad de las regiones.

Conviene hacer notar que el art. 8 del Pro-tocolo relativo al control jurisdiccional de lasubsidiariedad no menciona expresamente alos Parlamentos regionales, a diferencia delmecanismo de alerta temprana o político que



24 Loc. cit., ap. 3.3. Añade este autor que el recursopor quiebra de la subsidiariedad va a traer inevitablesproblemas debido a que las competencias de las regio-nes en cada Estado miembro es diferente (ap. 8.3).

lo abre a los Parlamentos regionales si esa esla voluntad de los Parlamentos nacionales.Claro que hay una diferencia importanteentre la posición de los Parlamentos naciona-les y la de los Parlamentos regionales, lo quejustifica la mención expresa a la petición porlos Parlamentos nacionales; sólo éstos defien-den intereses generales y sólo éstos autorizanlos Tratados comunitarios en los que seexpresa el reparto de competencias y el modode ejercicio por las Instituciones europeas25.Pero internamente no hay obstáculo para quelas regiones puedan solicitar del Estadomiembro, sin esperar al Tratado constitucio-nal, la interposición de un recurso de nulidadpor todos los motivos previstos en el vigenteart. 230 TCE (futuro art. III-265); basterecordar los Acuerdos en Austria o Españarelativos a la participación de las regiones enlos procedimientos precontenciosos de laComisión y los procedimientos ante el Tribu-nal de Justicia26.

De nuevo, el Tratado constitucional puedeser un revulsivo para desempolvar una viejaaspiración de las regiones, el ius standi yofrecerles una vía indirecta a través de laCámara de representación regional (además,de la del Comité de las Regiones a la queantes me referí).

La solución en el Tratado es inteligentepues no reconoce a las regiones un ius standiindividualizado y descontrolado que provoca-ría desequilibrios en el procedimiento ante elTribunal de Justicia y en los mismos siste-mas constitucionales internos. Pero aceptaque, dejando a salvo la formalidad de la pre-sentación formal del recurso por el Estadomiembro, se decida internamente su interpo-sición por los Parlamentos nacionales si dese-an someter ante el TJCE aquella norma legis-lativa que estimen no respeta debidamente elprincipio de subsidiariedad.

Los convencionales y la CIG�04 han dejadoen el tejado interno la decisión y el procedi-miento sobre la interposición del recursojurisdiccional: de conformidad con el derechointerno, una Cámara parlamentaria podrádecidir que se recurra un acto legislativocomunitario y el recurso será presentado através del Estado (el Gobierno) que lo trans-mitirá en nombre de su Parlamento o de unaCámara del mismo ante el TJCE.

Hay que señalar que la posibilidad deinterponer recurso no está condicionada ahaber emitido dictamen la Cámara parla-mentaria (y por tanto pudo no haberse opues-to al mismo en la fase de elaboración o notener mayoría suficiente en aquel momento)ni con el contenido del dictamen presentadopor la Cámara parlamentaria.

El Grupo I sobre Subsidiariedad recomen-dó en su dictamen final que solo se permitie-ra el recurso presentado por los Parlamentoso Cámaras que hubieran emitido un dicta-men (obviamente negativo) para desencade-nar el mecanismo de alerta rápida: a suentender, solo el fracaso del recurso político,daría legitimidad para el recurso judicial. Por

ESTUDIOS


25 En materia de control de la legalidad comunitaria(principio de subsidiariedad) en el marco del proceso denulidad no se puede negar a los Parlamentos nacionalesel rol de guardianes objetivos de los Tratados en la mis-ma situación que los Gobiernos nacionales: un Parla-mento nacional o cualquiera de sus Cámaras, al igualque las Instituciones comunitarias y los Gobiernos nacio-nales, defienden intereses generales y públicos, y ade-más la atribución del ejercicio de derechos soberanos lesconcierne tanto o más que a los Gobiernos nacionales.Hace tiempo que venía defendiendo la opción de algu-na forma de legitimación activa de los Parlamentosnacionales, «La Unión Europea y su futuro: el debatecompetencial», en Noticias de la UE, nº 218, marzo2003, p. 87.

