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BIBLIOTECA VIRTUAL COMPILADO DE JURISPRUDENCIA

“DELITO DE PECULADO”

ESTUDIO ORÉ GUARDIA

-ABOGADOS-

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I. ÍNDICE

1. Recurso de Nulidad no 287- 2013/Puno: El bien jurídico y el objeto material en el

delito de peculado.

2. Recurso de Nulidad no 484- 2014/Ayacucho: El bien jurídico y la no necesidad de

una pericia contable para determinar la responsabilidad penal en el delito de

peculado.

3. Expediente no 89- 2014- 30: Las modalidades del delito de peculado y el objeto

material.

4. Expediente no 63-09 (caso diarios chicha): Competencia funcional del autor del

delito de peculado.

5. Recurso de Nulidad no 615- 2015/Lima (caso diarios chicha): Competencia

funcional del autor del delito de peculado.

6. Casación no 160- 2014/ Ancash (voto singular: Javier Villa Stein, Duberlí Rodríguez

Tineo y Josué Pariona Pastrana): Competencia funcional del autor del delito de

peculado.

7. Casación no 160- 2014/ Ancash (voto singular: José Antonio Neyra Flores y David

Enrique Loli Bonilla): Competencia funcional del autor del delito de peculado.

8. Casación no 160- 2014/ Ancash (voto singular: César Hinostroza Pariachi):

Competencia funcional del autor del delito de peculado.

9. Casación no 160- 2014/ Ancash (voto singular: Hugo Príncipe Trujillo):

Competencia funcional del autor de delito de peculado.

10. Recurso de Nulidad no 2871- 2011/ Piura: Competencia funcional del autor del

delito de peculado.

11. Recurso de Nulidad no1471- 2012/ Ica: Competencia funcional e imputación

objetiva en el delito de peculado.

12. Recurso de Nulidad no 1675- 2012/ Ancash: Competencia funcional del autor del

delito de peculado culposo.

13. Recurso de Nulidad no 2776- 2016/Loreto: Competencia funcional del autor del

delito de peculado.

14. Recurso de Nulidad no 2905- 2012/ Ucayali: Competencia funcional del autor del

delito de peculado.

15. Expediente no 00084- 2011- 2-1826-JR-PE-02: Competencia funcional del autor del

delito de peculado.

16. Recurso de Nulidad no 2149- 2013/ Amazonas: Competencia funcional del autor

del delito de peculado de uso.

17. Recurso de Nulidad no 564- 2012/ Puno: Competencia funcional del autor del delito

de peculado de uso.

18. Recurso de Nulidad no 1297- 2012/ Ica: Competencia funcional del autor de delito

de peculado de uso.

19. Recurso de Nulidad no 738- 2011/Lambayeque: Competencia funcional del autor

del delito de peculado.

20. Recurso de Nulidad no 2413- 2012/Piura: Los elementos del tipo penal de peculado

(condición de funcionario o servidor público y competencia funcional).

21. Recurso de Nulidad no 311- 2012/ Apurímac: Los elementos del tipo penal de

peculado (apropiación del patrimonio del Estado y competencia funcional).

22. Recurso de Nulidad no 253- 2014/Ayacucho: Los elementos del tipo penal de


23. Recurso de Nulidad no 936- 2014/Cusco: Los elementos del tipo penal de peculado

(apropiación del patrimonio del Estado y competencia funcional).

24. Recurso de Nulidad no 2291- 2013/ Junín: Los elementos del tipo penal de peculado

(apropiación del patrimonio del Estado y competencia funcional).

25. Casación no 506- 2013/Puno: Los elementos del tipo penal de peculado (apropiación

del patrimonio del Estado, percepción, destinatario, y competencia funcional).

26. Recurso de Nulidad no 831- 2013/Apurimac: Los elementos del tipo penal de


27. Recurso de Nulidad no 1079- 2014/Ancash: Los elementos del tipo penal de

peculado (Disponibilidad jurídica de los bienes, condición de funcionario o servidor

público, competencia funcional y apropiación de los bienes del Estado).

28. Recurso de Nulidad no 3841-2011/ Piura: Elementos del tipo penal de peculado (la

calidad de funcionario o servidor público y competencia funcional) y la diferencia

del proceso penal con el proceso administrativo sancionador.

29. Recurso de Nulidad no 3321- 2012/ Ancash: Los elementos del delito de peculado

(calidad de funcionario o servidor público y la disponibilidad jurídica).

30. Recurso de Nulidad no 1470- 2012/ Pasco: Los elementos del tipo penal de peculado

(afectación al patrimonio del Estado).

31. Recurso de Nulidad no 1960- 2013/ Amazonas: Los elementos del tipo penal de

peculado (apropiación del patrimonio del Estado).

32. Recurso de Nulidad no 550- 2011/Cusco: Los elementos del tipo penal de peculado

culposo (actuar negligente y apropiación del patrimonio del Estado).


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33. Recurso de Nulidad no 765-2014/Pasco: Los elementos del tipo penal de peculado

culposo (sustracción y culpa).

34. Recurso de Nulidad no 1229- 2010/Loreto: Los elementos del tipo penal de peculado

culposo (inobservancia de un deber de cuidado y apropiación de bienes del Estado).

35. Recurso de Nulidad no 204- 2011/Amazonas: Los elementos del tipo penal de

peculado culposo (sustracción y culpa).

36. Recurso de Nulidad no 2170- 2013/ Huancavelica: Los elementos del tipo penal de

peculado de uso (usar o permitir que otros usen bienes del Estado y deber especial

de lealtad al patrimonio del Estado).

37. Recurso de Nulidad no 3004- 2012/ Cajamarca: El principio de intervención mínima

en el delito de peculado de uso.

38. A.V. no 09- 2015-1: El principio de intervención mínima en el delito de peculado.

39. Recurso de Nulidad no 1883- 2012/ Junín: El principio de intervención mínima en

el delito de peculado de uso.

40. Recurso de Nulidad no 3763- 2011/ Huancavelica: El principio de intervención

mínima en el delito de peculado de uso.

41. Recurso de Nulidad no 1541- 2012/Lima: No es una conducta típica el uso de los

vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo en el

delito de peculado de uso.

42. Recurso de Nulidad no 1315- 2014/Lima: El concepto de “viático” y la violación de

los deberes funcionales de lealtad y probidad en el delito de peculado.

43. Recurso de Nulidad no 3396- 2010/ Arequipa: Diferencia entre los delitos de

peculado por extensión y apropiación ilícita.

44. Casación no 244- 2013/Arequipa: Reconducción del delito de peculado doloso al de

peculado culposo.

45. Recurso de Nulidad no 3973- 2011/ Piura: El delito de peculado y delito de uso de

documento público falso.

46. Casación no102- 2016/Lima: La imputación objetiva y la participación delictiva en

el delito de peculado.

47. Recurso de Nulidad no 1371- 2012/Puno: La consumación en el delito de peculado

de uso.

48. Casación no 131- 2016/ Callao: La necesidad de una pericia contable en el delito de

peculado.

49. Recurso de Nulidad no 591- 2011/ Huánuco: La prueba pericial en el delito de

peculado.

50. Recurso de Nulidad no 1896- 2013/Madre de Dios: La prueba preconstituida en el

delito de peculado.


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II. COMPILADO DE JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE PECULADO

1. EL BIEN JURÍDICO Y EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Resolución: Recurso de Nulidad no 287- 2013/Puno (Cons. 3 y 4).

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona

Pastrana, Elvia Barrios Alvarado y Luis Alberto Cevallos Vegas.

Imputado: Nancy Fernández Mendoza y otros.

Delito: peculado.

Fecha: 24 de febrero del 2014.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del trece de julio del dos mil doce que absolvió

a Higinio Porto Huasca, Nancy Fernández Mendoza, Mateo Néstor Apaza Condori y

otros como autores y a Juan Carlos Rodríguez Armas y otros como cómplices del delito

de peculado doloso en agravio de Foncodes.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Tercero: Es preciso acotar que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,

regula el delito de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa. Define al delito

de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o

servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza,

en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o

custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la

administración pública [SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración

Pública, cit., p. 298]. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un

delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores

de protección jurídico -penal; a) garantizar el principio de la no lesividad de los

intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del

que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes

funcionales de lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos

materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre

el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la recepción, administración o custodia; c)

modalidad de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario:

para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos.

Cuarto: Así, se tiene que la posesión de los caudales o efectos de la que goza el

funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley

o normas jurídicas de menor jerarquía, como son los reglamentos- ROF. Dicha posesión

puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones,

habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello,

cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que

pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de

los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien.

[…]”

2. EL BIEN JURÍDICO Y LA NO NECESIDAD DE UNA PERICIA CONTABLE PARA

DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 484- 2014/Ayacucho (Cons.3 y 4).

Jueces: Duberlí Rodríguez Tineo (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona Pastrana,

José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.

Imputado: Remigio Morales Vidal y otros.

Delito: peculado.

Fecha: 23 de abril del 2015.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del treinta de octubre del dos mil trece en el

extremo que absolvió a Remigio Morales Vidal y otros del delito de peculado agravado

por extensión en agravio de Foncodes y del Estado.


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“[…]

Tercero. Que, el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de

las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad

social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés

público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública,

evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración

pública por especiales roles estatales.

Dicho en otros términos, el bien jurídico en este peculiar tipo penal estaría así dada por

el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-

administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades

pública. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal

[ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica

Grijley. Cuarta Edición, Lima, enero de 2007, página 590].

Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para

este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante

para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus

modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa

y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del

mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de

este tipo de prueba.

Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia —no vinculante— que sí

considera la necesidad de la existencia de estas pruebas —pericia contable— para

establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este

tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el

dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación sólo se da

cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el

servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero —cajeros o tesoreros—

, lo que no sucede en el caso.

Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser

acreditado mediante la prueba indiciaria; de ahí, que no es indispensable la pericia

contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.

[…]”

3. LAS MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO Y EL OBJETO MATERIAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional.

Expediente no 89- 2014- 30 (Cons. 65 y 66).

Jueces: Carlos Carcausto Calla (ponente), Porfiria Condori Fernández y Sonia Torres

Muñoz.

Imputado: Guilmer Córdova Paker y otros.

Delito: peculado y otros.

Fecha: 21 de agosto del 2017.

Fallo: Confirma la absolución de Guilmer Córdova Paker y otros por el delito de

colusión, cohecho activo genérico, falsedad genérica; revocar la condena contra César

Armando Guzmán Halberstadt y otros por el delito de colusión agravada y peculado

doloso por apropiación; confirmar la condenada a Gerardo Fidel Viñas Dioses y otros

por el delito de colusión agravada, falsedad genérica; confirmar el extremo que declara

fundada la pretensión resarcitoria formulada por la procuraduría.


“[…]

§ IV. ANÁLISIS HISTÓRICO Y JURÍDICO-PENAL DEL DELITO DE PECULADO

IV.1.- EL DELITO DE PECULADO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 387° DEL CÓDIGO

PENAL

64°. Según lo modificación producida por el artículo 1o de la Ley N° 29758, de fecha

21 de julio de 2011, el texto vigente del artículo 387° del Código Penal en la fecha de

los hechos era el siguiente:

‘El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o


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custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. [...]’.

65°. El tipo penal bajo examen tiene el siguiente desarrollo:

65.1. Tiene dos modalidades básicas de realización:

a) ‘PECULADO POR APROPIACIÓN’: referida a actuar con el ánimo de hacerse propietario

de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan sido

confiados en razón de su cargo.

b) ‘PECULADO POR UTILIZACIÓN’: referida al actuar con el ánimo de aprovecharse de las

bondades de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan

sido confiados en razón de su cargo.

65.2. Los actos de confianza en el funcionario pueden ser de fres formas [ídem,

fundamento jurídico 7.b]:

a) PERCEPCIÓN es la captación o decepción de caudales o efectos de procedencia diversa,

pero lícita;

b) ADMINISTRACIÓN implica ‘las funciones activas de manejo y conducción’; y

c) CUSTODIA es la ‘típica posesión que imp[l]ica protección, conservación y vigilancia

debida por el funcionario o servidor público de los caudales y efectos públicos’.

65.3.La acción recae directamente sobre [Ídem fundamento jurídico 7 e)]:

a) 'CAUDALES': bienes con contenido económico, como el dinero.

b) 'EFECTOS': son los objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial

público, incluyendo los títulos valores negociables.

65.4. De modo similar a otros delitos de esta naturaleza, el sujeto activo de este delito

debe reunir una doble vinculación funcional, conocido también como 'relación

funcional' o 'competencia del cargo’, por tratarse de un caso muy específico. El sujeto

pasivo, por su parte, es el Estado, al constituirse como titular del bien jurídico protegido

[Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, Manual Operativo…, Ób. Cit, pp.240- 241].

65.5.A nivel subjetivo, este delito en su modalidad básica comprende una estructura

dolosa, además del elemento subjetivo de querer apropiarse de los caudales o efectos

que le son confiados (animus rem sibi habendi).

En el último párrafo se incluye una modalidad culposa [Cfr. Acuerdo Plenario 4-

2005/CJ- 116, fundamento jurídico 8], que se configura con la (particular u otro

funcionario que no tenga el bien en percepción, administración o custodia)

aprovechándose de un descuido atribuible al funcionario a quien se le confió el bien

sustraído.

65.6. El momento de la consumación de este tipo se presenta cuando el funcionario o

servidor público realiza el acto de apropiación o utilización de los caudales o efectos

que, por relación funcional, le son asignados.

66°. Una cuestión muy relevante en el caso bajo examen es la referida al otorgamiento

de VIÁTICOS al funcionario o servidor público, y la posibilidad de desarrollar una

conducía típica a partir de la apropiación de los mismos.

66.1.Tanto el Decreto Supremo N° 007-2013-EF como la Directiva N° 002-2015-

EF/43.01 definen a los viáticos como el monto asignado para cubrir los gastos de

alimentación, hospedaje y movilidad —hacia y desde el lugar de embarque—, así como

la movilidad utilizada para el desplazamiento en el lugar en que el funcionario o servidor

público —independientemente del vínculo que tengan con el Estado— realiza la

comisión de servicios [criterio sostenido en el R.N. No 260- 2009/Loreto, del 3 de marzo

del 2010, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,

fundamento jurídico 10, además de las normas mencionadas].

66.2.Es más, cabe precisar que los ‘gastos de transporte’ solo comprenden los gastos

adquiridos a empresas de transporte o agencias de viajes para el traslado de personal al

interior del país, y no incluyen el alquiler de vehículos a disposición del comisionado,

de acuerdo con las precitadas normas.

66.3.A tenor de lo expuesto, la naturaleza de los viáticos es la de ser un monto a

disposición del funcionario o servidor con el fin de realizar actos de comisión de

servicios, en cuyo mérito, al funcionario o servidor se le asigna, una cantidad

determinada, pudiéndola utilizar hasta por el tope de dicho monto.

Refiere La Corte Suprema [R.N.No 260- 2009/Loreto, expedido por la Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamento jurídico 10] que, por esta

característica, la asignación de viáticos es un supuesto de distinta naturaleza de la


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percepción, administración o custodia, donde el funcionario o servidor tiene deber de

garante —es decir, el desarrollo de funciones de control, conducción y vigilancia— en

razón de las obligaciones inherentes a su cargo [Véase el R.N no 615- 2015/Loreto,

expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia el 16 de agosto

de 2016, fundamento jurídico no 2.1.2.b].

66.4.Empero, la única obligación del comisionado es la de rendir cuentas, y las posibles

incorrecciones o irregularidades que se adviertan en dichos reportes se configuraría, de

ser el caso, la responsabilidad administrativa del comisionado, que debe ser sancionada

en el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, descartándose así la

vía penal [Refiere así la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el

R.N. No 260- 2009/Loreto, del 3 de marzo del 2010, fundamento jurídico no 10]. No se

encuentran razones para sustentar una responsabilidad penal sobre la base de una

rendición de cuentas de viáticos asignados.

[…]”

4. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Expediente no 63-09 (caso diarios chicha) (Cons. 3).

Jueces: Luz Victoria Sánchez Espinoza (directora de debates), Aissa Rosa Mendoza

Retamozo y Avigail Colquicocha Manrique.

Imputado: Alberto Fujimori Fujimori.

Delito: peculado.

Fecha: 8 de enero del 2015.

Fallo: Condenaron al acusado Alberto Fujimori Fujimori por el delito de peculado

doloso a ocho años de pena privativa de libertad efectiva ( la misma que se descuenta

de carcelería sufrida preventivamente desde el veinticinco de abril del años dos mil

trece al veinticuatro de octubre de dos mil catorce, vencerá el veinticuatro de abril de

años dos mil veintiuno); a la pena de inhabilitación por el término de tres años de

conformidad con el inciso 2 del artículo 36 del Código Penal; fija en 3 000, 000. 00 el

monto por concepto de reparación civil.


“[…]

TERCERO: DEL MARCO JURIDICO

Precisiones conceptuales sobre el delito de Peculado doloso:

El delito de Peculado es un delito especial o de infracción del deber. El Sujeto activo es

el funcionario o servidor público que realiza cualquiera de las dos modalidades típicas

que regula el artículo 387° del Código Penal, esto es, la apropiación o utilización de

caudales o efectos públicos. De esta manera el agente público quebranta imperativos

funcionales asumidos en razón del cargo —infringe deberes— siendo su nota

característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o

servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad

del Estado sobre los bienes ejecutados.

En el Acuerdo Plenario N° 4 -2005/CJ-116 de la Corte Suprema, se establece como

doctrina legal que para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los

bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas que

constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material

directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es

decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario

o servidor público; debe tener por tanto, competencia funcional específica. La

disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las

atribuciones que el agente ostenta como parte de la administración pública.

Se trata también de un delito ‘pluriofensivo’, el bien jurídico se desdobla en dos objetos

específicos: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales

de Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el

funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y

probidad.

Los Elementos materiales del tipo penal doloso, que es el que se atribuye al acusado,

son:


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a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos.

Debe entenderse por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la

cosa.

b. La percepción, que es la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de

procedencia lícita. La Administración, que implica las funciones activas de manejo

y conducción; y la custodia, que importa la típica posesión que implica la

protección, conservación y vigilancia debida de los caudales o efectos públicos.

c. Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos

que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración

pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso:

utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien, sin tener el

propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d. El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,

apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el

delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de

dominio parcial y de tránsito del dominio final del tercero.

e. Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico,

incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que

representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 615- 2015/Lima (Cons.2.1.1.1, 2.1.1.2 y

3.2).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Rodriguez Tineo,

César José Hinostroza Pariachi y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Alberto Fujimori Fujimori y otros.

Delito: peculado.


Fallo: Haber nulidad en la sentencia del ocho de enero del dos mil quince que condenó

a Alberto Fujimori Fujimori por el delito de peculado doloso a ocho años de pena

privativa de libertad efectiva; a la pena de inhabilitación por el término de tres años de

conformidad con el inciso dos del artículo treinta y seis del Código Penal; y al pago de

tres millones de soles por concepto de reparación civil que deberá abonar en forma

solidaria con los demás condenados; reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal

por el referido delito.


“[…]

2.1.1. EL DELITO DE PECULADO

El artículo 387° del Código Penal vigente, tipifica el delito de peculado, señalando que

‘El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza , en cualquier forma, para

sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén

confiados por razón de su cargo (…)’.

En doctrina se ha establecido que el delito de peculado constituye un delito especial de

infracción de deber fundamentado en instituciones positivas [Vid. Reaño Peschiera,

José Leandro, La administración de caudales por delegación de competencias

funcionariales. En Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia Penales, N° 4, Lima,

Grijley, 2003, p. 351]. Es delito especial porque típicamente restringe los contornos de

la autoría a determinados sujetos cualificados —en este caso, de funcionarios y

servidores públicos—, pero, al mismo tiempo, se trata de un delito de infracción de

deber porque el fundamento de la responsabilidad penal a título de autor reside en el

quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente [Ibídem]. En este

sentido, en esta clase de delito rige el principio de autor único, por el cual el

quebrantamiento de un deber institucional, o de una competencia institucional

funcionarial concreta, se ha realizado mediante acción, u omisión, o bien mediante

aportes que desde un punto de vista táctico pudieran admitir la posibilidad de una

graduación y diferenciación, pues el obligado especial responde siempre como autor

único de un delito de infracción de deber, con independencia de la diferenciación

fenomenológica de las clases de autoría o participación, que más bien pertenecen a la

clasificación de los delitos de dominio o de una competencia por organización [Vid.

Caro John, José Antonio. El funcionario público como autor de un delito de infracción

de deber. En consejo Nacional de la Magistratura (Ed). Balance y Desafíos a 20 años


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de funcionamiento. Lima, 2015, pp.194- 195].

Bajo esta perspectiva, se desarrollará dogmáticamente los presupuestos típicos que

exige la autoría delictiva del funcionario público para la configuración del delito de

peculado, a fin de salvaguardar el principio de legalidad y las reglas contenidas en el

Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-l 16, su fecha treinta de setiembre de dos mil cinco.

2.1.1.1. El sujeto activo en el delito de peculado: en este ilícito el sujeto activo es el

funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional

exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la

administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en

percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o

utiliza para sí o para otro [Vid. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración

pública, Ed. Grijley, Lima, 2007, p.480].

La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio

público es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario

público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa

línea, la vinculación funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores,

circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón

del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los que no gozan o no

tienen tal relación funcional.

