INTRODUCCION

En el mismo Título XVIII, en el Capítulo III, Sección I, encontramos los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, pues la Administración, como instrumento esencial del Estado es creado para desarrollar sus políticas a favor de la Ley, esto es uno de los elementos más determinantes a la hora de hacer justicia para los ciudadanos, evitando que éstos se vean tratados de forma distinta por circunstancias ajenas a las permitidas constitucionalmente. Cuando se habla de Delitos contra la Administración de Justicia, se está hablando de una situación mucho más importante, ya que dichos delitos son verdaderos cimientos del Estado Social y Democrático de Derecho, pues en ellos se sustenta la posibilidad de evitar una actuación penalmente responsable de una persona que contaminaría el buen nombre de la Justicia. Es por ello que en la actualidad, se ha vuelto a retomar estos temas con fuerza, puesto que por las actuaciones de ciertas autoridades, funcionarios y terceras personas, que olvidan los fines de la Justicia y actúan a favor de otra u otras personas determinadas, han utilizado sus cargos para infringir la Ley. Estas normas buscan regular estos asuntos, sancionar a los culpables y evitar la corrupción en los órganos de la Administración la Justicia, su función principal es ejecutar la Ley y aplicar las medidas que se tengan que tomar y evitar que personas mal intencionadas se beneficien de ella. Es por ello que realizamos el presente trabajo, analizando los artículos del 428 los cuales son delitos contra la administración de Justicia, y a través del presente podemos profundizar el análisis de los mencionados artículos.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SECCION I

DELITOS CONTRA LA FUNCION JURISDICCIONAL

I DENUNCIA CALUMNIOSA

Art. 402 C.P.- “El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención de delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años. ”

INTRODUCCIÓN Bajo la denominación de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador reúne en el art. 402º CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en común la intervención de la autoridad pública en la investigación de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos.

Sin embargo, no todas esas conductas pueden ser denominadas en propiedad como delito de denuncia calumniosa, por cuanto ésta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402º CP, junto con otras que presentan otros rasgos característicos, como sucede con la simulación de delito.

DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL ART. 402º CODIGO PENAL

A pesar de que se afirma que el citado artículo contiene el delito de denuncia calumniosa, hemos de señalar que ello no es del todo exacto; esta forma delictiva es una de las diversas conductas tipificadas en este precepto, el cual, además, describe la figura de la simulación de delito y una forma particular de encubrimiento personal

El fundamento de la función de estas figuras es preciso ubicarlo en la necesidad de garantizar un correcto y adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, por cuanto ello sólo se justifica en base a la noticia cierta de la comisión de un hecho respecto al cual existen indicios fundados de su naturaleza criminal. Desde este punto de vista, tanto la

denuncia calumniosa como la simulación de delitos contribuyen a entorpecer la labor jurisdiccional, por cuanto a través de estas conductas se crea una falsa apariencia de comisión de un delito desde la perspectiva de su autor, bien auto imputándose falsamente su comisión, como sucede en la simulación de delito, bien denunciando con hechos falsos a otro, a quien se le responsabiliza de un delito inexistente, como es el caso de la denuncia calumniosa.

En la legislación comparada, ambas figuras suelen tener un tratamiento separado, justificado básicamente en la mayor gravedad que representa la figura de la denuncia calumniosa, frente al de la simulación de delitos, teniendo en cuenta que en aquélla existe un potencial-sino efectivo-, daño al honor de otra persona, la cual se ve implicada en un proceso penal, carente de justificación fáctica alguna, simplemente por la denuncia falsa presentada por el autor de este delito. De esta forma, en la denuncia calumniosa se utiliza ilegítimamente a la Administración de Justicia perjudicando al honor de otro, si bien también puede resultar lesionado otro interés, como, por ejemplo, la libertad de la persona, en casos en los que, a raíz de la denuncia calumniosa se proceda a su detención, el patrimonio, cuando ello sea una forma de amenaza o de elusión del pago de obligaciones, etc.; en cambio, en la simulación de delitos, si bien, de igual forma hay un mal empleo del aparato judicial, o al menos un abuso del mismo, éste tiene como único fundamento el entorpecer lo que sería el normal desarrollo de un proceso penal, de cara a la determinación exacta del responsable por los hechos que están siendo juzgados, sin que con ello se pretenda, al menos desde el punto de vista del contenido de la antijuridicidad material, perjudicar a terceros.

Es por ello que dichas figuras suelen tener un tratamiento punitivo diferente, regla que, no obstante, no es compartida por nuestro legislador quien, al tipificar estas figuras bajo una misma disposición penal, opta por equiparar la gravedad de su injusto, al menos desde el punto de vista de la reacción legal contra ellas.

EL DELITO DE DENUNCIA CALUMNIOSA

El delito, en sentido estricto, de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como delictivos a sabiendas de que éstos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta sólo contra la función jurisdiccional sería parcializar el contenido del injusto en esta figura, por cuanto, también aquí se está afectando directamente el honor de una persona, más específicamente de aquella que resulta denunciada, y a la que se le imputa falsamente la comisión del delito denunciado.

Si bien, desde el punto de vista de su descripción típica, parece no ser necesario el hecho de que la denuncia sea dirigida contra una persona en concreto, sin embargo, esta exigencia se deduce de nuestra legislación en materia procesal penal, en función de la cual, si bien es posible que sea denunciado un hecho, sin necesidad de señalar a persona alguna como su responsable, no obstante, la formalización de la denuncia fiscal como primer paso para la apertura de un proceso penal pasa necesariamente por la identificación de quienes, en función dela investigación realizada, se considere en un primer momento responsables del mismo.

Por otro lado, la práctica demuestra que sólo son efectivamente tramitadas aquellas denuncias, con independencia de la vía por la que se efectúen (esto es, vía policial, vía Ministerio Público) en tanto señalan o identifican a sus posibles responsables Es por esta razón que a pesar de que en el tipo penal no se señale como requisito legal la necesidad de que la denuncia vaya dirigida contra alguien en concreto, resulta obvio que, tanto procesalmente como en la práctica, esta exigencia resulta incuestionable. Y ello es lo que nos permite afirmar que en la denuncia calumniosa se protege algo más que la Administración de Justicia, dado que el honor también se ve directamente afectado en esta conducta.

Evidentemente, esta circunstancia es el origen de que este delito entre en concurso con el de calumnia, previsto en el art. 131º CP, en tanto que parte del contenido del tipo subjetivo en ambos es el mismo, es decir, la intención de perjudicar el honor de un tercero. No obstante, en el instrumento a través del cual se realiza la conducta está la diferencia; mientras que en la calumnia la lesión al honor sólo exige que se impute falsamente un delito a un sujeto, cualquiera que sea la forma empleada por el sujeto para ello; en la denuncia calumniosa este aspecto pasa a un relativo segundo plano, por cuanto lo más significativo es que dicha atribución se realice, precisamente, mediante una denuncia ante los órganos competentes para su tramitación, dando inicio con ello a un proceso penal carente por completo de sustento fáctico, en la medida en que su origen está en un delito inexistente.

Es por ello que entre estos delitos se plantea un concurso aparente de leyes, que sólo tiene solución aplicando la regla de la consunción, por cuanto, en realidad, el desvalor implícito en la calumnia ya se encuentra subsumido en el delito de denuncia calumniosa.

Por ello, habrá calumnia cuando el sujeto afirme en una reunión de amigos que otro le ha robado dinero, -careciendo, por supuesto de todo fundamento y sólo con la intención de afectar a su reputación-; pero, si dicha afirmación se realiza en una denuncia por delito de robo presentada ante la policía, bajo la mismas condiciones de falta de

fundamento y con afán de venganza, estaremos ante un caso de denuncia calumniosa.

Como se puede deducir del propio tenor del art. 402º CP, sujetos activos y pasivo en este delito podrán ser cualquier persona, en la medida en que el derecho a denunciar ante las autoridades competentes la comisión de un delito le corresponde a todo ciudadano. Precisamente, la ratio legis de este precepto estriba en el uso abusivo de este derecho, cuando es ejercido por quien actúa, no en aras del restablecimiento del orden jurídico perturbado con la comisión de un delito, sino en perjuicio del honor de otra persona.

Lo importante es que la denuncia se efectúe ante la autoridad competente; de nada sirve denunciar ante el notario que la letra protestada ha sido falsificada, si esta misma afirmación, -falsa-, no se formula, por ejemplo, ante la policía. Evidentemente, aquí el legislador alude, de manera genérica, a todo funcionario al que le compete la investigación y persecución de los hechos criminales, más directamente, la policía y el Ministerio Público, por cuanto a ellos, legalmente, les compete la labor de determinar la veracidad de la notitia criminis.

Si bien, específicamente, el hecho de denunciar con conocimiento del origen falso de la imputación constituye la conducta característica del delito de denuncia calumniosa, no obstante, una modalidad de este delito consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un delito, en tanto con ello se pueda sustentar el inicio de un proceso penal. El considerar esta conducta como una modalidad del delito de denuncia calumniosa tiene su sustento en la propia definición de lo que hemos considerado como tal delito, es decir, el atribuirle formalmente a una persona la comisión de un delito que se sabe nunca ha existido.

La preparación de pruebas falsas no constituye sino un acto preparatorio del posterior delito de denuncia calumniosa, en la medida en que, no basta para la comisión de este delito el simple hecho de formalizar ante cualquier autoridad la existencia de un hecho delictivo, es necesario que esta afirmación, aunque sea falsa, tenga un determinado sustento en el que evidentemente pueda tener apoyo la falacia inventada por el sujeto activo. De ahí que quedan fuera de esta modalidad delictiva aquellas simples denuncias cuya inconsistencia es evidente, por cuanto no podemos olvidar que éstas siempre han de pasar el filtro representado por la investigación y el análisis jurídico que los funcionarios competentes deben realizar de los hechos denunciados.

De otra manera no se podría entender este delito como un ataque a la función jurisdiccional de la Administración de Justicia, en la medida en que ésta sólo va a intervenir una vez que la denuncia, al menos aparentemente,

posee una mínima cuota de coherencia y sustentación. De ahí que la preparación de pruebas falsas como medio para fundamentar una posterior denuncia no implica más que la decisión del legislador de adelantar las barreras punitivas en este delito, castigando lo que en realidad no es más que un acto preparatorio de este delito.

En relación directa con esta modalidad delictiva, se encuentra el párrafo añadido por la Ley Nº 27225, de 17 de diciembre de 1999, en el cual se acoge una circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en estos casos, siempre que las pruebas o los indicios falsos tengan relación con un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, donde autores de este hecho sean funcionarios específicamente encargados de la prevención del delito, esto es, Policía Nacional y Ministerio Público.

Ante estos hechos, se prevé una pena entre tres y seis años de privación de libertad. Quizás la razón que haya impulsado a nuestro legislador a realizar tal modificación sea la extrema dureza con la que está castigado el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que la Administración de Justicia no puede permitirse el castigar a nadie por este delito en base a pruebas falsas o sobre indicios creados para la ocasión, situación que pondría en duda la eficacia de nuestro sistema judicial, máximo cuando quienes están encargados de garantizar su buen funcionamiento son, precisamente, los que, abusando de su condición, logran pervertirlo.

En cuanto al contenido del tipo subjetivo, es importante precisar que no basta con que el sujeto sepa que la persona a quien denuncia falsamente es inocente, es decir, carece de cualquier participación en los hechos denunciados; el contenido del dolo en este caso no se refiere a la participación del denunciado en unos concretos hechos, sino a la misma inexistencia de delito, esto es, el sujeto es conocedor de que los hechos que está denunciando no constituyen ninguna clase de hecho delictivo.

Es en este aspecto donde se pone de manifiesto el contenido del bien jurídico en este delito, en el que lo importante no sólo es afectar el honor de otra persona, -ésta es una condición inherente a la denuncia calumniosa-, sino el poner de manifiesto la comisión de un delito que nunca se cometió, obligando con ello a la intervención de la Administración de Justicia.

