CAPITULO VI: PROTECCION DEL HONOR Y OTROS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Por Marilina Luz Olimecha Gonzales.

1. Delitos contra el honor Bien Jurídico protegido

El Honor es la suma de todas las cualidades, incluidos no solo los atributos morales, sino

también los valores jurídicos, sociales y profesionales valiosos para la comunidad, que se

pueden atribuir los individuos a si mismos, o la buena opinión y fama que tienen los

terceros respecto de uno mismo.

El honor se integra de dos aspectos. El de la inmanencia que esta representado por la

estimación que cada persona hace de si misma y el de la trascendencia que esta

integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Cuando

quien se atribuye esas cualidades es la misma persona se habla de honra y cuando

quienes lo tienen en cuenta son los terceros se habla de prestigio, crédito o reputación.

En los delitos contra el honor se ofende a la personalidad, o sea al conjunto de cualidades

apreciadas como valiosas en la comunidad, no se trata solo de la moral o la ética, sino de

los valores sociales, la capacitación y la profesionalidad.

Así dice el autor (Maurach) -“ El honor es el Bien Jurídico mas sutil, el mas difícil de

aprehender con los toscos guantes del derecho penal y, por lo tanto el menos eficazmente

protegido”.

Así Carrara define el honor a partir de tres conceptos: El sentimiento de la propia

dignidad, como contenido esencial del honor en cuanto aspiración que todos

perseguimos; la estima o buena opinión que los demás tengan de nosotros; y el poder

que tiene una buena reputación de procurar ciertas ventajas materiales, al menos

potencialmente, la cual se diluye con la desacreditación.

Por su parte Soler sostiene que el honor hace referencia a la valoración integral de una

persona en sus relaciones ético-sociales.

Por otra parte resulta particular y por eso hacemos mención a ella, la posición de Jakobs

en cuanto vincula a estos delitos a la afectación de un interés público no solo es un delito

contra la persona …“ le corresponde a las normas contra las injurias prestar la necesaria

garantía de veracidad especifica. Esta Tesis trae como consecuencia que de que los

delitos de injuria ya no pueden concebirse exclusivamente como delitos contra las

personas, sino que deben ser definidos como delitos contra el interés Publico, esto es,

delitos establecidos contra el falseamiento de de la imputación informal. Para este autor

las injurias son, imputaciones inciertas (incorrecta) en contra de una persona. En esta

medida, la protección frente a las injurias sirve tanto a la protección de las condiciones de

funcionamiento de la sociedad, como a la protección de la persona”.

La razonabilidad de su protección penal Los delitos contra el honor se encuentran tipificados en el titulo ll del Libro Segundo del

Código Penal arts. 109 al 117 bis.

Por imperio de lo resuelto por La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

“Kimel c/ Argentina” el titulo en cuestión a sido sustancialmente modificado. La corte,

ordenó al estado Argentino a aplicar el principio de minima intervención con fundamento

en que la reacción penal debe estar acotada a aquellos supuestos que exhiban una

ostensible gravedad, la cual no se daba en el caso de autos.

En consecuencia a nivel nacional se sancionó la Ley 26551 que, entre otras

particularidades, suprime la pena de prisión tanto para la injuria como para la calumnia; ha

desincriminado las ofensas que guarden relación con asuntos de interés público y

aquellas que no sean asertivas.

Consideramos necesario hacer un análisis breve del fallo Kimel desde la óptica de los

principios de legalidad, lesividad y proporcionalidad.

A nivel Internacional La Corte Interamericana a consolidado su doctrina en base al

principio de estricta legalidad (art. 9 CADH ) , en este sentido “ La elaboración de tipos

penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que se fije sus

elementos, y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilicitas

sancionables con medidas o penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos

penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente

indeseable cuando se trata de establecer responsabilidad penal de los individuos y

sancionarlas con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida y la

libertad”. 1

Esta línea de pensamiento se ha profundizado aun mas en el caso Kimel (Sentencia de 2

de mayo de 2008) por que no solo se pronuncia sobre las exigencias del principio de

estricta legalidad sino que además conmina en forma expresa al Estado Nacional a que

adecue a aquellas el contenido de determinadas normas de derecho interno 2. En este

sentido : “ La descripción de las conductas de calumnias e injurias tiene.. tal ambigüedad, 1 Corte IDH “ Baena Ricardo y otros “ párrs. 108 y 115; “ Castillo Petruzzi y otros” párr.121.

2 Jose Luis Ennis. Revista de derecho penal y criminología La Ley año II nº 3- abril 2012.

amplitud y apertura que permite …que las conductas anteriormente consideradas como

desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”… “Si el

Estado decide conservar la normativa que sanciona las Calumnias e Injurias, deberá

precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas

sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”, (invocando el principio iuria

novit curia)…” sólidamente respaldada en la jurisprudencia internacional “ … …” Los

hechos de este caso, aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido

amplia posibilidad de hacer referencia, muestran una afectación a este principio”. La CIDH

se expresa a su vez sobre el principio de lesividad y proporcionalidad en este sentido. “El

Derecho Penal es el medio mas estricto y mas severo para establecer responsabilidades

respecto de una conducta ilícita y que la tipificación amplia de delitos de calumnia e

injurias puede resultar contraria al principio de intervención minima y de última ratio del

derecho Penal. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la

medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los

ataques mas graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al

ejercicio abusivo del poder punitivo del estado”.1 Esta referencia que hace la CIDH

permite vincular las exigencias del principio de Legalidad estricta con el principio de

necesidad que Farrajoli menciona al estructurar su modelo garantista del derecho penal,

“Un programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una masiva deflación de los

bienes penales y de las prohibiciones legales como condición de su legitimidad política y

jurídica, el principio de Lesividad realiza una función restrictiva y minimizadora, afecta a

los delitos de bagatela, que no justifican ni el proceso penal ni la pena, con respecto a la

consideración de los bienes jurídicos desde el prisma de este principio serán solo aquellos

cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otras personas de carne y hueso, la tercera

restricción que impone el principio de lesividad es el requisito de lesividad concreta2. Lo

que trae como consecuencia la necesidad de reducir la intervención penal al mínimo

necesario y con ello reforzar su legitimidad y fiabilidad”.

Lo que consideramos mas destacable es que la Corte declaró “El estado debe adecuar en

un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (….) se corrijan

para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten

el ejercicio del derecho a la libertad de expresión”.3

1 Corte IDH caso Kimel párr. 76.

2 Ferrajoli Luigi. Derecho y razón Capt. 8 El delito cuando y como prohibir p.476,477,478,479. 3 Corte IDH caso Kimel párr. 140 punto 11

Régimen legal Como ya lo adelantáramos los delitos que lesionan el honor de las personas se encuentra

tipificado en el Titulo II del libro segundo del Código Penal art. 109 al 117 bis, como

consecuencia del pronunciamiento de la CIDH. El Poder ejecutivo en septiembre del

2009, por un proyecto de ley al Congreso de la Nación proponiendo, con la cita expresa

del fallo Kimel, de la CIDH, propuso modificar los artículos del Título II “Delitos contra el

Honor” con el objeto de asignar mayor precisión a las figuras delictivas correspondientes,

propuesta que tuvo favorable recepción en sede Legislativa sancionándose así la ley

26551 (B.O. 27/11/2009).

Si bien al tiempo de la sanción de nuestro Código Penal, el honor de las personas gozaba

de una superlativa valoración comunitaria, lo cual se denota al estar ubicado en el Título II

después de los Delitos contra las Personas y antes de los Delitos contra la Integridad

Sexual inclusive y de los Delitos contra la Propiedad. Entre otras particularidades esta ley

ha suprimido la pena de prisión prevista en el texto histórico tanto para las calumnias

como para las injurias, ha desincriminado las ofensas que guardan relación con asuntos

de interés público y aquellas que no sean asertivas. Se han desincriminado también las

llamadas ofensas equívocas o encubiertas previstas en el artículo 112 hoy derogado.

Consideramos destacable la supresión en el texto del artículo 117 del conjunto semántico

“un particular o asociación” con lo que se armoniza la condición de sujeto pasivo que

reclama el tipo. La frase final de éste artículo expresa “la retractación no importará para el

acusado la aceptación de su culpabilidad”.

El honor y su relación con el ejercicio de libertades publicas de expresión e información

Garantía constitucional de la libertad de expresión

El art. 14 y 32 de la constitución nacional el pacto San José de Costa Rica art. 14 y 13,

14 y 13, de esta normativa se desprende el derecho denominado “ Libertad de expresión”

el cual se integra de otras libertades, la libertad de pensamiento, la libertad de

información, libertad de expresión propiamente dicha.

La libertad de pensamiento es previa a las demás libertades y constituye el núcleo

sustancial del que deriva la posibilidad de la formación de ideas y pensamientos propios

del individuo ,la libertad de información comprende el derecho a comunicar información

veraz por cualquier medio de difusión (libertad de información activa) que así mismo se

integra con el derecho de recibir información (libertad de información pasiva).

La libertad de información activa: consiste en poder transmitir todo tipo de información a

fin de hacer conocer la verdad a las personas, de allí que debe ser sobre hechos reales

que pueden ser comprobados razonablemente.

La libertad de información pasiva: esta garantía no admite restricción alguna, toda vez que

se entiende a este como el derecho que poseen todos los individuos de constituirse como

sujetos pasivos de la libertad de expresión y de donde emanará la opinión publica libre.1

La libertad de expresión Es la libertad que integra un conjunto de derechos que van desde el derecho a formarse y

poseer las propias creencias, y comunicarlas por cualquier medio , pasando por los de

audiencia e investigación y de acceso a la información , hasta los derechos de reunión y

asociación, corolario imprescindible de la libertad de expresión.2

La libertad de prensa en la jurisprudencia de la Corte y Cámaras Nacionales

Nuestro máximo tribunal en estos últimos años en cuanto a la libertad de prensa, ha ido

priorizando este derecho (la libertad de prensa) cuando la cuestión ha sido de interés

publico.

“La Garantía Constitucional de la libertad de prensa radica fundamentalmente en el

reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por

la prensa sin censura previa, esto es sin el previo control de la autoridad sobre lo que va a

decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para

cometer delitos comunes previstos en Código Penal, o de quienes se proponen.

Violentar el Derecho Constitucional respecto de las instituciones de la Republica o alterar

el bienestar general o la paz y seguridad del país o afectar las declaraciones, derechos y

garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación” 3

“En el régimen republicano, la libertad de expresión en el sentido amplio tiene un lugar

inminente, que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades

por su desenvolvimiento, pero puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el

propósito de asegurar la impunidad de la prensa”.4

El análisis de la Jurisprudencia sobre la libertad de expresión y derecho de prensa y de

las disposiciones de la Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto San José

de Costa Rica”, el art. 31 de la Constitución Nacional y la Ley 32054 nos conducen a la

1 DONNA Edgardo Alberto., Derecho penal parte especial Tomo 1 3º edición, ps. 440 y 441. 2 Thomas Emerson Cit. Por Sánchez González, santiago, “La libertad de expresión”, Marcial Pons, Madrid,

1992, p.30.

3 CSJN, 11/12/84. Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida S.A.” votos de los Dres. Caballero y Bellusio.4 CSJN, 12/03/87, Costa, Hector R. C/ Municipalidad de la Capital y otros”.

conclusión de que las Garantías que rodean el derecho de prensa impiden a las

autoridades publicas controlar las ideas antes de su impresión, así como toda acción u

omisión que restrinja la publicación .y circulación de la prensa. Que lo dicho respecto de la

libertad de prensa es aplicable a la libertad de expresión en general, tal como resulta de

una interpretación dinámica de los textos constitucionales, que tiene por base la

circunstancia de que ellos deben aplicarse también a los medios de expresión de ideas,

distintos de la prensa, que no existan al tiempo de sancionarse la Constitución y cuya

importancia en similar a la prensa escrita.

Que la restricción de un derecho tan primordial de la persona fue efectuada sobre la base

apreciaciones conceptuales acerca de la posible lesión al honor de la actora, al tiempo de

que se omitió el cotejo de la prueba decisiva cual era la observación del tope, razón por la

cual la resolución del a quo deviene en absolutamente injustificable”1

A partir del caso “Costa y Campillay “, ante la imposibilidad de practica de verificar la

exactitud de la noticia, se impone la dejar en reserva la identidad de los imputados.

Este estándar solo es aplicable cuando la información es falsa, ya que si la información

es objetivamente verdadera la cita de la fuente y reserva del nombre no son cuestiones

decisivas. A este respecto la Corte Suprema de Justicia en el caso “Triacca sostuvo que

la doctrina de los casos “Campillay” y “Costa”, afirmando que la noticia debe ser atribuida

a una fuente identificable y que si no hubo falsedad por parte de la demandada en el

comunicado que individualizó la fuente y lo transcribió textualmente, era innecesario

examinar si se habían satisfecho los extremos del caso “New York Times c/ Sullivan” , ya

que no se habría obrado con una información objetivamente falsa. 2

Que la atribución de la noticia a una fuente es indicio de veracidad.

No excusa la afirmación de que la publicación se ha limitado a la reproducción de un

comunicado oficial, si los editores hicieron suyas las afirmaciones contenidas en aquel,

dándolas por inexcusablemente por ciertas.

La fuente debe existir a los fines de evitar la persecución de por los delitos de calumnias e

injurias. Caso “Campillay Ramos”.

Que en el caso de funcionarios públicos la cuestión es distinta, la prensa tiene el deber de

veracidad y que su función es informar tan objetivamente y veridicamente al lector como

sea posible. Y en los casos en que la noticia sea inexacta se aplica la Doctrina de la Real

Malicia.