26 El Acuerdo de 11-12-1997 (BOE de 2 de abril de1998) tiene por objeto que el Estado asuma discrecio-nalmente el deseo de una Comunidad Autónoma deimpugnar una norma comunitaria (recurso de nulidad) ode interponer un recurso por inacción de una Institucióncomunitaria o un recurso contra un Estado miembro y,en general, la colaboración mutua para toda suerte deprocedimientos judiciales. Este acuerdo posiblementesea renovado y precisado en el marco de las relacionesmás estrechas que el nuevo Gobierno español trata detender con las CCAA a partir de 2004 (en especial a raízde la Conferencia de Presidentes de las CCAA).

el contrario, el Grupo IV sobre el cometido delos Parlamentos nacionales desvinculaba laopción del control jurisdiccional de la previade carácter político (el mecanismo de alertatemprana)27.

También el Praesidium de la Convenciónse planteó en algún momento una reflexióncomplementaria sobre «la necesidad de esta-blecer un vínculo entre la puesta en marchadel mecanismo de alerta rápida y el derechode recurrir al Tribunal» pero desechó la posi-bilidad de ese condicionamiento28.

Ninguna de esas posiciones que condiciona-ban la vía jurisdiccional al método político fuerecogida en el texto finalmente aprobado por laConvención y también fue descartado por lospropios EEMM en el seno de la CIG�04. Se debeentender, pues, que se puede acordar por unaCámara solicitar del Gobierno que presente unrecurso tanto en el caso de que no se hayantenido en cuenta los informes parlamentariosnegativos y persista en la idea de que la normade la UE viola el principio de subsidiariedad,como en el supuesto de no haber emitido dicta-men por parte de esa Cámara (incluso habien-do disenso entre las dos Cámaras) o de un Par-lamento monocameral.

6.3. ¿La decisión de una Cámaraparlamentaria obliga al Gobierno?

Lo más importante en esta materia es pre-guntarse por el valor añadido por el Protocolo:es evidente que el Protocolo no prevé un recur-so directo de un Parlamento nacional, éstos nohan sido dotados directamente de legitima-ción activa ante el Tribunal de Justicia.

El precepto que establece quiénes son loslegitimados para personarse ante el Tribunal

de Justicia y presentar un recurso de nulidadfiguran en el art. III.365 y entre ellos no semenciona a los Parlamentos nacionales. Peroveamos cómo se llega a la redacción final delProtocolo para ver las consecuencias en lainfluencia y condicionalidad para los Gobier-nos del acuerdo de las Cámaras parlamenta-rias.

En los Grupos I y IV, como se ha dicho, ensus respectivos informes finales proponían lalegitimación activa directa para los Parla-mentos nacionales29; en el pleno de la Con-vención esa propuesta pasó por varias vicisi-tudes: primeramente el Praesidium rechazóla legitimación directa que proponían ambosGrupos, y se limitaba a aceptar la interposi-ción del recurso por los Gobiernos, «a instan-cia si procede de sus Parlamentos nacionalesy de acuerdo con sus respectivos ordenamien-tos constitucionales»30.

De esta redacción se desprendía que erauna mera solicitud y que no vinculaba a losGobiernos ni fundaba un derecho o facultadpara los Parlamentos nacionales en el propioDerecho de la UE. Esa redacción dio lugar adiscusión y a una nueva redacción tratandode equilibrar las enfrentadas posturas entrequienes defendían la legitimación directa delos Parlamentos nacionales y quienes no que-rían modificar el estatuto exclusivo de losGobiernos. La redacción de compromiso llevóa mantener la legitimación formal delGobierno («interpuestos» por los EEMM) tan-to si el Gobierno decide interponerlo por supropia iniciativa, como si lo interpone a ins-tancia de los Parlamentos nacionales; luegoprospera que, sin legitimación directa de losParlamentos nacionales, pero si el parlamen-to nacional lo decide, el recurso será «trans-mitido» por el Gobierno.

La decisión la toma el Parlamento nacionaly el Gobierno la ejecuta, presentando el recur-



27 Documento CONV 286/02, p. 7 (Informe finaldel Grupo de Trabajo I). Documento CONV 353/02,apart. 25 (Informe final del Grupo de Trabajo IV).