En definitiva, el sujeto activo en el delito de denuncia calumniosa es saber que los hechos objeto de su denuncia no son constitutivos de delito alguno, con independencia de la participación que en ellos le den a la persona denunciada; o bien, debe ser consciente de estar creando falsas pruebas de un hecho delictivo inexistente, pero con la suficiente solidez como para justificar la apertura de un proceso penal. En cualquier caso, el sujeto siempre debe pretender el inicio de un proceso penal a raíz de su

denuncia, el cual tiene por objeto la imputación de un delito no cometido a una persona en concreto

LA SIMULACIÓN DE DELITO

A través de la figura de la simulación de delito, el sujeto, bien se auto inculpa un delito cometido por otra persona, bien finge ser el autor de un delito que no se ha cometido.

Definitivamente, la menor gravedad del injusto en esta figura resulta evidente si se la compara con la denuncia calumniosa; en la simulación de delito simplemente resulta perjudicada la Administración de Justicia por cuanto actúa sobre una concreta persona sin mayores propósitos, que los simples de poner en marcha dicha actuación jurisdiccional.

Es por ello que aquí el único bien jurídico que entra en juego es exclusivamente la función jurisdiccional de la Administración de Justicia.

La conducta típica en esta forma delictiva consiste en atribuirse, falsamente, la comisión de un hecho delictivo o cuya autoría corresponde a otro sujeto. Elemento indispensable y clave en el entendimiento de dicha conducta es que la autoinculpación que realiza el sujeto es falsa, esto es, -al igual que sucedía en el ámbito de la denuncia calumniosa-, el sujeto engaña a la Administración de Justicia de manera deliberada respecto al grado de participación que ha tenido en un supuesto delito; de nuevo debe exigirse un cierto grado de idoneidad al engaño creado por el sujeto para que pueda admitirse la comisión de este delito, por cuanto sólo en aquellos supuestos donde lo afirmado por el sujeto tenga apariencia de veracidad intervendrán las autoridades judiciales o, en general, encargadas de la persecución e investigación criminal.

De ahí que no pueda afirmarse la comisión de este delito por parte de aquellos sujetos, afectados, sin duda, de una determinada patología mental, que se presentan como autores de hechos criminales con relevancia pública.

La simulación de delito puede realizarse de cualquier forma, no obstante, de especial interés resulta aquella consistente en asumir la responsabilidad por el delito cometido por otra persona, en la medida en que suscita problemas concursales con el delito de encubrimiento personal tipificado en el art. 404º CP. Atribuirse el delito cometido por otro es una forma de sustraer a este último de la acción de la justicia al desviar el curso de la investigación judicial, determinando la impunidad de quien verdaderamente ha de ser sancionado penalmente.

En estos casos, si pudiera demostrarse que la intencionalidad del sujeto es precisamente la de lograr que el verdadero autor del delito cometido evada su responsabilidad penal, imputándose falsamente su participación en el delito, nos encontraríamos ante un concurso aparente de leyes, donde el delito de encubrimiento personal subsumiría al de simulación de delito, por cuanto aquél presenta un injusto mucho más amplio, a la vez que está castigado con una pena mayor.

En cuanto al contenido del tipo subjetivo, no se exige más que el sujeto sea consciente y quiera atribuirse unos hechos delictivos que no se han cometido o que le corresponden a otro, con independencia de la intención específica que le mueva a ello; sin embargo, habrá que tener en cuenta que cuando ello se realice con la finalidad específica de permitir que el responsable del delito cometido se evada de la acción judicial, estaremos ante un delito de encubrimiento personal, el cual subsume la simulación realizada por el sujeto.

En relación con el tema de la simulación de delito, es necesario tener en cuenta que la simple confesión de un hecho delictivo no constituye prueba en el proceso penal, por cuanto ésta goza de un valor relativo que deberá, en todo caso, corroborarse con otros medios probatorios, tal y como se deduce de lo expuesto en el art. 136º del Código de Procedimientos Penales. No se olvide a este respecto que el procesado no está obligado a decir la verdad en el proceso.

I.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una correcta administración de justicia, se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

El bien jurídico específicamente protegido es la Administración de Justicia pues al configurarse el delito, la actividad del sujeto activo puede ocasionar que la administración despliegue sus funciones inútilmente. La simulación de pruebas o indicios de un hecho punible que originan o pueden originar un proceso penal desvían o distrae la correcta y normal marcha de la Administración de Justicia.

Como la simulación no se dirige contra persona alguna determinada o determinable, no se da el complejo de protección de distintos bienes que veíamos en la denuncia calumniosa, lo cual justificaría de lege ferenda su menor punibilidad.

I.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

A. Sujeto activo :

Cualquier persona o autoridad. (Primer párrafo)

Miembros de la P.N.P otros funcionarios o servidores públicos. (Segundo párrafo)

B. Sujeto pasivo:

El estado, la colectividad y la persona afectada. (Primer párrafo)

El Estado y la colectividad. (Segundo párrafo)

I.3. ACCIÓN TÍPICA

La acción típica consiste en denunciar a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido.

Denunciar implica poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho punible, y ello se materializa en una denuncia, esto es, en una noticia verbal o escrita que se da a la autoridad competente, de haberse cometido alguna falta o delito. La finalidad de la denuncia es que la autoridad practique la investigación pertinente para demostrar la veracidad de la imputación. En el sistema procesal inquisitivo que aún nos rige, están legitimados para denunciar el agraviado o sus parientes consanguíneos o cualquier ciudadano en ejercicio del derecho de acción popular, si se trata de delitos de comisión inmediata. La denuncia la pueden formular ante la autoridad policial o ante el Ministerio Público. Se entiende que la denuncia se refiere a la “notitia criminis”, esto es la primera noticia que se tiene de la comisión de un delito.

Los hechos punibles que se denuncian deben ser subsumibles en algún tipo legal de injusto de un delito o falta perseguible de oficio. No es necesario que el denunciante los califique como tales o que la calificación sea errónea (hurto en lugar de robo, por ejemplo).

Es diferente que el delito o la falta sea de los castigados en el Código penal o en las leyes penales especiales. Existe delito aun cuando el denunciador se equivoque en la calificación jurídica del

hecho. La situación antijurídica creada por el delito subsiste aun cuando el delito imputado, después de su denuncia, perdiere por reforma de la ley su carácter delictivo, pues para determinar si existe o no denuncia calumniosa ha de tomarse como punto de referencia el momento en que el agente desarrollo su actividad criminal y la ley vigente en el momento del hecho.

El hecho punible denunciado no debe haberse cometido. Se trata de una imputación falsa. La falsedad es un dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido. La falsedad ha de recaer sobre hechos, no sobre su valoración.

No se configura el delito, por ejemplo; cuando se denuncia lesiones graves, ocultando que hubo legítima defensa o estado de necesidad justificante.

En definitiva, el perjudicado por la denuncia calumniosas denunciado por un delito o falta inexistente o que, existiendo, no fue practicada por él. Además, La acción típica consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal.

Simular es desfigurar esencialmente la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. En este caso se crean pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible. Para que se configure el tipo se exige que la simulación sea idónea para motivar un proceso penal. La “idoneidad” de las pruebas o indicios simulados es un requisito complejo y difícilmente determinable.

La simulación puede ser idónea para “provocar” la actuación procesal pues, de lo contrario, estaríamos ante una simulación carente de ilicitud. No existe riesgo para el bien jurídico cuando se presentan simulaciones de pruebas o indicios cuya falsedad es evidente. Asimismo, cuando se simulan pruebas o indicios de un hecho que no es punible o que sólo ostenta una ilicitud administrativa.

No se debe confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. El indicio viene a ser una parte del todo que es la prueba indiciaria. Los conceptos indicio y prueba indicaría están vinculados necesariamente, puesto que resulta imposible una prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida. Y, si al inicio no se le somete al debido proceso cognoscitivo razonado, no es posible

obtener con rigor el esperado “argumento probatorio”. Pueden considerarse indicios (dato indiciario), por ejemplo:

• Los rasguños en el cuello, cara y manos del imputado o los restos de piel humana encontrados en sus uñas.

• Las cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado encontradas en el interior de la casa del sospechoso de la sustracción de un pavo.

• El puñal ensangrentado encontrado en la habitación en donde se produjo un homicidio.

Podemos decir que la simulación de indicios se configura cuando el agente del delito introduce, en la casa del sospechoso de la sustracción de un pavo, cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado. También cuando el agente entierra un puñal ensangrentado en la habitación en donde se produjo u homicidio o cuando realiza cortes finos y regulares en el vidrio de la ventana de su casa, en donde quiere hacer creer que se produjo un hurto

I.4. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Necesariamente tiene comportamiento doloso. El autor debe tener el pleno conocimiento de que la persona que denuncia es inocente en relación al hecho punible. Además, debe saber que el ilícito nunca existió

I.5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite la tentativa. La conducta se consuma cuando llega al juez

Consumación

Tratándose de un delito instantáneo, la consumación se producirá cuando la denuncia llega, en forma suficiente idónea, a la autoridad. Se requiere que la denuncia goce de una cierta idoneidad que sea suficiente para que la administración de justicia o los órganos que colaboran con ésta empiecen a operar. Es necesario que los hechos que se denuncian no sean atípicos.

El requisito de la idoneidad es sustento por la doctrina, en razón de que no sería admisible una denuncia que ab initio se presente con características absurdas.

Tentativa

No es admisible la tentativa, pues si la denuncia se efectuó hay consumación, si no llegó a efectuarse, puede haber tan sólo un acto preparatorio no punible

I.6. AGRAVANTES :

Se agrava cuando este delito es realizado por miembros de la Policía Nacional, funcionarios y servidores públicos.

I.7. LA PENA :

1° Párrafo: La pena privativa de libertad será no mayor de tres años.

2° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.

EJEMPLO

La interposición de una queja contra miembros de la policía, por supuestos cobros indebidos que dieron origen a una investigación policial donde no se probaron estos hechos, pero si se detectaron irregularidades, produciendo que la superioridad policial sancione administrativamente a uno de los quejados, no configura denuncia calumniosa, tampoco se configura en tanto la queja ha quedado sólo a nivel policial y no se ha realizado ninguna investigación a nivel jurisdiccional; por lo mismo la interposición de una queja no puede ser considerada dolosa, en tanto todo ciudadano tiene derecho a recurrir ante la autoridad policial y o judicial para que se investigue hechos irregulares, siendo ello el ejercicio legítimo de un derecho.

II OCULTAMIENTO DE MENOR A INVESTIGACIÓN JUDICIAL :

Art. 403 C.P.- “El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. ”

GENERALIDADES

Tal como se encuentra descrita la hipótesis típica, no es requisito fundamental en esta figura que el sujeto activo oculte a un menor que se presume responsable de una infracción. Solo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de

una investigación no implica que el menor investigado tenga, necesariamente, algún tipo de participación en la comisión de una infracción penal o administrativa, sino que puede ser, por ejemplo, testigo de algún delito o infracción. Se presenta la posibilidad de que la verdadera finalidad que guía a quien oculta al menor sea en este caso, procurar que el menor no rinda su testimonio – el mismo que puede ser adverso al ocultador.

Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta.

Existen diferencias sustanciales entre lo dispuesto por nuestro codificador al describir el delito de ocultamiento de menor a las investigaciones y lo establecido en el código penal.

Para introducir esta exención de pena proponemos de lege ferenda que se establezca el artículo 403 – A: se eximirá de pena cuando el agente sea ascendiente o hermano, natural o adoptivo del menor ocultado a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente, siempre que el ocultamiento sea hecho con la finalidad de favorecerlo.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Mediante este delito se atenta contra la administración de justicia en cuanto se dificulta o entorpece su curso. Al ocultar al menor, el agente se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con ésta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase pre-procesal.