La doctrina de la real malicia 1 CSJN 2 Arte Radiotelevisión Argentina S.A. C/ Mauricio Borenztein”.2

? DONNA Edgardo Alberto., Derecho penal parte especial Tomo 1 3º edición, ps. 442,443 y 444.

La doctrina de la Real Malicia fue delineada por la Suprema Corte de los Estados Unidos

en el caso NEW YORK TIMES C/ SULLIVAN .

Su fundamento es “ que si bien se reconoce que la libertad de prensa no reviste caracter

absoluto en orden a las consecuencias que depara su ejercicio, cuando ella se manifiesta

e una dimensión institucional o estratégica, el criterio para ponderar la responsabilidad

jurídica consecuente impone la aplicación de reglas especiales y diferentes a las

aceptables en una dimensión individual, no para otorgar un privilegio sino para preservar

la subsistencia de un sistema democrático constitucional.1

Hechos: El 29 de Marzo de 1960 el diario New York Times publico una solicitada bajo el

titulo “Escuchad sus voces clamorosas” en esta solicitad se denunciaban hechos de

discriminación racial por parte de la policía “….. en la ciudad de Alabama, luego de que

los estudiantes cantaron una canción patriótica de protesta, sus jefes fueron expulsados

de la universidad. Cuando la totalidad de los estudiantes protestaron ante las autoridades

locales negándose a reinscribirse, el comedor estudiantil fue cerrado con el propósito de

someterlos al hambre….Una y otra vez los transgresores sureños han respondido a la

practica pacifica del Dr. Martín Luther King con violación e intimidación. Ellos arrojaron

bombas en su casa intentaron matar a su esposa e hijo, lo han arrestado siete veces por

exceso de velocidad, vagancia e infracciones similares….

Si bien en la solicitada no se mencionaba a Sullivan, pero este al ser comisionado a cargo

del departamento de policía sostenía que todas las referencias a la policía se dirigían a

su persona, además algunos hechos eran falsos Ej.: los siete arrestos. Posteriormente se

probó que Sullivan no había participado en los ataques contra Luther King.

El Juzgado de Alabama hizo lugar a la acción de difamación y condeno a cuatro de los

autores de la solicitada al pago de una indemnización de 500.000 dólares, fallo que fue

confirmado por la suprema corte de Alabama, por via de certioriari los directivos del

Diario recurrieron a la Corte, la cual formulo la teoría de la Real Malicia.

Así se precisó el contenido de la doctrina en los siguientes términos “ Las garantías

constitucionales requieren una norma federal que prohíba a un funcionario publico ser

indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria referente a su

conducta como tal a menos que pruebe que fue hecha con real malicia, es decir con el

conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad

o falsedad.

1 Badeni, Doctrina de la Real Malicia, Adepa, s/f, p.6

Que el poder de censura le corresponde al pueblo sobre el gobierno y no al gobierno

sobre el pueblo. De no ser así se daría a los funcionarios públicos una preferencia

injustificada sobre el pueblo a quien sirven, si quienes critican su desempeño no tuvieran

una inmunidad equivalente a la que tienen los mismos funcionarios, razón por la cual las

enmiendas I y XIV exigen tal privilegio.

Es decir que para responsabilizar a la prensa por expresiones relacionadas a un

funcionario publico en ejercicio de sus funciones se exige:

1° La prueba por el accionante de una manifestación difamatoria.

2° La prueba por el accionante sobre la inexactitud de la expresión.

3° La prueba por el accionante de que la emisión de la expresión fue hecha

teniendo conocimiento de que era falsa (dolo directo) o con una temeraria

despreocupación acerca de su verdad o falsedad (dolo eventual), como la expresión de

una indiferencia egoísta sobre la producción del hecho lesivo.

La teoría de la real malicia ha ido ampliándose en la jurisprudencia llegándose a aplicar a

figuras publicas aunque no fueran funcionarios.

Aplicación de la doctrina de la real malicia por la CSJN

Nuestro mas alto tribunal ha receptado esta Doctrina Es así que en fecha 12/11/1996 la

Corte Suprema resolvió en un recurso de hecho deducido por M.S.J.M. S/ INJURIAS ahí

se expresó: “Que esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados

criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones

falsas, poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las

informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria

despreocupación sobre su veracidad. Que el derecho de Prensa no ampra los agravios, la

injuria, la calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud

cuando es el fruto de total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la

información. Ampara si a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones publicas,

a funcionarios, figuras publicas o particulares involucradas en ella, aun si la noticia tuviera

expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben

demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obro con real malicia con el

propósito de injuriar o calumniar...”. Esto es así porque la tutela constitucional de la

libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que -con posterioridad al

hecho- son declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, excluyendo de aquella

protección a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, han sido emitidas - ex ante- la

creencia de serlo.

En síntesis la Corte distingue entre

Información falsa : que es aquella que es engañosa, fingida, o simulada, que tiene el fin

de engañar con dolo y mala fe.

La noticia errónea: que es aquella que es el fruto de una concepción equivocada de la

realidad, que induce de buena fe al error.

Cuando la información es falsa no hay duda de que origina responsabilidad civil.

La información errónea en cambio no origina responsabilidad civil, si se han utilizado los

recaudos necesarios para evitar los daños. En el caso de las figuras publicas , estatales o

no queda a cargo del interesado, para el éxito de la acción civil indemnizatoria probar que

el medio de difusión con conocimiento de que la noticia era falsa o con imprudencia

notoria.

InjuriasConducta tipificada en el art. 110 del C.P.1 Este delito esta configurado por el hecho de

deshonrar o desacreditar a una persona estos son dos conceptos que la ley los equipara

pero conceptualmente son distintos: La deshonra es un concepto mas bien subjetivo

porque se refiere al ataque del honor que se tiene ganado en la sociedad, mientras que

desacreditar es mas el aspecto objetivo porque se trata del atentado al crédito o

reputación que se goza y referido a hechos reales y deformados con la ofensa.

En el derecho penal la injuria es el género y la calumnia es la especie, por lo tanto todo lo

que ofende el honor no siendo una calumnia es una injuria.

El delito de injurias es un delito formal- aun así la conducta lesiva se consuma cuando

llega la injuria a conocimiento del tercero, la tentativa es posible por ejemplo: una carta

lacerante es enviada y no llega a destino por que el portador se la guardo., pero si se trata

de una carta documento, se considera que ya un tercero a tomado conocimiento aunque

no sea el destinatario, es importante para valorar la ofensa el contexto donde se dice o

hace la injuria, debe ser dirigido a una persona determinada. Así sostiene la doctrina que

una persona de existencia ideal no puede en si misma, y abstracción hecha de los

miembros que la componen, ser sujeto pasivo de delitos contra el honor... “Para que

proceda la querella por injurias es esencial que la ofensa lesione el honor requisito que no

se puede tener por configurado si no se dirige contra una persona determinada”. 2

Los elementos del tipo penal Tipo objetivo

1 Art. 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

2 CN. Crim Corr, Sala v 26/03/90,BICCC,1990-1-34.”

La acción típica consiste en deshonrar o desacreditar.

Deshonrar : significa quitar a una persona la honra, injuriar, escarnecer y despreciar a

alguien con ademanes y actos ofensivos. La honra es la estima y el respeto de la dignidad

propia, la buena opinión y la fama que ha sido adquirida por la virtud y el mérito. Por lo

tanto, se deshonra “contumelia” cuando se ofende la honra de la persona, es decir su

honor subjetivo, por medio de imputaciones agraviantes que violan el respeto debido a

aquella en su carácter de tal y que son dirigidas al mismo sujeto pasivo. La deshonra

debe ser dirigida al ofendido personalmente por cualquier medio. De ahí que se trate de

un delito de lesión y por ende se consuma en el momento en que la persona ofendida la

recibe.1

Desacreditar: Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que

pueden menoscabar la reputación (créditos) que goza, como persona, el sujeto pasivo

ante ellos. Esta forma se llama difamación y requiere la trascendencia de la imputación a

terceros, con lo cual es indiferente la ausencia o presencia del ofendido. Lo lesionable en

éste caso es el honor objetivo, que es el juicio que los terceros pueden tener sobre el

ofendido. Desacreditar es la afirmación o difusión por el autor de un hecho injurioso para

una persona.

Con lo cual, la figura es de peligro para el honor objetivo y se consuma cuando llega a

terceros.

Modos de acción

Las expresiones pueden expresarse verbalmente, por escrito o simbólicamente; en todos

los casos la conducta de la gente tiene que reunir la doble calidad de ser objetivamente

injuriosa y que subjetivamente se la realice por tener ése carácter, por ejemplo abofetear

al ofendido, empujarlo, llamar delincuente a una persona.

Carácter imputativo de la injuria

Según Nuñez, “la injuria siempre es una conducta significativa de desmedro para las

calidades estructurantes de la personalidad” por ende deben estar dadas por

imputaciones de calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas como

peyorativas para la personalidad del ofendido.2

Consumación: es un delito formal que se consuma en la realización de la

conducta deshonrante o desacreditante, aunque el ofendido no se haya sentido

deshonrado. Lo que si se requiere es que el descrédito haya llegado a oídos de terceros,

el ofendido u otra persona. En el caso de la deshonra es suficiente que llegue a

1 Aguirre Obarrio, ob. cit. p. 350.2 Nuñez, ob. cit., t. III, p. 58.

conocimiento del ofendido. Sin embargo Soler afirma que la injuria, como forma de

deshonra es un delito que requiere que produzca un sentimiento penoso en la víctima.1

Tentativa: Se ha admitido la tentativa en aquellos casos en que se dan actos ejecutivos

injuriantes que no lleguen a trascendencia de terceros o del ofendido.

Asuntos de Interés Público.

No deben referirse a asuntos de interés público. Estos son todas las expresiones relativas

tanto al desempeño de los encargados de la función pública como aquellos temas que

hacen al interés general de la organización político-social. Después de la reforma

introducida por la ley 26551 debe descartarse la existencia de tipicidad cuando

constituyen críticas propias de la opinión pública.

Expresiones no asertivas

La reforma legislativa ( ley 26551) incorpora de esta forma una rica elaboración

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que en el caso Campillay c/ La Razón

que dio un estándar de responsabilidad por lo dicho de otro, la Corte hablo de la

necesidad de utilizar el verbo potencial para ser eximido de responsabilidad.

Posteriormente la Corte en el fallo Granada habló de “ Noticias asertivamente expuestas”,

luego en el caso “Espinosa Pedro Francisco c/ Herrera de Noble, Ernestina” y años mas

tarde en el fallo “Bruno” La Corte volvió a utilizar el termino “asertivo”.2

Tipo subjetivoEl delito de injuria exigen en el tipo subjetivo el dolo, ya sea directo de primero y segundo

grado como el dolo eventual, toda vez que el dolo de la injuria es compatible con la duda

del autor sobre el alcance desdoroso de la imputación. La jurisprudencia ha afirmado que

el tipo de injuria se satisface con dolo directo, indirecto y eventual bastando que el sujeto

activo tenga conciencia de que lo que dice es capaz de ofender la honra o el

crédito ajeno o admitir la probabilidad que su conducta tenga ésa capacidad y pese a ello

quiera manifestarlo. 3

El dolo debe referirse al contenido injurioso de la declaración, así como que la víctima o

un tercero entiendan el contenido ofensiva de ella. Por lo tanto el dolo debe comprender el

significado de la declaración como manifestación de la irreverencia, del menosprecio o de

la imputación, y su percepción por el destinatario.4

Calumnias 1 Soler, Derecho Penal Argentino, cit. p. 92. II y III.2 Almeyra Miguel Angel, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Derecho Penal Parte Especial tomo I volumen 3 La Ley. 3 Cam. Civ. y Com., Sala III, c. 39677 “Mejías María” 15/04/1992, Boletín de jurisprudencia, año 1992, nº 2.4 Rudolphi, Systematischer comentar zum Strafgesetzbuch p. 185. ob.cit. Dona, Edgardo Alberto “Derecho Penal Parte Especial” tomo I, 3º edición p. 478.

El delito de calumnia es uno de los tipos penales definidos expresamente en el Código

Penal y es la falsa imputación de un delito de acción publica (art. 109)5.

La norma citada se refiere a la falsa imputación a una persona física determinada de la

comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública.

La imputación debe ser de un delito de acción publica. Imputar es atribuir, y la atribución

de un delito debe ser circunstanciada, expresa, concreta, determinada, ejemplo: decir que

una persona cometió un hurto no es calumnia sino injuria, lo que debe atribuirse es un

concreto hecho delictivo, los epítetos de ladrón estafador, delincuente, no son calumnia

sino injuria.

La imputación debe referirse a un delito de acción pública, es decir los comprendidos en

el Código Penal y las Leyes especiales, debe ser un delito doloso o culposo; En cuanto a

los delitos de acción publica dependientes de instancia privada estos están incluidos

dentro de esta figura delictiva, Ejemplo: los del art. 149.

Elementos del tipo penal Tipo objetivo

Imputación de un delito. La acción consiste en atribuirle a otro la comisión de un hecho

delictivo. Debe tratarse de un hecho concreto (lugar, tiempo y espacio) y debe recaer

sobre una persona determinada. Es indistinto que se impute el delito a título de autor,

cómplice o encubridor. Delito entendido como alguna de las figuras penales del código

penal o leyes penales especiales por lo que queda fuera de las calumnias la falsa

atribución de una falta administrativa.