2.1.1.2. La conducta típica: la apropiación o la utilización, son los dos supuestos que

utiliza la norma penal para definir los comportamientos típicos del sujeto activo en el

delito de peculado, las mismas que deben contener elementos para su configuración,

tales como: a) Existencia de una relación funcional ‘por razón del cargo’; b) La

percepción, administración o custodia; c) La apropiación o utilización; d) Destinatario,

para sí o para otro; y, e) Los caudales o efectos.

a) Existencia de una relación funcional ‘por razón de su cargo’

Prima facie debemos mencionar que no todo funcionario público —por su sola

condición— podrá ser sujeto activo del delito de peculado. El tipo normativo de peculado

hace referencia claramente a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado

a un segmento concreto de la función pública ‘por razón de su cargo’; es decir, para que

opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes públicos [caudales o

efectos] objeto del delito deben encontrarse en posesión [mediata o inmediata] del sujeto

activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la

administración estatal. Por lo que, si dicha relación funcionarial de estricta base jurídica

entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no podrá hablarse del delito de

peculado.

Ahora bien, la posesión [bajo cualquiera de las tres formas que la norma exige de poseer:

percepción, administración o custodia] de los caudales o efectos de la que goza el

funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado

o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (Reglamentos, directivas,

entre otros). Dicha posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, estar en contacto

con los caudales y efectos, o darla por asumida, bastando solamente la facultad de

disposición jurídica o disposición funcional [Vid. Bernal Pizón, Jesús, Delitos contra la

administración pública y asociación para delinquir, Ed. Temis, Bogotá, 1965, p.23]. En

esa misma línea, el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-l 16, del treinta de setiembre de dos mil

cinco, ha dejado en claro que para la existencia del delito de peculado no es necesario

que, sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las

formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia

material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad

jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el

funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica

[Véase fundamento sexto del Acuerdo Plenario en mención].

b) La percepción, administración y custodia

Conforme se ha referido en el párrafo anterior para configurarse el injusto de peculado

resulta necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes

públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón del cargo

que desempeña, conforme se detalla a continuación:

1. Percepción. Hace referencia a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de


-ABOGADOS-

9

procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares,

donaciones etc.) y que ingresen o pasan a integrar al patrimonio estatal en calidad de

bienes públicos.

2. Administración. Implica la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos

a las finalidades legalmente determinadas. La administración de los caudales públicos

por parte del autor tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto

relaciones directas o mediatas con el caudal, por las que sin necesidad de entrar en

contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón de ser

el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego [Vid. Rojas Vargas,

Fidel, Óp. Cit., p.489].

3. Custodia. Implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario

o servidor de los caudales y efectos públicos.

En virtud a estas formas de posesión que el tipo penal ha establecido, el funcionario o

servidor tiene que desarrollar funciones de control, conducción y vigilancia (deber de

garante), en razón de las obligaciones inherentes a su cargo sobre los bienes públicos.

C) La ‘apropiación o utilización’

No puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional

entre el sujeto activo y el patrimonio público. Sobre esta base se articulan las modalidades

delictivas de comisión estipuladas en esta figura penal.

La apropiación consiste en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado,

apartándolos de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en

situación de disponer de los mismos —el agente activo realiza actos de disposición como

si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el animus domine: ejerce sobre él actos

de dominio inconfundibles que justifica su tenencia— [Vid. Gómez Méndez,

Alfonso/Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Delitos contra la administración Pública,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.292].

La utilización estriba en que el agente se aprovecha de las bondades que permite el bien

(caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d) El destinatario ‘para sí o para otro’

El destinatario, en el supuesto ‘para sí’, actúa por cuenta propia, apropiándose de los

caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros.

En el supuesto ‘para otro’ el agente activo realiza un acto de traslado del bien, de un

dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.

e) Los ‘caudales o efectos’

Los ‘caudales’ son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los

‘efectos’ son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial

público, incluyendo los títulos valores negociables.

2.1.2. EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE UN DEBER

El delito de peculado al ser catalogado como un delito de infracción de deber, sólo admite

la autoría directa o personal, excluyéndose las otras dos formas de autoría (coautoría y

autoría mediata), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de un deber

institucional personalísimo [Cfr. Sánchez-Vera Gómez- Trelles, Delito de infracción de

deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.182 y ss.].

La no admisibilidad de la coautoría se explica en doctrina, en que ´esta forma de autoría

presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión

del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los

intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo

conjuntamente el hecho típico’ [Vid. Caro John, José Antonio, Autoría y participación:

los grados de intervención delictiva. En Revista el Derecho Penal y Procesal Penal hoy,

N° 8, contexto, Chaco, 2013, p.283]. Por tanto, el denominado reparto de funciones o

roles, que usualmente caracteriza la coautoría, solo es aplicable en los delitos de dominio

o de competencia por organización. Mientras que para el caso de los delitos de infracción

de deber, la vinculación directa del funcionario con el deber institucional, que es altamente

personal, basta la mera vinculación funcional para fundamentar directamente una autoría

única.


-ABOGADOS-

10

En la autoría mediata ocurre algo similar, ‘donde tampoco existe una lesión común del

deber entre el hombre de delante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la

coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoría mediata. Que el hombre de adelante

sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada’ [Vid.

Roxin, Täterschaft und tatherrschaft, 1963, p.360. Citado por Caro John, Óp. Cit. 284].

La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de adelante o como hombre de atrás

es irrelevante, pues basta que el actuante esté sujeto a una relación directa con el deber

institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor único.

[…]

3.2. DE LA NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS TÍPICOS DEL DELITO DE

PECULADO ATRIBUIDOS AL ENCAUSADO FUJIMORI FUJIMORI

Por tanto, si bien se le imputó al encausado Fujimori Fujimori la calidad de autor del delito

de peculado; sin embargo, de lo expuesto en los considerandos precedentes se determina

que la conducta del encausado en el caso concreto, al ser analizada bajo el filtro de la

imputación objetiva —análisis del tipo objetivo del delito de peculado— no cumple con

uno de los presupuestos que exige el tipo penal atribuido, esto es, la vinculación funcional

‘por razón de su cargo’ para la administración o custodia de los fondos públicos asignados

al SIN —fondos de régimen especial—, pues dentro de sus competencias como Ex

presidente de la República y de acuerdo con el Reglamento de Organización y Funciones

de la entidad correspondiente —SIN—, el recurrente no tuvo posesión, ni la disposición

de los caudales públicos, es decir, no obstentaba el vínculo funcional normativo que

lo determina a administrar o custodiar los caudales del SIN —no lo vincula una

posición de garante específico—; más aún, si desconocía del plan paralelo para su

compaña realizada por Montesinos Torres, ni tuvo contacto con los editores de los

denominados ‘Diarios Chica’.

En ese sentido, atribuirle responsabilidad penal al encausado Fujimori Fujimori es hacerle

responder por hechos de terceros, lo que vulnera el principio de culpabilidad, o de

proscripción de la responsabilidad objetiva, consagrado en el artículo VII del Título

Preliminar del Código penal, como el principio de imputación personal [ Cfr.

Villavicencio Terrenos, Felipe. Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006] como

límite al poder punitivo del Estado, que impide el castigo a alguien por hechos ajenos o

de terceros; de tal manera que se excluye su responsabilidad por eventos que no ha

realizado o en los cuales no ha intervenido prestando una contribución jurídicamente

relevante y que ha podido ser realizado por terceras personas. Así, queda superado

aquellos tiempos en los que una persona tenía que responder por acciones de otro, no

haciendo intervenido, ni conocido del hecho, o en los que la responsabilidad y el castigo

se extendían a toda la tribu o la familia del delincuente [ responsabilidad tribal o colectiva]

[Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, B de F, Montevideo, 2005,

p.134], concepción extensiva de autor que ha quedado en la historia remota del Derecho

Penal.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Resolución: Casación no 160- 2014/ Ancash (Cons.8, 9, 10 y 11).

Voto singular: Javier Villa Stein, Duberlí Rodríguez Tineo y Josué Pariona Pastrana

Imputado: César Joaquín Álvarez Aguilar.

Delito: peculado.

Fecha: 7 de octubre del 2015.

Fallo: Infundado el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior Especializado

en delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal del Santa contra el autor

superior expedido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del

Santa que confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundada la excepción

de improcedencia de acción deducida por el investigado César Joaquín Álvarez Aguilar

en la investigación que se le sigue como coautor del delito de peculado por apropiación.


“[…]

Octavo. La jurisprudencia de esta Corte Suprema, Recurso de Nulidad número dos mil

setecientos ochenta y siete-dos mil doce- Ica, de catorce de enero de dos mil catorce,

emitida por la Sala Penal Permanente, ya ha señalado que ‘el objeto del delito de


-ABOGADOS-

11

peculado —caudales o efectos— debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata

del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la Administración

Pública. En el caso en concreto, los encausados, si bien tenían cargos funcionales en el

hospital estatal, se limitaron a cumplir y dar trámite a la resolución ejecutiva regional

que autorizaba el pago de personal y obligaciones. Ello en modo alguno determina la

existencia de competencia funcional, pues esta no se limita a la existencia de un cargo

dentro de una entidad agraviada, sino que bajo dicho cargo, los agentes deben tener poder

de vigilancia y control sobre los caudales o bienes pertenecientes al Estado’.

Noveno. Sobre esa base es que los jueces de la investigación preparatoria y Sala de

Apelaciones, consideraron que el sujeto activo es el único que puede violar un deber

específico del cargo y únicamente puede darse cuando la entrega de los bienes quede

comprendida en la competencia propia de aquel. En este caso el deber de cuidado

imputado al procesado en su calidad de Presidente Regional y Presidente del Consejo

Directivo del Proyecto Chinecas constituye una función genérica. La responsabilidad en

la administración de este proyecto especial está a cargo del Director Ejecutivo con

función específica.

Décimo. Entonces, al imputársele haber faltado a su deber de garante, es una función

genérica, no específica, por no tener bajo su poder o ámbito de vigilancia —directa o

funcional— la percepción, custodia o administración de cosas —caudales o efectos—,

de lo contrario, también serían responsables el Ministro del ramo y el Presidente de la

República al autorizar la transferencia del Proyecto Especial a la Región.

Décimo primero. Lo que es correcto, conforme al principio de legalidad, previsto en el

artículo II del Título Preliminar del Código Penal; porque este elemento restringe la

tipicidad de la conducta imposibilita argumentar por una lectura extensiva, mucho menos

por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las

compuertas a la analogía in malam partem [ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la

administración pública. Ob. cit., p. 482.]

[…]”

7. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DE DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES


Resolución: Casación no 160- 2014/ Ancash (Cons.1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13 y 14).

Voto singular: Jose Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.


Delito: peculado.


Fallo: Fundado el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial

por errónea interpretación de la ley, interpuesto por el representante del Ministerio

Público de la Fiscalía Superior Especializada en delitos de corrupción de funcionarios

del distrito fiscal del Santa; casar el auto superior expedido por la Sala Penal de

Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia Del Santa, del veintisiete de enero del dos

mil catorce, que confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundada la

excepción de improcedencia de acción deducida por César Joaquín Álvarez Aguilar;

derivado de la investigación que se sigue como coautor del delito de peculado por

apropiación; revocar la resolución de primera instancia; infundada la citada excepción

de improcedencia de acción; establecer como doctrina jurisprudencial vinculante el

sentido del fundamento décimo cuarto de la parte considerativa de la presente ejecutoria.


“[…]

1. El delito de peculado

Primero. El delito de peculado doloso se encuentra regulado en el primer párrafo del

artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal. Requiere para su configuración

que el funcionario o servidor público, en su beneficio personal o de un tercero, se

apropie o utilice caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le han

sido confiadas en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración

Pública.

Segundo. Esta norma tiene sustento en la normativa internacional, la Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción, de once de diciembre de dos mil tres, suscrita

por el Perú, exige en su artículo diecisiete que cada Estado Parte adoptará las medidas

legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se


-ABOGADOS-

12

cometan intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación indebida u

otras formas de desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros

u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa

de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo. En el mismo sentido

la Convención Interamericana contra la Corrupción, de veintinueve de marzo de mil

novecientos noventa y seis en su artículo XI, determina que a los fines de impulsar el

desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los

objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a

considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas: [...] b. El uso

o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un

funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha

tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.

Tercero. Como lo establece el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento

dieciséis, recogido por la casación número doscientos cuarenta y cuatro-dos mil trece-

Arequipa, de once de febrero de dos mil catorce, este tipo penal es uno pluriofensivo,

en razón que su bien jurídico protegido se desdobla en dos objetos específicos

merecedores de protección jurídico penal: i) Por un lado, garantizar el principio de no

lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, ii) Por otro, evitar

el abuso de poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el

dinero del Estado que le es confiado en función a su calidad de funcionario o servidor

público.

2. El elemento de relación funcional en el delito de peculado

Quinto. Este componente ‘razón de cargo’ o vinculación funcional cumple una doble

misión : en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores,

circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los bienes público por razón del cargo,

excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional

y; en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por

jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría al principio de legalidad, en el ámbito del

mandato de determinación de las normas punitivas [ALCÓCER POVIS, Eduardo. ‘La

autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso

Montesinos- Bedoya’. En: Actualidad Jurídica, No 142, Lima, septiembre de 2005,

p.97].

Sexto. Este elemento ha sido reconocido por el Acuerdo Plenario uno- dos mil diez/CJ

ciento dieciséis, indicando que implica que el autor ejerza o pueda ejercer actos de

administración, percepción o custodia sobre bienes públicos; elemento del tipo penal

materia del proceso que definen actos mediante los cuales el sujeto activo (funcionario

o servidor) entre en posesión lícita de los bienes del patrimonio público y a partir de

donde podrá desarrollar las actividades de la función o servicio público que le estén

encomendadas [ ROJAS VARGAS, Fidel. ‘Ubicación dogmática y rol que juega el tercero

(para otro) en el delito de peculado doloso: El tema de la vinculación funcional’. En:

Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Gaceta Jurídica,

Lima, 2013, p.428], es decir, otorga contenido al citado elemento del tipo penal.

Séptimo. El agente posee estos bienes por lo dispuesto legamente, así ingresan a su

competencia, por ello, el bien jurídico será afectado cuando el funcionario ataca el

patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que

le han sido encomendados, no puede haber violación de ‘deberes generales del cargo’,

es decir, fuera de custodio cuya titularidad corresponde al funcionario público, es decir,

se trata de un deber que surge de una competencia funcional, si el sujeto activo no es

titular de dicha esfera, solo puede haber hurto [Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos

contra la administración pública en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima,

2001, p. 267]. Por esto es un delito de infracción de deber.

[…]

Noveno. En esa línea, el Acuerdo Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ- ciento

dieciséis que la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales

y efectos implica un poder de vigilancia y control sobre la cosa, esto es, competencia

del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar

los caudales o efectos. No es necesario que sobre los bienes se le haya confiado el agente

ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada

disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud

de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia

funcional específica, estar en la Ley.


-ABOGADOS-

13

3. El vínculo funcional del Presidente Regional

Décimo. Las funciones del Presidente Regional (ahora Gobernador Regional) se

encuentran en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley número veintisiete mil

ochocientos sesenta y siete, de dieciséis de noviembre de dos mil dos, que señaló en su

artículo uno que tiene por objeto establecer y normar la estructura, organización,

competencias y funciones de los gobiernos regionales. De acuerdo al artículo once, la

Presidencia Regional es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. El artículo veinte

de la citada Ley señala que la Presidencia Regional recae en el Presidente Regional,

quien es la máxima autoridad de su jurisdicción, representante legal y titular del Pliego

Presupuestal del Gobierno Regional. Asimismo, el artículo setenta y dos señala que el

Gobierno regional norma y administra sobre sus recursos, bienes y activos conforme a

ley.

Décimo segundo. Sobre esa base se advierte que el Presidente Regional tiene deberes

con el patrimonio del Estado, en especial administrar los bienes del Gobierno Regional.

Este es un elemento del tipo penal que presupone funciones activas de manejo y

conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto

público tiene implícita la vinculación funcional comprendiendo tanto relaciones directas

con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en

contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el

responsable de la unidad administrativa o titular del pliego [Rojas Vargas, Fidel. Delitos

contra la administración pública. Cuarta edición. Grijley. Lima.2007, pp. 484- 486.].

Décimo tercero. En ese sentido, no se puede excluir al Presidente Regional de una

investigación argumentando que tiene una relación funcional genérica con los bienes del

Estado, pues la Ley le ha dado un deber específico: administrar los bienes de la Región,

por lo que, en principio, tienen la administración de los recursos de la entidad.

Décimo cuarto. Entonces, el hecho de ser Presidente o Gobernador Regional no significa

necesariamente la atipicidad de la conducta, la acreditación de la presencia o no de los

elementos del tipo penal se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis

sobre el fondo del asunto que no corresponde a una excepción de improcedencia de

acción.

[…]”


A. DATOS GENERALES



Voto singular: César Hinostrosa Pariachi.


Delito: peculado.



por errónea interpretación de la Ley interpuesto tanto por la Fiscalía Superior

Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal del Santa; en

consecuencia casaron el auto superior de la Sala Superior de Justicia del Santa que

confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundada la excepción de

improcedencia de acción deducida por César Joaquín Álvarez Aguilar derivada de la

investigación que se le sigue como coautor del delito de peculado por apropiación;

revocaron la resolución de primera instancia; declararon infundada la citada excepción

de improcedencia de acción, por lo que debe continuarse con el trámite de la presente

causa; establecer como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido del fundamento

décimo tercero que concuerda con el fundamento décimo cuarto del voto de los señores

supremos José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.


“[…]

CUARTO. Que, apreciando ambas resoluciones, el señor juez supremo que suscribe

observa, que tanto el Juzgado de Investigación preparatoria como la Sala Penal de

Apelaciones, no se han limitado a realizar el juicio de tipicidad de la conducta imputada

por el Ministerio Público al investigado Álvarez Aguilar. En efecto, dichas resoluciones

en la práctica se han pronunciado sobre el fondo de la imputación, a pesar de que la

investigación preparatoria no ha culminado.


-ABOGADOS-

14

QUINTO. A criterio del señor Juez supremo dirimente, una excepción de improcedencia

de acción procede cuando el hecho imputado por el Ministerio Público, no se adecúa al

tipo penal materia de incriminación; ya sea porque no se identifica con todos los

elementos descriptivos y normativos del tipo penal o con parte de ellos.

SEXTO. Asimismo, con la excepción de improcedencia de acción se pretende demostrar

al órgano jurisdiccional que el representante del Ministerio Público ha formalizado

investigación preparatoria por un hecho atípico; es decir, por un hecho que no está

descrito en ningún tipo penal del Código Penal o leyes penales especiales (atipicidad

absoluta); o que los hechos imputados no se adecúan o no calzan con los elementos

descriptivos o normativos del tipo penal correspondiente (atipicidad relativa).

[…]

OCTAVO. Del texto de la disposición fiscal de formalización de investigación

preparatoria, se aprecia que los hechos imputados se adecúan a los elementos

descriptivos y normativos del tipo penal antes mencionado; es decir, los hechos son

típicos y no atípicos conforme lo señalan los órganos jurisdiccionales de primera y

segunda instancia

DECIMO. No obstante ello, tanto el Juzgado de Investigación Preparatoria como la Sala

Penal de Apelaciones, al declarar fundada la excepción de improcedencia de acción, han

valorado hechos y pruebas para concluir que el imputado no puede ser sujeto activo del

delito de Peculado, a pesar de que es funcionario público (Presidente el Gobierno

Regional de Ancash y Presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas), bajo el

argumento de que no tenía relación funcional con los bienes del Gobierno Regional de

Ancash; por lo que se ha desnaturalizado la esencia de un medio de defensa contra la

acción penal, como es la excepción de improcedencia de acción.

DECIMO PRIMERO. Se corrobora lo afirmado anteriormente cuando se aprecia de las

dos sentencias de instancia que los jueces señalan que el imputado no tenía a su cargo

los caudales del Gobierno Regional y que no ha infringido ningún deber, como tampoco

ha incurrido en la figura de la omisión impropia, es decir, no tenía la obligación de evitar

el resultado porque no tenía la posición de garante (artículo 13° del Código Penal); sin

embargo, estos elementos deben ser materia de valoración en la etapa procesal

correspondiente, ya sea en un requerimiento de sobreseimiento, una acusación fiscal, un

auto de sobreseimiento o finalmente en la sentencia que ponga fin a la instancia.

DECIMO SEGUNDO. Siendo ello así, el señor juez supremo que suscribe considera

que se debe continuar con la investigación fiscal a fin de reunir todos los elementos de

prueba sobre la presunta comisión del delito de peculado y en su oportunidad se

calificará si en efecto se ha probado o no dicho delito; sin embargo, no resulta prudente

archivar definitivamente la investigación, cuando no se ha agotado la misma, existiendo

dentro del proceso otros controles para velar por el principio de legalidad, que tiene

íntima vinculación con la excepción de improcedencia de acción ya mencionada.

DÉCIMO TERCERO. En este sentido, concordando con el voto en minoría, el hecho de

ser Presidente o Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad de la

conducta; por cuanto la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal

se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis sobre el fondo del asunto,

que no corresponde a una excepción de improcedencia de acción.

[…]”

9. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DE DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES



Voto singular: Hugo Príncipe Trujillo.


Delito: peculado.



por errónea interpretación de la Ley; casar el auto superior expedido por la Sala Penal

de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa que confirmó la resolución

que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por César

Joaquín Álvarez derivada de la investigación que se le sigue como presunto coautor del

delito contra peculado por apropiación; revocar la resolución de primera instancia.