La función concretamente desplegada por la justicia en un proceso, el objeto mismo del procedimiento, no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad. Esa es la condición previa a todo pronunciamiento. De allí que se vulnera el bien jurídico no sólo cuando el ocultamiento del menor se realiza para favorecerlo- evitar que el menor sea investigado por una infracción que el agente sabe que cometió; sino también puede llevarse a cabo para evitar que se esclarezcan los hechos ilícitos en los cuales el ocultador ha participado

2.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

A. Sujeto activo :

Cualquier persona.

B. Sujeto pasivo :

El estado y la colectividad.

2.3. ACCIÓN TÍPICA

La acción típica consiste en ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.

El ocultamiento ha de ser físico, desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. No puede considerarse ocultamiento el mero hecho de prestar al menor los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento, se tome inútil o se frustre temporánea o definitivamente.

Esta forma delictiva, por lo mismo que consiste en ocultar menor de edad, puede asumir formas permanentes.

Las investigaciones de la justicia o de la autoridad pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes.

El ocultamiento del menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar un asunto penal o civil.

La autoridad a que se refiere la ley es cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado. Es necesario que las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente estén en curso. El ocultamiento del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y, lógicamente, antes de que haya concluido

2.4. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se admite dolo. El agente ha de saber que el menor que oculta está comprendido en una investigación de la justicia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. La

voluntad de ocultar al menor de edad no requiere un acuerdo con éste. Basta que sea voluntad unilateral del agente.

El agente procura eludir o desviar las investigaciones de la justicia ocultando a un menor de edad. No es necesario que el menor haya sido sujeto activo de una infracción o haya participado en ella, la finalidad que guía al autor de este delito puede ser, también, evitar que se conozca el estado de salud del menor (a quien lesionó) o que rinda un testimonio (en relación a un delito). De esta manera se puede entorpecer la búsqueda o determinación de los autores o partícipes de un hecho punible, y sus consiguientes responsabilidades. Por esta razón el ocultamiento no siempre se llevara a cabo para favorecer al menor de edad sustrayéndolo de la investigación de la justicia o de la autoridad competente

2.5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

El delito se consuma cuando el agente oculta al menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente.

Es un delito instantáneo, aun cuando sus efectos pueden prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el ocultador para seguir escondiendo al menor de edad, cambiando su apariencia física, nada agrega a la acción ya consumada salvo, claro está, lo que se refiere a las hipótesis de concurso.

Es posible la tentativa

2.6. LA PENA:

Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

EJEMPLO

Un padre oculta a su menor hijo que ha sido víctima de violación sexual a fin de que no se vea revictimizado impidiendo que el mismo se presente al examen de reconocimiento médico legal.

III ENCUBRIMIENTO PERSONAL:

Art. 404 C.P.- “El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 273° al 279-D, 296° al 298°, 315°, 317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350°, en la Ley N° 27764 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el decreto Ley N° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. ”

GENERALIDADES

AUTONOMÍA DEL ENCUBRIMIENTO

El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto.

El encubrimiento es un delito dotado de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la injusticia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno en encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes.

En definitiva, se debe entender que el delito de encubrimiento es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del encubridor en el delito precedente.

Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedente.

EL DELITO PRECEDENTE: CARACTERÍSTICAS

Para que se lleve a cabo el encubrimiento no importa la especie (doloso o culposo) o las características del delito precedente que se pretende encubrir (delitos propios o de propia mano) puede tratarse de delitos previstos en leyes especiales. El codificador sólo ha tomado en cuenta como circunstancia agravante específica del encubrimiento- dado su mayor contenido de ilicitud- que el agente sustraiga de la persecución penal o de la aplicación de una pena al autor de los delitos contra la Tranquilidad

pública, contra el estado, la Defensa Nacional, contra los Poderes del estado y el orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas (segundo párrafo del artículo 404°)

No hay encubrimiento de faltas ni de infractores.

También el encubrimiento es, a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonomía, nada hay que permita pensar de otro modo.

La intervención del sujeto activo del delito precedente que se ayuda a encubrir puede ser en calidad de autor, cómplice o instigador.

Se producirá el delito de encubrimiento aun cuando el delito precedente haya sido consumado o tentado. En este último caso, debe tratarse de una tentativa acabada, pues de lo contrario el favorecimiento se convertiría en participación.

No se configura el encubrimiento, si la necesaria existencia del delito precedente es desvirtuada por la existencia de alguna causa de exclusión de la antijuricidad o de responsabilidad y, también si la punibilidad del delito ha prescrito.

En conclusión, tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realización de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque esta fuera del ámbito de la participación. Si la cooperación fuera prestada durante la ejecución del delito, habría coautoría y no encubrimiento. En el encubrimiento personal, la ayuda es directa a la persona como tal. No se trata, sin embargo, de una ayuda a cualquier persona, ni de todo tipo de ayuda. Se trata de un auxilio que se destina a la persona que cometió un delito, sustrayéndola de la acción de la autoridad.

NO PARTICIPACIÓN DEL ENCUBRIDOR EN EL DELITO PRECEDENTE.

Es condición esencial de esta figura que el encubridor no haya participado en el delito precedente. Para determinar estas condiciones existen dos pautas: la sustracción de la persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena debe ser posterior a la ejecución del delito precedente (después de la ejecución) y no tiene que haber mediado promesa de realizar la sustracción antes de la ejecución del delito o mientras se lleva a cabo

Cuando la promesa de ayuda – para sustraer de la persecución penal, de la aplicación de una pena o de otra medida ordenada por la justicia – es anterior a la ejecución del delito, constituye una forma de participación en el delito precedente y, por tanto, excluye la figura de encubrimiento bajo la forma de instigación o de complicidad intelectual.

La intervención del instigador debe ser necesaria respecto a la decisión del autor del delito precedente. Para cometerlo, el instigado debe haber formado su dolo de realización de hecho punible, ya sea como consecuencia directa de la acción del instigador o como provocación del instigador a que el instigado se decid. La promesa de ayuda viene a ser, pues, una forma de provocar o influenciar en la decisión delictiva del agente. Esto porque – como indica Stratenwerth – es suficiente con que, por lo menos, la decisión del hecho concreto provenga de la influencia del instigador.

Dadas las características de la instigación, no se configura el encubrimiento cuando el autor del delito precedente decide cometer el injusto -Habiéndose determinado a ello- gracias a la persona de ayuda de un presunto encubridor. En este caso, la pena que le corresponde al instigador será aquella establecida para el delito que ha instigad Habrá complicidad intelectual y no encubrimiento, cuando al autor del delito precedente ya estaba decidido a perpetrar el injusto, pues en tal situación, escapan las posibilidades de poder ser instigado. Así, mismo de cualquier manera se intenta instigarlo, dicha conducta podría ser castigada a título de complicidad intelectual (reforzamiento de la decisión delictiva).

Para que se dé la promesa de ayudar a encubrir la ejecución de un delito, debe mediar una oferta expresa o tácita de ayuda. No se cumple este requisito cuando el presunto encubridor sólo conoce que aquel a quien posteriormente sustrae de la persecución penal o de la ejecución de una pena, va a perpetrar o está perpetrando el delito. Tal conocimiento no ubica la sustracción dentro de la complicidad y deja vigente el encubrimiento.

El encubrimiento es posterior a la ejecución del delito cuando se produce después de que la ejecución se ha completado o cuando los actos de tentativa han dejado de producirse,

En los delitos permanentes, para que el favorecimiento personal constituya encubrimiento, debe haber cesado la permanencia.

Es discutida la naturaleza jurídica de la figura:

algunos autores consideran que constituye una excusa absolutoria, que excluye la punibilidad de la conducta típica, antijurídica y culpable

otros autores consideran que se trata de una causa de exculpación, que excluye la culpabilidad

mientras que otros autores opinan que constituye una causa de justificación, que excluye la antijuricidad.

3.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de justicia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores.

Un amplio sector de la doctrina considera que el ámbito de protección penal de esta figura se restringe a la actividad desplegada en el proceso. Así, en el caso del encubrimiento de una persona perseguida por la autoridad, se traba o entorpece el accionar de la Administración de justicia, se altera la función concretamente desplegada por ella en un proceso. Esto porque el objetivo mismo del procedimiento, que no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad- como condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio, es lo que el entrometimiento perjudica. Por todas estas razones se sostiene que el encubrimiento supone un ataque a la eficacia de la justicia.

3.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

A. Sujeto activo:

Cualquier persona y funcionario o servidor público encargado de la investigación.

B. Sujeto pasivo:

El Estado y la colectividad.

3.3. ACCIÓN TÍPICA:

Sustraer significa quitar. Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la aplicación de una pena, con lo cual se ve que el sustraído puede ser un perseguido o condenado.

Sin embargo, el tipo delictivo se amplía al establecerse que el encubrimiento personal abarca la sustracción de una persona a “otra medida ordenada por la justicia”. En este último supuesto típico encajaría, por ejemplo, la sustracción de una persona sobre quien pesa un mandato de detención o de captura.

La sustracción de la persona que se pretende encubrir debe realizarse después de haber cesado la actividad del encubierto o de

una vez consumado el delito precedente. Por consiguiente: después de la cesación de la tentativa, después de la consumación del delito o después de la cesación del delito permanente.

La persecución de que es objeto el sustraído puede ser en calidad de sospechoso, imputado, procesado o condenado. La sustracción puede concretare por medio del ocultamiento de la persona, por la facilitación de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad.

El encubrimiento personal debe tener lugar antes de meditar la absolución o el sobreseimiento, pues, de otro modo, ni se entorpece no obstaculiza la acción de la justicia, ni es posible pensar en encubrir un hecho no delictuoso o un autor no culpable. El auto encubrimiento no es punible cuando los medios adoptados no constituyan por sí mismos delito (cohecho, resistencia a la autoridad, falsificación de documentos, etc.)

El delito de encubrimiento personal continúa siendo único, no obstante la pluralidad de los delitos cometidos por el agente encubierto.

III.4. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se admite dolo. El encubrimiento personal es, sin duda, un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento de que el sustraído es persona sindicada como autora o partícipe de un delito. El encubridor sabe que está ayudando al sujeto encubierto a eludir la investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia. La voluntad de favorecer o encubrir al implicado de un delito no requiere un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral del encubridor.

El encubridor debe saber que el sujeto a quien sustrae de la persecución penal o de la aplicación de una pena debe ser quien ha sido sindicado o efectivamente ha participado (como autor o partícipe) en el delito precedente. Por esta razón, el sustraído puede ser un condenado, procesado o imputado. Es distinto el móvil último que inspira la acción. Ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente a un inocente excluye el delito; el autor no es la persona llamada a decidir sobre ello.

III.5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No hay tentativa, es un delito de resultado.

El encubrimiento personal se consuma cuando el favorecido logra eludir la persecución, la ejecución de una pena u otra medida ordenada por la justicia, aunque sea provisionalmente.

Es un delito de resultado. Si el auxilio fue efectivamente prestado, se perfeccionará el delito aunque la finalidad de sustraer a un delincuente de la persecución penal o de la aplicación de una pena no se logre definitivamente, o sea, por ejemplo, cuando después de la fuga la autoridad recaptura al fugitivo.

III.6. AGRAVANTES:

El artículo 404° contiene dos circunstancias agravantes específicas, a saber:

1. Que el agente sustraiga al autor de los delitos contra la tranquilidad Pública, contra el estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas. Esta circunstancia agravante se basa en el mayor contenido de injusto que ostenta el encubrimiento de delitos de mayor gravedad, en donde el único titular de los bienes jurídicos vulnerados es el estado.

Se infringirá el principio de proporcionalidad de las penas si se estableciera la misma sanción penal, tanto para quien encubre al autor de un hurto como para quien encubre un traficante de drogas ilícitas o a un golpista. No se puede medir con el mismo rasero delitos cuyo grado de injusto es notoriamente diferente.

Si se configura esta circunstancia agravante, el encubridor sería castigado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días –multa.