A partir de la reforma la norma exige en forma expresa ( aunque ya la doctrina era

unánime en ese sentido ) que la imputación sea circunstanciada, que tenga datos

precisos con el fin de individualizar el hecho en el tiempo y en el espacio y debe dirigirse

contra una persona determinada o determinable, concreta e inconfundible, de indudable

identificación. Por lo tanto y después de la reforma se refieren a personas físicas, es decir

que quedan fuera las personas jurídicas como sujeto pasivo.

La imputación de un delito que de lugar a la acción pública. Es exigencia que no se refiera

a un delito de acción privada, la discusión radica en los delitos dependientes de instancia

privada y acción pública, partiendo de la base de que esta clase de delitos (v.gr. delitos

contra la integridad sexual) son de acción pública, supeditados a la instancia privada. El

problema surge ya que si el ofensor (imputado) puede probar la veracidad de sus dichos

5 Art. 109 : La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

(por ejemplo acreditar que el ofendido sea un violador), esta prueba desconocería la

razón de ser de las limitaciones contenidas en el artículo 72 del Código Penal y con la

vulneración del secreto se estaría poniendo en manos de un tercero extraño la acción.

Consideramos acertada la opinión que considera calumniosa la imputación de un delito

dependiente de instancia privada siempre que se haya instado la acción, pues al ser la

acción de carácter público queda removido el obstáculo procesal ya que la propia parte, a

favor de la cual existe el beneficio, a decidido ventilar el hecho delictivo en un proceso

penal. Aguirre Obarrio sostiene que la frase “que de lugar a la acción pública” recién es

cuando se ha instado la acción y en el delito de calumnia el acusado puede defenderse de

la imputación cosa que no podrá realizar si no se ha instado la acción, ya que sólo el

particular damnificado puede hacerlo.

Falsedad de la imputación. La esencia de la calumnia es que la imputación sea falsa, y

debe serlo tanto objetiva como subjetivamente. Es decir, el delito no debe haber ocurrido

o debe haber acaecido en las distintas condiciones a las relatadas por el ofensor, o bien

sin la participación del sujeto a quien se ofende. Falsedad de la imputación.

En la injuria no interesa si la imputación es falsa o verdadera, no así en la calumnia en la

que debe ser falsa, sino lo es hay atipicidad de la conducta. “Si no pudo acreditarse la

falsedad de los hechos denunciados por el querellado ni probarse acabadamente el

conocimiento de la mendacidad de lo que se imputa, la conducta en juzgamiento devino

atípica, por lo que debe ser absuelto en orden al delito de calumnias. Por otro lado, y

existiendo concurso aparente entre la figura de calumnias y la de injurias, al descartarse

la tipicidad de la figura mas grave no es posible analizar la mas leve”.1

La falsedad de la imputación tiene dos aspectos uno objetivo y otro subjetivo: Subjetivo es

el elemento psicológico el cual consiste en el conocimiento de la falsedad, es decir se

calumnia a sabiendas. La Falsedad objetiva se refiere al hecho imputado y puede ser de

dos modos: “IN REM” que es el supuesto en que no hubo delito o, “IN PERSONAM” es el

supuesto en que el agente sabe que el que cometió el hecho delictivo es otra persona y

no la victima.

No se configuran calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las

que no sean asertivas, como ya lo adelantáramos el texto incorporado por la Ley 26551

los comentarios vertidos sobre asuntos de interés publico no configuran delito alguno,

criterio que obedece a consagrar la libertad de expresión y la utilización de un verbo

potencial exime de responsabilidad.

1 C.N. Crim. Corr, sala VI 13/08/1993, BICCC, 1993-3-28.

Es de notar que en el Anteproyecto de reforma del C.P. del año 2006 idéntico al antiguo

texto derogado con la reforma introducida por la Ley 26551, a pesar que referirse en su

art. 1 a la aplicación del Código Penal conforme a los principios entre otros al de

legalidad. 1 Debe tenerse en cuenta que la reforma de la Ley 26551 y el fallo Kimel es

posterior al Anteproyecto.

El delito de calumnias es un delito doloso, el dolo esta referido a la intención de

Desacreditar, el animus injuriandi no es necesario “El dolo en los delitos contra el honor

es el Común, directo o eventual, no siendo necesario un animus especial ni la intención

especifica de vulnerar el honor del agraviado con el particular objetivo de deshonrarlo ;

basta con que sepa el autor que su manifestación es objetivamente desacreditante o que

incluye la comisión de un acto ilícito en el supuesto de calumnias”.2

Tipo SubjetivoEn el aspecto subjetivo el agente debe conocer la falsedad y querer manifestarla. En

consecuencia se exige el dolo del autor, conocer que está imputando una falsedad. Este

conocimiento de la falsedad lleva a que solo pueda admitirse el dolo directo.3

Consumación y Tentativa

Es un delito formal que se consuma cuando la falsa imputación ofensiva llega a

conocimiento de un tercero, aunque la victima no este enterada.

Prueba de la verdad. La exceptio veritatisEn la exceptio veritatis debe hacerse una distinción entre calumnias e injurias.

En el primero de los casos la falsedad del hecho atribuido es un elemento del tipo penal y

por lo tanto probar la verdad es admisible en todos los casos, probando la verdad de la

imputación torna atípica la conducta. Esto no ocurre en el caso de las injurias ya que el

código solo admite la prueba de la verdad en contados y excepcionales casos.

1 Art. 1: (Anteproyecto de Reforma del C.P. año 2006) Principios. El presente Código se aplicaráde conformidad con los principios que surgen de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y de los Tratados oConvenciones Internacionales que gozan de jerarquíaconstitucional, en especial los de:a) legalidad;b) lesividad;c) culpabilidad;d) proporcionalidad;e) humanidad. Art 115 : (Anteproyecto de Reforma del C.P. año 2006) La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno(1)a cuatro (4) años.2 CN Crim. Corr, sala III. 27/12/1990. 1990-7-292.3 Rodriguez Mourullo Comentarios al Código Penal p. 620, ob.cit. Dona, Edgardo Alberto “Derecho Penal Parte Especial” tomo I, 3º edición p. 473.

Artículo 1111, inciso 1° - Injurias vinculadas a juicio penal iniciado. Este inciso ha sido

criticado por la doctrina; Ramos lo consideró inaplicable mientras que Soler lo elimino del

Proyecto de 1960. Sanchez Freytes sostiene que es un contrasentido ya que mientras

que en un proceso (el abierto contra el injuriado) se indaga y se recepciona toda clase de

prueba tendiente a acreditar el hecho y la autoría, en otro juicio, (el entablado por el

ofendido contra el agente) el querellado no puede probar la verdad de la ofensa.

El proceso debe haber tenido comienzo antes de haberse producido la ofensa y no antes

de la prueba exceptio veritatis. Poco importa si la causa esta en curso o si ha concluido, lo

único que se trata es de admitir la prueba pertinente ( para ) advertir la seriedad de la

imputación que dio lugar al proceso, en que estado se encuentra este y cual fue su

desarrollo, esta causal es mas que nada una excusa absolutoria.

El pedido de la prueba por el querellante: La prueba de la verdad de la imputación solo

puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar y constituye una

excusa absolutoria que solo elimina la punibilidad del agravio, el que conserva así su

carácter delictuoso, pudiendo dar lugar a la reparación civil del daño causado. El

querellante puede abstenerse de solicitar la prueba de la verdad u oponerse a la indebida

producción de esta por parte del querellado, pero después de haberla requerido cesa su

disponibilidad, y su eventual desistimiento no quita al ofensor el derecho de producirla.

Las causales del inciso 1° y 2° son verdaderas “excusas absolutorias “ es decir que se

mantiene intacta la antijuricidad de la conducta, con las consecuencias que se pueden dar

en el terreno de la reparación económica.

legitimación

La Palabra honor (sostiene el autor Rodríguez Devesa) se emplea como equivalente a la

dignidad humana que demanda el respeto de los demás. Esta idea responde a la realidad

Psicológica que nos ha conducido a un aplanamiento del concepto honor.

Superada esta posición actualmente la doctrina es unánime en considerar que no existen

personas deshonradas, vale decir que cualquier sujeto podrá resultar agraviado en su

honor y querellar en consecuencia.

Menores.

En general la doctrina reconoce a los menores como sujetos pasivos de los delitos contra

el honor.

1 Art. 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

Pero la mayoría de los autores sostienen que hay que hacer una distinción según se trate

de una calumnia o injuria.

En el caso de la injuria los autores sostienen que los menores podrían ser sujetos pasivos

del delito y su fundamento radica en la vulneración al honor objetivo, porque si bien estos

sujetos no podrán entender el carácter deshonrante de la expresión, pero podría constituir

un descrédito entendido este como afectando su reputación frente a terceros.

Florian sostiene que debe tenerse en cuenta la capacidad para percibir la injuria, lo que

es muy distinto a la capacidad penal por ejm: decirle una injuria a un niño de meses es

monologar.

Pero la doctrina mayoritaria el menor puede ser sujeto pasivo de injurias , por que si bien

no se lesiona en forma inmediata su honor las injurias que sufra podrán atentar en su

contra debido al concepto que la gente se haya formado de él y por consiguiente

ocasionarle perjuicios cuando sea grande.

Lo que es mas discutido en la doctrina es si el menor podrá resultar agraviado por el

delito de calumnias y por consiguiente querellar en consecuencia.

Ramos sostiene que si un menor de 16 años no es punible penalmente, no es posible que

se le atribuya un delito, por ende se descarta la calumnia en su perjuicio. –En este

sentido otros autores sostienen que cuando el art. 109 reza “que de lugar a una acción

publica” , no se requiere la posibilidad efectiva del ejercicio de la acción, sino que hace

referencia a las figuras que se imputan, dentro de ellos Soler sostiene que no es justo

exigir que el hecho pueda dar lugar a una condena Penal.

La opinión mayoritaria sostiene que los menores de 16 años podrán ser calumniados,

pues el menor que comete hechos delictivos pero que no son punibles, pero que pueden

dar lugar a disposiciones tutelares respecto de ellos. Por consiguiente si los menores

pueden cometer delitos, es muy probable que falazmente se le puedan atribuir conductas

delictivas que desde ya afectaran honor objetivo como subjetivo.

En cuanto a la capacidad para querellar: El art. 751 establece “ La acción por calumnias o

injurias solo podrá ser intentada por el ofendido” y por otro lado tenemos el art. 73 En los

demás casos del art. 732 se procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado

o de sus guardadores o representantes legales”. 1 Art. 75 : La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

2 Art. 73 : Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:1. Calumnias e injurias;2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

La jurisprudencia no es pacifica: CCrim. sala III “ Si bien el art .75 del Código Penal

establece que la acción por calumnias e injurias podrá ser ejercida por el ofendido, no

existe óbice a que la madre de una menor de 15 años, ofendida en su honor, promueva

querella por injurias en representación de su hija, desde que aquella disposición tiene el

sentido, de no excluir a los representantes de un incapaz, sino de consagrar el principio

extraordinario de conceder la facultad de accionar al cónyuge, a los hijos, nietos o padres

del injuriado, después de la muerte de este”.

Incapaces.

En el supuesto de los incapaces es similar a los menores de edad los mismos pueden ser

ofendidos tanto en sentido objetivo como subjetivo, existiendo también la limitación

procesal del art. 75.

Muertos.

Los muertos no poseen personalidad, para el derecho los muertos nada son de modo que

no se le pueden dar atributos personales, esto impide en consecuencia que pueda

tutelarse su honor. En otras palabras el honor es un derecho de la personalidad y esta se

extingue con la muerte.

Con respecto a los Muertos deben diferenciarse tres supuestos:

1° El caso de que las manifestaciones deshonrosas dirigidas contra el muerto lesionen el

honor de las personas vivas. Ejemplo: “El muerto era un ser venenoso y solo podría haber

tenido una descendencia de víboras” en este caso lo que se lesiona es el honor de las

personas vivas no del muerto.

2° La ofensa hecha a una persona viva que después muere habiendo esta iniciado la

acción en vida en este caso entra en juego el art. 75 del Código Penal que establece

quienes pueden continuar la acción penal después de la muerte del ofendido (cónyuges,

hijos, nietos y hermanos del muerto por las memorias de este).

En el caso de que la ofensa haya sido en vida de la victima la que luego fallece sin haber

entablado la querella también es de aplicación el art. 75 del Código Penal, querella que

prosperará si la misma no se encuentra prescripta.

3° Las ofensas dirigidas directamente a los muertos, supuesto que no se encuentra

tutelado en el Cod Penal. Romay Alejandro y otros “ las personas mencionadas en el art.

75 del C. P. no tienen acción para querellar por las ofensas proferidas a la memoria del

pariente o cónyuge después de su muerte”.

Personas colectivas.

Después de la reforma introducida por la ley 26551 que ha suprimido “un particular o

asociado” en el artículo 117, con ello se armoniza la condición de sujeto pasivo con las

demás normas del tipo (personas físicas).

Anterior a la reforma era discutida por la doctrina la calidad de sujeto pasivo en las

personas jurídicas ya que la norma se refería de “un particular o una asociación”. Así

cierto sector de la doctrina que estaba a favor de las personas jurídicas sean

consideradas sujetos pasivos se apoyaban en el perjuicio a los bienes patrimoniales, en

las desventajas para crédito moral y en los peligros de la impunidad. Los adversarios a

ésta tesis argumentaban que para reparar los perjuicios patrimoniales existía la vía civil y

la imposibilidad de un ataque al honor ya que este tiene como presupuestos la capacidad

de imputabilidad moral y la responsabilidad individual. Por su parte Nuñez afirmaba “en el

país es una realidad jurídica la existencia de personas colectivas dotadas de personalidad

jurídica, personalidad a la que responden atributos estructurales del honor, conducta,

ética, jurídica o profesional”.