-ABOGADOS-

15


“[…]

Vigésimo segundo. No obstante, dicho juicio de tipicidad no resulta, para el caso de

autos, de automática ecuación, pues a diferencia de los delitos comunes que tienen

conductas desarrolladas por cualquier sujeto activo (homicidio, robo, violación, etc.), en

el delito investigado, el sujeto activo debe tener una calidad especial (sujeto cualificado)

que lo diferencie del resto de personas, lo que se traduce en ser funcionario o servidor

público; adicionalmente, el tipo penal también precisa como un elemento determinante

que debe reunir el sujeto activo, que este actúe respecto de los bienes protegidos ‘por

razón de su cargo’. Esto quiere decir que no cualquier funcionario o servidor público

puede ser imputado por el delito de peculado, pues se debe requerir una especial

atribución respecto de los bienes que se habría apropiado (vinculación especial).

Vigésimo tercero. Así, la cuestión fundamental al momento de imputar a un funcionario

o servidor público la comisión del delito de peculado es demostrar si este cuenta o no

con atribuciones específicas respecto a los bienes que se le atribuyen apropiados. Esto

puede ocasionar dos situaciones: a) Cuando la verificación de tales atribuciones

específicas resulten obvias o evidentes al juzgador (del contenido de la imputación

hecha en su contra) y no dependa de un mayor análisis en su interpretación, b) Cuando

la verificación de las atribuciones especiales no puede ser corroborada con la sola

subsunción típica y requiere de un análisis preliminar sobre la base de elementos de

prueba. Y resulta la última de estas situaciones la que se ha producido en el presente

caso.

[…]

Vigésimo sexto. De ello se desprende que la verificación real del alcance de las

funciones genéricas y específicas que tenía el procesado ÁLVAREZ AGUILAR deben ser

analizadas al interior del proceso que transite (oportunamente) por todas las etapas que

comprenden al proceso común, conforme con el Nuevo Código Procesal Penal, en el

que se cuente con un caudal probatorio y debate suficiente que permita a todas las partes

procesales ejercer sus derechos garantizados por Ley, tales como el debido proceso,

legalidad y tutela jurisdiccional efectiva, lo cual no resulta de amparo para la vía

excepcional en la que actuó el procesado, como lo es la excepción de improcedencia de

la acción.

Vigésimo séptimo. Ahora bien, sobre el aspecto doctrinario sobre el cual se desarrolla

el tema materia de análisis, el magistrado emitente del presente voto dirimente es de la

opinión que los más altos funcionarios o servidores de las instituciones estatales no

deben ni pueden ser excluidos automáticamente de investigaciones en su contra por el

simple hecho de encontrarse en la más alta esfera de decisión administrativa, pues

conllevaría a implementar un marco de impunidad sobre el cual los funcionarios de

primera escala jamás pudiesen ser pasibles de investigación; tanto más si la historia de

nuestro país nos enseña que son precisamente estos altos funcionarios quienes bajo el

velo de protección que les brinda la distancia de sus cargos, ordenan, dirigen o disponen

actos en contra de la administración pública que lesionan los bienes jurídicos del Estado

(patrimonio estatal y probidad en la actuación de los funcionarios y servidores públicos).

Vigésimo octavo. Sobre lo antes referido, debemos recalcar que la actual posición

doctrinaría avala una visión más amplia en lo que concierne a la determinación de

categorías típicas para la identificación de autores y partícipes en delitos de infracción

del deber, como lo es el tipo penal de peculado. Así, desde la creación de las teorías

explicativas de infracción del deber, a finales del siglo veinte por el profesor Claus

Roxin [Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona: Marcial

Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998] A, su evolución a cargo del maestro

Günther Jakobs [Günther Jakobs. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría

de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995] y su actual discusión por los

jurisconsultos Silva Sánchez [Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al Derecho

Penal Contemporaneo. Barcelona: Editorial Bosch, 1992] y Sánchez-Vera Gómez-

Trelles [Javier Sánchez- Vera Gómez- Trelles. Delito de infracción de deber y

participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002], se ha podido arribar a una

concepción de competencia organizativa, a la que se encuentra sujeto el funcionario o

servidor público y que lo coloca en una esfera de deberes positivos (y ya no solo

negativos) que debe cumplir, lo que conlleva al juzgador a la obligación de apreciar

todas las atribuciones que estos sujetos cualificados tengan, ya no de un modo

automático sino que se deberá analizar cada caso en concreto y sobre los distintos

elementos particulares que se encuentren vinculados con sus especiales atribuciones

institucionales, lo que sin duda, para el presente caso, debe hacerse con una suficiente

valoración táctica y jurídica que garantice una correcta decisión jurisdiccional, que en

definitiva escapa a las competencias jurisdiccionales que se debaten en la vía de


-ABOGADOS-

16

excepción de improcedencia de la acción; por lo que no debe ampararse la exclusión del

procesado ÁLVAREZ AGUILAR, a través del medio de defensa planteado.

Vigésimo noveno. Finalmente, respecto al segundo aspecto que motivó la concesión del

recurso de casación, esto es, que el Colegiado Superior, al efectuar el análisis en este

caso concreto habría resuelto de manera incongruente con los aspectos de la tipificación

planteada por el representante del Ministerio Público; se debe precisar que la

fundamentación de la apelación del titular de la acción penal, tras la decisión de primera

instancia, estuvo orientada a sustentar la vinculación funcional del procesado ÁLVAREZ

AGUILAR en mérito a su especial posición de garante (como presidente del Gobierno

Regional de Áncash y presidente del Proyecto Especial Chinecas), sobre el patrimonio

de la entidad agraviada. Así, la Sala de Apelaciones interpretó que dicha posición de

garante deducida se encontraba referida a los delitos de omisión impropia (por ser uno

de sus elementos configurativos) y como tal resolvió su rechazo en sus fundamentos

resolutivos. La tipificación señalada por el Ministerio Público en su formalización,

refiere a una situación de coautoría y cuando la Sala Superior rechazó la conducta del

procesado ÁLVAREZ AGUILAR como coincidente a una acción por omisión impropia, se

habría excedido en sus atribuciones al no ser esta una posición o hipótesis formulada

por el titular de la acción penal. Sin embargo, el deponente considera que tal situación

se debe a un error por interpretación literal de la Sala de Apelaciones, respecto de los

argumentos del Fiscal Provincial, pues este hizo referencia a la posición de garantía

como término coloquial que afianza el especial deber funcional que tiene el acusado

ÁLVAREZ AGUILAR, y no como elemento constitutivo de los delitos de omisión

impropia. Al respecto, estimo que con la decisión principal que rechaza la excepción de

improcedencia de la acción y su consecuente devolución de actuados para la

continuación del proceso, queda también resuelto el error incurrido por la Sala Superior;

no obstante, se debe recalcar que, en adelante, el titular de la acción penal deberá de ser

más cuidadoso y específico con el planteamiento de sus alegaciones y

fundamentaciones, para evitar que los órganos jurisdiccionales deban interpretar estos y

subrogarlo indebidamente.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2871- 2011/ Piura (Cons. 3y 4).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Jorge Luis Salas Arenas,

Elvia Barrios Alvarado y Janet Tello Gilardi.

Imputado: Víctor Miguel Castillo Moscol.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia condenatoria del veintidós de agosto del dos

mil once que condenó a Víctor Miguel Castillo Moscol como autor del delito de

peculado a dos años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles la suma

por concepto de reparación civil.


“[…]

Tercero: Al delito de peculado doloso se le define como el hecho punible que se

configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para

beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos,

cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que

desempeña al interior de la Administración Pública; así, el objeto del delito de peculado

—caudales o efectos—, debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del

sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la Administración

Pública (Rojas Vargas, Fidel, Delito contra la administración pública, Tercera Edición,

Grijley, Lima, dos mil dos, página trescientos treinta y uno). De igual manera, conforme

se establece en el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ guión

ciento dieciséis, es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad

jurídica, es decir, la posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el

funcionario o servidor público, disponibilidad que está ligada a las atribuciones que el

agente ostenta como parte que es de la administración pública.

Cuarto: Cabe precisar que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos

que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de

financiamiento de donde provengan; siendo su percepción responsabilidad de las

entidades competentes con sujeción a las normas de la materia, así la Ley número


-ABOGADOS-

17

veintiocho mil cuatrocientos once -Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,

en su Novena Disposición Transitoria señala: ‘Las transferencias de fondos públicos al

CAFAE, en el marco de los Decretos Supremos números cero sesenta y siete guión

noventa y dos guión EF y cero veinticinco guión noventa y tres guión PCM y del

Decreto de Urgencia número cero ochenta y ocho guión dos mil uno se realizarán de

acuerdo a lo siguiente (…)’. Asimismo, señala que ‘Los incentivos laborales que se

otorgan a través del CAFAE se sujetan a lo siguiente: b.l. Los incentivos laborales son

la única prestación que se otorga a través de CAFAE con cargo a fondos públicos.’

De otro lado, el Decreto de Urgencia número cero ochenta y ocho guión dos mil uno

establece que el comité de administración de fondo de asistencia y estímulo - CAFAE,

está destinado a brindar asistencia a los trabajadores de la institución, la cual puede

tener carácter reembolsable o no reembolsable, asimismo, en su artículo cuarto

establece que los estados financieros de los CAFAE deben ser entregados a la

Contraloría General de la República y Contaduría General de la República,

debidamente auditados al término de cada ejercicio en los términos que señala la ley.

En ese sentido, se debe precisar que los CAFAE son organizaciones autónomas con

personería jurídica propia, y los tondos que administra tienen naturaleza pública; toda

vez que, aquellos incentivos laborales otorgados por CAFAE constituyen una

prestación pecunaria que se aplica conforme a las normas precitadas, estando

debidamente reguladas, siendo ello así, toda apropiación de los fondos que de ella

provienen constituyen un perjuicio económico ocasionado al Estado, y cumplidos con

los elementos típicos que exige la norma penal estaremos frente al delito de peculado.

[…]”

11. COMPETENCIA FUNCIONAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1471- 2012/ Ica (cons.3.1., 3.2., 4.2, 4.3,

4.4, 4.3, 4.4, 4.5).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Elvia Barrios Alvarado, Janet Tello Gilardi,

Javier Villa Stein y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Augusto Nicanor Rojas Huarote.

Delito: peculado.

Fecha: 14 de noviembre del 2013.

Fallo: Haber nulidad en la sentencia en el extremo que condenó a Augusto Nicanor

Rojas Huarote y Julio Félix Magallanes Abad como autores del delito de peculado por

apropiación en agravio de la Municipalidad Distrital de Paracas; reformándola los

absolvieron de la acusación fiscal.


“[…]

3.1. El delito de peculado conforme a la descripción típica del artículo trescientos

ochenta y siete del Código Penal, sanciona al ‘...funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya

percepción, administración o custodia le esté confiado por razón de su cargo...’ , de cuya

estructura se desprende como elementos materiales del tipo, además de las modalidades

de comisión y el destinatario, la existencia de una relación funcional entre el agente del

delito y los caudales y efectos, así como la calidad de perceptor, administrador o

custodio, que ha de contar el autor. En tal sentido, existe apropiación cuando el sujeto

activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del

Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente

administración o custodia.

3.2.Se advierte de las declaraciones instructivas de los encausados Julio Félix

Magallanes Abad, Augusto Nicanor Rojas Huarote y Alberto Honorato Tataje Muñoz,

obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, cuatrocientos sesenta y tres y

cuatrocientos ochenta y nueve, respectivamente, reiteradas en las sesiones de audiencias

de fojas seiscientos dos, seiscientos veintidós y seiscientos treinta, que en la época de la

comisión del evento delictivo ostentaban los cargos de Gerente de Rentas, Gerente

Administrativo y Alcalde de la Municipalidad Distrital de Paracas, sobre esta base se

tiene que el encausado Rojas Huarote no tiene la calidad de un extraneus, pues tiene las

cualidades funcionales [Gerente Administrativo] que describe la composición típica del

delito de peculado, por ende, este agravio debe desestimarse.

[…]


-ABOGADOS-

18

4.2.En la precitada sentencia se ha utilizado como criterio determinante para establecer

la responsabilidad penal de los encausados Rojas Huarote y Magallanes Abad, el dolo,

es decir han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, ignorando un nivel previo

de valoración, lo cual resulta erróneo, debiendo primero efectuar una análisis de la

conducta —imputación objetiva—, lo cual se encuentra sustraído del ámbito interno del

sujeto, para determinar si la conducta tiene un significado social perturbador, y no por

la representación psíquica que pueda tener el agente sobre su hecho, pues la atribución

del sentido doloso o culposo a la conducta corresponde a un análisis posterior, después

que la conducta fue definida previamente de modo objetivo como un hecho social

perturbador.

4.3. En efecto, no es punible una conducta, aun cuando en el plano fáctico haya

favorecido la realización del hecho delictivo en su conjunto, sí que ésta conducta se ha

desarrollo dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina un ámbito o esfera

de competencia personal, delimitando su responsabilidad, es decir, no será relevante su

conducta penalmente siempre que no haya quebrantado su rol.

4.4.La conducta de los encausados Magallanes Abad y Rojas Huarote, se encuentran

enmarcadas dentro del desarrollo de su rol, por lo cual su conducta es neutral,

aplicándose la prohibición de regreso [fijando límites generales de la imputación

objetiva de la conducta en los casos de intervención plural de personas en un hecho,

pero a su vez determina que si la conducta practicada en el marcos de un oficio

cotidiano, una profesión o una actividad estandarizada, no pudiendo hacer decaer el

efecto de garantía y de protección que lleva aparejada el ejercicio del rol], y el principio

de confianza [la cual consiste en una confianza medida por lo social, ya que el sujeto se

[comporta respetando la norma y confiando razonablemente en que los demás

ciudadanos se comportan de igual manera], es decir su aporte fue realizado en el

ejercicio de su rol, eximiendo de responsabilidad [CARO JOHN, José Antonio,

Normativísmo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho penal funcionalista,

Ara Editores, Lima, 2010, página 95].

4.5.En el presente caso, se tiene que el hecho que el encausado Rojas Huarote elaboró

el Memorándum número ciento treinta y uno guión dos mil cinco guión MDP oblicua

GA, solicitando el giró del cheque a favor del prestamista Carranza López, con cargo a

regularizar por la Gerencia de Rentas, y que su coencausado Magallanes Abad firmará

el ‘acta de compromiso’ por el cual se realizaría el pago cuando existiera disponibilidad

de fondos en la Municipalidad Distrital de Paracas, por sí mismo no acarrea

responsabilidad penal alguna, toda vez que el prestamista Rosendo Nicolás Carranza

López, en la sesión de audiencia a fojas seiscientos setenta, refirió que el Alcalde ordenó

verbalmente a Magallanes Abad suscribir el documento denominado ‘acta de

compromiso’ para la devolución de su dinero, agregando en la sesión de audiencia,

obrante a fojas seiscientos setenta y dos, que también ordenó que giren el cheque,

corroborado con lo manifestado por el testigo Jesús Emilio Ríos Guzmán en la sesión

de audiencia a fojas seiscientos ochenta y nueve, quien señaló que el Alcalde llamó al

encausado Magallanes Abad para averiguar cuando había ingresos en la entidad edil,

así también lo señaló Ronald Wilder Cayotopa Acosta en su manifestación a fojas

trescientos dos, señalando que presenció cómo el prestamista reclamaba en forma airada

su dinero al Alcalde, y éste llamó al encausado Magallanes Abad para que solucione el

problema y coordine con el coencausado Rojas Huarote, de lo cual se colige la

existencia de la orden verbal a que aluden los encausados Magallanes Abad y Rojas

Huarote; por consiguiente, se aprecia un condicionamiento de parte del encausado

Tataje Muñoz [dado su condición de Alcalde] provisto de fuerza suficiente para excluir

de responsabilidad penal en la conducta desplegadas por los referidos encausados, pues

esta se encuentra amparada bajo el presupuesto de prohibición de regreso, no pudiendo

condenársele por un aspecto subjetivo; por consiguiente, se deberá absolvérseles de los

cargos formulados en su contra por el Ministerio Público.

[…]”

12. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO CULPOSO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1675- 2012/ Ancash (Cons. 4).

Jueces: José Luis Lecaros Cornejo (ponente), César Eugenio San Marín Castro, Víctor

Roberto Prado Saldarriaga, Duberli Rodríguez Tineo y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Arnaldo Alejandro Ruiz Castro.

Delito: peculado culposo.

Fecha: 5 de marzo del 2013.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del treinta y uno de enero del dos mil doce que

absuelve a Arnaldo Alejandro Ruiz Castro y Jacinto Cornelio Isidro Giraldo del delito


-ABOGADOS-

19

de peculado culposo en agravio de la Facultad de Minas de la Universidad Nacional

Santiago de Antunez de Mayolo.


“[…]

Cuarto: Que si bien los procesados Jacinto Cornelio Isidro Giraldo —fojas diez y

doscientos siete— y Arnaldo Alejandro Ruiz Castro —fojas doce, ciento noventa y dos

y trescientos noventa y dos— durante el proceso señalaron ser docentes principales de

la Facultad de Minas de la entidad agraviada, de haber tenido las llaves de las aulas

virtuales doscientos uno y trescientos uno, donde se encontraban 1os bienes//...

sustraídos y que facilitaban el ingreso de los docentes a dichas aulas para su uso, como

un acto de colaboración adicional a sus funciones como docentes; no obstante, de las

pruebas actuadas no se estableció que los procesados eran responsables del cuidado del

acervo documentarlo, bienes y llaves de las anotadas aulas; que el hecho de facilitar a

los docentes el ingreso a las aulas, no es un factor generador de una situación de riesgo

para los bienes y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún, si las

investigaciones policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuando los

acusados se encontraban al interior de la anotada Universidad, y que el hurto de los

bienes en cuestión se produjo vía ‘escalamiento del local y traspasando tragaluz’

conforme detallan los informes policiales de las diligencias técnico policiales

practicadas en el lugar de los hechos —acta de inspección técnico policial de fojas

dieciocho, acta de Constatación Fiscal de fojas ochenta y uno, Inspección Criminalística

de fojas ochenta y seis, ratificado a fojas ciento ochenta y tres e Informe Técnico

Policial de fojas noventa y siete, ratificado a fojas ciento ochenta y dos—; que, además,

la función de los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el

patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les

correspondía, sino a la oficina de Administración y Control Patrimonial de la citada

Universidad; que, en consecuencia, la absolución de los antes citados se encuentra

arreglada a derecho.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2776- 2016/Loreto (Cons.5.2 y 6.5).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios Alvarado,

José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales Parraguez.

Imputado: Edgar Huaman Valencia.

Delito: peculado.

Fecha: 9 de julio del 2014.

Fallo: Haber nulidad en la sentencia del primero de junio del dos mil doce en el extremo

que condenó a Edgar Huamán Valencia como cómplice secundario de delito de

peculado; reformándola la absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito;

integrándolo lo absolvieron como cómplice primario del delito contra la fe pública en la

modalidad de falsedad ideológico en agravio de la Municipalidad distrital de

Trompeteros.


“[…]

5.2.- En tal sentido, resulta necesario establecer si la conducta imputada al encausado

Edgar Huamán Valencia se adecúa al título de imputación de cómplice primario por

delito de peculado falsedad ideológica, toda vez que como Jefe de Planificación y

Presupuesto no tenía manejo, disposición, ni utilización de fondos de la entidad edil.

[…]

6.5. De lo anteriormente reseñado se advierte que el referido encausado como Jefe de

Planificación y Presupuesto de la Municipalidad Distrital de Trompeteros, no era el

encargado de elaborar planillas de trabajadores, tal como lo aseveró el sentenciado Del

Castillo Castiglione en el plenario anterior de fojas seis mil setecientos treinta y nueve,

donde manifestó que las planillas eran visadas por el Director de Obras y Capataz, tal

como lo sostiene el co- sentenciado Aldo Schrader Vargas en el mismo plenario a fojas

seiscientos setenta y cinco, señalando que tal función era del Capataz y Director de

Obras, así lo corroboró el sentenciado Wong Sánchez en el plenario de fojas seis mil

ochocientos siete, manifestando que Hugo Dante Vidaurre [Director de Obras y


-ABOGADOS-

20

Capataz], era quien elabora las planillas, pero que el encausado Huamán Valencia no

tiene responsabilidad alguna, de lo cual se colige que no existe sindicación alguna que

incrimine al citado encausado, toda vez que el hecho que el encausado haya visado

Comprobantes de Pago —como control presupuestal—, es insuficiente para sustentar el

título de imputación de complicidad en el delito de peculado, sostener lo contrario, es

contravenir el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Penal que proscribe toda

forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por resultado.[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2905- 2012/ Ucayali (Cons.4).

Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor

Roberto Prado Saldarriaga, Duberlí Rodríguez Tineo y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Julio Benjamín Figueroa Tenorio.

Delito: peculado.


Fallo: Nula la sentencia del diez de agosto del dos mil dice que absolvió a Julio

Benjamín Figueroa Tenorio de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito

de peculado en agravio de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo.


“[…]

CUARTO. Que, ahora bien, es evidente que el imputado Figueroa Tenorio tenía un

encargo funcional adicional por disposición superior, del órgano competente, por lo que

la relación funcional con el dinero en cuestión está concretada legalmente y, por ende,

se le puede atribuir o imputar la responsabilidad por el destino de esos caudales

municipales. De otro lado, está probado el cobro por arbitrios y energía eléctrica, así

como el faltante correspondiente, que estaba en su ámbito de competencia o de

organización. El Examen Especial de un órgano de control tiene el carácter de prueba

pericial institucional y, por ende, vista su razonabilidad y consistencia, es del caso

otorgarle mérito probatorio pleno. El imputado, probados los cargos desde la acusación

—la acreditación de los hechos positivos que sustentan el juicio del injusto penal y de

la culpabilidad de la Fiscalía—, no aportó prueba alternativa de descargo que desvirtúe

técnicamente la pericia institucional —en pureza, Auditoría de Cuentas— y demás actos

de prueba citados en el fundamento jurídico tercero; carga de probar que le

correspondía, pues probados los hechos positivos que incorpora la acusación,

corresponde a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, extintivos o

excluyentes, lo que no se ha hecho en el presente caso.