2. Que el autor del encubrimiento personal sea un funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.

El encubrimiento personal se torna más grave cuando tiene como autor a un Funcionario o Servidor público. En esta circunstancia, el mayor grado de ilicitud resulta de la concurrencia de la afección del bien jurídico Administración de justicia y del incumplimiento de deberes propios de la función o del servicio. El legislador ha restringido el alcance de esta agravante, al establecer que sólo se configura cuando el encubrimiento se lleva a cabo incumpliendo los deberes – funcionales o de servicio- inherentes a la investigación del delito o a la custodia de los delincuentes.

No todos los funcionarios o servidores tienen la facultad o la competencia para investigar delitos o custodiar a los delincuentes.

Por esta razón, el tipo agravado se refiere a aquellos funcionarios o servidores públicos a quienes es posible exigirles tal deber de colaboración con la justicia. Por ejemplo, pueden incurrir en el delito de encubrimiento personal agravado: los representantes del Ministerio Público (que conforme al inc. 5° del artículo 250) de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial, los miembros de la policía nacional (que en base a lo dispuesto en el art. 166, inciso e) de la Constitución tienen por función prevenir, investigar y combatir la delincuencia, los jueces penales que dirigen la investigación judicial o instrucción y los servidores del personal penitenciario encargado de custodiar a los reclusos o detenidos.

De configurarse esta agravante, el funcionario o servidor público es castigado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años e inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

III.7. LA PENA:

1° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.

2° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

3° Párrafo: La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. ”

EJEMPLO

Robert de la Cruz es abogado defensor del señor Grados alias PICHANGUITA, quien ha sido denunciado por el delito de homicidio, motivo por el cual el sindicado ha optado por esconderse a fin de evitar ser capturado, siendo que el abogado defensor conoce el paradero actual del aludido. Por lo cual se le ha denunciado al abogado por el delito de encubrimiento personal. La conducta del abogado se subsume en el delito de encubrimiento personal

IV ENCUBRIMIENTO REAL:

Art. 405 C.P.- “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298, 315°, 317°, 318-A, 325° al 333°, 346° al 350° o enl Decreto Ley N° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

EL DELITO DE FAVORECIMIENTO REAL

Esta figura delictiva también conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el artículo 405 del Código Penal y al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye una vulneración al bien jurídico denominado Función Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al encubrimiento personal, este ilícito tendrá incidencia únicamente en la Justicia Penal, ya que de una deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el legislador ha utilizado un verbo rector más adecuado que en la hipótesis del delito de favorecimiento personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc. sino tratar de conseguirlo1, procurar la desaparición de huellas, pruebas o efectos del delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustracción, hasta por ejemplo el daño mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las justicia esas huellas, pruebas o efectos. También en cuanto a la coyuntura preexistente al encubrimiento, este delito ofrece mayor seguridad que el ilícito antes estudiado. Obsérvese que el artículo 405 habla de dificultar la acción de la justicia, lo cual sitúa en el contexto adecuado el desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la acción de la justicia, se aprecia más claramente que será necesario cuando menos la existencia de una investigación preliminar y no de una simple imputación por más seria que ésta sea, pues con la denuncia de parte o con la difusión de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay

1 CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pág. 343

aún acción de la justicia. Esta afirmación sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al analizar el delito de encubrimiento personal.

Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmáticamente hablando que el autor del delito principal se sustraiga a sí mismo, en lo referente a este aspecto en el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el procurar la desaparición de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso será una sola la resolución criminal ejecutada que se confunda con la propia comisión del ilícito. En ese sentido, me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analicé el delito de favorecimiento personal.. Como puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artículo 405 del código sustantivo, la conducta punible deberá erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este último el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el término efectos, siguiendo la tendencia española, y como lo sostiene Muñoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda demostrar la existencia del delito, su forma de ejecución o sus resultados2, de manera que aquí se encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas falsas o con la venta del ganado hurtado)3. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la receptación radica en que en este último delito se experimenta un ánimo de lucro que en el favorecimiento no existe, puesto que la intención del agente al realizar la conducta es ayudar al autor del delito principal en dificultar la acción de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse un supuesto de concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código Penal). Por último, sin temor a equivocarme, considero es en este contexto (desaparición de efectos) en donde el testaferraje se convierte realmente en una acción punible, en tanto y en cuanto, bajo la hipótesis que la persona que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situación requiera de la intervención de un tercero, este último prestará su colaboración para dificultar la acción de la justicia, convirtiéndose a su vez en agente de un ilícito autónomo.

2 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 1999.Págs. 916

3 CREUS, Carlos. Op. Cit. Pág.344

DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERISTICAS

El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo “dificulta” cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc.

Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una voluntad rectora en la acción dolosa del agente, importa por tanto, para la configuración del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que la de dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la desaparición de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos de del mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de acción material expresada en verbos rectores fin-medios. Otra de las características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de resultado. Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la construcción del tipo sobre la base de los verbo rectores- medios como acción material dirigida a dificulta la acción de la justicia.

DE LOS SUPUESTO QUE ADMITE EL TIPO

Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento persona, teniendo como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción dolosa fortalece y confirma la lesión de un bien jurídico que ha realizado el agente encubierto.

La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc. es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función probatoria.

¿CÓMO SE DIFICULTA LA ACCION DE LA JUSTICIA?

El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de manera expresamente descrita en el tipo.

La acción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer

o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi Gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejo en el lugar donde se cometió el hecho ilícito, en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis, Antonio; amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, auxilia inmediatamente al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso.

Como sostiene Creus: “Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc, sino tratar de conseguirlo, es pues, un delito de actividad, no de resultado. Porque cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar.

Según el texto del artículo 405 del Código penal, el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar es estas circunstancias. Las circunstancia de que el encubrimiento real ocurra “después” de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituirá una forma de participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario.

La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) “después” de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia.

Recordemos que la norma en comentario es tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del agente, el medio es ocultando, despareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR, de ello resulta claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfeccionar con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo.

No obstante que la acción real recae sobre las cosas el acto mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro, obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el articulo 405del Código Penal que no admite la tentativa.

La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este cao, la tentativa.

En suma, estacamos lo afirmado por SOLER: “Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de la justicia.4

LA LINEA DIVISORIA ENTRE LA RECEPTACION Y EL FAVORECIMIENTO REAL

El favorecimiento real y la receptación son figuras que se aproximan, pero no deben confundirse.

Ambos delitos precisan de la existencia de un delito precedente para su configuración y en ambos existe la consciencia, por parte del agente, de tal práctica delictiva anterior. La diferencia se ubica en la causa sceleris, pues en la receptación el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un interés económico propio o de un tercero ( lucri faciendi causa) y el favorecimiento real se realiza el delito en provecho exclusivo del autor del ilícito penal precedente (amoris vel pietatis causa).

4 SOLER, Sebastián. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”. Tomo V. pág. 263

En la receptación la acción delictiva del agente está dirigida a aprovecharse de la cosa, en cuanto producto de un delito. En el favorecimiento real, el agente quiere auxiliar al autor de un delito aunque lo hace de forma indirecta, recayendo su acción sobre las huellas, pruebas o efectos del delito y no sobre la persona del delincuente.

DIFERENCIAS: ENCUBRIMIENTO PERSONAL Y ENCUBRIMIENTO REAL

En la doctrina se ha distinguido claramente el favorecimiento personal y el real. En el primero, la ayuda se presta directamente a la persona del delincuente, por ejemplo, sustrayéndolo de la persecución penal. En el segundo, la ayuda que se presta al delincuente se realiza por medio de actos que recaen sobre cosas vinculadas al delito.

IV.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administración de Justicia. La administración de Justicia, como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir la misión jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las Leyes.

La Administración de Justicia, función que nuestra normativa tiene asignada en la materia que nos ocupa al Poder Judicial y sus órganos jurisdiccionales, lo que permite la aplicación del Derecho Penal a quienes han infringido la norma y brindar tutela efectiva, conforme lo establecen los artículos 138 y 139 de nuestra Constitución Política y 26 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IV.2. TIPICIDAD OBJETIVA : A. Sujeto activo :

Cualquier persona.

B. Sujeto pasivo :

El estado y la colectividad.

IV.3. ACCION TIPICA

Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la práctica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado.

La hipótesis típica contiene dos modalidades de acción. La primera es procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito. Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la víctima de un homicidio para así entorpecer la acción de la justicia. Por tanto, para que se configure esta modalidad no es necesario que el agente tenga éxito es su cometido. Nos hallamos ante un delito de actividad, no de resultado.

La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicación por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta. La ocultación no exige el traslado del objeto o su desaparición física de una esfera determinada: es suficiente su disimulación por cualquier medio; por supuesto que ahí queda comprendida la destrucción del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar los terceros.

Tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como la ocultación de sus efectos están dirigidos a evitar el encubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autores.

La acción desplegada por el agente debe ser idónea para procurar o efectivamente, dificultar la acción de la justicia. Así, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automóvil hurtado en el jardín de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar entorpecer la localización del bien sustraído.

Por prueba del delito se debe entender todo aquello que en el proceso pueda conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. La prueba del delito es aquella que confirma o desvirtúa una denuncia o acusación. La prueba ayuda a descubrir la verdad materia o real de los hechos materia de un proceso.

En este delito no se considera los productos sceleris como objetos lucrativos o de valor, sino como elementos de prueba, con el mismo criterio con que se aprecian los rastros y todas las cosas materiales o documentos que pueden fundar una prueba real o documental. Los efectos del delito son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc.

En opinión de la Corte Suprema de Justicia, para que se configure el delito de encubrimiento real debe existir una vinculación entre encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. Tal vinculación acreditaría la existencia del dolo en el encubridor, quien, conociendo a los autores del delito precedente, dificulta la acción de la justicia al desaparecer los objetos de prueba, que hubieran podido servir para comprobarlo.

En un caso parecido la Sala penal de la Corte Suprema ha declarado , de conformidad con lo dictaminado con el Fiscal, que “si bien el ganado constituía objeto de prueba para determinar si habían sido utilizados por los narcotraficantes como medio para transportar droga, también es cierto que el sacrificio de dichos animales no prueba en modo alguno que los procesador hayan tenido intenciones dolosas de dificultar la acción de la justicia, mas aun cuando estos encausados no se encuentran vinculados en forma alguna con los sujetos procesados por tráfico de drogas” (Sala Penal “C”. CONS. N° 1933-96. Lambayeque/Dictamen Fiscal N° 5568-96-IFSP-MP)

La hipótesis típica contiene dos modalidades de acción. La primera es procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito. Procurar, significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo.

En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la víctima de un homicidio para así entorpecer la acción de la justicia. La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicación por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboraron con ésta. La ocultación no exige el traslado del objeto o su desaparición física de una esfera determinada: es suficiente su disimulación por cualquier medio; por supuesto que ahí queda comprendida la destrucción del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar terceros.5

5 ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima. p. 881

IV.4. TIPICIDAD SUBJETIVA :

Si se admite dolo.

El citado injusto requiere insoslayablemente que el procesado haya actuado con dolo, es decir, que tal conducta por sus características propias debe ser intencionada y sin que medie excusa de ningún tipo que justifique o pretenda justificar dicho ocultamiento.

Las dos modalidades del encubrimiento real, solo admiten la comisión dolosa. El encubridor debe tener conocimiento del delito anterior. Tal conocimiento, positivo y actual en el momento de prestar el auxilio, no puede ser sustituido por un debía saber, ni mucho menos por un sistema de presunciones derivadas de la mera tenencia de objetos provenientes del delito.

En la primera modalidad de encubrimiento real, la intención del agente es dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de huellas o pruebas de un delito. La finalidad de hacer desaparecer puede procurarse por medio de la destrucción o no del objeto; en este segundo sentido hace desaparecer el que saca el objeto de la esfera dentro de la cual puede utilizarlo la autoridad de justicia o los funcionarios encargados de colaborar con esta.

En la modalidad del encubrimiento real, que consiste en ocultar los efectos de un delito, el designio del sujeto activo es, también, dificultar la acción de la justicia. Con esta finalidad, el agente evita que los efectos del delito puedan ser utilizados en contra del autor del delito precedente.