Molinario se sumaba a ésta posición diciendo que “sujeto pasivo de un delito contra el

honor puede ser tanto una persona fisica como una persona jurídica”.

Donna también compartía esta idea en el sentido que también las personas jurídicas

podían ser desacreditadas y difamadas afectando de esa manera su honor objetivo a

través de una injuria.

Vasquez Rossi en posición confrontada sostenía que el honor es un fundamental aspecto

de la personalidad de los individuos, de existencia visible.

De cualquier forma esta discusión se ha convertido en abstracta ya que el legislador ha

suprimido del discutido artículo 117 “un particular o asociación”.

La RetractaciónRegulada en el artículo 1171 con la reforma introducida por la ley 26551 (ya comentada)

significa revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello. Es una excusa

absolutoria, pero limitada a la eximición de la pena, sin que por ello quede excluida la

antijuricidad del hecho ni la culpabilidad del autor, ni la consiguiente responsabilidad civil.

Desde el punto de vista del derecho privado las injurias retractadas y su difusión masiva y

pública de dicha retractación constituye una reparación en especie del daño moral.

La retractación debe ser categórica no se aceptan ambigüedades en el acto de

retractarse, se cumple solamente cuando el querellado reconoce haber inferido en la

1 Art.117: El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

ofensa y de desdice de ella. (nadie puede retractarse de una ofensa afirmando que ella no

ocurrió o no la cometió).

Así se ha afirmado que la expresión del querellado por intermedio de su abogado de que

no tuvo intención de ofender al querellante, ni afectar su buen nombre y honor , no

importa una retractación pues no existió una clara admisión del hecho y menos de su

aspecto subjetivo, que constituye un requisito imprescindible para la procedencia de la

retractación.

La retractación de la calumnia o de la injuria implica desdecirse, retirar lo dicho y por ende

reconocer concretamente que la ofensa fue proferida, lo que de ninguna manera puede

ser reemplazado por la mera admisibilidad de una conducta culposa, extraña al tipo de la

calumnia y de la injuria. “La retractación no requiere formulas sacramentales, como

tampoco que se pretenda con ella una humillación del imputado. Se requiere de parte del

causante reconocer el delito que ha cometido y retirar lo dicho si se trata de una injuria o

reconocer la falsedad de la imputación en el caso de la calumnia”.1 “El retractarse de la de

la injuria vertida constituye una eximente de pena que extingue la acción penal, pero en

modo alguno parece afectar la responsabilidad por los daños que hecho ilícito hubiese

provocado”.2

No procede la retractación cuando resulta indudable que no se ha cometido delito, o el

querellado niega haber injuriado, tampoco procede en las injurias vertidas en juicio por

que se hayan sometidas a un régimen especial.

Oportunidad de la retractación La retractación debe realizarse antes de contestar la

querella o en el momento de hacerlo. La retractación posterior a esos dos momentos

carece de eficacia y tendrá la grave consecuencia de significar confesión, pero la

aceptación de la retractación tardía por parte del ofendido puede implicar una renuncia a

la acción.

Públicamente: el código no se refiere a que la retractación sea publicada sino que la

retractación sea efectuada ante el Juez.

Admisibilidad: La aceptación de la retractación por parte del querellante no obliga al Juez

a pesar de hacerse en la audiencia, ni su rechazo por parte del querellante impide al Juez

a aceptarla.

Vías de hecho Publicación o reproducción de injurias o calumnias.

El Art. 113 del C.P.3 contempla un delito autónomo y lo que se reprime es la acción de

publicar o reproducir la calumnia o injuria realizada por otro, con independencia de la 1CNCrim y Corr, sala IV 18/12/1995.LL, 1992 A 328. 2 JuzgNacCiv, n° 25 22/04/1981.

participación en tal delito ya que no se castiga una participación en el delito de injurias o

calumnias.

La acción típica “reproducir” es repetir la acción ofensiva llevándola a conocimiento de

personas que al momento en que el agente la manifestó no tuvieron posibilidad de

conocerla.

Publicar es reproducir la ofensa y ponerla en conocimiento de un número indeterminado

de personas. Las dos formas típicas implican la repetición de una expresión imputativa

original es decir, si el que reproduce o repite algo nuevo en la expresión original se

convierte en autor de una injuria o calumnia diferente.

Se puede realizar por cualquier medio, oral, escrita o por procedimientos de difusión

publica (diarios, revistas etc.).

Siendo un delito de peligro no se exige que la divulgación se haya concretado, basta con

el hecho de su publicación o reproducción aunque no haya trascendido mas haya de las

personas que conocieron la ofensa original.

Elemento subjetivo: Este es un delito doloso el cual consiste en el conocimiento del

carácter injuriante de la expresión y la voluntad de publicarla o reproducirla aunque no se

sepa quien es su autor.

Jurisprudencia : “Para la comisión del delito del art. 113 es necesario que quien publica o

reproduce lo haga con la intención de afectar el honor de otro, y en el caso del director

que al menos sepa con anterioridad y efectivamente el contenido injurioso de lo publicado

o reproducido, todo lo cual debe ser probado por la acusación, so pena de instaurar

presunciones de dolo, responsabilidad objetiva o, en el mejor de los casos, culpa in

vigilando, todo lo cual esta proscripto del campo penal o bien de la figura delictiva

especifica”.

El artículo 1141 se refiere a la publicación de la injuria o calumnia.

En este supuesto la propagación debe ser atribuible al autor, es decir que no corresponde

acceder a la publicación cuando no sea posible atribuir al imputado el origen de la noticia

periodística. A su vez esta no debe ser solicitada extemporáneamente, es decir antes de

que la resolución que pone fin al juicio por calumnias o injurias ha quedado firme.

3Art. 113 : El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

1 Art. 114 : Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

“Si en la resolución que pone fin al juicio de calumnias y que se encuentra firme no se

dicto providencia con respecto a la publicación de los términos de la retractación, no

puede volverse sobre ella con agregado o enmienda alguna, no obstante la previsión de la

ultima parte del 114.1 La publicación deberá ser hecha en el mismo periódico o revista en

donde se propagó la ofensa.

Solo se encuentra contemplado el caso en que la ofensa se publica por medio de la

prensa y no abarca situaciones en que se injurió o calumnió en presencia de terceros

aunque llegue a un número indeterminado de personas, con la palabra prensa el texto se

refiere a las expresiones vertidas por un editor y no se extiende a otros medios de

publicidad como el radial o televisivo. Debe ser solicitada por el querellante no procede de

oficio, y se publica la parte dispositiva del fallo.

Injurias especiales La calumnia e injuria encubierta. Artículo 112 derogado por la ley 26551. Nos

resulta llamativo que en el Anteproyecto de reforma del Código Penal del año 2006 se

encuentra tipificado en su art. 118,2 consideramos mas feliz la reforma introducida por la

Ley 26551 por armonizar con los demás supuestos del titulo.

Injurias en juicio.

Tipificada en el artículo 115,3el Código solo exime de pena a las injurias no así a las

calumnias formuladas en juicio, lo que se intenta es preservar el ejercicio de la defensa

en juicio, que se vería menoscabado si aquellos a quienes la ley excusa se vieran

necesitados de retacear medios o argumentos defensivos, por la posibilidad de sufrir pena

por hacerlo y la mayoría de las veces son proferidas en el calor de la defensa de algún

derecho apareciendo mas como un exceso en el lenguaje que como una acción injuriosa

merecedora de represión penal.

La ley no exige que estas injurias sean concernientes al objeto del juicio pero si es

requisito que se vinculen a la causa o partes de ella, que guarden estrecha relación con la

cuestión debatida, es decir que sean concernientes al objeto del juicio. Estas injurias

contempladas en este artículo son las que se profieren en cualquier manifestación

manuscrita, impresa o mediante expresiones verbales, en audiencias, interrogatorios,

discursos, informes, etcétera.

1 CN.Crim.Corr, sala IV 21/03/69. 2 Art. 118 : Anteproyecto de reforma C.P. 2006 El culpable de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimo a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.3 Art. 115 : Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.

Deben ser hechas dentro del juicio pero si el agente lo hace fuera de ese ámbito o antes o

después de ese momento lo hace conocer a terceros ajenos al juicio, lo excluye de la

reserva del 115.

En cuanto a las expresiones dadas a publicidad no requiere por parte del autor el empleo

de un medio que permita dar a conocer la ofensa a un número indeterminado de

personas, sino que se refiere a la voluntad y acción dirigida a que otros conozcan la

injuria.

Por ultimo solo son impunes las injurias proferidas por los litigantes es decir las partes en

sentido amplio, todos los que defienden una posición en el juicio.

Injurias recíprocas.

Tipificada en el artículo 116,1 para la aplicación de este articulo es menester que dos

personas se ofendan mutuamente, que exista una proximidad temporal y una relación

relativamente causal entre las acciones, es decir una debe ser causa de la otra, deben ser

ilegitimas, y guardar cierta equivalencia, una proporcionalidad entre ellas.

No existirá reciprocidad si quien profirió injurias contra otro desconocía que este lo había

injuriado antes, pues quien injuria en segundo termino debe hacerlo como reacción a la

ofensa sufrida previamente.

Se trata de una excusa absolutoria, si bien se mantiene incólume el carácter delictivo de

las conductas y quedan a salvo los efectos civiles del delito, en lo que se refiere al juez es

para él facultativo la declaración de la exención de pena “según las circunstancias”.

Registro y suministro de datos personales falsos. Figura normada en el art 117 bis2 norma que fue incluida por la Ley de habeas data art. 32

fue sancionada en el 04 de octubre del año 2000 y publicada el 07 de Noviembre del

mismo año y obedece a la necesidad de reglamentar por la Ley 25323 el art. 43 de la

Constitución Nacional, la problemática reside en conjugar la confluencia de los distintos

derechos: Al honor, a la intimidad, a la información y la libertad de prensa. (Esta conducta

no se encuentra tipificada en el Anteproyecto de Reforma del C.P del año 2006).

1 Art. 116 : Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

2 Art.117 bis : 1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000)

La conducta típica en este delito consiste en introducir personalmente o en hacer

introducir por un tercero datos falsos en un archivo personal de datos personales.. y en

proveer a un tercero información falsa contenida en ese archivo.

Es un delito doloso se puede hacer por acción u omisión, basta con que sean falsos y que

el autor lo introduzca o suministre a sabiendas de su falsedad.

Si bien al mismo tempo este delito puede atacar en muchos casos la honra y prestigio de

una persona, este no es requisito necesario, es decir que los datos falsos pueden no ser

deshonrosos o difamatorios.

Este delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran una persona Ideal,

Inexistente o fallecida.

La figura no comprende la supresión dolosa de datos verdaderos, ni el mantenimiento en

el archivo de datos desactualizados, ni la omisión o negativa a insertar datos actualizados,

o el suministro de datos desactualizados.

También prevee esta norma una pena accesoria de inhabilitación al funcionario en

ejercicio de sus funciones “para el desempeño de cargos públicos”.

En realidad la ubicación de esta figura en el titulo de los delitos contra el honor es

desacertada ya que más que un delito contra el honor la conducta descripta allí es mas

cercana a una falsedad documental. Para nosotros la norma tiene un ámbito de aplicación

propio no compatible con las normas que la preceden. Pauta de ello es que es de acción

pública y no privada como en los delitos contra el honor.

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

Bien jurídico protegido El estado civil

Es el conjunto de datos filiatorios, jurídicos y personales del sujeto, que permiten su

individualización y su ubicación familiar en el seno de la sociedad, constituyen la posición

jurídica que ocupa una persona en la sociedad , con relación a las personas en si mismas

( mayor o menor, hombre o mujer), a la familia ( padre, hijo ) o a la sociedad ( nacional o

extranjero).

El estado civil pone de relieve la posición participativa de los sujetos en la sociedad,

permitiendo el libre desarrollo de la persona y de su dignidad; por ello cada quien tiene

derecho a un estado civil que le debe ser garantizado.

Bustos1 afirma que el estado civil pone de relieve la posición participativa de los sujetos

en la sociedad, permitiendo el libre desarrollo de la persona y de su dignidad; por ello,

1 Bustos Ramirez Derecho penal parte especial, 1º edición Ariel Barcelona, 1986, p.116

cada quien tiene derecho a un estado civil que le debe ser garantizado. No se trata de una

cuestión ajena a la persona que pueda vincularse únicamente a la sociedad; ni esta ni la

familia son titulares exclusivos del derecho, sino que es la persona en una sociedad

organizada jurídicamente quien tiene el derecho a que se le reconozca.

Identidad

Es el atributo natural de las personas, el conjunto de elementos y circunstancias que la

hacen única. No es solamente el conjunto de creencias, opiniones proyectadas

socialmente, ni tampoco solamente su nombre, nacionalidad, o los registros de tales

datos” Es el derecho que tiene toda persona a ser ella misma y ser ella misma frente a la

sociedad”.

Desde el punto de vista jurídico, el concepto de identidad biológica se encuentra

estrechamente vinculado al derecho a conocer la verdad biológica.

Así el niño tiene derecho de vivir con familia de sangre, razón por la cual el sistema

jurídico plasma el principio de la verdad biológica y el de la identidad en todo su

concepto, admitiendo las pruebas genéticas en la indagación de los vínculos familiares.1

Por lo tanto el derecho a la identidad abarca a la nacionalidad, al nombre y al derecho al

niño a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, se trata de un bien jurídico que

debe ser protegido por el derecho penal.