[…]”


A. DATOS GENERALES

Órgano: Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria.

Expediente no 00084- 2011- 2-1826-JR-PE-02 (Cons. 5).

Juez: Erla Liliana Hayakame Riojas.

Imputado: Teófanes Pablo Minaya.

Delito: peculado.


Fallo: Se aprueba acuerdo de terminación anticipada del proceso celebrado entre la

fiscalía y el imputado Teófanes Pablo Minaya, condenándolo como autor del delito de

peculado culposo (art. 387 del CP.) a un año de pena privativa de libertad de un año y

ocho meses suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de un año.


“[…]

5.El delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable, en este contexto para

la configuración del delito contra : i) La Administración Pública en la modalidad de

Peculado culposo - previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal, es

presupuesto necesario para que opere el comportamiento típico de que por culpa de

quien se halle en posesión sujeto activo en virtud a los deberes o atribución de su cargo

y , la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos,


-ABOGADOS-

21

cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo

(esto ha permitido sostener a nivel doctrinario que el Peculado trasciende la simple

esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y

confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo [).]

Hecho que se ha consumado con la conducta del imputado, ya que al no tener el cuidado

debido a la custodia de los caudales del estado y brindar las seguridades del caso, así

como el no haber efectuado el depósito oportuno al banco de la Nación para el pago de

los ECER provincias ha operado que en dicho interín se haya sustraído el dinero, monto

que ascendería a las suma de más de ocho mil ochocientos cincuenta nuevos soles.

[…]”

16. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DE USO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2149- 2013/ Amazonas (Cons. 5 y 6).



Imputado: Edwin Dávila Flores.

Delito: peculado de uso.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintiuno de enero del dos mil trece en el

extremo que condenó a Edwin Dávila Flores como autor del delito de peculado de uso a

tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de

prueba de dos años sujeto al cumplimiento de determinadas reglas de conducta.


“[…]

Quinto. Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron

los hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares

y treinta televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su

‘custodia’, debido a su condición de responsable de abastecimiento en la Unidad

Ejecutora trescientos dos Condorcanqui, del Gobierno Regional de Amazonas.

Los televisores en mención, así como los reproductores de video, incluido, el que fue

encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser entregados a los

supervisores del proceso de alfabetización; de ahí, que se puede inferir, que la conducta

del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados

para su custodia.

A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas diez,

su fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se consignó que el reproductor de

video utilizado indebidamente ‘estaba con terminaciones conectadas al televisor

descrito anteriormente y conectado al enchufe de energía eléctrica’, esto es, estaba

siendo utilizado por el recurrente para fines personales y distintos al proceso de

alfabetización para los que estaba destinado. Tampoco se puede soslayar, que dicho

bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha veintiocho de mayo de dos mil

ocho, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en el

domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a

su domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.

En consecuencia, está suficientemente desvirtuado el argumento del imputado de haber

actuado por disposición de la Ley.

Sexto. Que por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con el

bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la norma

sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre

el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo

su guarda; por ello, aún cuando apareciera como un acto fútil el proceder del recurrente,

lo cierto que su conducta ha infringido el normal desenvolvimiento de la administración

pública y la buena imagen institucional, que constituye el bien jurídico protegido por el

delito; por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme a Ley.

[…]”


-ABOGADOS-

22


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 564- 2012/ Puno (Cons.7).

Jueces: Hugo Príncipe Trujillo (ponente), Josué Pariona Pastrana, Jorge Luis Salas

Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Francisco Rozas Escalante.

Imputado: Pablo Hernán Fuentes Guzmán.


Fecha: 9 de mayo del 2013.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintiocho de diciembre del dos mil once

que absolvió al acusado Pablo Hernán Fuentes Guzmán de la acusación por el delito de

peculado de uso en perjuicio del Gobierno Regional de Puno.


“[…]

Séptimo. Que, por los fundamentos jurídicos que anteceden se puede concluir que la

conducta imputada al imputado Fuentes Guzmán no se encuentra inmersa en el delito

imputado y, por el contrario, se enmarca en el último párrafo del artículo trescientos

ochenta y ocho del Código penal que taxativamente expresa que ‘no están comprendidos

los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo’ —esto

es, que se hallan destinados al servicio personal del funcionario, siempre y cuando exista

una vinculación funcional—, se puede concluir que la conducta realizada por el acusado

obedece al sentido común que la naturaleza del cargo y las necesidades del servicio

imponen, que se desarrollan dentro de un marco establecido de permisiones en beneficio

del funcionario público, y no resulta configurativa del ilícito penal imputado al

procesado Fuentes Guzmán.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1297- 2012/ Ica (Cons. 3.6).

Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Josué Pariona Pastrana, Jorge Luis Salas Arenas,

Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Ausberto Nacimiento Quispe y Marcelino Bibiano Cari Flores.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia de veintinueve de febrero del dos mil doce que

condenó a Mariano Ausberto Nacimiento Quispe como autor del delito de peculado de

uso y al procesado Marcelino Bibiano Cari Flores como cómplice primario del delito

de peculado de uso, imponiéndoles a cada uno de ellos una pena privativa de la libertad

suspendida por el periodo de prueba de un años, fijó en mil nuevos soles por concepto

de reparación civil que deberán abonar ambos sentenciados en forma solidaria.


“[…]

3.6.De lo expuesto, se tiene que al encausado Mariano Ausberto Nacimiento Quispe

(quien tenía la calidad de Presidente de la Junta General de Accionistas de la EPS

EMAPICA S.A., por ostentar el cargo de Alcalde de la Municipalidad de lea, por ser

ésta la accionista mayoritaria), se le asignó el vehículo de placa de rodaje PF - cinco

mil ciento noventa y cuatro, para la realización de actividades funcionariales que

incidan en la mejora de la calidad de la vida de la comunidad Iqueña (véase el Oficio

número cuatrocientos sesenta y dos - dos mil once - GG - EPS EMAPICA SA, de fojas

quinientos setenta y seis); habiendo éste dispuesto en diversas oportunidades sirva para

el recojo y traslado de sus hijos desde el Colegio ‘San Vicente’ de Ica hacia su domicilio

(es decir, se usó el vehículo antes mencionado para fines ajenos al servicio); no

resultando creíble la versión de descargo del encausado Nacimiento Quispe, que

desconocía que su coencausado Marcelino Bibiano Cari Flores efectuaba el recojo de

sus menores hijos a su salida de su Colegio y los trasladaba hasta su domicilio; por lo

que, estando a lo expuesto, se encuentra acreditado el delito instruido y la calidad de

autor del mismo, habiendo colaborado para ello su coimputado Marcelino Bibiano Cari

Flores, en calidad de cómplice primario en el delito de peculado de uso.[…]”


-ABOGADOS-

23


A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Pena Transitoria de la Corte Suprema.

Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 738- 2011/Lambayeque (Cons.7, 11, 12).

Jueces: Victor Roberto Prado Saldarriaga (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Elvia

Barrios Alvarado, Hugo Príncipe Trujillo e Inés Villa Bonilla.

Imputado: Víctor Abel Uriarte Lobato.

Delito: peculado.


Fallo: Haber nulidad en la sentencia en el extremo que dispuso la reserva del fallo

condenatorio a Víctor Abel Uriarte Lobato como autor del delito de peculado culposo

en agravio de la Municipalidad Distrital de Pimpingos; reformándolo lo absolvieron de

la acusación fiscal por el delito de peculado.


“[…]

Séptimo: Que, del análisis conjunto y razonado de dicha sindicación con los elementos

de prueba incorporados en el proceso, se aprecia que la conducta de dichos encausados

no configura delito de peculado, pues, no se encuentra acreditado el concierto entre

ellos para ser favorecidos, económicamente, y respecto a que no les correspondía el

pago de beneficios sociales por compensación de tiempo de servicios, debe considerarse

lo expuesto en el fundamento anterior —comisión de infracciones disciplinarias—, más

aún, si conforme al interrogatorio practicado —ver fojas doscientos cincuenta— al

perito contable, éste señaló que sí les correspondía el pago de tales beneficios.

[…]

Décimo Primero: Que, en cuanto al recurso impugnatorio del encausado Uriarte Lobato,

si bien la Primera Sala Penal Transitoria Liquidadora de Jaén, al analizar los elementos

de prueba recabados en el transcurso del proceso concluyó que su conducta no se puede

tipificar en la institución jurídica materia de juzgamiento —delito de peculado doloso—

; y que sería responsable del delito de peculado culposo, de conformidad con el Acuerdo

Plenario número cero cuatro - dos mil cinco / CJ - ciento dieciséis, pues, éste no habría

tomado las precauciones necesarias para evitar la sustracción de caudales, es decir, que

con su conducta violó el deber de cuidado sobre los caudales o efectos de la institución

agraviada, al practicar la liquidación sin observar la norma legal aplicable —ver

fundamento jurídico octavo—.

Décimo Segundo: Que, sin embargo, no tomó en cuenta que a tenor del referido

Acuerdo Plenario, la existencia de la relación funcional entre el sujeta activo y los

caudales y efectos se entiende por el poder de vigilancia y control sobre la cosa como

mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en

virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos —ver fundamento

jurídico séptimo—.

Décimo Tercero: Que, siendo así, este Supremo Tribunal considera que el imputado

Uriarte Lobato, como asesor contable de la Municipalidad agraviada, no tuvo por

función vigilar, ni cuidar los caudales o efectos de la citada entidad, como tal, no

incurrió en el delito materia de la presente investigación; con la inaplicación de la norma

correspondiente al momento de realizar la liquidación respectiva, a lo más infringió

normas de carácter disciplinario, más aún, si conforme al interrogatorio realizado al

perito contable, éste sostuvo que sí correspondía el pago de los beneficios sociales —

ver interrogatorio de fojas doscientos cincuenta—, por lo que, la sentencia recurrida

resulta infundada, al no haber observado el Acuerdo Plenario número cero cuatro - dos

mil cinco-CJ - dieciséis, así como la explicación dada por el perito judicial; por lo que,

corresponde declarar la absolución del pugnante, de acuerdo a lo previsto en el artículo

doscientos ochenta y cuatro del Código Adjetivo.

[…]”

20. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (CONDICIÓN DE FUNCIONARIO O

SERVIDOR PÚBLICO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2413- 2012/Piura (Cons. 3).




-ABOGADOS-

24

Imputado: Mauricio Girón Girón y otro.

Delito: peculado.


Fallo: Haber nulidad en la sentencia del catorce de junio del 2012 que condenó a

Mauricio Girón Girón y Pedro Pulache Villegas como autores del delito de peculado

en agravio de la Dirección Regional Agraria a dos años de pena privativa de libertad

cuya ejecución se suspende por el plazo de un año bajo determinadas reglas de

conducta; y reformándola vía desvinculación de la acusación fiscal declararon prescrita

la acción penal incoada por el delito de hurto agravado.


“[…]

Tercero. El ilícito penal atribuido en la acusación fiscal está referido al delito contra la

Administración Pública, en su modalidad de peculado, que se encuentra previsto en el

artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, antes de su modificatoria por la

Ley número veintinueve mil setecientos tres —vigente al momento de los hechos—,

cuya descripción típica establece la punición a: ‘El funcionario o servidor público que

se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya

percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo [...];

exigiendo los elementos configurativos del referido tipo penal: i) Que el sujeto activo

sea funcionario o servidor público, ii) La existencia de una relación funcional entre el

sujeto activo y los caudales o efectos; estableciéndose en el Acuerdo Plenario número

cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco,

emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia

de la República, que debe entenderse por relación funcional: ´el poder de vigilancia y

control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo,

confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales

o efectos’, es decir que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en

virtud a los deberes o atribuciones de su cargo.

[…]

Quinto. Asimismo, de acuerdo con la descripción del tipo penal de peculado imputado,

se trata de un delito especial propio, que requiere para su configuración que el agente

sea servidor o funcionario público, lo cual acontece en el presente caso respecto al

encausado recurrente Mauricio Girón Girón, debido a que en autos obran contratos de

locación de servicios que suscribió con la mencionada institución del Estado para

efectos de prestar servicios de vigilancia, lo cual le otorga la condición de servidor

público, conforme con lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos veinticinco

del Código Penal, que establece tal condición a: ‘Todo aquel que, independientemente

del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de

cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del

Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del

Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos’.

Sexto. Sin embargo, estando a la misma descripción típica del delito imputado a lo

establecido en el aludido Acuerdo Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ-ciento

dieciséis, al encausado recurrente Mauricio Girón Girón, no se le puede atribuir relación

funcional con los bienes públicos que fueron materia de sustracción, dado que, estos no

se hallaban en su posesión en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo, sino que

según su contrato de locación de servicios, su labor se limitaba a brindar servicios de

seguridad y vigilancia, tanto del personal y locales de la Dirección Regional Agraria de

Piura.

Séptimo. Por tanto, habiéndose acreditado en autos que la sustracción de los bienes

públicos del almacén de la Dirección Regional Agraria de Piura fue detectada el tres de

agosto de dos mil uno, periodo en el cual el acusado recurrente Mauricio Girón Girón

y el acusado Pedro Pulache Villegas, se desempeñaban prestando servicio de seguridad

en dicho local, de conformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos ochenta y

cinco del Código de Procedimientos Penales, corresponde proceder a la desvinculación

del tipo penal imputado en la acusación fiscal (peculado), por el tipo penal referido al

delito contra el Patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, previsto en el artículo

ciento ochenta y cinco, concordado con el inciso cinco del artículo ciento ochenta y seis

del Código Penal, que sanciona al agente con pena privativo de libertad no menor de

tres ni mayor de seis años; sin embargo, a la fecha, ha transcurrido en exceso el plazo

extraordinario de prescripción de la acción penal para el referido delito (nueve años),

conforme con lo dispuesto en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal.

[…]”


-ABOGADOS-

25

21. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO

DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 311- 2012/ Apurímac (Cons. 3.2 y 3.4).

Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Hugo Príncipe Trujillo, Victor Roberto Prado

Saldarriaga, Segundo Baltazar Morales Parraguez y Francisco Rozas Escalante.

Imputado: Aquiles Pozo Salazar y otro.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintinueve de setiembre del 2011 que

absolvió de la acusación fiscal a Gaspar Salcedo Gutierrez por la comisión del delito

malversación de fondos; haber nulidad de la sentencia en el extremo que condenó a

Aquiles Pozo Salazar como autor del delito de peculado doloso en calidad de autor en

agravio de la Municipalidad de Andahuaylas a cuatro años de pena privativa de libertad

en calidad de suspendida por el periodo de prueba de dos años; reformándolo lo

absolvieron a Aquiles Pozo Salazar.


“[…]

3.2. Asimismo, resulta pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal de peculado

doloso, previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal —el cual de

conformidad con el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ

guión ciento dieciséis, de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia del treinta de setiembre de dos mil cinco—, se configura cuando

el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los caudales o efectos cuya

percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, esto es,

cuando el sujeto activo aparta los caudales o efectos de la esfera de la función de la

administración pública o se aprovecha de las bondades del mismo; para ello, se hace

necesario que se acredite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o

efectos estatales encomendados, resultando determinante para su corroboración una

pericia contable (Recurso de Nulidad número tres mil setecientos noventa y cinco guión

dos mil uno, del ocho de abril de dos mil tres, en: Salazar Sánchez, Nelson, Delitos

contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima, dos mil cuatro,

página doscientos doce). Es decir, para la configuración típica del delito de peculado,

deben concurrir los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación

funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción (entendida

como la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero

siempre lícita), administración (la cual corresponde a las funciones activas de manejo

y conducción) o custodia (la típica posesión, que implica la protección, conservación y

vigilancia debida de los caudales y efectos públicos); c) la apropiación o utilización

(entendida la apropiación como el hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al

Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración pública y

colocándose en situación de disponer de los mismos y la utilización se refiere el

aprovecharse de las bondades que permite el bien —caudal o efecto—, sin tener el

propósito final de apoderarse para sí o para un tercero); d) el destinatario: para sí o para

otro; e) caudales y efectos. Por otro lado, el principio de responsabilidad penal,

consagrado en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal, establece que

toda forma de responsabilidad objetiva está prohibida, en consecuencia, para

determinar que una persona es jurídico- penalmente responsable de la comisión de un

delito, no sólo se debe tener en cuenta el resultado, sino que es necesario que su

concreta intervención se encuentre acreditada.

3.4. […]Estando a lo expuesto, se advierte que se encuentra acreditado que el

procesado en mención entregó bonificaciones y/o compensaciones, a los trabajadores

del Municipio, por horas extras trabajadas, en forma irregular (al margen de las normas

presupuestales y sin que exista acuerdos de concejo o negociaciones bilaterales); sin

embargo, ello no configura el delito de peculado, toda vez que el procesado en mención

no se apropiado o utilizado en provecho suyo o de terceros los caudales o efectos el

Estado; siendo en todo caso una irregularidad administrativa que devenía de la gestión

anterior, la cual debió ser ventilada en la vía administrativa; en consecuencia, debe

absolvérseles de la acusación fiscal, al no configurarse el tipo penal materia de

reproche. Tanto más si, el Derecho penal se rige por el denominado principio de

intervención mínima, el cual limita la intervención del Estado en su poder de coerción

penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, lo que significa

que sólo se debe acudir al Derecho penal, cuando fallan las otras formas jurídicas y


-ABOGADOS-

26

sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como ‘ultima ratio legis’

y no para solucionar cualquier controversia o conflicto de intereses o litis expensa,

cuando existen otras vías jurídicas de solución de los actos ilegales no punibles; como

es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, laborales, constitucionales,

etcétera.

[…]”

22. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL

PATRIMONIO DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 253- 2014/Ayacucho (Cons. 3, 4, 6 y

7).

Jueces: Victor Roberto Prado Saldarriaga (ponente), César San Martín Castro, Jorge

Luis Salas Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Feder Edson Palomino Quispe.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil trece en

el extremo que condenó a Feder Edson Palomino Quispe como autor del delito

peculado; no haber nulidad en la misma sentencia en cuanto inhabilitó a Palomino

Quispe por el plazo de tres años; reformándole le impusieron un año de

inhabilitación de conformidad con los incisos uno y dos del artículo treinta y seis

del Código Penal.


“[…]

Tercero. El delito de peculado, previsto en el artículo trescientos ochenta y siete, del

Código Penal, se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza,

en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. Por ello, es exigible

como elemento constitutivo de dicho tipo una determinada cualidad del agente, y

también acreditar que tenga competencia funcional sobre los bienes (relación funcional-

poder de vigilancia y control sobre ellos) y la posibilidad de libre disposición

(disponibilidad jurídica).

Cuarto. En este caso, la Sala Penal Superior realizó un adecuado juicio de subsunción

y probatorio de los hechos atribuidos. Al respecto, el acusado Palomino Quispe, a la

fecha de comisión del hecho criminal, tenía la calidad de asistente comercial de la

empresa agraviada, y como tal, tenía como función la venta de hoja de coca a los

comerciantes, elaboración de planillas y el depósito al banco del dinero producto de la

venta, como se aprecia en su instructiva —fojas trescientos setenta y uno, tomo dos—;

no obstante, dicho acusado efectuó doble facturación en las boletas trescientos doce-mil

novecientos setenta y tres, trescientos doce- mil novecientos setenta y seis, y trescientos

doce- mil novecientos ochenta y cinco; por cuanto se detectaron duplicados de las

mismas, pero con diferente contenido. Desde esta perspectiva, se advierte que el

procesado Palomino Quispe tenía no solo la potencialidad sino la disponibilidad de los

bienes o efectos del Estado, porque realizaba la venta directa y emitía las boletas

respectivas producto de la venta, con lo que se cumple el tercer requisito del Acuerdo

Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis.

[…]

Sexto. […] Para ratificar esta conclusión, el citado perito concurrió al plenario, donde

señaló que las boletas no son las mismas, pues tienen el mismo número pero las personas

[consignadas como compradores] son diferentes y los montos también. Aseguró que

existió doble facturación; que el monto que no ingresó a la cuenta de ENACO fue de tres

mil ochocientos noventa nuevos soles con ochenta y dos céntimos; por lo tanto, señaló

que este es el monto de perjuicio a la entidad agraviada (véase fojas mil doscientos

cincuenta, tomo siete).

Séptimo. Que si bien, frente a dicho juicio de culpabilidad se tiene la negativa

persistente del recurrente —fojas trescientos setenta y uno, tomo dos, y mil ciento

veinte, tomo seis—, y los agravios contenidos en su recurso de nulidad; sin embargo,

tales agravios solo constituyen un argumento natural de defensa dirigido a evadir su

responsabilidad; pues como se señala precedentemente existen suficientes y

concurrentes elementos probatorios que lo vinculan con el hecho imputado; y con

relación al argumento referido a que el presente proceso se originó del proceso penal


-ABOGADOS-

27

número cero treinta y siete-dos mil dos, por el delito de falsificación de documentos,

donde no se determinó la falsedad de los mismos; sin embargo, conforme argumentó el

Colegiado Superior en el fundamento seis punto dos, frente a la presencia de dos boletas

de venta con la misma serie, pero con diferente contenido; es evidente que se trata de

boletas clonadas o falsificadas; en los demás, los agravios que señala en su recurso

impugnatorio carecen de asidero legal pasible de ser amparado. Por lo tanto, se

encuentra plenamente probado la conducta perpetrada por el acusado Palomino Quispe,

configurándose de esa manera el delito de peculado. […]”



A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 936- 2014/Cusco (Cons. 5 y 6).