Al igual que en el encubrimiento personal, el encubrimiento real el autor deber ser consciente de que la persona a la que va a ayudar en cualquier forma, ha intervenido en la ejecución del delito precedente como autor o participe. No es preciso que el encubridor conozca con plena concreción la naturaleza jurídica del delito precedente (hurto, robo, apropiación indebida, estafa, etc.) cuyos efectos procura desaparecer o ayuda a ocultar.

La intención dolosa de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba, debe comprobarse mediante elementos de pruebas idóneas y suficientes que denoten la intención de dificultar la acción de la justicia. En este sentido, la Corte Suprema ha declarado no haber nulidad en un auto recurrido, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra una persona a quien se le imputa – entre otros

delitos- el delito de encubrimiento real, pues “si de autos no emergen elementos de prueba idóneos y suficientes que denoten intención dolosa de desobedecer las órdenes impartidas por el Fiscal Provincial, ni de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba o de dificultarla acción de la justicia, queda arreglado a ley lo resuelto por el Colegiado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral” (Sala Penal de la Corte Suprema. Exp. N° 3228-97.Lima)

Si el hecho se cometió por el fin específico de procurarse a si mismo o procurar a un tercero provecho y este consiste en adquirir, recibir u ocultar dinero u otras cosas provenientes de un delito, o en mediar para hacerlos conseguir, recibir u ocultar, al título de encubrimiento se sustituye el de receptación.

IV.5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No hay tentativa, es un delito de resultado.

CONSUMACION

La modalidad de encubrimiento real que consiste en procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito, se consuma desde el momento en que el agente trata o intenta hacerlas desaparecer. Es pues, un delito de actividad, no de resultado.

En el caso del ocultamiento de los efectos del delito, segunda modalidad del encubrimiento real, la consumación exige un resultado. Así, el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo consigue quitar del alcance de ubicación de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta; los efectos del delito. Por tratarse de un delito de resultado, admite la tentativa. 6

IV.6. AGRAVANTES :

Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298, 315°, 317°, 318-A, 325° al 333°, 346° al 350° o en el Decreto Ley N° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio).

IV.7. LA PENA:

1° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

6 GOMEZ DE LA TORRE, Rosa. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario. Grijley. Lima. p.483

2° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

IV.8. CARÁCTER AUTÓNOMO DEL DELITO.

Este delito requiere para su configuración un hecho precedente en el cual el sujeto activo no intervino en su ejecución como autor o partícipe, por lo que su configuración es autónoma.

Es un delito totalmente independiente que afecta a la administración de justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos. Encontrándose frente a un delito de mera actividad, por lo que no es necesario que el sujeto activo tenga éxito en su propósito de desaparecer las huellas o pruebas del delito, o la ocultación de sus efectos, siendo suficiente la realización de actos idóneos para dicho fin; así como tampoco es necesaria, la declaración judicial por sentencia firme del delito previo que se haya ejecutado, pues lo primordial en el ámbito de la tipicidad de este delito, es la procuración y predisposición del agente de dificultar la acción de la justicia.

IV.9. IDONEIDAD DE LOS MEDIOS COMISIVOS .

Que, "tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como la ocultación de sus efectos, están dirigidos a evitar el descubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autores.

La acción desplegada por el agente debe ser idónea para procurar o, efectivamente, dificultar la acción de la justicia. Así, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automóvil hurtado en el jardín de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar entorpecer la localización del bien sustraído".

IV.10. CONOCIMIENTO DEL HECHO ILÍCITO PRECEDENTE .

El agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilícito ya que el conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, lo que implica que el agente debe actuar dolosamente.

Todo ilícito requiere además de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, la presencia del dolo; elemento que en el

presente caso presupone que el agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilícito o razonablemente pueda discernir respecto al origen de los efectos que procura ocultar.

Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la práctica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado.

Constituye requisito sine quanon que se haya cometido un delito anterior, en el cual el autor del encubrimiento real no haya tenido ningún tipo de intervención, ni aún a título de partícipe.7

EJEMPLO

Luis Ramírez es un empleado bancario a quien la policía le solicita información respecto a las cuentas bancarias del imputado Yury Ore, quien se niega a proporcionar dicha información, estará su conducta inmersa dentro del delito de encubrimiento real’’’

V. EXCUSA ABSOLUTORIA:

Art. 406 C.P.- “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404º y 405º si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.”

GENERALIDADES.

Este artículo reconoce el derecho que tienen algunas personas para sustraer de la persecución penal a los que han cometido un delito. Para ello se toma como presupuesto necesario que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas. En este caso el vínculo que une al encubridor con el encubierto puede ser de naturaleza efectiva, familiar o amical. Se reconoce legalmente la naturaleza incoercible de estos afectos. Tanto en el encubrimiento personal como en el real concurren factores humanos que afectan a la posibilidad de exigir siempre y a todas las personas una colaboración con la justicia; es decir esta eximente consiste en una aplicación del principio ético-jurídico nemo tenetur se excusare.

Es necesario tener en cuenta que nuestro codificador no ha restringido esta excusa absolutoria para serle aplicable solo a los familiares del encubierto. Conforme a la redacción del artículo 406° solo se exige que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas como para excusar el encubrimiento.8

7 HUGO ALVAREZ, JORGE B. “Delitos contra la Administración de Justicia”. 1° Edición. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2004. pág. 81-

La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se estudian en relación con las personas, casos de la inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros y de los representantes diplomáticos extranjeros. Pero además de estas causas de impunidad, existen otras llamadas “excusas absolutorias” mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan impunes. Se diferencian de las causas de justificación en que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa absolutoria es, en realidad, un perdón legal.

Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”. Ahora bien, debemos señalar que “el fundamento doctrinario de las excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de ellas nos da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”, es decir que son causas de impunidad utilitatis causa.

CONCEPTO

Son causas personales legalmente previstas que, sin eliminar el carácter delictivo a la acción, excluyen la pena, pues para el Estado (por política criminal) no es necesario establecer pena alguna contra tales hechos pues dichas circunstancias revelan una mínima peligrosidad, en miras a causas de utilidad pública. Tenemos:

a) Encubrimiento entre parientes, o personas ligadas por sentimientos de amistad

b) Homicidio o lesiones imprudenciales a Parientes próximos.

c) Aborto en caso de embarazo por motivo de violación, culposo o terapéutico.

d) En razón de arrepentimiento y mínima peligrosidad del agente.9

8 FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Juristas Editores. 1° Edición. Perú: Lima. 2000

9 EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Ob.cit. p.231

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y DE MAYOR PUNIBILIDAD

Las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones de carácter objetivo, por lo que no es preciso que sean abarcadas por el dolo, no pertenecen al tipo de lo injusto y tampoco al ámbito de la reprochabilidad personal, ni tampoco es necesario que concurra una relación de causalidad entre la acción típica y la condición. En estos casos nos encontramos con acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables que no son punibles al concurrir determinadas condiciones en aras de razones de política criminal.

EJEMPLO

¿Puedo denunciar penalmente a mi pareja por haber roto y dañado mis cosas y por haberse quedado con mi dinero?

Cuando alguien daña, destruye o inutiliza un bien de otro en forma intencional se configura el delito de daños (artículo 205 del Código Penal).

En el caso propuesto cuando la pareja es quien destruye las cosas de la otra persona podríamos hablar entonces de la existencia del delito de daños.

De igual manera si la pareja se apropia del dinero de la otra persona como lo planteé al inicio de este artículo se configuraría el delito de hurto (artículo 185 del Código Penal). 

Ocurre sin embargo que en ninguno de los dos casos dichas conductas serían reprimibles penalmente en mérito a la existencia de lo que se llama una "excusa absolutoria" prevista en el artículo 208 del Código Penal que señala lo siguiente:

 "Artículo 208.- Excusa absolutoria. Exención de Pena No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos."

Por ejemplo, si la pareja en lugar de cometer el delito de hurto, comete el delito de robo (por existir violencia contra la persona o amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física), sí podría ser denunciada penalmente dado que el delito de robo no se encuentra dentro de los delitos previstos en el artículo 208 antes transcrito.

VI OMISIÓN DE DENUNCIA:

Art. 407 C.P.- “El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

6.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

6.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. Sujeto activo:

La persona que este obligada a hacerlo por su profesión o empleo.

B. Sujeto pasivo:

El Estado y la colectividad.

6.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se acepta dolo.

6.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite tentativa.

6.5. AGRAVANTES:

Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años.

6.6. LA PENA:

1° Párrafo: La pena privativa de libertad será no mayor de dos años.

2° Párrafo: La pena será no menor de dos ni mayor de seis años

EJEMPLO

Luis Miguel Ramirez es un médico psiquiatra que en el ejercicio de su profesión ha tomado conocimiento de la acción delictiva de su paciente Melissa Robles Arteaga. Se puede criminalizar la conducta del médico como de omisión de denuncia….

VII FUGA DEL LUGAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO : ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACION DE UN ACCIDENTE AUTOMOVILÍSTICO O DE OTRO SIMILAR

Art. 408 C.P.- “El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días-multa.”

7.1. BIEN JURIDICO

La correcta actuación de los órganos de persecución y de la Administración de Justicia, en cuanto a la averiguación e indagación de los hechos, del esclarecimiento de la conflictividad producidas por un accidente de tránsito o de otro similar.10

7.2. TIPO OBJETIVO

A. Sujeto Activo

Quien ha tenido parte en un accidente automovilístico –u otro similar-, conductor, peatón ocupante.

10 Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl: Derecho Penal – Parte Especial: Tomo VI, p 460.

B. Sujeto Pasivo

El Estado

7.3. ACCIÓN TÍPICA

Acción dolosa: Alejarse del lugar en donde se ha sido parte de un accidente automovilístico –u otro similar-con el fin de sustraerse a su identificación, para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles. El accidente puede ser producto de la casualidad y debe tener como resultado lesiones o muerte.

Omisión dolosa: se aleja por razones atendibles.

7.4. TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso

7.5. CONSUMACION

Cuando el sujeto activo se aleja o fuga del lugar del accidente. El alejamiento por razones atendibles se consuma desde que se puede exigir –razonable y legalmente- que el sujeto activo cumpla con el deber de informar a la autoridad.

CASO

Exp. N° 3035-98, Lima

“…la agraviada sostiene que le día de los hechos, luego de haber colisionado los vehículos de los procesados, fue atendida por el cobrador del carro en la cual viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo con los inculpados con respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados, se retiró a su domicilio; sin embargo al persistir los dolores fue atendida en los día siguientes por el médico legista, quien determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la no responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función jurisdiccional…”

EJEMPLO

La Procuraduría Anticorrupción formalizó su denuncia penal contra el exministro de Justicia, Aurelio Pastor, por haber revelado la identidad de un colaborador eficaz en la investigación fiscal por el escándalo de los ‘narcoindultos’.

El miércoles de la semana pasada, Pastor reveló en un programa de televisión que Marco Gálvez Tello es uno de los testigos ‘clave’, quien, según la denuncia

fiscal, lo acusó de haber intercedido a cambio de dinero para que el reo checo Eugen Csorgo reciba su conmutación.

“El señor Pastor reveló la identidad del colaborador, afectando severamente la investigación y sobre todo poniendo en riesgo la integridad de esta persona, incurriendo así en el delito de revelación indebida de identidad, previsto y sancionado en el artículo 409 b del Código Penal”, denunció la Procuraduría Anticorrupción.

En ese sentido, la Procuraduría Anticorrupción exhortó al Ministerio Público a que disponga de inmediato el inicio de las investigaciones preliminares contra Pastor.

Ayer, el abogado del aprista, Julio Rodríguez, señaló que su defendido no sabía que Marco Gálvez Tello era uno de los colaboradores eficaces.

El último domingo, Gálvez Tello solicitó garantías para su vida y responsabilizó a Pastor de lo que le pueda ocurrir. También anunció que mañana presentará una denuncia penal contra el exministro aprista.