28 Documento CONV 579/03, de 27 de febrero de2003, p. 3.

29 CONV 286/03, pp. 7-8. 30 CONV 579/03, art. 8 de Proyecto.

so. De su evolución y de la redacción final sededuce que es un acto debido o ligado. ElPraesidium adoptó un texto que no experi-mentó variaciones en el texto final adoptadopor la CGI�04. Por ello, entiendo que losGobiernos asumen la intermediación y el pro-pio Praesidium lo explica de forma clara: «ElPraesidum propone quedarse con una fórmu-la que pretende ser equilibrada y que, aúnconcediendo a los Parlamentos nacionales delos Estados miembros el derecho de recursoante el Tribunal de Justicia por incumpli-miento del principio de subsidiariedad, deja alordenamiento jurídico de los Estados miem-bros determinar cómo se hace uso de ese dere-cho, incluso a concedérselo a cada una de lasCámaras de los Parlamentos nacionales»31.

Ahora bien, si el art. 8 del Protocolo dicesimplemente que los EEMM podrán interpo-ner un recurso de nulidad por incumplimien-to del principio de subsidiariedad, entoncesno es una habilitación distinta de la tradicio-nal como demandantes privilegiados ya reco-nocida en el art. 230 TCE (art. III-270 en elProyecto) y sería una gratuita repetición de lafacultad que reciben los Gobiernos del art.III-365. Con razón algunos convencionaleshicieron notar que el vigente art. 230 TCE yaautoriza a los EEMM a interponer recursopor violación del principio de subsidiariedad,incluso si así lo desean a instancia de su Par-lamento nacional32.

Esa frase del Protocolo («transmitidos poréste...en nombre de su Parlamento nacio-nal...») no es meramente reiterativa o recor-datoria de la facultad reconocida a los EEMMde velar por el principio mencionado median-te el recurso de nulidad; es una vía específicade recurso reconocida a los Gobiernos y dis-tinta de la que ya poseen33.

Algunos autores lamentan que la Conven-ción no haya reconocido a los Parlamentosnacionales la presentación de la demanda ensu propio nombre34 pues el «desvío» elegido através de los EEMM no garantiza suficiente-mente su acceso en el caso de que el Gobiernohubiera votado a favor de la norma en el Con-sejo.

Es de esperar que en el desarrollo internoen España no se desnaturalice el espíritu yvoluntad concordante de la Convención y dela CIG�04 y se reconozca la obligación delGobierno de tramitar el recurso de nulidadque puedan solicitar las Cortes o cualquierade sus Cámaras. Parece previsible que sereconozca al Parlamento español esa vía indi-recta automática, ya que varios miembros dela delegación socialista en la Convención(Borrel, López Garrido y Carnero, �claro queentonces su partido estaba en la oposición�)propusieron y defendieron ardientementedurante la Convención el derecho de recursodirecto de los Parlamentos y de las regionesante el TJCE35.

No creo que el art. 8 sea una previsiónmeramente facultativa en el sentido de que

ESTUDIOS


31 CONV 724/03, anexo 2, pp. 147 ss.32 Documento de 13 de marzo de 2003, CONV/

610/1/03 rev 1, p. 7. Hoy nada obsta que la decisióngubernamental de interponer un recurso ante el TJCEvenga motivada por una petición de las CCAA (caso deEspaña según el Acuerdo de 1999) o de los Länder comoprevé un acuerdo entre éstos y el Estado austriaco, o apetición de un Parlamento nacional.

La apertura del recurso jurisdiccional a los Parlamen-tos nacionales por violación del principio de subsidiarie-dad, en especial en caso de actos ultra vires fundados enla cláusula de imprevisión del art. 308 TCE (art. 17 delTratado constitucional) presiona sobre aquellos Estadoscuyo Gobierno hace un uso monopolístico de las víasdel recurso jurisdiccional ante el TJCE para que aceptenque en materia de subsidiariedad (en especial, cuando

la base jurídica es la cláusula de flexibilidad) se compar-ta la decisión de iniciar el recurso jurisdiccional. Ni losParlamentos nacionales ni las regiones han tenido esacapacidad, salvo en algunos Estados miembros (Alema-nia y Austria) en los que los acuerdos internos han facili-tado la utilización compartida.

33 Entre otros, K. LENAERTS; J.-M. BINON; P. VAN NUFFEL:«L�Union européenne en quête d�une Constitution: bilandes travaux de la Convention sur l�avenir de l�Europe»,Journal des Tribunaux, diciembre 2003, nº 104, p. 292.