Consideramos importante mencionar lo establecido en el art 7 de la Convención

sobre los Derechos del Niño que en su art. 7 habla del derecho al niño a ser inscripto

desde su nacimiento, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos en la medida de

sus posibilidades, y , sobre todo avanza en cuanto a la identidad, ya que no se

circunscribe a la nacionalidad y al nombre sino a las relaciones familiares, estableciendo,

además, la obligación de los estados partes de velar por la aplicación de este Derecho de

conformidad con la legislación nacional. En su art 8 agrega que cuando el niño sea

privado de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los estados partes

deberán prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente

su identidad.2

De la comparación entre estos dos bienes jurídicos Estado Civil-Identidad se hace

necesario a los fines de diferenciar uno con otro siendo la Identidad un Bien más amplio y

abarca el estado civil que configura uno de los aspectos de esta.

Los delitos que atentan contra el estado civil y capacidad de las personas se encuentran

regulados en Titulo IV del libro Segundo del C.P. En su capitulo I matrimonios ilegales y

capitulo II Supresión y suposición del estado civil y de la identidad. 1 Donna Edgardo Alberto Derecho penal parte especial tomo II-A p. 68. 1º edición. 2 Donna Edgardo Alberto Derecho penal parte especial tomo II-A p.70 1º edición.

Matrimonios ilegalesConstituye matrimonio ilegal el matrimonio contraído en general conforme a la Ley, pero

con violación a alguno de aquellos requisitos impuestos bajo pena de nulidad.

Bien jurídico protegido.Lo que se protege en este delito es la legalidad del matrimonio civil.1Bustos Ramírez

sostiene que el bien jurídico es el estado civil de las personas, ya que el matrimonio

otorga un determinado estado, no se trata de la defensa de otra cosa que no sea el

derecho de la persona a tener ese estado.

Esta figura se encuentra regula en el art. 134.2 y se refiere al matrimonio ilegal bilateral, el

cual requiere para su configuración un sujeto activo plural, es un supuesto de

codelincuencia necesaria.

Elementos del tipo penal Tipo objetivo

Las condiciones objetivas que requiere este delito son:

-La celebración de un matrimonio.

-La existencia de un impedimento que lo anule.

- El carácter absoluto de dicha nulidad.

La acción típica consiste en contraer matrimonio, sabiendo ambos cónyuges que existe un

impedimento que causa la nulidad absoluta.3

Es decir que se requiere que ambos contrayentes o codelincuentes, en este caso, llenen

las condiciones jurídicas esenciales del matrimonio. Este es que exista dos personas que

den su consentimiento válido ante un funcionario y que este declare que están unidos en

matrimonio, la falta de intervención del funcionario público equivale a la inexistencia del

matrimonio y deviene en atípica la acción., cuando existen vicios en el consentimiento

estos pueden llevar a la nulidad del matrimonio. Aquí se necesita la celebración de un

matrimonio formalmente valido.

Se trata de un delito de carácter instantáneo y formal que exige una codelincuencia o

acción bilateral.

Los sujetos activos de este delito resultan ser los contrayentes, de modo que se trata de

un delito especial y es discutible si en este caso tal calificación alcanza al oficial público

que como su intervención es necesaria, podría llegar a revestir el carácter de participe

necesario en caso de concurrir todos los presupuestos requeridos para ello.

1 Conf. Laje Anaya, justo, Delitos contra al familia, Advocatus, Cordoba, 1997,p.219.2 Art. 134 : Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta.

3 Art. 186,187y 188 del Código Civil

Los impedimentos. El art. 166 del Código Civil establece en sus 9 incisos los

impedimentos dirimentes que no permiten el matrimonio válido, de cuya violación lleva a

la nulidad del matrimonio. Los inc.1º, 2º,3º,4º,6º,y 7º ocasionan la nulidad absoluta, a que

puede ser demandada por cualquiera de los contrayentes y por los que hubieran podido

oponerse a su celebración. Los restantes impedimentos derivados de los 5º,8º y 9º

ocasionan solo nulidad relativa, por lo que su violación no es típica del delito de

matrimonio ilegal.

Las causas de nulidad absoluta se reducen a de acuerdo al texto legal a tres

circunstancias: parentesco entre los contrayentes en línea recta consanguínea, o por

afinidad, entre los hermanos o medio hermanos por consaguinidad, y el vinculo derivado

de la adopción plena y simple, mientras no sea anulada o revocada; el matrimonio anterior

mientras subsista, y el haber sido uno de los contrayentes autor, cómplice o instigador del

homicidio del cónyuge del otro. 1

Impedimento por parentesco. La ley prohíbe el matrimonio entre personas vinculadas por

distintos tipos de parentesco consanguíneo; esto significa que es nulo el matrimonio con

uno de los padres, abuelos, etc o con uno de sus hijos, nietos, etc. No serán casos de

nulidad absoluta los casamientos entre primos, con el tío.

En el caso de del parentesco por adopción, se trata de algo lógico, ya que el adoptado por

adopción plena tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que

el hijo legítimo.

El vínculo por afinidad este impedimento es de carácter permanente, es decir que no cesa

con la muerte de la persona por la cual se estableció el parentesco por afinidad.

Por la existencia de un matrimonio anterior valido de un contrayente o de ambos, es

indispensable que la subsistencia del matrimonio anterior produzca la nulidad absoluta del

segundo ligamen para lo cual se exige la validez del anterior.2

Impedimento por homicidio. Solo existe cuando uno de los esposos ha sido autor

voluntario, cómplice o instigador del homicidio del cónyuge del otro esposo, pero no se

daría el caso si uno de los esposos hubiera sido autor o cómplice del homicidio de su

propio cónyuge.

Cuando la Ley habla de homicidio se refiere al consumado con dolo, con exclusión de la

muerte justificada o inculpable, así como la producida por culpa, no se exige que hecho

haya sido cometido para casarse con el cónyuge superstite, y que resulte de una

1 Donna Edgardo Alberto Derecho penal parte especial tomo II-A, p.24 1º edición 2 Donna Edgardo Alberto Derecho penal parte especial tomo II-A, p.27 1º edición

sentencia penal condenatoria, ello en base a la garantía constitucional de estado de

inocencia el cual solo puede ceder ante una sentencia condenatoria firme.

Tipo subjetivoEs un delito doloso y de acuerdo a la estructura penal solo se admite el dolo directo,

rechazándose la culpa y como el dolo eventual.

Se exige que ambos contrayentes sepan que están llevando a cabo un matrimonio y

también que existe un impedimento como mínimo nulidad que cause la nulidad absoluta.

No es necesario que el impedimento conocido por ambos sea el mismo, tampoco es

necesario que uno de los contrayentes sepa que el otro también conoce de la existencia

del impedimento, solo hay que saber el hecho que importa el impedimento y el carácter

que tiene el hecho como causal de nulidad absoluta de matrimonio.

Tentativa. Es necesario distinguir entre los actos preparativos de los actos de ejecución,

propiamente dichos que se frustran por causas ajenas a los codelincuentes, de manera

que al ser un delito de resultado, es posible la tentativa.

Prescripción. La prescripción comienza a contar a partir de la fecha de la celebración del

matrimonio el cual se consuma cuando se termina la celebración del acto respectivo.

Matrimonio ilegal unilateral

Se encuentra tipificada en el art 1351 inc 1º Se lo considera un tipo penal mas

agravado con relación al art 134 y su mayor pena se justifica porque perjudica al otro

contrayente al ocultarle el impedimento dirimente, teniendo en cuanta que aquí queda

excluida la codelincuencia debe ser considerada una figura autónoma.

Elementos del tipo penal Tipo objetivo.

Se consagra la obligación de hacer conocer la circunstancia que causa la nulidad

absoluta, y no cumplir con tal obligación es ocultar vulnerando así la buena fe del otro

contrayente. 2

Se diferencia del matrimonio ilegal bilateral, porque es solo uno de los contrayentes el

autor.

Ocultar significa no poner de manifiesto algo que el otro contrayente ignora, es decir que

la acepción valida debería decir basta con callar, pero se admite la acción de negación

incluso realizar subterfugios, maquinaciones o mentiras.

Es un delito de comisión en el sentido de no decir algo cuando debía hacerse.

1 Art. 135: Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: 1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente; 2 Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto, Código penal comentado parte especial, Hammurabi, Buenos Aires, tomo I, P. 491.

Es un delito instantáneo no requiere la cohabitación al igual que en el delito de matrimonio

ilegal bilateral.

Nos remitimos a lo desarrollado precedentemente en el sub-punto 2 b en cuanto a los

impedimentos.

Tipo subjetivo Al igual que la figura del art. 134 se requiere un dolo directo. Esto es un saber efectivo de

que se contrae matrimonio, que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta, y

que el otro contrayente lo ignora.

Simulación de matrimonio Bien jurídico protegido

Tipificada en el inc 2º del art 135 1Núñez sostiene que si bien la simulación del

matrimonio no atenta contra el estado civil, en cuanto alteración de las condiciones

sustanciales o formales del matrimonio, si lo hace al asignarle falsamente a la victima una

situación jurídica determinante de un estado civil que no tiene. La sociedad, la familia y el

perjudicado tienen interés en que no se alteren de esa forma los datos estructurados de

las relaciones de familia de los individuos.

Afirma la doctrina que se crea un estado de perturbación en la organización de la familia y

en todas las consecuencias que de ello se derivan. 2 Se trata de delitos en donde, como

se ha visto, existen varios bienes jurídicos lesionados; en este caso el estado civil, por

una parte, y el de la victima por otro, pero, dado el lugar que el legislador eligió colocar el

delito, pareciera que el principales el estado civil.

En el matrimonio simulado se tiene en cuenta no solo la falta de consentimiento, el

engaño de la victima, sino también el empleo, como medio, de las solemnidades, aunque

aparentes, prescriptas en garantía de una institución social como el matrimonio,

invocándola falsamente.

Soler por su parte sostiene que esta figura rompe la armonía del titulo, porque se

incrimina a un acto que nada tiene que ver con la alteración del estado civil, consistente

en engañar a una persona simulando un matrimonio. Se trata de una de las iniciativas

poco felices del proyecto de Villegas, Ugarriza y Garcia. 3

Elementos del tipo penal Tipo objetivo

1Art.135 inc. 2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

2 Creus cit. Donna Edgardo Alberto Derecho penal parte especial tomo II-A, p.42 1º edición

3 Soler Sebastian , Derecho Penal, tomo III, p. 387

El delito es una especie de defraudación del estado civil, en la cual el autor simula un

matrimonio, de manera que la victima cree que esta casado, cuando no hay otra cosa que

una representación de un matrimonio.

La acción consiste en simular un casamiento con el sujeto pasivo, engañándolo sobre la

realidad del acto que en realidad se representa, lo cual se hace aparentando las

formalidades necesarias para la celebración del matrimonio válido. El tipo penal se refiere

a un error de una persona , producido por otra, sobre la existencia del acto matrimonial. El

error se basa en que el autor hace una apariencia de las condiciones jurídicas esenciales

del matrimonio.

Basta que el autor aparente la existencia de las condiciones jurídicas esenciales del

matrimonio. Debe aparentar, por lo tanto, la presencia de un oficial público autorizado

para celebrar el matrimonio, el consentimiento del supuesto contrayente y la

manifestación del oficial público declarando a la victima y al autor. 1

Es una especie de estafa a la victima, de modo que hay que tener en cuenta, a los efectos

de la idoneidad del ardid o del engaño, la capacidad de la victima, ya que algunos ardides

pueden llevar a error a algunas personas y no a otras, de modo que en este caso la

capacidad concreta de la victima cobra un valor especial.

Tipo subjetivoSe trata de una figura delictiva que requiere un obrar con dolo y el único dolo posible es el

directo.

Autoría y participación

Autor solo es quien simula el matrimonio engañando al otro. El individuo que se presta

para oficiar de encargado de registro resulta participe necesario, ya que sin su

participación no se hubiera podido cometer el delito, la figura castiga al que simula

contraer matrimonio, en tanto que este sujeto simula autorizarlo, que no es lo mismo. Los

testigos, salvo que ellos también resulten engañados por el autor, son participes.

Tentativa y consumación

Hay principio de ejecución punible cuando se comienzan a representar los actos propios

de la celebración del acto. El delito se consuma con la sola simulación del evento

matrimonial, bastando con que se pongan en escena las condiciones esenciales del

matrimonio, por lo tanto, el supuesto consentimiento del autor, la presencia de un oficial

público, un local que simule ser la oficina del registro público y la manifestación de éste de

declarar esposos al autor y a la victima. Por otra parte si el delito es un medio para lograr

1 Nuñez, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, 2º edición, lemer Córdoba, 1988, tomo IV p, 416.

otro delito (ejem. Abuso sexual) estaremos en presencia de un concurso real ( art 55, Cod

Penal).1

En el caso de matrimonio por poder el engaño debe recaer en la acción de entregar el

poder, sobre la celebración del matrimonio que el certificado acredita.

Responsabilidad del oficial público Bien jurídico protegido

Figura tipificada en el art. 136.2 La ubicación de esta norma dentro de los delitos contra el

estado civil hace pensar que el bien jurídico protegido es el estado civil de las personas,

consideramos en este caso que el bien jurídico protegido es la administración pública, en

entendida como el correcto funcionamiento de los poderes del Estado. 3

Elementos del tipo penal Tipo objetivo

Se trata de un delito especial propio, ya que se refiere, como único autor al oficial

encargado del Registro Civil que autoriza un matrimonio de los enumerados en los art .

134 y 135 in1º.

Para que se de el tipo penal es necesario la existencia de alguno de los matrimonios

ilegales y además el acuerdo entre el oficial del Registro Civil y los contrayentes o del

contrayente doloso y el oficial público.