Jueces: César Eugenio San Martín Castro, Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Jorge

Luis Salas Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Lucio Tarapa Mamani.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del cinco de febrero del 2014 que condenó a

Lucio Tarapa Mamani como autor del delito de peculado doloso simple en perjuicio de

la Municipalidad Provincial Calca a dos años de pena privativa de libertad, suspendida

en su ejecución por el periodo de prueba de un año, bajo reglas de conducta e

inhabilitación por el término de un año; así como fijó en trescientos nuevos soles el

monto de reparación civil.

A. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Quinto. De lo expuesto, se advierte que estas irregularidades y el dinero faltante

originaron un perjuicio económico en agravio del Estado, lo que determina la

responsabilidad penal del acusado en el delito imputado; máxime si se debe destacar

que el delito de peculado doloso, previsto y penado en el primer párrafo, del artículo

trescientos ochenta y siete, del Código Penal, modificado por Ley número veintiséis

mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio de mil novecientos noventa y

tres, sanciona la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,

en cualquier norma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; por lo tanto, para

la consumación del ilícito imputado es necesario acreditar la vinculación funcional del

agente con los caudales estatales cuya administración le fue confiada por razón de su

cargo, además de la apropiación o utilización dolosa de dichos bienes en su beneficio

o de tercera persona.

Sexto. Al respecto, resulta de aplicación para el caso, lo establecido en el Acuerdo

Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, referido a la estructura típica

del delito de peculado cuando expresa que para la existencia del delito de peculado no

es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en

cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente

ejerza una tenencia material directa. Basta con que el sujeto activo tenga la llamada

disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud

de la Ley tiene el funcionario o servidor público.

[…]”



A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2291- 2013/ Junín (Cons.5, 7, 8, 9 y 10).



Imputado: Elvira Magda Limache Quesada.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintidós de abril del dos mil trece que

condenó a Elvira Magda Limache Quesada como autora del delito de peculado; haber

nulidad en el extremo de la misma que impuso dos años de pena privativa efectiva;


-ABOGADOS-

28

reformándola impusieron cuatro años de pena privativa de libertad, la misma que con

el descuento de carcelería sufrida vencerá el diez de marza del dos mil diecisiete.


“[…]

QUINTO. El delito de peculado doloso se encuentra regulado en el primer párrafo del

artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal. Este delito requiere para su

configuración, que el funcionario o servidor público, en su beneficio personal o de un

tercero, se apropie o utilice de caudales o efectos, cuya percepción, administración o

custodia le han sido confiadas en razón del cargo que desempeña al interior de la

Administración Pública.

[…]

SÉPTIMO. Estos medios de prueba acreditan que existió un detrimento económico en

la Administración Pública, por lo que obviamente existió una apropiación de tales

caudales. Entonces, para probar la vinculación de la procesada al delito se debe acreditar

su condición de servidora pública, asimismo, que en base a sus funciones tuvo vínculo

con los caudales del Estado, lo que aprovechó para apropiarse de ellos.

OCTAVO. Sobre su condición de servidora pública se tienen los contratos de servicios

no personales firmados por la procesada Elvira Magda Limache Quesada y la Dirección

Regional Agraria RACC, obrantes en autos de fojas dieciocho a veintiséis, en las cuales

se señaló que tiene como funciones, brindar apoyo en la oficina de tesorería elaborando

los comprobantes de pago por las diferentes cuentas corrientes, recepción, codificación,

enumeración de expedientes, elaboración y archivo de notas de envío, entrega de

documentos de las diferentes agencias y sedes agrarias de la Dirección Regional Agraria,

reparto de documentos a las diferentes instituciones a nivel local, regional y distrital, así

como otras funciones que ordene el jefe inmediato superior. Esto debe ser concordado

con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, que señala que se considera,

a efectos penales, servidor público, a todo aquel que independientemente del régimen

laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ellos ejerce

funciones en dichas entidades.

NOVENO. […] Estos medios de prueba acreditan que la procesada tenía la función de

recibir dinero por recursos propios; asimismo, ella debía de depositar el dinero que

recibía al Banco de la Nación en la cuenta corriente correspondiente, es decir, sus

funciones estaban ligadas a la recepción y depósito de dinero del Estado.

DÉCIMO. La apropiación de los caudales del Estado por parte de la procesada se tiene

que evaluar a la luz de la prueba indiciaria, en ese sentido la Sala Penal Permanente de

la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad número mil

novecientos doce-dos mil cinco-Piura, ha emitido una Ejecutoria Vinculante respecto a

la prueba indiciaría señalando que los elementos de esta son los referidos al indicio y la

inferencia lógica, debiendo cumplirse las siguientes reglas: i) Ha de estar plenamente

probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería

una mera sospecha sin sustento real alguno. ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente

únicos pero de una singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho

que se trata de probar. iv) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo

que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho (consecuencia. Por ello, a

continuación analizaremos cada uno de los indicios probados, y a partir de estos,

aplicaremos una inferencia válida teniendo como conclusión una prueba indiciaria. […]”


DEL ESTADO, PERCEPCIÓN, DESTINATARIO, Y COMPETENCIA FUNCIONAL)

A. Datos generales


Tipo de Resolución: Casación no 506- 2013/Puno (Cons.10, 11, 12 y 16).

Jueces: César José Hinostroza Pariachi (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona

Pastrana, Hugo Príncipe Trujillo y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Elizabeth Albertina Ojeda Mestas y otros.

Delito: peculado.

Fecha: 13 de setiembre del 2016.

Fallo: Casaron la sentencia de vista del tres de setiembre del 2013 emitida por la Sala

Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno; absolvieron a Elizabeth

Albertina Ojeda Mestas y otros como coautoras del delito de peculado doloso.


-ABOGADOS-

29

B. Sumilla (transcripción literal)

“[…]

DÉCIMO: Ahora bien, sobre los alcances normativos del delito de Peculado Doloso.

El artículo 387° del Código Penal contiene la descripción típica, cuyo texto señala: ‘El

funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o

para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén

confiados por razón de su cargo”. Los componentes típicos han sido debidamente

interpretados en el Acuerdo Plenario número 04 - 2005/CJ - 116, de fecha treinta de

setiembre de dos mil cinco [fundamento jurídico sétimo]. Cinco son los aspectos

significativos a ponderar para entender, cabalmente, los alcances de la citada figura

delictiva. Éstos son:

i) La existencia de una RELACIÓN FUNCIONAL entre el sujeto activo y los caudales y

efectos. La relación funcional alude al poder de vigilancia y control sobre la cosa, sobre

criterios de competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el

poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos.

ii) La PERCEPCIÓN, consistente en la acción de captar o recepcionar caudales o efectos

de procedencia diversa pero siempre lícita. La ADMINISTRACIÓN, engloba las

funciones activas de manera y conducción. Y la CUSTODIA se refiere a la posesión con

implicancia en la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o

servidor de los caudales o efectos públicos.

iii) En lo atinente a la APROPIACIÓN o UTILIZACIÓN, en el caso de la primera, se

entiende por hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de

la esfera de la función de la administración pública y colocándolos en situación de

disposición de los mismos; en referente a la segunda, se refiere a la acción de

aprovecharse de bondades que permite el bien (caudal o efecto), si tener el propósito

final de apoderarse para sí o para un tercero.

iv) Lo concerniente al DESTINATARIO: Para sí o para otro. En el primer caso, el sujeto

actúa por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos. En el segundo

caso, el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final

del tercero,

v) Finalmente, en lo pertinente a los CAUDALES y EFECTOS, se tiene que los primeros

son bienes en general de contenido económico, entre ellos, el dinero. Por su parte, los

efectos, constituyen todas aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor

patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.

DÉCIMO PRIMERO: Lo hasta aquí expuesto se enmarca en las disposiciones

doctrinales acotadas en el Acuerdo Plenario número 04 - 2005/CJ - 116, de fecha treinta

de setiembre de dos mil cinco. Sin embargo, a fin de clarificar con mayor rigor las

exigencias típicas del delito de Peculado Doloso, debe recurrirse a lo señalado por la

doctrina especializada. Lo medular para el caso analizado será profundizar en la

definición de lo que se entiende por RELACIÓN FUNCIONAL, entre el Funcionario

Público y los Bienes o Caudales objeto de Apropiación.

DÉCIMO SEGUNDO: De este modo, el objeto del delito de Peculado (caudales y

efectos) debe estar confiado o, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, en

razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública [Salinas

Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley.

Lima 2014, pp.320]. Las atribuciones y competencias aparecen determinadas o

establecidas en forma previa por la ley o jurídicas de menor jerarquía, como

reglamentos o directivas de la Institución Pública [Salinas Siccha, Ramiro. Ob. Cit, pp.

321.]. Asimismo, la relación funcional, admite dos interpretaciones [Rojas Vargas,

Fidel. Manual Operativo de los Delitos contra la Administración pública cometidos por

Funcionarios Públicos. Editorial Nomos &Thesis E.L.R.L. Lima 2016, pp. 251- 252.]:

a) El funcionario tiene el CONTROL DIRECTO de los caudales o efectos (es el

detentador material de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que

tiene la caja chica o el funcionario que está en contacto con el bien o efectos de

brindar servicios). Ahí existe un control directo, una posesión directa del bien;

b) El titular o funcionario de nivel NO ESTÁ EN RELACIÓN DIRECTA con los bienes

ni los posee físicamente, o simplemente éstos no están en un determinado

territorio que él administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de los

bienes, entre ellos, el titular del pliego, el administrador, el jefe de logística que

no necesariamente tiene los bienes en un área específica, sino que desde su

gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros o él mismo se los

lleva. Utilizan su ‘poder de decisión’.

[…]


-ABOGADOS-

30

DÉCIMO SEXTO: De otro lado, cabe señalar que este Tribunal Supremo, luego de

verificar las vici[s]itudes del presente proceso penal, considera innecesario desarrollar

reglas de interpretación sobre los alcances de la relación funcional entre los

funcionarios o servidores públicos, y los bienes o caudales que estén bajo su percepción,

custodia o administración; toda vez que el Acuerdo Plenario número 04 - 2005/CJ -

116, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, y la doctrina especializada ofrecen,

de momento, criterios lógicos de interpretación.

[…]”



A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 831- 2013/Apurimac (Cons. 3.1, 3.2 y

3.5).

Jueces: Jorge Luis Salas Arenas (ponente), César Eugenio San Martín Castro, Victor

Roberto Prado Saldarriaga, Duberlí Rodriguez Tineo y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Camilo Lelis Urpe Pacasi y otros.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintidós de octubre del dos mil doce en

el extremo que absolvió a Camilo Lelis Urpe Pacasi y Crescencio Víctor Oviedo

Ccoycca del delito de peculado doloso (por los hechos descritos en los acápites 3.1.1,

3.1.2 y 3.1.3); declarar nula la citada sentencia en el extremo que absolvió a Camilo

Lelis Urpe Pacai y Crescencio Víctor Oviedo Ccoycca del delito de peculado doloso

(por el caso descrito en el acápite 3.1.4); y en el extremo que condenó a Camilo Lelis

Urpe Pacasi como autor del delito de colusión desleal.


“[…]

3.1. El delito de peculado tiene como objeto de protección la intangibilidad de los

intereses patrimoniales del Estado, y controlar los excesos de poder que los funcionarios

puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar fondos públicos. Para que

se configure el delito, el agente debe apropiarse o utilizar, para sí o para terceros, los

caudales o efectos cuya recepción, administración o custodia le hayan sido confiados

en razón a su cargo.

3.2. Tratándose de bienes del Estado, en el delito de peculado se hace necesario que se

acredite, de manera fehaciente, la indebida utilización de los fondos públicos

encomendados; en estos casos, constituye prueba privilegiada la actuación de una

pericia contable.

[…]

3.5. Referente al cargo descrito en el acápite 3.1.3. (caso normas de tesorería- cheques

girados), la acusación no establece, en forma clara y expresa, cuál es el monto del que

se habrían apropiado los acusados y en observación de que el tipo penal de peculado se

configura con la apropiación de fondos y caudales del Estado, confiados en razón al

cargo, la imputación en los términos descritos no se subsume en el tipo penal

denunciado, por lo que no corresponde sancionar, bajo esta figura penal, una infracción

administrativa como es el no haber aplicado normas de tesorería.

[…]”

27. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (DISPONIBILIDAD JURÍDICA DE LOS

BIENES, CONDICIÓN DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO, COMPETENCIA

FUNCIONAL Y APROPIACIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1079- 2014/Ancash (Cons.4).

Jueces: Duberlí Rodríguez Tineo (ponente), Josué Pariona Pastrana, Hugo Príncipe

Trujillo, José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.

Imputado: Eutemio Altamirano Almirco.

Delito: peculado.



-ABOGADOS-

31

Fallo: nula la sentencia del veintinueve de octubre del dos mil trece que condenó a

Eutemio Altamirano Almirco como autor del delito de peculado doloso a cuatro años

de pena privativa de libertad suspendida en ejecución por el periodo de tres años sujeto

a reglas de conducta; asimismo se le impuso inhabilitación por el plazo de un año y fijó

la reparación civil en la suma de diez mil nuevos soles.


“[…]

CUARTO. […] la presta en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,

modificado por la Ley no 26198 [publicada el trece de junio de mil novecientos noventa

y tres]: ‘El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le

estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad

no menor de dos ni mayor de ocho años’. Tal descripción típica, tiene como elementos

constitutivos los siguientes: a) una competencia funcional específica, traducida en un

poder de vigilancia y control sobre los bienes, b) tener la condición de funcionario o

servidor público, c) tener la disponibilidad jurídica de los bienes, y d) la apropiación

para sí o para terceros de caudales o efectos de la administración.

[…]”

28. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O

SERVIDOR PÚBLICO Y VÍNCULO FUNCIONAL CON LOS CAUDALES O FONDOS DEL

ESTADO) Y LA DIFERENCIA DEL PROCESO PENAL CON EL PROCESO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3841-2011/ Piura (Cons.4 y 5).

Jueces: José Luis Lecaros Cornejo (ponente), César Eugenio San Martín Castro, Víctor

Roberto Prado Saldarriaga, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo y José Antonio Neyra

Flores.

Imputado: Efraín Ricos Andrade y otros.

Delito: peculado culposo y doloso.


Fallo: Haber nulidad en la sentencia en el extremo que absuelve a Efraín Ricos Andrade

y otros; reformándola declararon de oficio la prescripción de la acción penal seguida

contra Efraín Ricos Andrade por el delito de peculado culposo en agravio de Sunarp; la

sentencia recurrida en el extremo que absolvió a Lucio Alfonso Arana Sánchez y Galo

Borrero Pulache por el delito de peculado doloso; mandaron se realice un nuevo juicio

oral por otro colegiado superior.


“[…]

Cuarto: Que se encuentra acreditada la culpabilidad del encausado MÁXIMO DAMIÁN

SILVA GARCIA en la comisión del delito de peculado culposo en agravio de la

SUNARP de Piura porque se desempeñaba como Especialista de Personal de la citada

institución, cuya función era administrar los fondos económicos de la ‘Caja Chica’ de la

referida entidad agraviada, consecuentemente, permitió que terceros se apropien de

bienes estatales que estaban bajo su administración y cuidado.

[…]

Noveno: Que, respecto a la imputación contra el encausado Borrero Pulache, cabe precisar

que para atribuir la responsabilidad a una persona como autor del delito de peculado

nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario

público, sino que, además, ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del

Estado; que la vinculación funcional es un elemento o núcleo de la tipicidad

imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no

ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría; que, en el presente caso,

el aludido encausado si bien tenía la calidad de funcionario público conforme a lo

establecido en el inciso tres del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, no

tenía la disponibilidad jurídica del bien que se apropió, conforme se recoge en el Acuerdo

Plenario 4-2005-CJ/l 16, porque dicho bien habría sido proveído por la SUNARP-Piura,

es decir otra institución estatal que no estuvo bajo su cargo; que, asimismo, su

otorgamiento fue dispuesto por otro funcionario, supuestamente su coencausado Lucio

Alfonso Arana Sánchez, quien mantenía dicha vinculación funcional ya que era Jefe de


-ABOGADOS-

32

la Zona Registral Uno - Sede Piura; por lo que en todo caso no podría ser autor sino más

bien participe en el ilícito materia de imputación.

Décimo: Que, respecto a lo vertido por el Colegiado Superior respecto que el encausado

Lucio Alfonso Arana Sánchez fue sancionado en la vía administrativa y por tanto no

debería ser sancionada en la vía penal, cabe aclarar que dicho agravio no resulta

amparable, pues los fines y objetivos de un proceso administrativo sancionador con su

análogo en el fuero jurisdiccional son distintos; que, en este sentido, el objeto del proceso

administrativo es investigar y, si así lo determina, sancionar una inconducta funcional,

mientras que el proceso jurisdiccional reviste una sanción punitiva cuyos alcances pueden

incluso privar la libertad de quien se determine su responsabilidad penal, por tanto no se

está frente a dos procesos iguales, pues, cada uno, desde su particular perspectiva, tiene

un fin en sí mismo, distinto a los otros sistemas de control social contenidos en nuestro

ordenamiento jurídico —es claro, además, que los bienes jurídicos que protege cada uno

de los procesos mencionados es distinto—; que, finalmente, lo expuesto deja por sentado

que lo resuelto dentro de un proceso administrativo no vincula al órgano jurisdiccional en

sus decisiones y, por el contrario, los alcances de una decisión en un proceso penal si

supeditan cualquier pronunciamiento a nivel administrativo; que, aunado a ello, se tiene

que mediante Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente, del uno de setiembre de

dos mil cinco, en el Recurso de Nulidad número mil doscientos veintiocho —dos mil

cinco, se estableció en el fundamento jurídico quinto ‘Que (…) aun cuando el imputado

(…) fue sancionado administrativamente (…), no se está ante un supuesto de ne bis ídem,

constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativas y penal, en este caso,

no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico

vulnerado, dado que el tipo pena de peculado no sólo tutela el correcto desempeño de la

función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del

derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del

imputado con el estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen

administrativo sancionador’.

[…]”

29. LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE PECULADO (CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR

PÚBLICO Y LA DISPONIBILIDAD JURÍDICA)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3321- 2012/ Ancash (Cons.4).


José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.

Imputado: Robay Libias Cabello.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintisiete de diciembre del dos mil once

en el extremo que condenó a Robay Libias Cabello por el delito de peculado agravado

y por el delito de falsificación de documentos a dos años de pena privativa libertad

suspendida por el periodo de prueba de un año, bajo reglas de conducta.


“[…]

Cuarto.- El delito de peculado doloso es definido como el hecho punible que se

configura cuando el funcionario o servidor público en beneficio personal o para

beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos,

cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que

desempeña al interior de la administración pública. Este ilícito constituye un delito

especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser

funcionario o servidor público, siendo este el aspecto objetivo, que necesariamente

debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica. En este

ilícito, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la

disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder

de administrador de los mismos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el

destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad

sobre el bien y éste no cumpla con su finalidad propia y legal; en consecuencia, el objeto

del delito de peculado —caudales o efectos— debe estar confiado o en posesión

inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior

de la administración pública (Rojas Vargas, Fidel Delito contra la Administración

Pública, Tercera Edición, Grijley, Lima, dos mil dos, página trescientos treinta y uno).

Cabe indicar que la disponibilidad jurídica a la que hace referencia intrínsecamente el

delito de peculado se refiere a proteger y garantizar que no se lesionen los intereses


-ABOGADOS-

33

patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder con que pueda

estar facultado el funcionario o servidor público, no siendo imprescindible entonces la

tenencia material del bien público. De igual manera, conforme se establece en el

Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis,

es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, la

posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor

público, disponibilidad que está ligada a las atribuciones que el agente ostenta como

parte que es de la administración pública.

[…]”

30. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (AFECTACIÓN AL PATRIMONIO

DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1470- 2012/ Pasco (Cons. 5).

Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor

Roberto Prado Saldarriaga, Duberlí Rodriguez Tineo.

Imputado: Rainaldo Inocente Dueñas.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinticuatro de octubre del dos mil once

que absolvió a Rainaldo Inocente Dueñas y otros de la acusación fiscal por el delito de

peculado en agravio de la Unidad de Gestión Educativa Local Daniel Alcides Carrión.


“[…]

Quinto: […] El delito de peculado requiere de una afectación al patrimonio público. El

referido delito implica en el fondo un atentado a intereses patrimoniales públicos, en

cuanto están al servicio de unos intereses generales, y en el marco del correcto

funcionamiento de la Administración Pública en el manejo de tales fondos. Ese es el

bien jurídico protegido. En el presente caso se tiene que el servicio de docente

efectivamente se llevó a cabo y, por ello, la profesora Caballero Caballero cobró sus

remuneraciones. No medió, pues, apropiación de fondos públicos —que implica extraer

los caudales del ámbito público en que se hallaban situados, para colocarlos bajo el

dominio privado del agente—, por lo que no existe delito de peculado, sin perjuicio de

la presencia de indudables injustos administrativos, cuya apreciación no corresponde a

la jurisdicción penal.

[…]”


DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1960- 2013/ Amazonas (Cons. 2.4).


José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.

Imputado: a Silvio Torres Chuquival y Doyge Segura Rodríguez.