34 J. KOKOT y A. RÜTH: Loc. cit., p. 1335.35 CONV 610/1/03, Rev 1, de 13-3-2003.

un Estado pudiera negarse a la solicitud desu Parlamento nacional o establecer que talsolicitud no genere una obligación del Gobier-no o incluso a estimar que ni tan siquiera tie-ne que permitirle tal iniciativa. En mi opi-nión, se trata de un acto debido, y no de unamera facultad de gobierno o acto discrecional.El art. 8 genera un automatismo entre lapetición parlamentaria y la interposición porel Gobierno sin discrecionalidad por parte deéste: el Protocolo diferencia entre

� el recurso que interpone un Estadomiembro (por sí, por su propia decisiónadoptada por el Gobierno) y

� los recursos «transmitidos por éstos deconformidad con su ordenamiento jurí-dico» y lo hace el Gobierno «en nombrede su Parlamento nacional o de unaCámara del mismo» (cursiva añadida).

En mi opinión, del art. 8 del Protocolo sededuce una facultad fundada por el Derechode la UE a favor de los Parlamentos naciona-les. En las explicaciones de ese apartado porel Praesidium se confirma que se concede alos Parlamentos nacionales un derecho derecurso ante el Tribunal de Justicia aunque«deja al ordenamiento jurídico de los Estadosmiembros determinar cómo se hace uso deese derecho»36. Cada Estado regulará esafacultad parlamentaria; y el Gobierno forma-liza la presentación del recurso sin opciónpolítica o discrecional. La hipótesis de la«rebeldía» del Gobierno y su control jurisdic-cional deberá preverse en el procedimientointerno de articulación de esta facultad par-lamentaria y posiblemente la vía de controlsería el conflicto negativo de competenciasante el Tribunal Constitucional español.

La vía judicial puede tener mucho interésen esos casos siempre que el Gobierno no ten-ga una mayoría parlamentaria absoluta,pues si el Gobierno vota a favor en el Consejo

y el Parlamento estima que la norma adopta-da viola el principio de subsidiariedad, en elcaso de que el Parlamento tenga concienciade su papel y de su independencia podríaestar irritado con esa actitud y controlar alGobierno en sede judicial comunitaria.

La inclusión de ese art. 8 del Protocolo conesa redacción tiene la finalidad de abrir elrecurso de nulidad a los Parlamentos nacio-nales (a cualquiera de sus Cámaras) remi-tiendo simultáneamente al derecho nacionalpara articular esa decisión de las Cámarasnacionales. La remisión al derecho nacionalse refiere al procedimiento y a la necesidad deque se desarrolle en cada país de conformidadcon su propio orden jurídico interno.

Ese art. 8 del Protocolo incita a regularinternamente esa petición (por ejemplo, en elReglamento interno de las Cámaras o en unafutura ley de cooperación del Gobierno y lasCortes en los asuntos europeos). La alusión alderecho nacional, en el sentido de que la deci-sión del Parlamento nacional debe atenerseal derecho interno se refiere a eventualeslimitaciones constitucionales o de la prácticapolítica interna en cuanto a la disponibilidaddel recurso por cada Cámara en decisión indi-vidualizada o bien si sería una decisión únicay de común acuerdo; habrá que regular si elParlamento nacional puede participar en lasactuaciones ante el Tribunal de Justicia, enla redacción misma de la demanda, y de lainformación que deba recibir sobre el cursodel procedimiento judicial. Esas opciones nolas predetermina el Derecho europeo.

Como los Parlamentos nacionales no tie-nen ese derecho bajo su derecho nacional, laregulación de ese procedimiento mediantereglas nacionales tiene por finalidad permi-tirles el ejercicio de un derecho reconocido porel Derecho de la UE.

El hecho de que se condicione la vía juris-diccional europea a su presentación por elGobierno tiene una razón de coherencia con elprocedimiento de nulidad: se abre el recurso a



36 CONV 724/03, Anexo 2, pp. 147.

los Parlamentos nacionales sin necesidad demodificar los mencionados demandantes pri-vilegiados ni resentir por ello la representati-vidad que tiene el Estado a través del Gobier-no en el orden internacional y comunitario.