La acción típica consiste en autorizar a sabiendas alguno de los matrimonios ilegales, ya

que conoce alguno de los impedimentos absolutos de no o de los dos, pero no alcanza

con esto sino que está autorizando alguno de los matrimonios de los art. 134 y 135 del

Código Penal.

Tipo subjetivo El tipo penal de estos dos párrafos deben ser dolosos y con dolo directo, ello se

desprende del texto de la norma “a sabiendas”, es decir que el autor de debe saber que

entre ambos contrayentes existe un impedimento absoluto y que los dos, o uno de ellos,

sabe que existe. No basta con que solo el oficial conozca el impedimento, puesto que lo

que la ley castiga es la autorización de alguno de los matrimonios ilegales del art 134 y

1 Donna Edgardo Alberto Derecho Penal parte especial, Rubinzal – Culzoni, tomo II-A, p.44 y 45 1º edición2 Art. 136 : El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina. Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años. Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

3 Donna Edgardo Alberto Derecho Penal parte especial, Rubinzal – Culzoni, tomo III, Delitos contra la administración pública.

135 los que requieren para su tipicidad el conocimiento de los contrayentes, o de uno de

ellos, respecto de esa clase de impedimento, es decir que el conocimiento por parte del

oficial público con desconocimiento del mismo por parte de los contrayentes no encuadra

en el tipo.

En caso de que el oficial tenga duda sobre la existencia de los impedimentos este hecho

no desplaza la responsabilidad del oficial, así Creus sostiene que en el 1º párrafo la

norma quedan comprendidos los hechos en los que la responsabilidad del autor se

asienta sobre la duda acerca de la existencia del impedimento, que solo de modo figurado

se la puede calificar de culposa, lo mas acertado es ubicarla como una figura con dolo

eventual. 1

Solución que nos parece lógica a que se trata de la violación de un deber objetivo que

debe tener el funcionario público en el caso de los matrimonios, lo que sucede cuando el

oficial que celebró un matrimonio ilegal, pero lo ignora a causa de que no lleno los

requisitos legales, lesionando la administración pública.

En el supuesto del 2º párrafo la figura contempla el actuar culposo del oficial público, que

consiste en haber celebrado un matrimonio ilegal por desconocimiento de la existencia del

impedimento y esta ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos previstos en la

Ley civil que hacen a la capacidad de los contrayentes para celebrar el acto y la

inexistencia de impedimentos (arts. 186 y 187 Cód. Civil)

Pero si de la celebración del acto nulo no puede imputarse a esa negligencia, y el oficial

fue victima de un engaño de parte de los contrayentes, no habrá culpa del funcionario.

Tentativa

Habrá que diferenciar entre el 1º párrafo el cual sostenemos que es doloso en este

supuesto se admite la tentativa, respecto de la figura del 2º párrafo de la norma cuya

estructura subjetiva es culposa “..sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber

llenado los requisitos que la Ley prescribe…” no puede ser tentado.

Consumación

El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, la actuación del oficial tiene

que llegar a hasta la declaración de que los contrayentes son marido y mujer.

Pena

Debido a que la norma no es clara en cuanto a la pena impuesta para los supuestos del

1º y 2º párrafo, a merecido la critica de la doctrina, ya que la norma en el 1º párrafo

castiga el actuar doloso con la misma pena que se impongan a los autores pero guarda

1 Creus manual de Derecho Penal parte Especial, 4º edición, Astrea, Buenos Aires, 1993 p. 267.

silencio en cuanto a la pena de inhabilitación, pero en el caso de la figura dolosa del 2º

párrafo establece la pena de multa mas inhabilitación especial de seis a dos años.

Sin perjuicio del silencio de norma esta laguna ha sido subsanada por aplicación del

artículo 20 bis, inc 1º del Cod. Penal que establece la pena de inhabilitación especial para

los casos en que el delito importe incompetencia o abuso en el ejercicio de un cargo, cuyo

ejercicio dependa de una autorización del poder público, situación en la que se

encuentran los oficiales públicos del Registro Civil.1

El tipo penal del párrafo 3º del art. 1362 Esta figura se diferencia de la contenida en el 1º y 2º párrafo de la norma y por ello

consideramos correcto analizarla separadamente. En efecto, la norma castiga al

funcionario que celebra el matrimonio sin las formalidades de la Ley, protegiendo así que

el matrimonio se celebre con la exactitud legalmente debida.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el acto de celebración del matrimonio en cumplimiento de las

disposiciones civiles, tiene por finalidad el cumplimiento de los requisitos y formalidades

previstas en el Código Civil a efectos de preservar la validez de los matrimonios que se

celebren.

Los Elementos del tipo penal Tipo objetivo

A diferencia de los casos anteriores, en los que era necesaria la existencia de un

impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio, lo que sanciona en esta

norma es la actuación del oficial público por el solo incumplimiento de las formalidades

previstas en la Ley.

La inobservancia de las formalidades previstas para la celebración del matrimonio pude

recaer tanto en el matrimonio válido, como en el nulo o anulable, siempre qe las

conductas no encuadren en las figuras de los párrafos 1º y 2º.art. 136.

Tipo subjetivo

El delito se imputa a titulo de dolo directo, y alcanza el dolo eventual, aunque algunos

autores sostienen que se admite la forma culposa, sostenemos que solo es admisible el

dolo –dolo eventual en el tipo.

Tentativa

Tratándose de un delito doloso este admite tentativa.

1 Creus, Carlos, Derecho penal, Parte especial, 5º edición 1º reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1996, t I. 2 Art 136 3º parrf. Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

Consumación

La consumación del delito se produce con la celebración del matrimonio sin las

formalidades legales, aunque solo se trate de del incumplimiento de una solo formalidad e

independientemente de las consecuencias jurídicas de la inobservancia.

Responsabilidad del representante legitimo del menor impúber art.137.1

Bien jurídico protegido

La doctrina mayoritaria a la cual nos adherimos sostiene que el bien jurídico protegido en

la norma es el estado civil de los menores. Otra corriente afirma que sería el desarrollo

de las personas tanto físico como psíquico.2

Los elementos del tipo penal Tipo objetivo

La acción típica consiste en que el representante legitimo del menor impúber (el que no

tiene la edad requerida para el acto) preste su consentimiento para que contraiga

matrimonio, por ende no resultarán punibles los contrayentes menores y también resultará

atípica la conducta de quien se casa con un menor, sin serlo el a su vez, pues ningún

delito cometen.

Fontan Balestra sostiene que este delito de no mediar fraude al oficial del registro civil

requiere que este haya incurrido en inobservancia de alguna de las formalidades exigidas

por ley para la celebración del matrimonio. En contra Donna, sostiene que la consumación

del delito requiere que el representante del menor preste su consentimiento ,

independientemente de que el encargado del registro autorice el casamiento por

aplicación del articulo 189 del Código Civil “….La autorización……podrá otorgarse en el

acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración autentica…” 3

Tipo subjetivo

Este delito tiene una estructura subjetiva dolosa requiere dolo directo, algunos autores

admiten el dolo eventual 4. El dolo del representante esta dado en que presta su

consentimiento para la celebración del matrimonio, con conocimiento de que el menor

contrayente no tiene la edad minima requerida por la Ley para el acto.

Legitimación activa

El delito requiere una determinada persona, es el representante legitimo, es decir que solo

pueden ser los padres o tutores del menor.

1 Art.137 : En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo. 2 Molinario los delitos , act por Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1996, tomo I p. 526. 3 Guillermo Rafael Navarro- Andrea Fabiana Raña Código Penal y normas complementarias análisis doctrinal y jurisprudencial, Dirección de David Baigún Eugenio Zaffaroni. tomo 5, Hammurabi, p 78 4 Nuñez Ricardo, Derecho Penal argentino. Pare especial, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, tomo IV.

Pena

En este supuesto se aplica la pena de multa al igual que en art 136 3º párrafo.

8. Supresión y suposición del estado Civil y de la identidadEstas figuras delictivas se encuentran tipificadas en el capitulo II art. 138 a 139 bis.del

Código Penal.

Identidad

Es el conjunto de atributos y características psicosomáticas que permiten individualizar a

la persona en sociedad, Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea

uno mismo y no otro. Este plexo de rasgos de la personalidad de cada cual se proyecta

hacia el mundo exterior y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en

su mismidad, en lo que ella es en cuanto ser humano. 1

Podríamos conceptuar la identidad como el derecho que tiene toda persona a ser ella

misma, y ser ella misma frente a los demás sin injerencias ilícitas. 2

La identidad personal se identifica y se nutre de la libertad como valor esencial del ser

humano. La diferenciación de las identidades personales sería imposible sin libertad. Esta

permite al hombre hacerse a partir del ser y constituirse en un ser único, realizarse como

una cierta y determinada persona. 3

Los atributos y características que en su totalidad definen objetivamente la personalidad

que se exterioriza, pueden tener la calidad de elementos estáticos, invariables salvo

excepciones, o dinámicos, fluidos, en proceso de cambio y de enriquecimiento. Este

derecho a la identidad contempla a) la identidad estática: la que abarca el nombre, la

identificación física, la imagen; aquellos atributos que se hacen visibles frente a la

percepción de los demás en el mundo exterior y permiten identificar a la persona de modo

inmediato y formal. b) La identidad dinámica : existe una verdad biográfica, una historia,

un estilo individual y social del sujeto, es aquello que distingue al individuo que lo hace

diverso.4

El derecho a la identidad surge así como un valor de mayor dimensión que el estado civil,

porque mientras el estado civil se identifica factores físicos o biológicos de la persona

( ejem. nombre, seudónimo, fecha de nacimiento) que sirven para identificarla en el plano

social que muestran a la persona tal cual es físicamente frente a los demás, la identidad

va mas allá trasunta al hombre físico para mostrar al hombre espiritual. La identidad es

1 Breglia Arias, Omar- Omar Gauna R, Código Penal y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, 4º edición, Astrea, Buenos Aires, 2001. 2 Donna Edgardo Alberto Derecho Penal parte especial, Rubinzal – Culzoni, tomo II-A, p.68 y 69 1º edición3 Buompadre, Jorge E., Derecho penal, Parte especial, Mave, Corrientes, 2000, tomo II ps. 481 y 482. 4 Guillermo Rafael Navarro- Luciano Munilla Terzy, Código Penal y normas complementarias análisis doctrinal y jurisprudencial, Dirección de David Baigún Eugenio Zaffaroni. tomo 5, Hammurabi, p.89.

dinámica, proyecta hacia lo social, se mueve en un plano fenoménico e intersubjetivo, es

mudable con el tiempo, la identidad personal se enriquece, progresa, se degrada,

cambia1.

Zabala de González afirma que el reconocimiento jurídico de la identidad personal implica

los siguientes derecho y facultades a) Derecho a una identificación, b) derecho al

conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar, c)Derecho

a una sana y libre formación de la identidad personal, d) Derecho a transformar la

identidad personal, e) Derecho al respeto de las diferencias personales, f) Derecho a la

verdad sobre la propia verdad personal, g) Derecho a no ser engañados sobre la

identidad personal ajena, h) Derecho a actuar según las propias convicciones, i) Derecho

a proyectar la identidad personal en obras y creaciones.2

Bien jurídico protegido

A diferencia de las figuras delictivas desarrolladas precedentemente en este trabajo que

se refería al matrimonio como bien jurídico protegido, el legislador extiende su tutela a

todos los aspectos del estado civil. Carrara entiende que en este delito se lesiona el

derecho del hombre a tener certeza acerca de su estado civil y que la comprobación del

genuino estado civil no tiene derecho exclusivamente ese individuo, también lo tienen los

padres, los demás familiares, y también los extraños. Cuando la Ley impone la

comprobación genuina del estado civil y convierte en delito toda alteración que del mismo

se cometa, tiene en mira proteger el derecho de todos ellos aquellos que tengan interés

en él.

Donna Sostiene igualmente que el bien jurídico protegido no es otro que el que tiene toda

persona de la certeza de su estado civil. 3

La sustitución de la identidad y su relación con el delito de desaparición forzada.

Consideramos necesario hacer un breve comentario sobre la relación entre los delitos

contra la identidad de las personas y el delito de desaparición forzada,

En el derecho internacional se entiende por desaparición forzada de personas la privación

de la libertad de una o mas personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por

agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,

el apoyo la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a

1 Buompadre, Jorge E., Derecho penal, Parte especial, Mave, Corrientes, 2000, tomo II p. 90. 2 Zabala de Gonzalez Matilde Resarcimiento de daños, tomo 2 c, “ Daños a las personas “ ( integridad espiritual y social) Hammurabi, Buenos Aires, 1994 p. 212. Ob. Cit. por Guillermo Rafael Navarro- Luciano Munilla Terzy, Código Penal y normas complementarias análisis doctrinal y jurisprudencial, Dirección de David Baigún - Eugenio Zaffaroni. tomo 5, Hammurabi, p.90.

3 Donna Edgardo Alberto Derecho Penal parte especial, Rubinzal – Culzoni, tomo II-A, p.67 1º edición.

reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con

lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales

pertinentes.

En algunos supuestos cuando la privación de la libertad tratándose de menores de edad

se prolonga y de ello deriva que no se puede poner fin a la incertidumbre sobre el

desconocimiento del destino de las victimas, la sustitución de la identidad se convierte el

medio por el cual se configura uno de los elementos del delito de lesa humanidad de

desaparición forzada.