Delito: peculado doloso y colusión agravada.

Fecha: 02 de junio del 2014.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del diecisiete de abril de dos mil trece que

absolvió a Silvio Torres Chuquival y Doyge Segura Rodríguez de la acusación fiscal

como autor y cómplice primario, respectivamente, de los delitos de colusión y peculado

doloso en agravio de la Municipalidad Distrital de Omia.


“[…]

2.4. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS

TORRES CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE

PECULADO DOLOSO

2.4.1. Se debe precisar que la pericia contable […] en sus conclusiones señala que la

obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, está concluida al cien por ciento


-ABOGADOS-

34

en estado operativo; la cual es corroborada con el informe pericial […] que concluye

que la obra, cuyo monto de ejecución fue de setenta y siete mil trescientos seis nuevos

soles con noventa y dos céntimos, fue ejecutada en el marco de un proceso de menor

cuantía a suma alzada dentro del marco de la Ley de Contrataciones vigente a esa fecha;

asimismo, en cuanto a la obra ‘Agua Potable de Gebil’ es una obra realizada por

FONCODES de acuerdo a la visita realizada in situ, se encuentra en perfecto

funcionamiento, siento terminada de acuerdo al expediente técnico, liquidada técnica y

financieramente, y verificada por la entidad encargada, la misma, que también es

respaldada por el Informe Pericial realizada por el Perito Contable […].

2.4.2. En este sentido, se advierte que las obras fueron concluidas en su totalidad, las

mismas que se encuentran operativas; por tanto, cabe indicar que no existe utilización o

apropiación de los caudales del Estado por los encausados Torres Chuquival y Segura

Rodríguez; advirtiéndose que los elementos probatorios actuados no son suficientes para

fundamentar una condena contra los encausados Silvio Torres Chuquival y Doyge

Segura Rodríguez; denotándose que el representante del Ministerio Público, titular de la

carga de la prueba, no logró acreditar los extremos de su acusación fiscal respecto a los

delitos de peculado doloso y colusión […].

[…]”

32. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (ACTUAR NEGLIGENTE Y

APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 550- 2011/Cusco (Cons.6).

Jueces: Jorge Omar Santa María Morillo (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Elvia

Barrios Alvarado, Hugo Príncipe Trujillo e Inés Villa Bonilla.

Imputado: Virginia Solís Alarcón y otros.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia del diecinueve de noviembre del dos mil diez,

en cuanto condenó a Jorge Nicolás Vásquez Mora como autor del delito de peculado

doloso agravado en perjuicio del Instituto de Manejo de Aguas y Medio Ambiente, a

cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de

tres años suspendida bajo el cumplimiento de reglas de conducta e inhabilitación por el

plazo de dos años; así como fijó en la suma de seis mil nuevos soles el monto por

concepto de reparación civil; y condenó a Virginia Solís Alarcón, Nilda Huacac Huacac

y William Milla Noblega como autores del delito de peculado culposo agravado a tres

años de pena privativa de libertad, suspendida en ejecución por el plazo de un año, bajo

cumplimiento de reglas de conducta e inhabilitación por el plazo de dos años y fijó en

la suma de tres mil nuevos soles el monto de la reparación civil.

B. SUMILLA (transcripción literal) “[…]

Sexto: Que, en relación al delito de peculado culposo, de la revisión de los autos se

verifica que la encausada Solís Alagón, en su condición de Administradora, y los

encausados Huacac Huacac y Milla Noblega en su condición de Jefes de las áreas de

Almacén y Logística, respectivamente actuaron con negligencia en el cumplimiento de

sus funciones al no haber tomado las precauciones debidas de supervisar el correcto

manejo del material (tuberías) que fue recibido por su coencausado Vásquez Mora; que,

en efecto, a dicha conclusión se arriba si se tiene en cuenta las funciones administrativas

que dichos imputados debían cumplir conforme se aprecia del Manual de Organización

y Funciones del Instituto de Manejo de Aguas y Medio Ambiente de fojas ochocientos

tres; que el actuar negligente de dichos encausados permitió que el encausado Vásquez

Mora se apropie para sí y para un tercero de modo sistemático de los bienes del Estado,

generando un detrimento en su patrimonio, hecho que se afirma no sólo del Informe

número cero cuarenta y siete - dos mil ocho-ULP/ADM - IMA de fecha veintidós de

diciembre de dos mil ocho —véase fojas dieciséis—, sino también en el dictamen

pericial contable de fojas mil ciento treinta ocho, ampliado a fojas mil doscientos

diecisiete, de los que se aprecia de los tres imputados tuvieron la posibilidad de

supervisar, vigilar y custodiar que los bienes del Estado sean debidamente retirados para

las obras en las que debían utilizarse, empero, al no haber cumplido con sus funciones

administrativas permitieron su apropiación por parte de otra persona; que resulta

irrelevante lo alegado por la encausada Huacac Huacac en el sentido que con la entidad

agraviada tenía un contrato de naturaleza civil y en dicha vía debe discutirse la

controversia, en tanto ello no enerva su calidad de funcionaría pública, por ende, resulta

responsable penalmente, en este caso, por el delito de peculado culposo, al no haber

cumplido con los deberes para los cuales fue contratada; que, en consecuencia, la


-ABOGADOS-

35

sentencia materia de grado en este extremo también se encuentra arreglada al mérito de

lo actuado y a ley.

[…]”

33. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (SUSTRACCIÓN Y CULPA)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 765-2014/Pasco (Cons.4, 5 y 6).

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios

Alvarado y Luis Alberto Cevallos Vegas.

Imputado: Ronald David Meza Díaz.


Fecha: 12 de diciembre del 2014.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintisiete de diciembre de dos mil trece

que absolvió a Ronald David Meza Díaz de los cargos contenidos en la acusación por

el delito de peculado culposo.


“[…]

CUARTO. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, sobre

definición y estructura típica del delito de peculado, señala respecto al delito de

peculado culposo que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio

funcionario o servidor público de caudales o efectos, se hace referencia directamente a

la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido

imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina

(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo

sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un

provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor que no tenga

la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la

sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga

dolosamente.

QUINTO. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta; ‘la sustracción y la culpa del

funcionario o servidor público’ como elementos componentes típicos de esta figura

penal, describiéndolas, como: i) La sustracción, entendiéndosela como el alejamiento

de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración por parte de un

tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor

público. La culpa del funcionario o servidor público, ii) Culpa es un término global

usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes

al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito,

cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del

peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de

pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o

efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el

patrimonio público.

SEXTO. En el presente caso, se advierte que la imputación específica se le hace al

encausado Ronald David Díaz Meza, estriba en que su condición de Alcalde de la

Municipalidad Distrital de Ticlacayán no contrató el personal de seguridad suficiente

para la vigilancia del local donde funcionaba la Oficina de Abastecimientos y Obras, lo

que permitió que un tercero sustrajera la computadora e impresora de dicha área; al

respecto cabe precisar que ello no es tan cierto, pues el encausado sí contrató seguridad

particular para el cuidado de dicho local desde las dieciocho horas hasta las seis horas

[…]; asimismo, en el día había vigilancia por parte del Serenazgo, hecho que ha sido

reconocido incluso por Luis Antonio Rivera Vargas, administrador de la

Municipalidad, durante el juicio oral a fojas cuatrocientos treinta y seis, y Jovana

Palacín Valerio, personal del área de tesorería, a fojas veintiuno; en tal sentido, no se

verifica actitud negligente alguna por parte del encausado.[…]”

34. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (INOBSERVANCIA DE

UN DEBER DE CUIDADO Y APROPIACIÓN DE BIENES DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1229- 2010/Loreto (Cons. 8).


-ABOGADOS-

36

Jueces: Inés Villa Bonilla (ponente), Elvia Barrios Alvarado, José Luis Lecaros

Cornejo, José Antonio Neyra Flores y Jorge Omar Santa María Morillo.

Imputado: Victor Román Estrada Villacrez.


Fecha: 1 de junio del 2011.

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del treinta de octubre del 2009 en el extremo

que condenó a Victor Román Estrada Villacrez como autor del delito de peculado

culposo imponiéndole tres años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo

de prueba de dos años, bajo cumplimiento de reglas de conducta.


“[…]

Octavo: Que, lo esgrimido por el encausado en el sentido que la demora en la entrega

de los bienes se produjo por causas ajenas a su voluntad; se tiene que el fundamento de

la imputación por el delito de peculado culposo agravado, ciertamente reside en la

ausencia de voluntariedad que gobierne la conducta del acusado respecto a la

apropiación de los materiales destinados a los damnificados de la Localidad de San

Roque y la Comunidad de Bolívar, teniendo en consideración que su conducta no

comporta la intención de apropiarse de los bienes, sino que se sustenta en la

inobservancia de un deber de cuidado inherente a su condición de Alcalde de la

Municipalidad de Maquía, propiciando con ello que el tercero concretizara la

apropiación de los materiales destinados a las indicadas poblaciones afectadas.

[…]”

35. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (SUSTRACCIÓN Y

CULPA)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 204- 2011/Amazonas (Cons. 4, 6 y 8).

Jueces: Ines Villa Bonilla (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Victor Roberto Prado

Saldarriaga, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Consuelo Saucedo Santillán.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 15 de setiembre del dos mil diez en el

extremo que absuelve a la procesada Consuelo Saucedo Santillán por el delito de

peculado culposo en agravio del Gobierno Regional de Amazonas.


“[…]

Cuarto: Que, en ese orden de ideas, debe merituarse que el Acuerdo Plenario número

cuatro - dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, sobre ‘definición y estructura típica del delito

de peculado’, refiere en su octavo fundamento jurídico que dicho tipo penal en cuanto

a su conducta culposa, hace mención directa a la sustracción producida por tercera

persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor

público, en tal medida precisa que no se castiga la sustracción de caudales o efectos,

sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente; asimismo, señala

que los elementos componentes típicos del peculado culposo son: ‘a) La sustracción:

Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia

de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado

de culpa incurrido por el funcionario o servidor público; b) la culpa del funcionario o

servidor público: Culpa es un términos global usado para incluir en él todas las formas

conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso

fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito cuando éste no toma las

precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere

exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando

viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado

por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.’ (noveno

fundamento jurídico - el subrayado es nuestro); por tanto, son dos las circunstancias

que deben ser analizadas, con la finalidad de establecer fehacientemente la

responsabilidad penal de la acusada Consuelo Saucedo Santillán en los hechos materia

de procesamiento.

[…]


-ABOGADOS-

37

Sexto: Que, acreditada la sustracción económica en perjuicio del ‘Proyecto Kuelap’, el

análisis sobre el presunto actuar culposo de la acusada Consuelo Saucedo Santillán,

obliga previamente a dilucidar si dicha servidora estatal se encontraba vinculada

funcionalmente con el caudal público y en tal medida, si era posible exigirle deberes de

cuidado o custodia respecto al dinero entregado. Siendo esto así, en un plano formal se

tiene que la procesada Consuelo Saucedo Santillán en su declaración instructiva (fojas

ciento doce y siguientes), manifiesta haber trabajado como secretaria ejecutiva del

‘Proyecto Kuelap’ desde el tres enero del dos mil cinco hasta el treinta y uno de

diciembre del dos mil seis, que sus funciones eran elaborar documentación, recibir,

archivar, contestar llamadas telefónicas, atender al público y en general realizar las

labores vinculadas a una secretaria, y otros que designe su superior; versión que reitera

al ser interrogada durante el plenario (fojas trescientos ochenta y seis). Cabe resaltar,

que las obligaciones laborales puntualizadas por la acusada Saucedo Santillán son

reconocidas por el director ejecutivo del proyecto especial Aníbal Tafur Becerra, quien

en su testimonial prestada en el plenario a fojas cuatrocientos treinta y cinco, manifestó

que ésta cumplía funciones de secretaria como son recibir documentos y mantener

ordenado los archivos; en consecuencia, bajo una óptica formal se evidencia que la

procesada no tenía un vínculo funcional con el dinero ilícitamente sustraído del

escritorio de su oficina, ubicada en el local del ‘Proyecto Kuelap’ y por ende resulta

imposible atribuírsele la comisión del delito de peculado culposo.

Octavo: Que, por consiguiente, no está acreditado la existencia de un vínculo de hecho

o fáctico que requiera de la encasada el cumplimiento de deberes de cuidado y/o

custodia, razón por la que no se configura el delito materia de procesamiento,

subsistiendo la presunción de inocencia prevista en el artículo dos, inciso veinticuatro,

numeral e), de la Constitución Política del Estada, que le asiste a la encausada Consuelo

Saucedo Santillán, por lo que en atención a lo previsto en el artículo doscientos ochenta

y cuatro del Código de Procedimientos Penales, la absolución dictada a su favor se

encuentra arreglada a ley.

[…]”

36. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO DE USO (USAR O PERMITIR QUE

OTROS USEN BIENES DEL ESTADO Y DEBER ESPECIAL DE LEALTAD AL PATRIMONIO

DEL ESTADO)

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2170- 2013/ Huancavelica (Cons.4 y 7).



Imputado: Raúl Trucios Ayuque.



Fallo: Haber nulidad en la sentencia del diecinueve de abril del dos mil trece que

condenó a Raúl Trucios Ayuque como autor del delito de peculado de uso a dos años

de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un años e

inhabilitación por el plazo de un año (conforme los incisos uno y dos del artículo treinta

y seis del Código Penal) y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto de la

reparación civil; reformándola absolvieron a Raúl Trucios Ayuque de la acusación

fiscal por el mencionado delito.


“[…]

Cuarto. Que en efecto, para la configuración del delito de peculado de uso se requiere

que el funcionario o servidor público, use o permita que otros usen, para fines ajenos

al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes

a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.

[…]

Séptimo. Que, en este contexto de hechos y pruebas, no se aprecia que el acusado Raúl

Trucios Ayuque haya desmerecido el deber especial de lealtad al patrimonio del Estado

dándole al vehículo oficial un uso distinto a la labor encomendada, por el contrario, se

limitó a cumplir estrictamente su función de conductor en dicha casa de estudios

superiores, no pudiéndosele atribuir la potestad de disponer el use o destino del

vehículo en cuestión a una finalidad distinta a la encomendada. Que si bien se puede

afirmar —según su propia versión— que condujo el vehículo sin la Papeleta de Salida,

tal omisión solo puede constituir una inobservancia o falta administrativa pero no así


-ABOGADOS-

38

una conducta dolosa, que configure delito de peculado de uso. Por tanto, corresponde

disponer la absolución del encausado Raúl Trucios Ayuque, en virtud a la vigencia

efectiva del principio de presunción de inocencia.

[…]”

37. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN EL DELITO DE PECULADO DE USO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3004- 2012/ Cajamarca (Cons.3, 4, 5, 6 y

7).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, José Antonio Neyra

Flores, Segundo Baltazar Morales Parraguez y Luis Alberto Cevallos Vegas.

Imputado: Alejandro Douglas Mori Chávez.



Fallo: Haber nulidad en la sentencia del seis de julio del dos mil doce que condenó a

Alejandro Douglas Mori Chávez como autor del delito de peculado de uso indebido de

bienes públicos a dos años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de

un años, bajo reglas de conducta y fijó a un mil nuevos soles la cantidad que por

concepto de reparación civil deberá pagar.


“[…]

TERCERO. Que, existe consenso que el Derecho Penal debe ser un instrumento de

ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia de la sociedad, previa evaluación

de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y

culturales imperantes en la sociedad un momento determinado, de tal manera que en la

legislación comparada se ha mencionado que ‘El Derecho Penal constituye uno de los

medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela,

la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un

carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente

formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control social, éste tiende

a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo

para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que

dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever

sanciones en principio más grandes —las penas y medidas de seguridad—, como forma

de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos —los delitos—.

[Santiago Mir Puig, Derecho Penal- Parte General, Editorial REPPERTOR, octava

edición, Barcelona dos mil ocho, página cuarenta]. Como lo ha sostenido el Tribunal

Constitucional en la sentencia número doce guión dos mil seis guión PJ oblicua TC, el

Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir

el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones

más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el Derecho Penal se erige como

la última ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad

de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social menos severos.

CUARTO. En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado

en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de

punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para

controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio, es admitido

unánimemente por la doctrina penal según el cual ‘el Derecho Penal ha de reducir su

intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social

general’ [Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo.

Segunda edición. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires, dos mil diez, página

trescientos noventa y tres]. En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad

sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado,

es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la

posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer

el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho

Civil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto

para el imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra

carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual

resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto.

QUINTO. En la misma línea debemos referirnos al principio de lesividad que señala

que en la aplicación de la norma penal, no basta la antijuricidad formal, es decir la mera

contradicción entre el comportamiento y aquella norma, sino que debe existir la


-ABOGADOS-

39

vulneración del bien jurídico, sea por lesión o puesta en peligro, conforme lo prevé el

artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que señala que ‘la pena,

necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados

por ley’: sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar

el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no

pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese

sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya

cometido un hecho lo suficientemente grave para ser objeto de represión penal y no un

simple desliz disciplinario.

SEXTO. En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su

correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene

que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan

el nivel de una conducta típica sólo aquellos comportamientos que expresen el

significado de una relevancia social, o que produzcan una ‘perturbación social’ en el

sentido Objetivo [Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal,

traducción de Manuel Canción Metió, Gríjley, Lima mil novecientos noventa y ocho,

página veintidós y siguientes], de lo contrario la intervención del Derecho penal

plasmada en la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de

la sociedad por una genuino protección penal.

SÉTIMO. También es necesario precisar que en los argumentos [ratio decidendi] que

constituyen la fundamentación de la Ejecutoria Suprema del tres de marzo de dos mil

ocho, obrante a fojas trescientos treinta y tres, se precisó que la conducta del recurrente

configuró el uso indebido de línea telefónica, lo cual ha sido reconocido por éste,

criterio que se mantiene, no obstante dicha infracción no tiene transcendencia necesaria

para ser susceptible de sanción penal, esto es, que si bien la misma constituye un

comportamiento contrario a la norma [utilizar la línea de una institución pública para

fines personales], la respuesta del ordenamiento jurídico tiene como última ratio al

Derecho Penal, medio de control social, que está reservado para conductas sociales

sumamente reprochables, situación que no se enmarca la conducta del encausado Mori

Chávez, la cual a toda luces, configura una infracción normativa que debe resolver en

la vía administrativa.

[…]”

38. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia.

Tipo de Resolución: A.V. no 09- 2015-1 (Cons.1.1 y 3.4.4).

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Duberlí Rodríguez Tineo y César José

Hinostroza Pariachi.

Imputado: Eva Giselle García León.

Delito: peculado.


Fallo: Infundada los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y el

procurador; confirmaron la resolución del cinco de febrero del dos mil dieciséis que

declaró fundada la excepción de improcedencia de acción formulada por la investigada

Eva Giselle García León respecto al delito de peculado doloso.


“[…]

1.1.Conforme copia certificada de la Disposición de la Fiscalía de la Nación —fojas

ciento setenta—, se atribuye a la denunciada Eva Giselie García León, en su condición

de Procuradora Pública del Ministerio de Energía y Minas, haberse apropiado de la suma

de ciento treinta y tres soles, dinero correspondiente al fondo de caja chica de la

Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, consignando en los comprobantes de

egresos respectivos, importes de dinero mayor a los gastos de movilidad que realmente

realizaba el practicante pre-profesional Manuel Alfonso Aparicio Gutiérrez, del área de

Procuraduría del citado ministerio. Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma

del referido practicante pre-profesional en los documentos denominados comprobantes

de egreso número cinco mil veintinueve al cinco mil treinta y cuatro, a fin de sustentar

gastos de movilidad irreales ante la Tesorería y Oficina General de Administración de

la institución mencionada,

[…]

3.4.4. En el mismo sentido, el citado recurrente alega que no se merituó que nuestro

Estado es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la

Convención Interamericana contra la Corrupción, que determinan que no es necesario


-ABOGADOS-

40

que los delitos que se renuncian produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado, pues

ello queda superado por el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración

pública. Al respecto, cabe mencionar que si bien el Perú es parte de las Convenciones

citadas, no obstante, se debe precisar que en el presente caso no se ha producido una

vulneración sustancial al bien jurídico protegido por el Estado, motivo por el cual no

resulta viable el ejercicio de la acción penal, conforme se ha señalado en los

considerandos precedentes, más aún si se advierte que en el artículo tercero, inciso

segundo, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se señala que

‘Para la aplicación de la presente Convenció, a menos que contenga una disposición

en contraria no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o

perjuicio patrimonial al Estado’; por lo que, al advertirse que el principio de mínima

intervención del ius puniendi del Estado constituye una disposición contraria a esta

Convención debido a la ínfima infracción normativa, lo alegado por el recurrente no es

de recibo.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1883- 2012/ Junín (Cons.4).

Jueces: César Eugenio San Martín Castro.

Imputado: Víctor Raúl Carmen Núñez.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinte de marzo del dos mil doce en el

extremo que absolvió a Víctor Raúl Carmen Núñez de la acusación fiscal por el delito

de peculado de uso en agravio de la Dirección regional de agricultura.


“[…]

CUARTO. Que si bien el encausado utilizó la motocicleta, al margen de la función

encomendada, para trasladarse a un lugar distinto del estipulado por la orden de servicio,

es de tener en cuenta que no sólo no se apropió de la motocicleta —la cual le fue

sustraída y, luego, con su propio peculio, devolvió una similar—, sino que, por la forma

y circunstancias de su comisión, no pretendió abusar delictivamente del bien público

entregado. El hecho no es relevante y, por su insignificancia, carece de contenido típico.