No se rompe el carácter unitario del Esta-do ante el Tribunal de Justicia. Sobre todoporque esa naturaleza unitaria se abandonaen la fase preventiva y no hay motivo paraestimar que es más crucial la judicial y que nose deba abandonar en esa fase37. No se rompeen la medida en que los EEMM pueden pre-sentar las demandas ejerciendo su derecho oen nombre de sus Parlamentos.

Los Parlamentos nacionales toman la deci-sión sobre la impugnación del acto legislativoeuropeo pero la formalización del recurso sehará por los gobiernos ante el TJ. Otra cosa esque un recurso fundado en el incumplimientodel principio de subsidiariedad tiene escasísi-mas opciones de prosperar, como ya he seña-lado antes, debido a su naturaleza política y apesar de su justiciabilidad38. El Tribunal deJusticia se limita a comprobar que hay unaargumentación concisa sobre el carácter de laacción legislativa39.

7. CONCLUSIONES

El prolijo debate planteado por constitu-cionalistas y otros «neocoms» se ha saldadocon un reconocimiento de la especificidad delDerecho Comunitario tal como tradicional-mente lo había analizado la doctrina iusinter-

nacionalista40. Por tanto, todas sus fórmulasextraídas del Derecho Constitucional y suslistas para el reparto de competencias plas-madas en cientos de artículos queriendo apli-car al modelo europeo los moldes constitucio-nales han sido inútiles y rechazadas de plano.No hay novedad en el Tratado constitucionalque mantiene como único principio de delimi-tación el propio del Derecho Internacional deatribución de competencias y el sistema casu-ístico o de bases jurídicas concretas. No seatribuyen competencias en materias sino enámbitos específicos y caso por caso. La técni-ca utilizada es la del Derecho de las Organi-zaciones internacionales. Como señalé alprincipio de este trabajo, la Unión Europea esun campo espectacular de experimentaciónen las relaciones internacionales.

Y es que una conclusión elemental, que yahace tiempo formulé, es que aplicar el modeloy el método constitucionalista a la originalintegración europea de Estados soberanos yciudadanía puede ser tan demoledora como laingeniería financiera lo ha sido para la econo-mía industrial41. Afortunadamente la Con-vención y la Conferencia Intergubernamen-tal se apartaron del modelo constitucionalaunque para atraer a la ciudadanía sobre susistema jurídico-político transigieron con eltérmino Constitución.

Por otro lado, la participación de los Parla-mentos nacionales en el control del respeto alprincipio de subsidiariedad eleva a aquellos ala categoría de actores comunitarios y refuer-za su fundamento democrático. El mecanis-mo ideado para participar de forma efectivaen su control es una innovación positiva yesperanzadora que colma una antigua lagu-na.

ESTUDIOS


37 M. DOUGAN: loc. cit., p. 768.38 Algún autor (GARETH DAVIES, loc. cit., p. 692) dice

que es una mezcla de métodos débiles con fuertes;blando sería el control político pues la Comisión no se veforzada a seguir la posición de los Parlamentos naciona-les y lo fuerte sería el control jurisdiccional. Sin embargo,dado el estatuto de la dudosamente eficaz justiciabili-dad del principio parece que los efectos benéficos habráque esperarlos del control preventivo de la alerta tem-prana.

39 Véase la jurisprudencia citada en nota 14.

40 No se pierdan la lectura de un Editorial inteligentee irónico del gran maestro de juristas BENEDETTO CONFOR-TI, «La dottrina di diritto comunitario: questa sconosciu-ta», en Il Diritto dell�Unione Europea, 1/2004, pp. 1-6.

41 ARACELI MANGAS MARTÍN, «La Unión Europea y sufuturo: el debate competencial», en Noticias de la UE,núm. 218, marzo 2003, p. 81.

Aunque el mecanismo de control compren-de también la opción del control jurisdiccio-nal, el control preventivo basado en el siste-ma de alerta temprana supone el triunfo delenfoque político de la subsidiariedad. Es unprincipio de naturaleza fundamentalmentepolítica y la naturaleza del control debe serpolítica, así como sus consecuencias.