En este sentido, sin perjuicio de que el delito de desaparición forzada de personas no se

encuentra legislado en forma autónoma en el ordenamiento Jurídico Argentino,

sostenemos que algunos casos ya se encuentran tipificados en distintos artículos y eso se

debe a que el universo fáctico abarcado por la desaparición forzada de xx se encontraba

ya previsto en los delitos de sustracción, ocultación y retención del menor de diez años de

edad art. 146, 139 inc 2º del C.P. 1

El derecho a la identidad esta íntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia, y a

mantener relaciones familiares. La supresión o modificación total o parcial del derecho

del niño a preservar su identidad y los elementos que lo integran compromete la

responsabilidad el Estado; los niños victimizados por la política tienen derecho a

recuperar la memoria de sus padres naturales, a saber que ellos no los abandonaron, a

tener contacto con la familia natural a efectos de nutrir y dar continuidad a esa memoria

afectiva. A su vez los familiares de los niños desparecidos o nacidos en cautiverio tienen

derecho a insistir en conocer el paradero de esos niños y a participar en su educación y

crianza de la manera que mas convenga al bienestar y desarrollo del niño..2

Elementos del tipo penal Tipo objetivo

Supuesto del art. 1383 esta integrado por los verbos alterar, hacer incierto, suprimir. El

autor valiéndose de cualquier medio o por ejecutar cualquier acto, determine que el

estado civil de otra persona se altere, pase a ser incierto, se suprima.

1 T. Oral Crim. Fed. Nº 630/04/2009, Rei Victor Enrique causa nº 1278. 2 Corte Interamericana de derecho Humanos, 01/03/2005, caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. 3 Art. 138 : Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

La norma contempla tres acciones las cuales difieren entre si considerablemente, por lo

que pensamos es importante hacer la distinción para poder así fijar el momento

consumativo del delito.

Hacer incierto

Hacer incierto es determinar que el estado civil de otro se vuelva desconocido, que no se

sepa ciertamente, porque por el acto del autor se arroja duda de ahí en adelante, se crea

inseguridad, incertidumbre. Soler por su parte sostiene que hacer incierto no es hacer

falso, sino de prueba difícil o fluctuante. Es crear una situación que no ermita establecer

con exactitud indispensable cual es el verdadero estado, tornándolo de difícil prueba o

comprobación. Núñez afirma, hace incierto el estado civil de otro el que por un acto

cualquiera modifica las circunstancias que sirven de para determinar el estado civil que

posee y lo vuelve inseguro. Por ejemplo el que adultere las circunstancias Relativas al

parto o el registro civil de ese parto ya sea modificando su fecha o lugar, sembrará duda

acerca de la identidad que le corresponde al nacido. No es necesario para este autor que

la incertidumbre verse sobre la totalidad de los datos estructurales del estado civil, sino

que puede ser parcial, Por ejemplo el estado de casado o soltero.

Suprimir el estado civil

Suprimir es hacerlo desaparecer, quitar o despojar a una persona, de cualquier modo, de

su verdadero estado sin atribuirle o asignarle otro de forma tal que se encuentra en el

mundo sin saber a que a que familia pertenece, cual es su estado, etc.

Pude hacerse por omisión o por acción. Por omisión, cuando aquel que esta obligado a

otorgar el estado no lo hace, o bien cuando para ocultar el nacimiento de un recién nacido

se omite dar cuenta al registro. Por acción cuando se suprime el acta donde consta un

nacimiento, tratándose de persona cuyo estado solo lo constituye ese hecho, e jemplo de

esto, lo que ocurrió en los campos de concentración donde se destruyeron los registros y

documentos y se convirtió a muchas personas nada mas que en números.

Alterar el estado civil

Se produce cuando el delincuente sustituye total o parcialmente los datos o condiciones

determinantes del estado civil poseído por la victima, cambiándoselo por otro. Esta forma

requiere la asignación al sujeto pasivo de un estado civil falso, distinto del que tiene

realmente, siendo este el objetivo de la acción. Se atribuye un estado falso si se modifica

una cualidad jurídica determinada, por ejemplo, si a la victima se la presenta con otra

filiación, o cuando sin alterar sus condiciones de familia, se la presenta con otro sexo,

edad, nacionalidad, o se le atribuye o niega el estado matrimonial. 1 1 Nuñez Ricardo C, Derecho penal argentino, Parte especial, Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1964, tomo IV.

La acción de alterar produce como efecto, no ya que se dude, o que se desconozca el

estado civil, sino que se sepa o que se conozca no el verdadero que se ha sustituido por

medio de la alteración de aquel. Alterar el estado civil significa hacer aparecer como real

una situación que no es la que corresponde efectivamente a los hechos, habiéndose

colocado al sujeto pasivo en situación de ser otro, como cuando se altera su filiación, o de

encontrarse en una situación distinta de la real.

Como lo que se modifica o sustituye es el estado civil en su totalidad, no es necesario que

se reemplace un dato por otro, pues puede bastar con la supresión de ese dato. Esto

sucede con la destrucción o alteración de un acta de casamiento supuesto en el cual sólo

se suprime sin reemplazarlo.1

Tipo subjetivo

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 24410 la figura en cuestión exigía en

el autor un dolo específico, consistente en el propósito de causar perjuicio, después de

esta supresión la norma no solo reprime al que tuviera el propósito de causar un

perjuicio, sino también el que tuviera un propósito opuesto es decir hacer el bien.

Consumación

Se trata de un delito material, que se perfecciona cuando el autor, por un acto cualquiera

logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro.

Tentativa

Tratándose de un delito doloso es posible de ser tentado.

Suposición de estado civil Este delito también llamado por la doctrina como suposición de parto, en la legislación

española prefiere llamarla suposición de niño. Se encuentra tipificada en el art 1392 del

Cod. Penal.

Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico protegido por el legislador en esta norma es la identidad de la persona, se

trata de un delito contra las relaciones familiares y mas precisamente contra la filiación.

La filiación establece la base de la relación original entre padres e hijos, de la que, a su

vez, se generan innumerables consecuencias que no solo deben ser valoradas desde el

punto de vista jurídico sino también convivencial.

Los elementos del tipo penal1 Guillermo Rafael Navarro- Luciano Munilla Terzy, Código Penal y normas complementarias análisis doctrinal y jurisprudencial, Dirección de David Baigún Eugenio Zaffaroni. tomo 5, Hammurabi, p.93 a 96.2 Art.139 :Se impondrá prisión de 2 a 6 años:1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare.

tipo objetivo

La acción típica consiste en simular, fingir o aparentar ante terceros todo el proceso

biológico del embarazo o del alumbramiento como medio para hacer aparecer como

hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera, atribuyéndole la calidad de

hijo matrimonial o extramatrimonial cuando no lo es, ello a os fines de concederle, al

supuesto hijo, derechos patrimoniales o de otra índole que pertenecen a un tercero.

Creus destaca que puede fingirse la preñez y el parto cuando no existió aquella y

presentarse a un niño como su producto,; el parto cuando realmente existió preñez que se

interrumpió antes de llegar aquél, presentando a un niño como nacido en el fingido parto;

habiendo existido realmente preñez y el parto, presentándose a un niño con vida, cuando

el nacido en aquel había sido muerto; presentando a un niño distinto al que

verdaderamente nació en el parto. 1 Aunque este ultimo supuesto Laje Anaya sostiene

que más bien se trata de sustituir un niño por otro.

En cuanto a la cuestión atinente a la necesidad de presentar una persona real ha sido

resuelta en forma afirmativa en nuestra doctrina. No será típica la conducta si no se

presenta un niño vivo, lo que resulta de la naturaleza misma del bien jurídico lesionado, ya

que se altera un estado civil que es precisamente el de ese niño.

Sujetos

Al tratarse de de un delito especial propio, el sujeto activo de este, sin perjuicio de la

complicidad necesaria o no necesaria, puede ser cualquier mujer, con prescindencia de

sus estado civil, que se atribuye como hijo la criatura que se hace aparecer como nacida

del embarazo o del parto fingido, también se requiere que la mujer este en edad de

procrear.

El sujeto pasivo de este delito es el niño al que se le atribuye la condición de supuesto

hijo, es decir aquella persona real cuyo estado civil se altera o simula.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, el elemento subjetivo se complementa con la intención o el

propósito de dar al supuesto hijo derechos que no le correspondan, es decir que el delito

es finalista ya que exige una determinada dirección de la voluntad, no es necesario que el

fin perseguido se logre, lo que la Ley requiere es que la preñez o el parto se finjan para

dar al supuesto hijo esos derechos.

Lo que caracteriza a este delito es el móvil que impulsa a la madre a actuar, el cual no es

otro que el de querer otorgarle al supuesto hijo derechos que no le corresponden.

1 Conf. Creus Carlos, Derecho penal, Parte especial, 5º edición 1º reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1996, t I. y Núñez Ricardo C, Derecho penal argentino, Parte especial, Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1964, tomo IV.

Participación

El delito es compatible con cualquier forma de participación antes de la reforma el art

comentado asimilaba la pena de la autoria a la del medico o partera que cooperaren a la

ejecución, después de la reforma introducida por la Ley 24410 los cómplices necesarios y

no necesarios pasan a ser autores por el hecho de facilitar, promover o intermediar de

cualquier modo en la perpetración del delito.

Consumación

La doctrina es unánime en afirmar que el delito no se consuma ni con la simulación de la

preñez, ni con la simulación del parto, sino con la presentación del presunto fruto de

ellos. Es decir con la presentación del infante, al tenerlo bajo su poder como si ella

hubiera nacido si el embarazo hubiera sido cierto y el parto hubiera sido real.

Supresión y alteración de la identidad de los menores de 10 años Este delito se encuentra tipificado en al art 139 inc 2º , esa figura tiene la misma

estructura que la del art. 138 a la que se le agrega que la victima debe ser un menor de

10 años y que lo retuviere u ocultare.

Los elementos del tipo penal Tipo objetivo

Retener

Consiste en mantener al menor dentro de un espacio físico determinado, la conducta

puede ser o no la consecuencia de la previa sustracción de la persona de un lugar

determinado, aun cuando el autor puede realizar las dos acciones.1

Retiene el que recibe al menor, es decir, el que lo tiene en su poder e impide que este

recupere o vuelva a su estado anterior, que ceso con la comisión de cualquier acto

tendiente a hacer incierta, alterar o suprimir su identidad.

Ocultar

El que teniendo al niño impide que otro u otros (aquellos que puedan determinar su

estado) conozcan, sepan, o se enteren de la presencia de ese menor en el lugar en que

se encuentra. También lo oculta el que sin guardarlo por ocultación en un lugar

determinado, procede a ocultar fraudulentamente su persona, por ejemplo disfrazándolo.

La acción de retener u ocultar a un menor mayor de 10 años no encuadra en este tipo

penal, sino en el de privación ilegitima de la libertad. Así mismo la retención u ocultación

que no estén dirigidas a hacer incierto, suprimir o alterar la identidad del menor quedarán

comprendidas en el art 146 como delitos contra la libertad. 2

1 Buompadre, Jorge E., Curso de derecho penal, parte especial, Mave, Corrientes, 2000, tomo I volumen 2.2 Guillermo Rafael Navarro- Luciano Munilla Terzy, Código Penal y normas complementarias análisis doctrinal y jurisprudencial, Dirección de David Baigún Eugenio Zaffaroni. tomo 5, Hammurabi, p.126 y 127.

sujetos : Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso los padres del

menor, siempre que no concurran las condiciones de autoria exigidas en el párrafo 2º del

art 139 bis. Sujeto pasivo solo puede ser un menor de 10 años.

Tipo subjetivo

Esta figura en su estructura subjetiva requiere el elemento doloso, y el comportamiento

debe estar guiado, orientado o dirigido a hacer incierto, alterar o a suprimir la identidad del

menor, por ello si el autor hubiera actuado con un propósito especial distinto, ejemplo una

finalidad sexual, sacar rescate, etc la infracción ya no sería la prevista y reprimida por el

inc. 2º del artículo aquí analizado, sino que quedaría desplazada por la figura del rapto o

extorsión.

El que retiene o oculta al menor no solo tiene que saber las que recibe a un niño, y que

por lo tanto lo tiene en su poder, sino que lo hace para hacer posible el atentado contra la

identidad. Es decir y en esto estamos de acuerdo con Creus que la figura solo admite dolo

directo, descartándose la posibilidad del dolo eventual.

Consumación

Ambas modalidades del trafico admiten la posibilidad de que sea tentado, es decir que

puede ocurrir que en el momento de la entrega del menor , el hecho de recibirlo para

retenerlo u ocultarlo se haya visto interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del

receptor.

Complicidad en los delitos contra el estado civil y la identidad

Bien jurídico protegido

La figura delictiva del art 139 bis del Cod. Penal1 protege la posesión del estado civil como

la identidad.

Elementos del tipo penal

Tipo objetivo

La acción típica consiste en facilitar, promover o intermediar en los delitos comprendidos

en este capitulo.

Facilitar, es hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin.

Facilita quien allana el camino, remueve obstáculos, o suministra los medios de cualquier

1 Art.139 bis : Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.

naturaleza, para que el o los autores asuman las acciones propias de aquellos delitos, y

también quien, teniendo el deber de actuar para impedirlo, omite hacerlo.

Promover, es iniciar adelantar una cosa, procurando su logro. Promueve, el que como

intermediario, inicia las diligencias, o las adelanta, de tal manera de lograr la comisión del

delito. El que despierta en alguien el propósito de cometer los delitos comprendidos en

este capitulo o inicia las diligencias o adelanta los medios para que estos puedan ser

perpetrados.

Intermediar, es poner en contacto a los sujetos activos de esos delitos.

Tipo subjetivo

El delito requiere un actuar doloso, si bien para algunos autores no es necesario un dolo

especial, para otros sería necesario un dolo directo.