El principio de intervención mínima, que integra dos postulados básicos del Derecho

penal preventivo: subsidiaridad o última ratio y carácter fragmentario del Derecho

penal, en atención al último postulado exige que sólo deben sancionarse las modalidades

de ataque más peligrosas para los bienes jurídicos que protege [Mir Puig, dos mil ocho

dos puntos ciento dieciocho]; situación que, sin duda, no se presenta en el sub-lite,

habida cuenta de la falta de entidad de la conducta que desplegó el imputado, más allá

que dio como resultado la sustracción de la motocicleta, que sin embargo luego la

repuso. En todo caso, el Derecho administrativo sancionador es el indicado y

proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desplegada por el acusado.

[…]”


A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3763- 2011/Huancavelica (Cons.5, 6, 7, 8

y 9)

Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Jorge Luis Salas Arenas,

Janet Tello Gilardi y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Ricardo Alejandro Vera Donaires.



Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintiocho de junio del dos mil once que

condenó a Ricardo Alejandro Vera Donaires como autor del delito de peculado de uso

a un año de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente bajo reglas de

conducta e inhabilitación por un año y fijó en trescientos nuevos soles el monto por

concepto de reparación civil.


-ABOGADOS-

41


“[…]

Quinto: Previo a la solución del caso sub examine es necesario mencionar que ‘El

Derecho penal constituye uno de los medios social existentes en las sociedades actuales.

La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control

social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control

jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio de control

social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan

indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones

para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza

por prever las sanciones en principio más graves —las penas y las medidas de

seguridad—, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente

peligrosos —los delitos—´. (Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General,

Editorial REPPERTOR, octava edición, Barcelona 2008, página cuarenta). En ese

Sentido, el Derecho Penal no puede arrogarse todo comportamiento socialmente

indeseado —su ámbito de aplicación es limitado—, sino solo aquellos que revisten suma

gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos.

Sexto: En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales legitimadores del

Derecho Penal es el principio de intervención mínima, admitido unánimemente por la

doctrina penal, según el cual ‘el Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello

que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general’ (Silva Sánchez,

Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, segunda edición, Editorial

B de F, Montevideo-Buenos Aires, dos mil diez, página trescientos noventa y tres), de

manera que carece de sentido la intervención del Derecho penal allí donde exista otro

mecanismo de sanción que a través de un ‘mal menor’, como las sanciones propias del

Derecho Administrativo o del Derecho Civil, permita la solución de conflicto o más

satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así cómo se

muestra el carácter subsidiario del Derecho penal, también denominado de ultima ratio

que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena,

delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva

eficazmente a la prevención general positiva de la pena.

Sétimo: En la misma línea se encuentra el principio de lesividad, por el cual ‘la pena,

necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados

por ley’, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar

el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no

pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto: en ese

sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya

cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y

no un simple desliz disciplinario

Octavo: En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su

correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene

que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan

el nivel de una conducta típica sólo aquellos comportamientos que expresen el

significado de una relevancia social, o que produzcan una ‘perturbación social’ en

sentido objetivo (Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción

de Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima mil novecientos noventa y ocho, página

veintidós y siguientes), de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en

la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de la sociedad por

una genuina protección penal.

Noveno: En este sentido, el comportamiento del recurrente, de haber utilizado cuatro

hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional de Huancavelica, para

interponer recurso de apelación a favor de Jesús Vásquez Ampa, conforme consta a fojas

treinta y uno; acusación aceptada por el encausado en su instructiva de fojas cincuenta

y siete y ampliación de instructiva de fojas ciento veintidós, es una conducta reprobada

jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de

una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución

para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas,

pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una ‘perturbación social’ que

dote de relevancia penal a la inconducta de manera que justifique una intervención tan

drástica del derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las

barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la

conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al

principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el

delito imputado. […]”


-ABOGADOS-

42

41. NO ES UNA CONDUCTA TÍPICA EL USO DE LOS VEHÍCULOS MOTORIZADOS

DESTINADOS AL SERVICIO PERSONAL POR RAZÓN DEL CARGO EN EL DELITO DE

PECULADO DE USO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Pena Permanente de la Corte Suprema.

Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1541- 2012/Lima (Cons.1, 5 y 6).

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Josué Pariona Pastrana, Elvia Barrios

Alvarado, Janet Tello Guardi y Segundo Baltazar Morales Parraguez.

Imputado: Arturo Ernesto Delgado Vizcarra.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia del nueve de febrero de dos mil doce que

absolvió a Arturo Ernesto Delgado Vizcarra del delito de peculado de uso, en agravio

del Estado-Presidencia del Consejo de Ministros.


“[…]

Primero. […] que la comisión del delito de peculado de uso, tiene una afectación

concreta en los bienes muebles fungibles del aparato estatal, en el presente caso, se trató

de un vehículo, combustible y chofer; que el acto punible imputado traspasó la esfera

nacional, debido a que fue de conocimiento de millones de personas a mérito de una

denuncia periodística; en consecuencia, nos encontramos ante una afectación continua

y sistemática contra los bienes del Estado por parte de un funcionario público, más allá,

de su falta de lealtad y probidad. Precisa, que la sanción administrativa de treinta días

sin goce de haber impuesta al encausado (Resolución Suprema número ciento doce-dos

mil nueve-PCM), no puede ser tomada en cuenta por la autoridad jurisdiccional, pues,

la vía administrativa no califica si un hecho es delito o no y carece de facultad coercitiva

que solo la tiene el órgano jurisdiccional. Que en la recurrida se precisa, que nos

encontramos ante un ‘estado de necesidad del agente’, en mérito a que el traslado de su

esposa en el vehículo al hospital, se debió a que esta iba a dar a luz a su hijo; sin embargo,

no se valoró que el acusado era la más alta autoridad administrativa de la Presidencia

del Consejo de Ministros, por tanto, no es comprensible que una persona que ostente un

alto cargo bien remunerado, tenga que hacer uso de los bienes del Estado por necesidad,

como si fuera el vehículo asignado una movilidad escolar o de uso privado, más aún,

utilizando al chofer asignado como auxiliar escolar, paramédico o chofer particular; por

tanto, si se aplica el criterio de encontrarse ante un estado de necesidad, se estaría

otorgando impunidad a los funcionarios públicos del Estado. De otro lado, indica que la

recurrida precisó que nos encontramos ante un error de tipo invencible, debido a que el

acusado era abogado, pero no tenía la especialidad en materia penal, lo que lo eximiría

del conocimiento de su mal actuar; sin embargo, dicha interpretación es manifiestamente

incorrecta.

[…]

Quinto: […] el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el expediente

número cuatro mil doscientos noventa y ocho- dos mil doce-PA/TC ( caso: Roberto

Torres Gonzales) del diecisiete de abril de dos mil trece, estableció que: ‘[…] el uso de

personal del vehículo, excluido de tipificación penal, no puede incluir un uso ajeno al

funcionario, léase uso ‘familiar’ o ‘amical’ del mismo, dado que la razón de la exención

normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del ato funcionario ( por

lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales), también es cierto, que una

interpretación excesivamente rígida de esta exclusión puede llevar a desnaturalizar el

sentido mismo de la excepción típica. En efecto, si bien el vehículo oficial del alto

funcionario no puede ser destinado al uso personal del cónyuge, hijos u otros familiares

del funcionario o como vehículo que sirva de movilidad permanente a otra persona

distinta del funcionario constituye una conducta típica. Y es que muchas veces, el

vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas

sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario hace de él. Si

tenemos en cuenta el círculo familiar o personas de confianza que desarrollan múltiples

actividades conjuntamente con el funcionario o por encargo de él, resulta

desproporcionado entender que en cada uno de estos casos, característicamente

circunstanciales, se tipifica el delito de peculado de uso, máxime si las actividades

desarrolladas con los integrantes de la familia nuclear, principalmente, pueden

considerarse como parte de las actividades personales del funcionario, de un modo

prácticamente indesligable. [....] Así, una línea de aplicación rígida de la interpretación

restrictiva [...], en el sentido de que la exención típica: servicio personal por razón del

cargo, se llena de contenido, en exclusividad, con los usos estrictamente


-ABOGADOS-

43

individualizados de funcionario, de modo que solo este puede usar dicho vehículo,

supondría restringir en extremo el sentido de la exención, y convertiría la prerrogativa

en una camisa de fuerza que la haría casi impracticable, pues el funcionario estaría

siempre cuidándose de que nadie distinto de él se encuentre en el vehículo, ante la

amenaza de que un comportamiento distinto configuraría tipicidad por peculado de uso.

Una exigencia de razonabilidad en la aplicación de la exención estipulada en el tercer

párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho Código Penal se impone, por tanto, de

modo que no mantenga a dichos funcionarios en un régimen de persecución

desproporcionada, ni les abra posibilidades de abuso del referido bien público´.

Sexto. Que, de ser esto así, debe indicarse que en autos se encuentra acreditado que en

el período de imputación, el encausado Arturo Ernesto Delgado Vizcarra utilizó el

vehículo que le fue asignado en su condición de Secretario General de la Presidencia del

Consejo de Ministros a efectos de dejar a su menor hija en el colegio, así como recogerla

del mismo y llevarla a su domicilio; y haber llevado a su esposa a la clínica en dos o tres

oportunidades debido a su estado de gravidez; sin embargo, conforme a lo establecido

en la sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente número cuatro mil

doscientos noventa y ocho-dos mil doce-PA/TC del diecisiete de abril de dos mil trece,

partiéndose de la premisa que no puede considerarse que cualquier uso que se haga del

vehículo por una persona distinta del funcionario constituye una conducta típica, debido

a que muchas veces el vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es

utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que

el funcionario hace de él; se concluye en el presente caso, que el accionar imputado al

encausado puede ser aceptado o tolerado socialmente, debido a que no utilizó el vehículo

asignado para fines personales de entretenimiento, políticos, delincuenciales u otros de

naturaleza análoga (con lo cual se daría mal uso al vehículo asignado para labores

propias de la función pública), sino para actividades personales y necesarias con los

integrantes de su familia nuclear, que le eran importantes para desempeñar con

normalidad el alto cargo público encomendado; por tanto, resulta razonable en su caso,

la aplicación de la excepcionalidad de tipicidad prevista en el tercer párrafo del artículo

trescientos ochenta y ocho del Código Penal.

[…]”

42. EL CONCEPTO DE “VIÁTICO” Y LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES FUNCIONALES DE

LEALTAD Y PROBIDAD EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria.

Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1315- 2014/Lima (Cons. 2.1, 2.2 y 2.10).

Jueces: Jorge Luis Salas Arenas (ponente), Victor Roberto Prado Saldarriaga, Elvia

Barrios Alvarado, Hugo Príncipe Trujillo y Jose Antonio Neyra Flores.

Imputado: Julio Alejandro Navarro Aguilar.

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinte de setiembre del dos mil trece que

condenó a Julio Alejandro Navarro Aguilar como autor del delito de peculado doloso en

perjuicio del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES), le impusieron tres

años de pena suspendida por el plazo de dos años, sujeto a reglas de conducta, e

inhabilitación de un año y se fijó en setecientos cincuenta soles la reparación civil.


“[…]

2.1. En las ejecutorias supremas recaídas tanto en el Recurso de Nulidad número cuatro

mil cuatrocientos ochenta y uno-dos mil ocho, de fecha once de marzo de dos mil diez,

como en el número doscientos setenta- dos mil nueve, de tres de marzo de dos mil diez,

este Supremo Tribunal ha establecido que el término ‘viáticos’, constituye la asignación

que se otorga al funcionario o servidor público o personal comisionado, independiente

de la fuente de financiamiento o su relación contractual, para cubrir los gastos de

alimentación, alojamiento, movilidad y traslados desplazamientos realizados en la

consecución de un objetivo excepcional.

2.2. Desde ese punto de vista, tiene naturaleza distinta a la administración, la percepción

y la custodia, ya que en este subsiste la autorización al funcionario o servidor público

para disponer total o parcialmente del dinero otorgado, y el trabajador, en puridad, está

autorizado a utilizar el integro de la suma que por ese concepto se le asignó; aspecto

diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o lo haya efectuado de

manera defectuosa, hechos que, en todo caso, deben dilucidarse administrativamente, es

decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto. Sin


-ABOGADOS-

44

embargo, cuando al procesado se le asigna un monto por viáticos y este, para apoderarse

de los caudales entregados para cumplir la labor encomendada, adultera boletas, se

configura el delito sub materia.

[…]

2.10. En su calidad de servidor público el acusado podía disponer de los fondos públicos

que le fueron asignados para el cumplimiento de su labor, función en la que se

desempeñó durante once años y que por cuya razón, aprovechó dicha situación para

apropiarse de manera dolosa de destinados como viáticos, para lo cual presentó

documentos (boletas de venta) con datos falsos a la entidad laboral para lograr su

cometido; en tal sentido, quedó acreditado el desplazamiento patrimonial de los caudales

del Estado a la esfera de dominio personal y de esta forma transgredió los deberes

funcionales de lealtad y probidad, y ocasionó un desmedro económico en la entidad

agraviada, perjuicio que asciende S/ 55,00, conforme se tiene de la pericia contable del

folio quinientos veintidós. En suma, se encuentra acreditado el delito por lo que cabe

rechazar el recurso de nulidad planteado por el acusado.

[…]”

43. DIFERENCIA ENTRE LOS DELITOS DE PECULADO POR EXTENSIÓN Y APROPIACIÓN

ILÍCITA

A. Datos generales


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3396- 2010/ Arequipa (Cons.3 y 4).

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Rodriguez

Tineo, Josué Pariona Pastrana e Inés Villa Bonilla.

Imputado: Héctor Piedra Muñoz.

Delito: peculado.


Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veinticuatro de agosto de dos mil diez, que lo

condenó a Héctor Piedra Muñoz como autor por el delito de peculado por extensión a

tres años de pena privativa de libertad suspendida en su plazo de tres años bajo

determinadas reglas de conducta; reformándola establecieron que los hechos imputados

a Héctor Piedra Muñoz se encuentran tipificados en el delito contra el Patrimonio -

apropiación ilícita agravada, previsto en el segundo párrafo del artículo ciento noventa

del Código Penal; y, estando al tiempo trascurrido, declararon: prescrita de oficio la

acción penal contra Héctor Piedra Muñoz por el delito contra el Patrimonio -

apropiación ilícita agravada; dispusieron que lo anotado en el cuarto considerando de

la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante normativo.


“[…]

Tercero: Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es

necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito contra la

Administración Pública —peculado por extensión o en el delito contra el Patrimonio—

apropiación ilícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos penales, regulan la

conducta del encausado en su condición de depositario; siendo necesario por tanto

realizar algunas precisiones:

i) El delito contra la Administración Pública - peculado por extensión, se encuentra

regulado en el artículo trescientos noventa y dos el Código Penal, que establece:

‘están sujetos a lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete a

trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero

pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores

coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o

depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así

como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que

administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o

programas de apoyo social’, siendo así, esta figura penal comprende por tanto,

qué particulares (como en el presente caso), se vinculan en forma circunstancial

y temporal con la Administración Pública; es de indicar, además que el

precedente vinculante establecido en el considerando quinto de la Ejecutoria

Suprema número dos mil doscientos doce - cero cuatro de fecha trece de enero

de dos mil cinco, dejó sentado que en el denominado delito de peculado por

extensión o peculado impropio, sus verbos rectores alternativos de

comportamiento típico son apropiarse y utilizar, por cuanto existe apropiación

cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o

efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para

su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien

(entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita ‘propiedad’ sobre el


-ABOGADOS-

45

mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que

cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente

también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del

Estado objeto del delito.

ii) Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en

el inciso dos del artículo ciento noventa del Código Penal, se refiere a que: ‘Sí el

agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial

o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o

autorización oficial...’, es de indicar que en este caso el ‘depositario judicial’ se

trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en

guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco

de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el Juez de la causa. Que el

‘depositario judicial’ ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas

cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso de forma específica,

siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva

del bien o cuando hace uso de determinado de aquel; estado consumativo que ha

de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya

advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa.

Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta

clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-

penal de las normas en cuestión, ya que, la mención ‘depositario’ —condición imputada

al encausado— se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento

noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo

trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por

extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario.

Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que

pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a la condena y pena

a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste,

conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución

Política del Perú, que concuerda con artículo seis del Código Penal, que establece: ‘la

aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre

leyes penales —como es el presente caso—’; por tanto, este Supremo Tribunal

considera que si bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el

encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes

mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos

legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a

ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma

agravada —regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código

Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.

[…]”

44. RECONDUCCIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO AL DE PECULADO CULPOSO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Casación no 244- 2013/Arequipa (Cons.7 y 9).

Jueces: Segundo Morales Parraguez (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona

Pastrana y Jose Antonio Neyra Flores.

Imputado: Mamerto Rolando Cornejo Cuervo.



Fallo: Fundado el recurso de casación interpuesto por Mamerto Rolando Cornejo

Cuervo; revocaron la sentencia del vista que declaró fundada en parte el recurso de

apelación interpuesta por el recurrente y confirmó la sentencia de primera instancia en

el extrema que condenó a Mamerto Rolando Cornejo Cuervo como autor de la comisión

del delito de peculado conforme al primer párrafo del artículo 387 del Código Penal;

reconducir dicho comportamiento del tipo penal de peculado doloso al de peculado

culposo; conforme al artículo 83 del Código Penal se declara prescrito el caso.


“[…]

DEFINICIÓN Y ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE PECULADO,

ARTÍCULO 387° DEL CÓDIGO PENAL.-

Sétimo: A fin de que este Colegiado Supremo, analice el caso que nos convoca, resulta

pertinente mencionar el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre


-ABOGADOS-

46

de 2005 […]. Luego, señalar lo prescrito por el artículo 387° del Código Penal que

contiene el tipo penal de peculado (doloso y culposo) que estuviera vigente al momento

de ocurrido los hechos materia de pronunciamiento (año 2001 y 2002), señala: ‘el

funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o

para otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén

confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa libertad no menor

de dos mi mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o

efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En

estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez

años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la

sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta

jornadas. Constituye circunstancia agravante si los causales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena

privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años’.

El primer párrafo del citado artículo contiene la descripción típica de peculado doloso,

el mismo que sirvió para que el Colegiado Superior confirmara la sentencia

condenatoria expedida en primera instancia contra el recurrente; el tercer párrafo, en

su forma culposa y, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario precedentemente

mencionado, se configura, cuando el sujeto activo no ha tomado las precauciones

necesarias para evitar sustracciones, entendida como el alejamiento de los caudales o

efectos del ámbito de vigilancia de las administración pública, por parte de un tercero,

que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público,

culpa que se configura cuando el sujeto activo viola deberes del debido cuidado sobre

los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que

mantiene con el patrimonio público.

[…]

RECONDUCCIÓN: DELITO DE PECULADO DOLOSO AL DELITO DE PECULADO

CULPOSO

Noveno: Ante los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario que vincularon al

Rector de la Universidad Nacional San Agustín, éste tenía el deber objetivo de cuidado

de advertir si dichos acuerdos atentarían o no contra el patrimonio o funcionamiento de

la Universidad, en razón, de ser la máxima representante de la citada casa de estudios

y, por tanto, el deber de ser una persona razonable y cuidadosa por el alto cargo que

desempeña (año 2001 y 2002).

Admitir que se tiene que cumplir todos los acuerdos arribados por el Consejo

Universitario sin ingresar a calificar si estos son o no lícitos, llegaríamos al absurdo que

acuerdos que atenten contra el patrimonio o funcionamiento de la Universidad no

podrían ser sancionados penalmente y con ello generar impunidad, lo que está proscrito

bajo el principio de que el error no genera derecho y por lo prescrito por el artículo II

del Título Preliminar del Código Civil [ Artículo II del Título Preliminar del Código

Civil, prescribe: La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.

Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas

cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso] (abuso de

derecho) aplicable supletoriamente al presente caso.

En ese sentido, este Colegiado considera pertinente reconducir lo que el Colegiado

Superior consideró (peculado doloso) al peculado en su forma culposa, dejándose bien

claro conforme se advierte autos que, el recurrente en todo momento se ha defendido

del delito incriminado tanto a título de dolo como de culpa, tan es así que refiere que

actuó de la forma que lo hizo, en mérito, de los acuerdos del Consejo Universitario, por

ello, no existe una condena por sorpresa, por ende no se violenta el derecho a la defensa

si se hace la reconducción, conforme así a quedado establecido por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez & Guatemala, cuya

sentencia es de fecha 20 de junio de 2005.

Finalmente este Supremo Tribunal, considera que el Rector de la Universidad Nacional

de San Agustín no debió acatar y/o cumplir los acuerdos adoptados por el Consejo

Universitario por tratarse de acuerdos esencialmente ilegales, hacerlo implicaría e

implicó asumir responsabilidad penal, como ha ocurrido en el presente caso, a no ser

que el recurrente haya expresado disconformidad u oposición en las sesiones de dichos

acuerdos en las que él estuvo presente en su calidad de Rector.

Asimismo, es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado

ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien

jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los

elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo; en este

sentido el Tribunal Constitucional, expediente NO 00286- 2008-PHC/TC Ayacucho, de


-ABOGADOS-

47

fecha 06 de febrero de 2009 ha establecido que: ‘ una reconducción del hecho delictivo

al tipo penal, (…) no pude ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo

que no se ha producido la afectación del principio constitucional de debido proceso.

[…]”

45. EL DELITO DE PECULADO Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3973- 2011/ Piura (Cons.3.2).

Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Josué Pariona Pastrana, Jorge Luis Salas Arenas,

Janet Tello Gilardi y Hugo Príncipe Trujillo.