VIII FALSEDAD EN TESTIMONIO EN JUICIO:, PERICIA O INTERPRETACIÓN

Art. 409 C.P.- “El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un proceso judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.

El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.”

Según Manuel Frisancho Aparicio11 para que se configure el tipo han de concurrir los siguientes elementos:

Alteración relevante de la verdad objetiva, en todo o en parte.

Intención de influir en el tráfico jurídico.

Verosimilitud de lo falseado. Lo falso debe ser creible

11 Frisancho Aparicio, Manuel: Delitos Contra la Administración de Justicia, Jurista Editores E.I.R.L., Abril 2011, 892 p.

Idoneidad de la falsedad. La idoneidad que posee la circunstancia o el hecho sobre el cual se miente para influir en las resultas de la causa, debe ser una amenaza para la certeza del juicio que se va a formular.

8.1. BIEN JURIDICO

Es un delito contra el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional, contra la objetividad de la aportación de prueba en un proceso judicial.

8.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Testigo, perito, traductor e intérprete., delito especial, de propia mano, importa una cuestión personalísima, no susceptible de ser transferida a un tercero, por consiguiente no admite Autoría Mediata, el hombre de atrás no está en posibilidad de dominar la escena fáctica, tampoco existe coautoría, pero si admite instigación y complicidad.

B. Sujeto Pasivo

El estado, los particulares: se atribuye a una persona la comisión de un delito, sabiendo que es inocente.

8.3. ACCIÓN TÍPICA

Falso testimonio; Consiste en faltar a la verdad en el testimonio que se presta en el procedimiento judicial. Circunstancia agravante específica, que el testigo, en su declaración atribuya a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente.

El dictamen, interpretación o traducción falsos; la falsedad comenzará a partir de la línea que separa lo científica o parcialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica. El dictamen o interpretación falsos han de ser dolosamente emitidos. No es delictivo por negligencia, poca capacidad, formación, pericia o criterio del dictaminador.

8.4. TIPO SUBJETIVO

Delito doloso. El testigo debe tener conciencia que su declaración no coincide con lo que él sabe que es verdad, y ha de llegar a los juzgadores, pudiendo influir en ellos. Al respecto Muñoz Conde advierte, conforme a la teoría objetiva de la falsedad es posible que el testigo o perito, por negligencia o imprudencia, emitan una

declaración objetivamente falsa. Sin embargo, esta realización imprudente del falso testimonio resulta atípica, pues el delito sólo se configura cuando el agente actúa con dolo directo.

8.5. CONSUMACION

Es un delito de simple actividad, se consuma con la sola declaración mendaz. Tratándose de peritaje, traducción o interpretación falsos, el delito se consuma en el momento y lugar en que el sujeto ha dado, en un procedimiento judicial, el dictamen o la interpretación mendaz, o ha afirmado hechos no conformes a la verdad, siendo que la retractación es una circunstancia posterior al momento consumativo, la misma que es atenuante o eximente de pena.12

CASO

Ejecutoria Suprema del 22/1/98 - Amazonas

“No existe ninguna prueba que demuestre que los encausados hayan faltado a la verdad al expedir los informes médico-ginecológicos, obrantes en autos, señalando que la menor presentaba himen íntegro y genitales externos de caracteres normales, sobre todo si el certificado médico tomado inicialmente como válido para la imputación del ilícito submateria ha quedado completamente desvirtuado a través del reconocimiento médico legal dispuesto por el juzgado, al concluir que no ha existido penetración de pene de un adulto”.13

CASO

Del interrogador en Juicio (abogado) que formula las preguntas necesarias, para que el testigo, brinde la información falsa.

CASO

Si el autor cree que la información que presta es verdadera, pero luego se demuestra su falsedad, en mérito a una errónea apreciación de los hechos.

IX OBSTRUCCION DE LA JUSTICIA

12 Frisancho Aparicio: Op.cit., p. 137 a 138

13 Rojas Vargas, Fidel: Código Penal, Parte Especial, Tomo II, IDEMSA, Lima, Enero 2009, 3era Edición, p. 649.

Art. 409-A C.P.- “El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos152° al 153°-A, 200°, 296° al 298° o en la Ley N° 27765 (Ley Penal Contra el Lavado de Activos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”

IX.1. BIEN JURIDICO

Protege el aspecto del bien jurídico Administración de Justicia que tiene relación con la libertad, objetividad y veracidad con la que se deben aportar las pruebas en la etapa de investigación preliminar o dentro del proceso penal. Asimismo, se pone en riesgo la certeza y objetividad que debe tener la decisión del Juez Penal.

IX.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Es un delito común. Resulta indiferente que el sujeto activo actúe en beneficio propio o ajeno.

B. Sujeto Pasivo

El Estado, los directamente agraviados: testigos, peritos, traductores e intérpretes “numerus clausus”, el denunciante

IX.3. ACCIÓN TÍPICA

La primera acción típica consiste en hacer de la fuerza física para impedir u obstaculizar que se preste un testimonio o la aportación de pruebas.

Impedir; dificultar, entorpecer, estorbar, el resultado es que el testimonio no se lleve a cabo.

Obstaculizar; poner tropiezos, trabas para que el testimonio o la aportación de pruebas no se produzca, pero, no obstante, se lleva a cabo en forma irregular.

Otra modalidad típica es amenazar para impedir u obstaculizar que se preste un testimonio o la aportación de pruebas. Vis compulsiva o anuncio de un mal inmediato.

El ofrecimiento es la promesa de un beneficio futuro al testigo o a la parte procesal que aportará la prueba de cargo o de descargo, a efectos de impedir que no se efectúe.

La concesión de un beneficio es su entrega real o efectiva. El eneficio indebido puede consistir en dnero, bien mueble o inmueble o prestaciones de carácter sexual.

Admite instigación, es suficiente que el inductor persuada al inducido para que preste el falso testimonio o presente una prueba falsa, por lo que no será necesario que el agente inductor se represente las circunstancias particulares o individualizadoras del testimonio o el contenido o naturaleza jurídica de la prueba falsa.

IX.4. TIPO SUBJETIVO

Delito doloso

IX.5. CONSUMACION

Desde el momento en que el agente usa de la fuerza física, de la amenaza o desde que ofrece la concesión de un beneficio indebido para impedir u obstaculizar que se preste un testimonio o se aporte pruebas en la investigación preliminar o en el proceso penal.

CASO

A determina a B para que declare faltando a la verdad, pero no le dice lo que habrá de declarar.

X. REVELACION INDEBIDA DE IDENTIDAD

Art. 409-B C.P.- “El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado, perito protegido, agente encubierto o especial, o información que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Cuando el agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.”

X.1. BIEN JURIDICO

Se tutela el bien jurídico Administración de Justicia en el aspecto que concierne a la eficacia y objetividad con la que deben actuar las personas particulares o funcionarios encargados de colaborar con la investigación preliminar y el proceso penal. Se protege de manera indirecta el bien jurídico Honor y la propia intimidad personal.

X.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Es un delito común. Circunstancia agravante solo los funcionarios o servidores públicos cuya actividad guarde relación con la actividad de los colaboradores o participes en el acopio de elementos probatorios.

B. Sujeto Pasivo

El Estado y los directamente agraviados.

X.3. ACCIÓN TÍPICA

Se puede cometer mediante dos modalidades típicas: revelando la identidad o brindando información que permita la identificación de un colaborador eficaz, testigo, agraviado, perito protegido, agente encubierto o especial. La revelación de identidad debe ser indebida o ilegal, esto es, no debe mediar ninguna causa de justificación o ejercicio legítimo de un derecho o profesión por parte del agente. La revelación de información es una ayuda parcial que posteriormente le facilitarán al interesado la identidad de los colaboradores.

X.4. TIPO SUBJETIVO

El agente debe saber que es ilegal revelar la identidad d los colaboradores eficaces, testigos o agentes encubiertos, no obstante ello quiere revelar y revela la información ya sea con fines pecuniarios o de otra índole.

La segunda modalidad también es dolosa, el sujeto activo revela información que sabe ayudará a identificar a los colaboradores eficaces, testigos o agentes encubiertos.

Circunstancia agravante específica: funcionario o servidor público.

X.5. CONSUMACION

Desde el momento en que revela en forma directa y detalla la identidad del colaborador eficaz, testigo o agente encubierto o facilita la información que permitirá posteriormente identificarlos.

XI AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESOS EN TRÁMITE

Art. 410 C.P.- “La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano no jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.”

XI.1. BIEN JURIDICO

Es una figura penal especial, cualificada por el sujeto activo (solo puede ser la autoridad) y por el bien jurídico tutelado: el normal ejercicio de la administración de justicia expresada en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Atenta contra la administración de justicia vulnerando la exclusividad de las atribuciones judiciales y la independencia de los magistrados.14

XI.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Solo podría serlo una autoridad ajena al poder judicial.

B. Sujeto Pasivo

El Estado

XI.3. ACCIÓN TÍPICA

La acción dolosa del agente se traduce en asumir la facultad de tramitar, investigar o resolver aquello que un juez o sala viene tramitando ante el órgano jurisdiccional, el agente sabe o tiene conocimiento de dicho procedimiento e ese conocimiento se avoca al proceso; en ello radica el dolo específico del agente.

XI.4. TIPO SUBJETIVO

Es exclusivamente doloso.

XI.5. CONSUMACION

14 Alvarez, Jorge Hugo: Delitos Contra la Administración de Justicia”, Gaceta Jurídica, Lima, 1era Edición, 2004, p. 502

Desde el momento en que la autoridad se avoca a un proceso en trámite.

XII FALSA DECLARACIÓN EN PROCESO ADMINISTRATIVO

Art. 411 C.P.- “El que, en un proceso administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años .”

XII.1. BIEN JURIDICO

Es remota la posibilidad que tiene este delito para poner en peligro la Administración de Justicia. Sin embargo, forzando un poco la interpretación, podemos decir, que pone en riesgo la etapa pre-procesal, desde el momento en que el resultado del procedimiento administrativo puede arrojar las pruebas o indicios necesarios para iniciar un proceso civil o penal.15

XII.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Solo quien hace una falsa declaración en proceso administrativo.

B. Sujeto Pasivo

El Estado

XII.3. ACCIÓN TÍPICA

Generalmente este delito se produce en concurso con el delito de falsedad ideológica y uso de documento falso. Debe probarse fehacientemente que el agente a violado la presunción de veracidad.

XII.4. TIPO SUBJETIVO

Por requerir falsedad en el agente, el tipo sólo admite la comisión dolosa.

XII.5. CONSUMACION

15 Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl: Ob.Cit., p 315

Desde el momento en que el sujeto activo presta la mendaz declaración en torno a hechos o circunstancias que le corresponde probar

CASO

Sala Penal

Cons. N° 3841-96

Lima

“…la conducta que se le imputa a la procesada Faride del Aguila Manzur , no se adecúa a la hipótesis que prescribe el artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues para la configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice declaraciones falsas en relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por la ley…”16

XIII APORTE DE PRUEBA FALSA O INFORME FALSO EN JUICIO

Art. 412 C.P.- “El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.”

XIII.1. BIEN JURIDICO

Con la acción u omisión dolosa el agente lesiona el normal y eficaz ejercicio o desarrollo de la actividad jurisdiccional; y de manera específica, la objetividad e imparcialidad en la expedición de pruebas o informes en una causa judicial.

XIII.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Solo puede serlo aquel que, sin ser parte en el proceso, es legalmente requerido en causa judicial, como el médico legista.

B. Sujeto Pasivo

El Estado

XIII.3. ACCIÓN TÍPICA

16 Rojas Vargas, Fidel: Código Penal, Parte Especial, Ob. Cit. p. 650

Expedir una prueba o informe falso. También en negar o callar a verdad en todo o en parte.