Legitimación activa

Puede ser autor del delito cualquier persona incluidos los progenitores u otros familiares,

a ello cabe agregar que la pena se agrava cuando el autor es funcionario público o

cuando es profesional de la salud parrf. 2º del art. 139 bis.

Legitimación pasiva

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que reúna las características necesarias para

ser sujeto pasivo de alguno de los delitos del capitulo.

Consumación

El delito se consuma cuando el autor facilita, promueve o intermedia en la perpetración de

los delitos. En cuanto a la tentativa debido a las características del delito torna imposible

la posibilidad de ser tentado, ya que cualquier acto de intermediación o de facilitación y

promoción que importen el comienzo de ejecución se consuma el delito.

La agravantes previstas en el 2º párrafo del art.. 139 bis

El 2º párrafo de la norma comprende al funcionario público o profesional de la salud que

llegara a cometer alguno de las conductas previstas en este capitulo, aplicándoles

inhabilitación especial por el doble de tiempo del de la condena.

La doctrina no es uniforme en lo que hace a establecer o fijar el alcance de este apéndice.

Gavier, Aguirre Obarrio y Caballero consideran que la agravante es válida para todos los

supuestos del capitulo, otros en cambio le dan un alcance mas restringido. Por nuestra

parte consideramos que la agravante se aplica para todos los delitos contenidos en este

capitulo.

Protección penal de la imagenLa imagen representa una muestra corporal y psíquica. En efecto a través de los rasgos

del contorno físico se conforma una identificación inconfundible de cada uno. El retrato

fotográfico cinematográfico, televisivo señala a la persona, la muestra tal cual es con

mayor o menor fidelidad, pero tiene poderes identificatorios superiores en la generalidad

de las veces a la propia designación de ella por su nombre.

Si la persona voluntariamente consiente la reproducción de la imagen y su puesta en

público carecería de justificativo para pretender una ofensa en su intimidad.

Por la ley de propiedad intelectual Nº 11723, se protege en nuestro derecho la imagen por

la conjugación del artículo 71, 72, 72 bis, 73, 74 y 74 bis, con los artículos 1 y 31; éste

último reconoce el derecho subjetivo y personalísimo de protección de la imagen.

En efecto el art 31 de la Ley 11723 establece que el retrato fotográfico de una persona no

puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y

muerta esta, de su cónyuge hijos o descendientes directos de estos…..

La normativa aquí apuntada persigue mediante la incriminación delictuosa el derecho

moral sobre la imagen.

Es así que de una armónica interpretación de la Ley en cuestión resulta que la misma

distingue obra intelectual del retrato fotográfico. Puede prestarse a confusión la obra

artística fotográfica que en este caso hay que hacer una distinción a saber: la imagen

pertenece a la persona y solo se podrá hacer pública entendiéndose por esto a su

exposición, cuando preste el consentimiento de la persona cuya imagen se encuentra

impresa. Es así que el art. 71 establece la pena del art. 172. del Código Penal. Es decir la

pena establecida para la estafa y otras defraudaciones. La fotografía como manifestación

artística (obra artística) con el consentimiento de la persona se encuentra protegido por

otra norma como obra fotográfica art. 34. y el art. 72 a 74 bis. De la Ley 11723.

No es uniforme la jurisprudencia con respecto a la protección de la imagen, sosteniendo

algunos fallos que su protección se limita al fuero civil y en una posición totalmente

opuesta a la cual nos adherimos afirma que se encuentra protegida en la Ley penal el

derecho moral del retratado por el derecho personal que le asiste al retratado de prohibir

que su imagen se publique.

Los actos de discriminación ante el derecho penal. Figuras tipificadas en la Ley 23592, Discriminar según el diccionario de lengua española

significa: separar, distinguir, diferenciar una cosa por otra, dar trato de inferioridad a una

persona o colectividad por motivos raciales, raciales, religiosos o políticos.

En el Anteproyecto de Reforma del C.P. del año 2006 se encuentra tipificada en el art.

112. 1 1 Art.112( Anteproyecto de reforma del C.P. del año 2006 ) : Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres(3) años el que realizare propaganda basada en ideas de superioridad de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.En igual pena incurrirá el que por cualquier medio

La discriminación comprende toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada

en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra

índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por

finalidad o efecto destruir o alterar la igualdad de trato, en tanto importa un intento de

menoscabo, de disminución de la persona discriminada, queriendo afectar en ella al

grupo al que la persona pertenece.

En otras palabras se discrimina cuando se afecta el derecho igualitario que tiene toda

persona a la protección de las leyes o cuando se afecta a una persona o grupo el ejercicio

de alguna de las libertades fundamentales expresadas en la Constitución Nacional. 1

Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado por el legislado en la Ley es la dignidad de la persona, que se ve

afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica art 1.2

Elementos del tipo penal

Tipo objetivo

Las conductas prohibidas tienen por objeto la exteriorización y la justificación de ideas

discriminatorias, ya que por si mismas conllevan el peligro de generar imitación y/o alentar

el consenso de ideas desprovistas de toda contemplación de la dignidad del hombre. No

se castiga el mero pensamiento ni el disenso ideológico, sino aquellos comportamientos

que trascienden lo individual y que se proyectan en un sentido definido y predeterminado.3

Las acciones tipificadas en el art 3º4 :

“ La participación” en una organización que alienta superioridad racial .

La acción típica consiste en participar en una organización o hacer propaganda basada en

ideas o teorías de superioridad racial o de un grupo de personas de una determinada

religión u origen étnico. Se reprime la mera participación es decir formar parte de ella,

alentare o incitare a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.1 C.Nac. Crim y Corr., Sala 7º 22/07/2006 Azcue Pedro y otros 2 Ley 23592 Art. 1 :  Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

3 C. Fed. San Martín, sala 3º, 29/05/2003 –Moneta Raúl, AP 1/5509009. 4 Ley 23592 Art. 3 Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

debe tratarse de una organización es decir que hará falta un mínimo de cohesión entre

sus miembros para el logro de sus fines. 1

“ Realizar propaganda”

La realización de propaganda consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o

difundir determinadas ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de la raza

o de un grupo que pertenezca a una determinada religión u origen étnico.

“Alentar o incitar a la persecución o al odio “

Esta figura es un tipo de peligro abstracto y requiere la corroboración de la aptitud o

idoneidad de la conducta para generar el aliento o la incitación prohibida y no así la

producción de un daño o peligro concreto.2 Alentar significa animar o infundir aliento o

esfuerzo, dar vigor en este caso a la persecución o al odio, mientras que incitar significa

mover o estimular a uno para que ejecute los actos de persecución u odio.

Tipo subjetivo

Es delito doloso la doctrina mayoritaria refiere a que el tipo de dolo exigible es el dolo

directo.

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar La Ley 139443 reprime la omisión del deber primario de atender a la subsistencia material

de las personas que componen el núcleo restringido de la familia o hacia las que se tiene

deberes inexcusables.

Este delito se encuentra tipificado en el Anteproyecto de Reforma del C.P. del año 2006

en los art 113 y 114.4

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la institución de la familia, mediante el aseguramiento de los

medios indispensables de subsistencia, tales como alimentación, habitación y vestido,

partiendo de una interpretación ideológica de la Ley 13944 y de la Convención sobre los

1 C. Nac. Casación penal , sala 2º 12/04/1999- Russo Ricardo y otros, AP 993467.2 C. Nac. Crim. y Corr. sala 1º 10/09/2004- Cherashny, Guillermo, AP35000778. 3 Ley 13944 art.1 : Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta pesos como mínimo y veinticinco mil como máximo a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de mas si estuviere impedido.

4 Art 113 ( Anteproyecto de reforma del C.P. año 2006) : Se impondrá prisión de un(1) mes a dos (2) años, aún sin mediar sentencia civil, a los padres que se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho (18) años,o de más si estuviese impedido. Art 114: En las mismas penas del artículo 113 incurrirán, en caso de sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil:a) el hijo, con respecto a los padres impedidos;b) el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho (18) años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido.

derechos del niño, no se limita a la mera alimentación, sino también a proporcionar

adecuada vestimenta, educación y proveer a la salud del menor. 1

Diferencia con los alimentos dentro del ámbito civil

La exigencia de alimentos dentro del ámbito civil y los deberes de asistencia familiar de

esta Ley deben ser distinguidas una de otra. En efecto y conforme lo estableció la

jurisprudencia en forma unánime, en el juicio de alimentos las contribuciones deben

satisfacer , lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la

condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades

art. 372 del Código Civil. En la Ley 13944 la substracción alimentaria se enmarca en la

prestación los medios indispensables para la subsistencia, es decir que la Ley no impone

que sea satisfecha las necesidades alimentarias en su totalidad, obliga únicamente a que

se mitiguen aquellas en la medida indispensable para la subsistencia del beneficiado.

legitimación activa.

Los obligados están expresamente determinados en el art. 1 y 2 de la Ley, son esas

personas las que ocupan la posición de garantes.2

Los elementos del tipo penal Tipo objetivo

El delito del art 1º se refiere a un comportamiento consistente en la omisión, en no dar

asistencia a quien se debe. Siendo un delito de simple omisión, para que el consuma

basta que el autor de sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia,

la ley no exige que la omisión sea maliciosa ya que el concepto de sustracción o

apartamiento de la obligación asistencial se consuma no solo con la simple materialidad

de la no entrega de los medios indispensables para la subsistencia, sino que demanda

que aquella implique el incumplimiento de la obligación respectiva. 3

Peligro abstracto

En los delitos de peligro abstracto el peligro para el bien jurídico no integra el tipo penal,

pues en estos se castiga la comisión de la acción básica sin ser relevante si en el caso

concreto se generó o no el peligro. Es así que en el delito de Incumplimiento de los

deberes de asistencia familiar lo que adquiere relevancia penal es si el obligado a pasar

1 C. Nac. Crim. y Corr., sala 1º 14/11/1996-García Bourg, Agustín 2 En las mismas penas del art. anterior incurrirán, en caso de sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: a) El hijo, con respecto a los padres impedidos. b) El adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de mas si estuviere impedid, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;c) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. 3 Sup. Corte de Justicia de Mendoza 18/06/1998.

dinero lo hizo o no, es decir que la conducta se consuma aunque en el caso concreto no

se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido.

Capacidad económica del obligado

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que la capacidad económica no integra los

presupuestos de la figura, “ El trabajo como medio de satisfacer las necesidades

familiares se un deber y no una simple facultad sujeta al arbitrio de la persona obligada” 1

“ La despreocupación u holgazanería implica una actitud voluntaria que acarrea condena”2

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, pero siendo un delito de omisión simple y, por dende, no requiere un

dolo específico, sino que basta con que el obligado se sustraiga voluntariamente de su

deber, siendo suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la

voluntad de no pasar la prestación a que esta obligado. Porque solo es responsable quien

puede y no quiere. 3

Debido a la característica del delito ( simple omisión ) se hace necesario referirnos a las

causas de justificación: el estado de necesidad en el autor, con respecto a este punto la

jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que esta Ley no tiene como finalidad

sancionar aquellos individuos que se encuentren en imposibilitados de asistir a sus

familiares, pero dicha imposibilidad debe ser acreditada por el propio imputado, toda vez

que tal impedimento no comprende el aspecto objetivo del tipo.

Ocultación, destrucción de bienes.

La Ley 13944 en su art.2 bis4 reprime a quien con el fin de sustraerse de su obligación

alimentaria, en forma maliciosa destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere

desaparecer bienes de su patrimonio.

Este delito es de acción pública, lo cual se desprende del monto de la pena que tiene

como máximo seis años, mientras que para los delitos de acción privada enumerados

taxativamente en el art 73 del C.P. no supera los tres años de prisión. Mientras que el

delito del art. 73 inc. 4 (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la

victima fuera el cónyuge) se refiere a los de omisión del art. 1 y 2 de La Ley, distintos del

caso del art. 2 bis que es un delito de comisión.

1 C. Nac. Crim. y Corr. sala 1º 20/05/1982- Goyenechea, Marcelo P. 2 C.Nac. Crim. y Corr. San Nicolás, 31/03/1992 – O.A.L. 3 C. Nac. Crim. y Corr. sala 1º 19/11/2002- Weit, José Luis. 4 Ley 13944 art 2 bis : Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de sus patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.

Por ultimo la Ley establece que la obligación establecida a los sujetos comprendidos no

se excluye por la circunstancia de existir otras personas obligadas a prestar los medios de

subsistencia. 5

BIBLIOGRAFIA

Revista La Ley año II Nº 3 abril 2012. José Luis Ennis.

Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón.

Donna Edgardo Alberto, Derecho penal Parte especial.

Sánchez Gonzalo Santiago. La libertad de expresión.

Badeni Doctrina de la Real Malicia, Adepa.

Soler Sebastian. Derecho Penal Argentino.

Almeyra Miguel Angel, tratado jurisprudencial y doctrinario Derecho Penal parte especial.

Bustos Ramírez Derecho Penal parte especial.

Estella Oscar y Godoy Lemos Roberto, Código Penal comentado parte especial.

Nuñez Ricardo C. Tratado de derecho penal 2º edición.

Creus Carlos Manual de derecho penal parte especial.

Código Penal y normas complementarias Analisis doctrinal y jurisprudencial. Direccion de

David Baigún y Eugenio Zaffaroni.

Boumpadre, Jorge E. Derecho Penal parte especial.

Horacio J. Romero Villanueva Codigo Penal de la Nación y legislación complementaria

anotados con jurisprudencia.

5 Ley 13944 art. 3 : La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.