Imputado: Mary Cecilia Quiroz Veliez y Ricardo Vilela Benites.

Delito: peculado.


Fallo: Nula la sentencia del seis de octubre del dos mil once en el extremo que absolvió

a los acusados Mary Cecilia Quiroz Veliez y Ricardo Vilela Benites, por el delito de

uso de documento público falso; reformándola lo subsumieron dentro del tipo penal de

peculado doloso; no haber nulidad en la sentencia en cuanto les impuso a los procesados

Mary Cecilia Quiroz Veliz y Ricardo Vilela Benites a dos años de pena privativa de

libertad cuya ejecución se suspende por un año como periodo de prueba, respecto al

delito de peculado doloso.


“[…]

3.2. En cuanto al delito de uso de documento público falso, se advierte de la revisión de

la sentencia recurrida que la Sala Superior absolvió a los encausados Quiroz Veliz y

Vilela Benites del delito antes mencionado, al considerar que no concurren los

elementos típicos del delito de falsificación de documentos, que establece el artículo

cuatrocientos veintisiete, primer y segundo párrafo del Código Penal, toda vez que el

Certificado de depósito judicial no es falso, falsa sólo eran las firmas de las Juezas que

disponían el endose de dicho documento para efectuar el cobro en el Banco de la Nación,

habiéndose acreditado que fue el sentenciado Paul Walter Díaz Cantera (conforme lo

reconoce en su instructiva obrante a fojas veinticinco), el responsable de dicha

falsificación, no habiéndose acreditado que éstos fueran los que falsificaron las firmas a

las juezas; al respecto, debe indicarse que el factum imputado a ambos encausados fue

el de utilizar un documento falso y no el de fabricar un documento apócrifo, tal como se

aprecia de la acusación, obrante a fojas cuatrocientos catorce; por lo que, erróneamente

la Sala Superior se ha pronunciado sobre hechos que no han sido materia de imputación,

con lo que se estaría vulnerando el principio de congruencia; sin embargo, también cabe

añadir que la conducta desplegada por los encausados fue el facilitar al sentenciado Díaz

Cantera apropiación de los caudales o efectos de los litigantes, para ejecutar la comisión

del delito de peculado (delito que no ha sido materia de impugnación y por el cual se les

encontró responsables penalmente a los procesados Vilela Benites y Quiroz Veliz), y

para ello los procesados Quiroz Veliz y Vilela Benites endosaron y cobraron a solicitud

de su coprocesado Díaz Cantera, los certificados de depósito judicial números dos cero

cero cero cero seis tres uno cero cero nueve uno siete, obrante a fojas cincuenta y siete

y dos cero cero cero cero seis tres uno cero nueve dos siete seis, obrante a fojas cincuenta

y cinco, respectivamente (tal como lo han reconocido Mary Cecilia Veliz Quiroz, en su

declaración instructiva obrante a fojas doscientos ocho, su ampliatoria obrante a fojas

doscientos sesenta y ocho y en juicio oral, obrante a fojas setecientos veinte A y Ricardo

Vilela Benites, en juicio oral, a fojas setecientos setenta y dos), documentos en el que

su coprocesado antes mencionado, había introducido las firmas falsas de las juezas

Temoche Rumiche y Espino León (véase la declaración instructiva de Paul Walter Díaz

Cantera, obrante a fojas veinticinco y en juicio oral, a fojas setecientos setenta y cinco

y las declaraciones de la jueza Rosario Lucila Espino León, obrante a tojas doscientos

setenta y uno y setecientos cuarenta y nueve, en las que indica que el Certificado de

depósito judicial, obrante a fojas cincuenta y cinco, endosado por el procesado Ricardo

Vilela Benites, en el que aparece su firma no le corresponde, que es totalmente distinta

a la que utiliza en todos los actos), conducta que se encuentra prevista en el segundo

párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal; la utilización del

documento —independientemente que el mismo sea falso—, era necesaria para poder

consumar el peculado, toda vez que sólo con él podían acceder a los caudales o efectos.

Por ende, esta conducta ha de ser considerada como parte integrante del delito de

peculado, esto es, como un presupuesto para realización; en consecuencia, debe

absorberse en dicho tipo penal.

[…]”


-ABOGADOS-

48

46. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE

PECULADO

A. Datos generales

Órgano: Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

Tipo de Resolución: Casación no102- 2016/Lima (Cons.16, 18, 19 y 20).

Jueces: Chávez Mella (ponente), Hinostroza Pariachi, Ventura Cueva, Pacheco

Huancas y Cevallos Mella.

Imputado: Violeta Rocío Rentería Valdelomar.

Delito: peculado.


Fallo: Casaron la sentencia del veintisiete de enero del dos mil quince; revocaron la

referida sentencia condenando a Violeta Rocío Rentería Valdelomar como cómplice

primario del delito de peculado; absolviendo a la procesada; y ordenaron la anulación

de los antecedentes.


“[…]

De la imputación objetiva y el principio de confianza

Décimo sexto:

16.2 Cada individuo deberá comportarse conforme al rol que asume en una determinada

relación social; la conformación de determinadas actividades sociales, depende de la

actuación simultánea de varias personas, cada una de ellas deberá realizar su prestación

de forma correcta, por consiguiente, una prestación deficitaria sólo podrá atribuirse a

ellas y no al resto de participantes.

16.3 No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás

actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. Ejemplo: El cirujano espera que el

material quirúrgico que emplea en una intervención haya sido esterilizado por el

personal de enfermería. Así las cosas, el ejercicio del rol se identifica con el

cumplimiento de la norma, en ese sentido, es lógico concluir que el quebrantamiento del

rol es la llave que abre la puerta de par en par a la imputación penal sobre la base de la

infracción de una norma jurídica. La imputación objetiva es, pues, en esencia una

defraudación imputable de las expectativas sociales, correlativamente con la concepción

de la norma como modo de orientación de conductas y como fundamento estabilizador

de expectativas sociales.

De la complicidad en el delito de peculado.-

Décimo octavo:

18.4. […] es preciso indicar que en el delito de peculado –delito de infracción de deber—

no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del

deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría

del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrirla figura de coautoría porque

como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible

materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus

voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es

único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios

de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la

institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen,

cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del

patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o

servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber

especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación

funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de

autores.

Del iter criminis del delito de peculado a efectos de determinar la autoría o

participación del agente.-

Décimo noveno:

19.1 Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera,

adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que le

han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración

pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem

sibihabendi —la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya. El

beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será

funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que puede ser tanto un

funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. Al ser un


-ABOGADOS-

49

delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la

apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este

incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal.

[…]

19.5 El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor

público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero

sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón

del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

19.6 Con respecto a los actos preparatorios, éstos componen un estadio anterior a la fase

de ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo y teniendo en cuenta que se

desenvuelven en el interior de la esfera de organización de la persona, en principio, no

son alcanzados por la punibilidad (salvo cuando en forma independiente constituyen

delito), pues al ser sucesos equívocos o improductivos a efectos de lograr por si mismos

la consumación delictiva.

19.7 Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de los actos ejecutivos del

delito podría ser la opinión del sujeto sobre su plan criminal, es decir, los actos

ejecutivos son aquellos que el sujeto considera como parte de la fase ejecutiva de su

plan, empero, la adopción de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible

porque la determinación del momento a partir del cual los actos son punibles no puede

dejarse al propio autor, sino que corresponde a la ley, así lo exige el principio de

legalidad.

19.8 Antes de pasar al análisis de los actos de ejecución, es preciso mencionar que éstos,

son teóricamente distintos de los actos preparatorios, pero que en la aplicación práctica

de las conceptualizaciones, resulta sumamente complicado el diferenciar cuando uno de

los actos exteriorizados por un sujeto activo determinado, ha dejado de ser preparatorio

y se convierte en ejecutivo.

19.10 En definitiva, la teoría objetiva encuentra mayor acogida al caso en concreto, pues

con ésta, los sucesos deberán analizarse objetivamente al momento de la delimitación,

ya que, lo que importa es el hecho en sí y no la intención o finalidad del autor. Deberá

analizarse el hecho desde la perspectiva de un observador externo que desconozca el

objetivo que habita en el interior el autor, puesto que, los sucesos se analizan desde la

percepción de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus

acciones lo descubran, es decir, a que los actos por él ejecutados reflejan a un tiempo el

peligro para el bien jurídico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la acción.

VIGÉSIMO: En conclusión, de todo lo expuesto, se tiene que respecto a los partícipes

en el hecho delictivo a título de cómplice, sea primario o secundario, su aporte a la

comisión del delito siempre es doloso, entendido como el conocimiento de que es un

hecho injusto y con la voluntad de prestar la colaboración; además, se limita en el

itercriminis durante los actos preparatorios, lo que debe verificarse en el caso en

concreto.

[…]”

47. LA CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO DE USO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1371- 2012/Puno (Cons.4).


Janet Tello Gilardi y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Lidia Hancco Navarro y otros.



Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 30 de noviembre del dos mil once que

absolvió a Lidia Hancco Navarro por el delito de usurpación de funciones; y que

absolvió a Pablo Hernán Fuentes Guzmán y José Aparicio Castro Quispe del delito de

peculado de uso en agravio del Gobierno Regional de Puno.


“[…]

Cuarto: El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia

o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o

custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una

persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo


-ABOGADOS-

50

tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo

funcional con los caudales o fondos del Estado; es decir, ‘La consumación se realiza

instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del

sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte de su patrimonio público a su

patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del

caudal o del efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero,

la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con

los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionado o

servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo

consumar el delito’. (ROJAS VARGAS. Fidel. ‘Delitos contra la administración

pública’, tercera edición. Editorial Grijley, Lima, dos mil dos, página trescientos

cuarenta y tres). […]”

48. LA NECESIDAD DE UNA PERICIA CONTABLE EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES

Órgano: Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

Tipo de Resolución: Casación no 131- 2016/ Callao (Cons.14, 15, 16, 17, 18 y 19).

Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), Jorge Luis Salas Arenas, César San Martín

Castro, Hugo Príncipe Trujillo y Luz Victoria Sánchez Espinoza.

Imputado: Martín Miguel Mariño Vigo.

Delito: peculado.


Fallo: Fundado el recurso de casación interpuesto por Martín Miguel Mariño Vigo;

casaron la sentencia de vista que confirmó la sentencia que condenó al investigado por

el delito de peculado y le impuso cinco años de pena privativa de la libertad,

inhabilitación por el plazo de cinco años para obtener cargo, empleo o comisión o

mandato de carácter público, de conformidad al inciso 2 del artículo 36 del Código

Penal; así como fijó treinta mil soles el monto por concepto de reparación civil;

revocaron la sentencia de vista que condenó al recurrente como autor del delito de

peculado en perjuicio del Estado; reformándola lo absolvieron.


“[…]

a) El perjuicio patrimonial en el delito de peculado por utilización y la necesidad

de la pericia contable

Décimo cuarto. En cuanto al primer motivo de casación, es pertinente puntualizar que

la descripción típica de la conducta prevista en el artículo 387, del Código Penal,

establece dos verbos rectores: la apropiación y la utilización de caudales o efectos. En

la apropiación el funcionario o servidor público retira, sustrae o aleja del ámbito de la

administración pública los caudales y efectos, para incorporarlo a su patrimonio

personal o de un tercero con la finalidad de poder disponer de ellos.

Décimo quinto. Por otro lado, la utilización significa usar, disponer o aprovecharse

ilegalmente de los caudales o efectos de la administración pública sin apropiarse de

ellos. Este uso puede comprender los bienes inmuebles. Esta modalidad es conocida

como el peculado por utilización. El profesor FIDEL ROJAS VARGAS sostiene que:

‘Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien sin tener el propósito final

de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de

servirse del bien. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e

inmuebles y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso’

[ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. Lima: Editora

Jurídica Grijley, 2010, p. 491]. En ese mismo sentido, el profesor MANUEL ABANTO

VÁZQUEZ, señala que: ‘Utilizar implica destinar temporalmente los bienes que tienen

como destino el cumplimiento de alguna función pública, a determinados trabajos de

carácter privado’ [ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL A. Los delitos contra la Administración

Pública en el Código Penal peruano. Lima: Editorial Palestra, 2003, p. 345].

Décimo sexto. Dentro de ese contexto, es evidente que la conducta incriminada al

acusado MARTÍN MIGUEL MARIÑO VIGO, constituye el delito de peculado en su

modalidad de utilización de bien inmueble y de ninguna forma significa apropiación:

alquilar la cancha de futbol de la Dirección de Aviación de la Policía Nacional del Perú,

de uso exclusivo de la institución, a personas particulares.

Décimo séptimo. Ahora, para sancionar la conducta, se necesita demostrar en este

extremo (además del conjunto de los elementos objetivos y subjetivos que lo conforman,

que no se analiza por no ser el tópico controvertido) que el agente usó indebidamente el

bien inmueble del Estado que se le confió por razón de su cargo o sus funciones. Esto


-ABOGADOS-

51

significa que se castiga al agente por vulnerar el derecho de disponibilidad exclusivo

que sobre ese bien tiene la Administración, en cuanto le da un uso privado no autorizado

por alguna disposición legal. No es una exigencia del tipo penal que se haya dañado el

bien inmueble ni que exista el propósito de aprovechamiento del autor del delito.

Fortalece esta conclusión, la afirmación del profesor JORGE B. HUGO ÁLVAREZ, quien

refiere que: ‘Lo que importa para la configuración del tipo penal es el uso momentáneo

privado o ajeno a la función pública, cualquiera fuera el provecho o no del agente’

[HUGO ÁLVAREZ, JORGE B. El delito de peculado. Lima: Editorial Gaceta Jurídica,

2006, p. 254].

Décimo octavo. El profesor colombiano CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA,

comentando este tópico, sostiene que: ‘Lo que se ofende con la materialización de este

comportamiento, no es otra cosa que la disponibilidad misma de la Administración,

respecto del bien que es o ha sido indebidamente usado o utilizado por parte del agente.

Y por ello, no es necesario que se produzca daño o perjuicio efectivo para la

administración, de suerte tal que el momento consumativo de este delito, coincide con

el instante mismo en que se da tal uso o utilización indebida [...] No es necesario que se

produzca daño efectivo alguno a la Administración, desde el punto de vista patrimonial’

[MOLINA ARRUBLA, CARLOS MARIO. Delitos contra la Administración Pública. Santa

Fe de Bogotá: Editorial Leyer, 2000, p. 120-121].

Décimo noveno. En ese sentido, podemos concluir que en el delito de peculado en la

modalidad de utilización no es necesario que se practique una pericia contable para

establecer el perjuicio patrimonial que se causó al Estado (que se requiere cuando se

trata de la modalidad de peculado por apropiación), pues se sanciona al agente por usar

el bien de la administración pública ilegalmente (y sin el ánimo apropiatorio),

independientemente de la producción de un perjuicio patrimonial.

[…]”

49. LA PRUEBA PERICIAL EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 591- 2011/ Huánuco (Cons.3, 4 y 5).

Jueces: José Luis Lecaros Cornejo (ponente), Elvia Barrios Alvarado, Hugo Príncipe

Trujillo, Inés Villa Bonilla, Segundo Baltazar Morales Parraguez.

Imputado: Máximo Vásquez Pardo.

Delito: peculado y otros.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintisiete de mayo del dos mil diez que

absolvió a Máximo Vásquez Pardo de la acusación formulada en su contra por el delito

de peculado y malversación de fondos y falsificación de documentos en agravio de la

Municipalidad Distrital de Arancay.


“[…]

Tercero: Que en el expediente no se encuentra acreditada la culpabilidad del acusado

Vásquez Pardo por los delitos de peculado, malversación de fondos y falsificación de

documentos; que, en efecto la única prueba que sustenta la incriminación del

representante del Ministerio Público es el INFORME PERICIAL de fojas cuatrocientos

sesenta y uno —no emitido por un órgano del Sistema Nacional de Control— realizado

en la investigación preliminar, es decir, antes del inicio formal del proceso; que la

finalidad esencial de ese informe era permitir que el Tribunal Superior conozca o aprecie

hechos y circunstancias esenciales en la investigación penal: sobre el delito de peculado,

malversación de fondos y falsificación de documentos, que requería de conocimientos

especializados en las disciplinas de contabilidad y grafotecnia de los que carecían los

Juzgadores —no se debe olvidar que está dirigido al fin de la prueba—.

Cuarto: Que, sin embargo, esa instrumental no constituye una prueba pericial apta desde

el ámbito procesal probatorio para enervar la presunción constitucional de inocencia,

pues no fue emitida por una institución oficial dedicada a esos fines y no se sujetó a

ninguna de las normas procedimentales que regulan la práctica de la pericia procesal

previstas en el artículo ciento sesenta a ciento sesenta y nueve del Código de

Procedimientos Penales; que es de acotar que en el ámbito investigado sólo se otorga

esa calidad a los informes emitidos por la Contraloría General de la República que gozan

del carácter de pericia institucional pre procesal, y como tal, capaz de valorarse en la

sentencia, sin perjuicio de que adicionalmente se pueda acompañar la prueba

instrumental que justifique las conclusiones; que el inciso ‘f’ del artículo quince de la


-ABOGADOS-

52

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la

República, prescribe lo siguiente: ‘emitir, como resultado de las acciones de control

efectuadas, los informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituye

prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean

recomendadas en dichos informes.

Quinte: Que, por otro lado, ese informe pericial no fue ratificado y sustentado en el

juicio oral por los especialistas que la emitieron —ni siquiera fue leído y debatido en el

juicio oral por los especialistas que la emitieron —ni siquiera fue leído y debatido en el

juicio oral o contradictorio—, lo que ocasionó la imposibilidad de que partes procesales

y el Tribunal Superior puedan interrogar a los expertos que la emitieron —uno de los

principios básicos de la prueba pericial está constituida por la garantía de los principios

de inmediación y contradicción, que conlleva a que las partes afectadas puedan

preguntar y repreguntar a los peritos dictaminantes en defensa de sus respectivos

interés—, así como se recortó la posibilidad que el acusado Máximo Vásquez Pardo

pueda aportar la prueba de descargo pertinente, afectándose el derecho de defensa y el

debido.

[…]”

50. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL DELITO DE PECULADO

A. DATOS GENERALES


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1896- 2013/Madre de Dios (Cons.4.1, 4.2,

4.3, 4.4, 4.8).

Jueces: Luis Alberto Cevallos Vegas (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona

Pastrana, Elvia Barrios Alvarado y José Antonio Neyra Flores.

Imputado: Agustín Saavedra Rojas

Delito: peculado.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del seis de diciembre de dos mil dice en el

extremo que absolvió a Agustín Saavedra Rojas por el delito de peculado.


“[…]

4.1. Conformo a los referentes jurisprudenciales y contrastados con el caso sub examine,

se concluye que no se ha logrado establecer, con el suficiente grado de certeza la

comisión del delito de peculado que se incrimina al encausado Saavedra Rojas, toda vez

que en decurso del proceso tanto el Juez como el director de la investigación —y el

señor Fiscal—en su condición de titular de la acción Penal— a fin de conocer la

verosimilitud de los hechos denunciado, no ordenaron la realización de pericia

alguna.

4.2. En lo atendible al informe número trece —noventa y siete— FONCODES/OAI,

Examen Especial de los Convenios números quinientos tres- cero cero uno y quinientos

tres- cero cero dos- FONCODES, Oficina Zonal Puerto Maldonado, se debe realizar las

siguientes aclaraciones: i) El inciso f) del artículo quince de la Ley número veintisiete

mil setecientos sesenta y cinco prescribe que: es una atribución del Sistema Nacional de

Control: ‘ Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes

respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba

preconstituida para el inciso de las acciones administrativas y/o legales que sean

recomendadas en dichos informes’.

4.3. En materia penal, la prueba preconstituida, en sentido estricto, constituye una

excepción a la práctica de la prueba en juicio oral ya que ésta es irreproducible por las

circunstancias especiales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la

investigación preliminar o prejurisdiccional, pero con la debida observancia de los

principios de inmediación y contradicción.

En ese sentido, es aquella que preexiste al proceso penal anterior a la actividad

prejurisdiccional, de suma importancia en orden al thema probandum, la cual se actúa

directamente en el juicio y se incorpora a través de la lectura de documentos.

4.4. De lo expuesto, se colige que el informe número trece- noventa y siete

FONCODES/OAI, Examen Especial de los convenios números quinientos tres- cero

cero uno y quinientos tres- cero cero dos FONCODES, Oficina Zonal Puerto Maldonado

( de folios dieciséis a noventa y ocho) emitido por la Oficina de auditoría Interna de

FONCODES no constituye prueba preconstituída, en sentido estricto; sino y como la ley

misma lo refiere tiene valor determinante para el inicio de las acciones legales, pero no


-ABOGADOS-

53

es una prueba que acredite plenamente la comisión del hecho incriminado, dicho

informe, una vez ingresado al proceso penal debe ser sometido a contradicción para que

el Juez le otorgué valor probatorio correspondiente; sin embargo en el decurso del

proceso se sometió a contradictorio el informe número trece- noventa siete-

FONCODFES/OAI elaborado por la Oficina de Auditoría Interna de FONCODES.

[…]

4.8. En ese sentido, se concluye que la actividad probatoria no determina la culpabilidad

del citado encausado y menos aún revierten el derecho fundamental que le asiste a toda

persona de Presumir su Inocencia, principio que se encuentra contemplado en nuestra

Carta Magna.

[…]”

“DELITO DE PECULADO” - oreguardia.com.pe · COMPILADO DE JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE PECULADO...

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