XIII.4. TIPO SUBJETIVO

Sólo se admite la comisión dolosa

XIII.5. CONSUMACION

La primera hipótesis se consuma desde el momento en que se expide la prueba o informe falso. En la última hipótesis, el delito se consuma cuando en la declaración hecha en causa judicial, el sujeto activo niega o calla la verdad en todo o en parte.

CASO

Exp. Nº 696-97

(Ejec. Sup.)

“El tipo objetivo del delito de aporte de prueba falsa se limita al perito o testigo, en el presente caso se le atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir, la persona que interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos relacionados con el objeto de proceso, con la finalidad probatoria, considerándose doctrinariamente que la declaración ha de afectar a algún extremo esencial del proceso, ello debe tener una significación probatoria.

XIV EVASION DEL DETENIDO MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA

Art. 413 C.P.- “El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.”

XIV.1. BIEN JURIDICO

Atenta contra el interés público de la administración de justicia, y, precisamente, contra aquel interés relativo al sometimiento de los particulares a la administración de justicia, relativo al sometimiento pacífico de los particulares a las penas o medidas restrictivas de la libertad.

XIV.2. TIPO OBJETIVO A. Sujeto Activo

Se trata de un individuo que ha sido afectado en su libertad.

Se trata de un individuo que ha sido afectado en su libertad personal, en su capacidad locomotora, pues la autoridad competente ha dispuesto su encierro, su custodia personal en un presidio. Delito común especial. Según Peña Cabrera, se admiten Autoría Mediata e Instigación. Quienes colaboran y/o coadyuvan, a la fuga del detenido, habrían de responder como cómplices; empero, si estos terceros, son quienes ejercen la violencia en los custodios, han de responder penalmente, a título de autor, donde el detenido estaría exonerado de responsabilidad, al no ejercer violencia alguna. No hay Coautoría (en fuga masiva). Cuando son dos las personas, que prestan ayuda, el detenido, para que pueda fugar de prisión o quienes ejerzan la violencia, han de ser reputados como Co-autores, a compartir el co-dominio funcional del hecho.

B. Sujeto Pasivo

El Estado, los custodios.

XIV.3. Acción Típica

Evasión; significa recuperar la libertad ambulatoria que restringía el encierro o la sujeción a una custodia determinada; importa, pues, salirse del encierro o sustraerse a las posibilidades de control de la custodia, solo puede evadirse, quien ha sido puesto a custodia de las autoridades pertinentes, aquel que no fue recluido en un centro de requisitorias. La ley no indica un lugar específico del que deba efectuarse la fuga; puede producirse de un vehículo, en el momento de ser llevado el detenido a declarar. Si el agente emplea astucia o si aprovechase el descuido del encargado de la custodia, no incurrirá en delito.

XIV.4. TIPO SUBJETIVO

Es un delito exclusivamente doloso No tiene ninguna relevancia típica, a opinión del evasor en torno la ilegalidad o legalidad de la privación de libertad que sufre.

XIV.5. CONSUMACION

Cuando el evasor –mediante violencia o amenaza- ha conseguido sustraerse completamente de la esfera de custodia en que se hallaba, recuperando su libertad ambulatoria, aí sea momentáneamente. Sólo habrá tentativa de evasión, si el agente no ha logrado sustraerse completamente de la esfera de custodia de la autoridad.

CASO

A, ejerciendo violencia sobre B (custodio), logra abrir la celda, pero no consigue superar el muro de la cárcel.

XV FAVORECIMIENTO A LA FUGA

Art. 414 C.P.- “El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor público, la pena será pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Si el agente actuó por culpa, la pena será no mayor de un año.”

XV.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

XV.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. Sujeto activo:

Cualquier persona.

B. Sujeto pasivo :

El Estado y la Colectividad.

XV.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si existe dolo.

XV.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite la tentativa.

XV.5. AGRAVANTES:

Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor público.

XV.6. LA PENA:

1° Párrafo: La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

2º Párrafo: La pena será pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

3ª Párrafo: La pena será no mayor de un año

EJEMPLO

Diego Alonso es un personal policial asignado a la Comisaría de Paijan, siendo que el Fiscal Provincial de Paijan solicitó el traslado del detenido a una de las Oficinas de la Fiscalía Mixta de Paijan y a efecto de su declaración, siendo que se produjo la fuga del detenido por no haberle puesto los grilletes reglamentarios lo que facilitó su evasión

EJEMPLO

Luego de concluida esta, el magistrado le manifestó al policía ¨se puede ir¨ y el policía entendió que se le había otorgado la libertad ambulatoria. Diego Alonso habría cometido el delito de favorecimiento a la fuga.

XVI AMOTINAMIENTO DE DETENIDOS O INTERNOS :

Art. 415 C.P.- “El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”

XVI.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

XVI.2. TIPICIDAD OBJETIVA A. Sujeto activo:

Detenido o interno.

B. Sujeto pasivo:

Funcionario del Establecimiento o cualquier persona encargada de su custodia.

XVI.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se acepta dolo.

XVI.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite tentativa.

XVI.5. LA PENA:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

XVII FRAUDE PROCESAL:

Art. 416 C.P.- “El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”

XVII.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y

especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

XVII.2. TIPICIDAD OBJETIVA A. sujeto activo:

Cualquier persona.

B. sujeto pasivo:

Funcionario o servidor público.

XVII.3. TIPICIDAD SUBJETIVA :

Si se acepta dolo.

XVII.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite tentativa.

LA PENA:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

XVIII EJERCICIO ARBITRARIO DEL DERECHO POR PROPIA MANO:

Art. 417 C.P.- “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio de veinte a cuarenta jornadas.”

XVIII.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

XVIII.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. Sujeto activo:

Cualquier persona.

B. Sujeto pasivo:

El Estado.

XVIII.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se acepta dolo.

XVIII.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite tentativa.

XVIII.5. LA PENA:

Será reprimido con prestación de servicio de veinte a cuarenta jornadas.

XIX INSOLVENCIA PROVOCADA:

Art. 417-A C.P.- “El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la realización del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el cumplimiento de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro. La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona jurídica con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los bienes de su representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la imposición de una consecuencia accesoria en el proceso penal respectivo.

Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152º al 153ºA, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”

XIX.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es la función jurisdiccional donde se cautela una administración de justicia correcta (correcta administración de justicia), se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivos.

En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la actividad pública de un estado social y democrático de derecho.

XIX.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. sujeto activo:

Persona con responsabilidad Civil / Representante de una persona Jurídica.

B. Sujeto pasivo:

Persona que se le va a pagar la responsabilidad civil. / Persona jurídica representada.

XIX.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Si se acepta dolo.

XIX.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

No se admite tentativa.

XIX.5. AGRAVANTES:

Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152º al 153ºA, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio).

XIX.6. LA PENA:

1º Párrafo: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro.

2º Párrafo: Será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

PREVARICATO

SECCIÓN II:

El capítulo II del Título XVIII del Código Penal peruano, recoge la mayoría de los delitos relacionados con la condición de funcionario público (o de autoridad), ya que el legislador ha considerado que tal circunstancia debe formar parte del tipo por su especial trascendencia, y ha pasado a ser el elemento aglutinador de estos delitos; específicamente en el Capítulo II se dedica a los denominados “Delitos Contra la Administración de Justicia”, apreciándose un sensible aumento de las conductas que han sido incluidas bajo esta rúbrica.

Los delitos contra la administración de justicia, no se desliga de la administración pública, de la cual forma parte, sin embargo, cuando el legislador ubica el prevaricato bajo el rubro de los delitos contra la administración de justicia, circunscribe esta forma delictiva como propia, exclusivamente, de los miembros del poder judicial y de aquellos que colaboran con éste en el curso de un proceso. Como bien apunta Gonzales, el bien jurídico protegido por este tipo penal, es la propia administración de justicia, la cual se ve afectada por la actuación irregular del juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico mediante una indebida actuación jurisdiccional en clara contravención a las leyes.

El bien jurídico protegió es esencialmente la funciona jurisdiccional, donde se cautela una administración de justicia correcta, se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivo. En otras palabras el bien jurídico tutelado es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales, y especialmente el debido respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial al que debe someterse la actividad pública en un Estado social y democrático de derecho.

I. PREVARICATO:

Art. 418 C.P.- “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años."

I.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegió es esencialmente la funciona jurisdiccional, donde se cautela una administración de justicia correcta, se trata de un interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivo.

I.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. Sujeto activo:

Una de las primeras características del delito en mención es que se trata de un delito especial propio, en el sentido que requiere una especial calificación en el sujeto activo (la de ser juez o fiscal). Se trata de cualquier persona que integre en forma permanente (titular) o coyuntural (suplente) el poder judicial o el ministerio público.

En este sentido, para el caso específico de los fiscales, el delito de prevaricato se configura cuando se emite un dictamen o resolución fiscal, que contraviene el derecho o cuando, en este se, alegan hechos falsos, pues en lugar de colaborar con la correcta administración de justicia, altera su curso desviándola en un sentido ajeno a lo prescrito clara y expresamente en la ley.

B. Sujeto pasivo:

La colectividad en general.

I.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

El dolo incluye el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha relación es antijurídica y no incluye la conciencia de la antijuricidad.

I.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

Este delito se consuma con la formación del dictamen o resolución. No se precisa una efectiva lesión al bien jurídico, por ello debe considerarse la prevaricación como un delito de pura actividad. En consecuencia, la prevaricación judicial y fiscal se configura como un delito de peligro abstracto. Si su decisión es contraria a la ley, sin imponer el perjuicio que pueda ocasionar, se encuadrara en el tipo de prevaricato.

I.5. LA PENA:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

II. DETENCIÒN ILEGAL O ARBITRARIA:

Art. 419 C.P.- “El Juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años."

II.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La administración de justicia, como un bien de carácter colectivo – institucional, podemos decir que la detención ilegal o arbitraria tutela penalmente el correcto tratamiento jurídico procesal de la medida cautelar personal durante la tramitación de un proceso penal.

II.2. TIPICIDAD OBJETIVA

A. Sujeto activo:

El tipo penal solo lo puede cometer el juez en ejercicio de sus funciones, por tanto estamos hablando de un delito especial propio. Aunque el tipo penal solo se refiere expresamente para “detener” o “condenar” a una persona en un centro penitenciario, o para “autorizar” su excarcelación de un centro penitenciario.

B. Sujeto pasivo:

La colectividad en general.

II.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

En este punto, la acción prevaricadora requiere conciencia de la situación, pues, la prisión preventiva exige una resolución judicial fundada, vale decir, una expresa indicación de las circunstancias relativas al hecho, al delito y a su autor, lo cual no aparece que pueda construirse semejante cuadro de situación de mera ligereza, dejadez o retardo.

II.4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

El delito se consuma cuando el juez ordena la detención ilegal de una persona, o cuando otorga la libertad de un proceso o de un

detenido. Como se trata de un delito de mera actividad y la técnica legislativa de protección es a través del peligro abstracto, no es necesaria que la “orden” ya sea para detener o no otorgar la libertad sea ejecutada efectivamente. Si la persona fue detenida efectivamente o si sigue preso en un centro penitenciario, estos supuestos serán catalogados como actos de agotamiento irrelevantes para perfeccionar el tipo penal.

II.5. LA PENA:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

III. PROHIBICIÓN DE CONOCER UN PROCESO QUE SE PATROCINÓ

Artículo 420°: El Juez o Fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Para un sector doctrinal, esta figura debería suprimirse porque contra este hecho hay remedios bastantes en las leyes reglamentarias de las recusaciones e impedimentos de los jueces y fiscales. No se puede recurrir al derecho penal para sancionar estas acciones. Además, no existe una clara fundamentación para disponer la represión penal de estas conductas en vista de que la existencia de una causa de recusación en el juez o fiscal no tiene aparejada la injusticia o la aplicación torcida del derecho en sus resoluciones o dictámenes.17

Asimismo Jorge Hugo Álvarez 18señala que dicha conducta bien puede ser corregida por otras medidas de tipo administrativo y no necesariamente penal; de manera que algunos opinan por la despenalización en armonía con la tendencia moderna. Existen soluciones alternativas de corrección al desvío de imparcialidad que debe mantener y guardar un juez o fiscal, como las recusaciones, inhibiciones, cuando el magistrado pretende seguir conociendo una causa que patrocinó como abogado.