Es más, creo que la fortaleza del sistemade control está en su fase política preventiva,pues aunque aparentemente las Institucio-nes receptoras del dictamen de los Parlamen-tos nacionales no adquieren otra obligaciónque la de «tomar nota», los dividendos para laintegración europea se cobrarán en el interésque ahora pondrán los Parlamentos naciona-les en seguir los temas europeos, incorporan-do la política europea a la política nacional yserá un aliciente o revulsivo para estimularel control de los Parlamentos nacionalessobre la posición de los Gobiernos sobre lascuestiones concretas y también sobre losdebates generales o de concepción de la UE.También planteará problemas internos ladoble remisión al derecho nacional para laconsulta a los Parlamentos regionales y pararegular la solicitud de las Cámaras para lapresentación de la demanda ante el Tribunalde Justicia.

Es posible que se vea en este mecanismouna complicación más del procedimiento deci-sorio, y se aprecien connotaciones negativaspues ya hay demasiados participantes en latoma de decisiones; se duda si se multiplicarála burocracia (equipos de funcionarios en laComisión y en el Consejo encargados de man-tener las relaciones con los Parlamentos nacio-nales) y se multiplicarán las «autoridades» quese ven envueltas en el proceso comunitario. Nosabemos si se complicará mucho pero desdeluego no lo retrasará dada la rigidez de loscalendarios establecidos para evacuar el dicta-men, en el caso de que se quiera mostrar el des-acuerdo con el proyecto de acto legislativo.

Es verdad que de cara a la opinión públi-ca, a la ciudadanía, ya hay una gran confu-

sión de responsabilidades en la toma de deci-siones en la UE al ser un sistema en sí mismobastante complejo con muchas «autoridades»participando en una decisión. En efecto, en elsistema comunitario a nadie se le puede iden-tificar con una decisión, y se alude siempre alimpersonal «Bruselas». Algunos podrían veren la participación futura de los Parlamentosnacionales (y de los regionales) en el controlde la subsidiariedad una mayor dispersión ydescentralización de la responsabilidaddemocrática. Sin embargo, en mi opinión esaparticipación añade un control imprescindi-ble y una garantía de mayor democracia.

La audaz inserción de este mecanismo departicipación de los Parlamentos nacionalesconfirma las mutaciones que la integracióneuropea ocasiona en nuestros Estados; tantoel control preventivo como el jurisdiccionalmuestran la línea de transformación de nues-tros Estados al establecer unas interdepen-dencias entre niveles de gobierno compar-tiendo medios o recursos y haciendo frente auna gobernanza nueva que altera los princi-pios de estatalidad, territorialidad y sobera-nía a favor de un principio de cooperaciónentre múltiples poderes.

La UE es una máquina de producciónlegislativa. Los dos controles sobre el princi-pio de subsidiariedad, el político y el judicial,tienen un gran potencial para permitir uncontrol eficaz sobre la más importante activi-dad de la UE y suponen un reforzamientomuy importante de la legitimidad democráti-ca de la UE al permitir la participación y lainfluencia de los Parlamentos nacionales.Pero la eficacia de estas reformas dependerádel uso que hagan de estas oportunidades losParlamentos nacionales.

Dado el aparente entusiasmo que el Trata-do Constitucional ha concitado en el nuevoGobierno español esperemos que sea conse-cuente con todos los compromisos adquiridosy con el espíritu del nuevo sistema de controldel respeto del principio de subsidiariedad:que en los próximos años se modifique la



Constitución española para permitir al Sena-do gozar del estatuto de Cámara de represen-tación de las Comunidades Autónomas, pre-pare una ley de cooperación Cortes-Gobiernoque se apruebe en cuanto entre en vigor laConstitución (más adelante, habrán de modi-ficarse los Reglamentos internos de las dosCámaras) y se regule de forma congruenteesa colaboración para llevar a buen términola participación en el control. Se establezcan

canales de comunicación con los Parlamentosregionales en el control político y se regule,sin ambigüedad y por igual, el derecho de lasdos Cámaras a plantear, por medio delGobierno de la Nación, el recurso jurisdiccio-nal ante al Tribunal de Justicia.

Confiemos en que la campaña del referén-dum no agote el europeismo del Gobierno deRodríguez Zapatero.

ESTUDIOS


Delimitación y modo de ejercicio de las competencias en el ... · co del Tratado, el hecho de que...

Documents

Transcript of Delimitación y modo de ejercicio de las competencias en el ... · co del Tratado, el hecho de que...