III.1. VERBO RECTOR:

17 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración de Justicia. Juristas Editores EIRL, Lima. Abril 2011, p. 277.

18 ÁLVAREZ, Jorge Hugo. Delitos contra la Administración de Justicia. Gaceta Jurídica, Lima. 2004, p. 282.

Es el vocablo “conocer”, entendido en su acepción más amplia como tomar conocimiento en juzgamiento.

III.2. BIEN JURÍDICO:

Además de tutelar el legal ejercicio de la Administración de Justicia que es el aspecto del bien jurídico directamente protegido, en esta figura se busca preservar las garantías que disciplinan el ejercicio de la jurisdicción. Específicamente, el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial.

III.3. TIPO OBJETIVO:A. Sujeto activo:

Sólo puede ser el Juez o Fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado (es un delito especial propio, que sólo puede ser perpetrado por quienes están investidos del poder jurisdiccional o de la función fiscal).

B. Sujeto pasivo:

Es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

III.4. ACCIÓN TÍPICA:

La acción típica consiste en conocer en calidad de Juez o Fiscal de un proceso en el que anteriormente se patrocinó como abogado.

III.5. TIPO SUBJETIVO:

Es un delito doloso. El Juez o el Fiscal deben saber que están incursos en una causa de recusación o de excusa que pone en duda su imparcialidad, y sin embargo, llevan a cabo la labor jurisdiccional o fiscal.

III.6. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN:

Como se trata de un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el juez o el fiscal toman conocimiento y se contabiliza generalmente mediante el escrito de apersonamiento del proceso cuando antes patrocino como abogado. La tentativa resulta inadmisible pues se trata de un delito de mera actividad.

III.7. LA PENA:

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

IV. PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL

Artículo 421°: “El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

4.1. BIEN JURÍDICO:

El normal desarrollo de la Administración de Justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley, se pone en riesgo cuando los abogados que patrocinan o defienden o los mandatarios que representan a las partes en juicio actúan de manera infiel para con sus representados. Son actos que pueden llegar a desviar la correcta decisión de los jueces en un proceso judicial o administrativo.19

4.2. TIPO OBJETIVO

A. Sujeto activo :

Sólo pueden serlo los abogados o mandatarios judiciales.

Abogado es aquel que ejerce la defensa o patrocina a alguien en un proceso, NUÑEZ indica que abogado es aquel que teniendo esa calidad, lo que significa título habilitante, defiende, aunque no represente, basta sólo el patrocinio.

La defensa comprende tanto la representación en proceso civil, comercial, laboral, contencioso-administrativo, como la defensa en proceso penal.

Mandatario judicial: aquel que tiene poder para estar en juicio por otro y en calidad de parte.

Algunos sostienen que el mandatario puede tener facultad de abogar por el representado.

B. Sujeto pasivo:

19 FRISANCHO, APARICIO, Manuel. Op.cit. p. 283.

El Estado como titular del bien jurídico vulnerado, no obstante, los directamente agraviados por el delito serán aquellos ciudadanos que ven defraudadas sus expectativas por el actuar infiel de aquellos que los representan en calidad de abogado o mandatario judicial.

4.3. ACCIÓN TÍPICA:

La acción típica consiste en asumir la defensa o representación como abogado o mandatario judicial, de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o administrativo.

Asumir la defensa es dirigir en el aspecto técnico legal. Se trata de un asesoramiento técnico.

Parte contraria es toda aquella que sostiene intereses antagónicos a los de otra parte y con relación al mismo proceso.

Frisancho señala que se inscriben en el tipo la infidelidad de los abogados o mandatarios judiciales que asesoran, de manera sucesiva, a la parte contraria en un proceso penal, entendiéndose por parte procesal a toda persona o personas que solicitan de un órgano judicial la imposición de una pena y de una sanción civil y la persona frente a las que se ejercitan esas pretensiones.

El código penal castiga el patrocinio o representación sucesiva, como abogado o mandatario judicial, a partes contrarias en un mismo proceso cualquiera sea su fase o grado. Por esa razón, la colusión o confabulación del abogado o del mandatario judicial con el adversario de la parte que representa, está fuera del tipo. La colusión sólo puede ser llevada a cabo de manera simultánea. Es entenderse secretamente, en perjuicio de un tercero, con una persona que tenga intereses antagónicos a los de aquél.

De acuerdo a la redacción del tipo, el consentimiento del defendido para que su abogado asesore a la otra parte, de manera sucesiva y en el mismo proceso, no constituye causa de justificación.

4.4. TIPO SUBJETIVO:

Es un delito doloso. El sujeto agente debe saber que asume la defensa o representación de la parte contraria a la que patrocinó en

el mismo proceso judicial o administrativo y a pesar de éste conocimiento el agente realiza la acción típica.

4.5. CONSUMACIÓN:

Se consuma al asumir la función de abogado o mandatario judicial.

Asumir la defensa es dirigir en el aspecto técnico –legal, se trata de una asesoramiento técnico, sin que precise la realización de actos que trasciendan al exterior, como presentación de escritos, pronunciar informes, etc.

4.6. TENTATIVA:

Es inadmisible, pues la función de abogado o mandatario judicial de una parte en juicio se asume o no se asume.

Ejemplo: El abogado o mandatario judicial que después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso configura delito de patrocinio desleal.

Si bien la configuración del delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o infiel, requiere que el abogado defensor patrocine a las dos partes contrarias en un mismo proceso judicial o administrativo; en el caso de autos el patrocinio hecho a ambas partes en un trámite de adopción de naturaleza no contenciosa, es decir donde no hay controversia, no constituye delito de patrocinio infiel.

Si el acusado patrocinó al agraviado en un proceso judicial y a la parte contraria en un procedimiento administrativo, la conducta imputada no reúne la tipicidad exigida por la figura penal de prevaricato de abogado – patrocinio infiel, que requiere que el abogado o mandatario judicial patrocine o represente a las partes en conflicto en un mismo proceso, sea éste judicial o administrativo.

4.7. La Pena:

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

SECCIÓN III

Diferencia entre denegación y retardo de justicia:

Se trata de dos figuras penales diferentes, pese a que suele legislarse sobre ellas conjuntamente.

Llámese denegación de justicia el delito que comete el juez que se niega a fallar en una causa pretextando silencio u obscuridad de la ley.

El retardo de justicia es la prolongación maliciosa, por parte del juez, de la administración de justicia, pese al requerimiento de las partes y al vencimiento de los términos procesales.

I. DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

Artículo 422°

El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

En la doctrina se objeta como aparece redactada esta figura porque de acuerdo a nuestro código penal el delito no consiste sólo en negarse a juzgar, sino en negarse so pretexto de defecto o deficiencia de la ley.

El injusto en la forma descrita en el artículo 422° del Código Penal admite dos supuestos que configuran el tipo:

a) La conducta del agente que se niega a administrar justicia, y

b) La conducta del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la Ley.

En el primer supuesto no interesa cuál es el pretexto invocado por el agente para negarse a administrar justicia, es irrelevante la pretextación para la configuración del tipo. En cambio, en el segundo supuesto, la acción dolosa del agente que se traduce en eludir el juzgamiento, pretextando defecto o deficiencia de la ley, estableciendo expresamente la pretextación (defecto o deficiencia de la ley), siendo que el pretexto es taxativo y no admite otros.

Jorge Hugo Álvarez considera que la expresión “negarse administrar justicia” debe entenderse como una conducta positiva, consistente en la manifestación negativa de que no se va a resolver sobre la pretensión ejercitada sin aducir razón justificable alguna que fundamente su decisión de no administrar justicia, entendida esta última como la función de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado.

La acción dolosa del agente de negarse a administrar justicia no sólo se traduce en un acto positivo denegatorio, sino también en uno de simple omisión de juzgar. La negativa de administrar justicia sin causa legal alguna “comprende tanto la negativa expresa como la tácita, pues, parece que tanto da el juez que manifiesta su voluntad de no juzgar, como el que se limita a omitir el referido deber cuando no recurre, básicamente, una causa de inhibición o recusación o por incompetencia. No importa en la formulación del reproche si ésta negativa a administrar justicia se produce en una causa civil penal, laboral, contencioso-administrativa, etc; el legislador no ha hecho distinción alguna, siendo su aplicación a todo el proceso, cualquiera sea la naturaleza de éste.

1.1. VERBO RECTOR:

Negarse y eludir que denotan la acción material del agente; negarse significa rehusar, rechazar etc, y el vocablo eludir es una forma de negarse hacer, rechazar, rehusar, etc. Ambos verbos son sinónimos diferenciándose en todo caso en grado de equivalente de género a especie.

1.2. BIEN JURÍDICO:

Normal ejercicio de la administración de justicia, y específicamente, el cumplimiento del deber de intervención que tiene el órgano jurisdiccional para resolver conflictos de intereses.

A. Sujeto Activo :

Es un delito especial, sólo puede ser sujeto activo un juez, sea que actúe como juez único o como integrante de un Colegiado. Al hablar de juez, el legislador está refiriéndose en el sentido más amplia de su acepción, el que incluye a magistrados de todas las instancias.

B. Sujeto Pasivo:

El Estado como único titular del bien jurídico tutelado.

1.3. ACCIÓN TÍPICA:

Para que se configure el delito y se llegue a poner en riesgo el bien jurídico, el juez debe negarse a administrar justicia mediante un acto positivo denegatorio. No basta la simple omisión de juzgar. Por esta razón, la negativa a administrar justicia debe estar contenida en una resolución que la exprese o presuponga por el motivo de defecto o deficiencia de la ley.

La invocación de motivos distintos dejará la conducta fuera del tipo.

1.4. TIPO SUBJETIVO:

Es un delito doloso, que requiere en el Juez el conocimiento del deber que tiene de juzgar en el caso y además, la voluntad de negarse a hacerlo pretextando defecto o deficiencia de la ley.

1.5. CONSUMACIÓN:

En la primera hipótesis típica, la consumación se produce desde el momento en que el juez de manera explícita, se niega formalmente a administrar justicia por medio de una providencia.

La segunda hipótesis se consuma cuando el Juez elude juzgar argumentando defecto o deficiencia de la ley. A diferencia de la simple negativa a juzgar, el eludir hacerlo puede manifestarse a través de un retardo malicioso.

Esta hipótesis se consuma desde el momento en que el Juez ilegalmente, omite cumplir con diligencia su deber de juzgar.

Ejemplo:

Al haber eludido el Fiscal Provincial, denunciar a los involucrados en el delito de tráfico ilícito de drogas previsto en el artículo 297 del Código Penal, haciéndolo sólo por el artículo 296°, permitiendo de este modo que los ciudadanos colombianos se acogieran al procedimiento de la terminación anticipada, así como al haber omitido formular denuncia por delito de tenencia ilegal de armas, se encuentra acreditado el delito de denegación y retardo de justicia

II INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES.

Artículo 423°: El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor a un año o con treinta a sesenta días multa.

2.1. BIEN JURÍDICO:

Se tutela el normal ejercicio de la Administración de Justicia, y específicamente el cumplimiento de colaborar con ésta, que tienen los notarios o auxiliares de justicia.

2.2. TIPO OBJETIVO: A. Sujeto Activo:

Es un delito especial. Sólo puede cometer el notario, secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar se justicia.

B. Sujeto Pasivo:

Es el Estado, como único titular del bien jurídico vulnerado.

2.3. ACCIÓN TÍPICA:

Consiste en negarse a cumplir las obligaciones correspondientes a la labor de notario, secretario de juzgado o fiscalía, o la llevada a cabo por cualquier otro auxiliar de justicia.

Por ejemplo, se castiga la negativa del secretario de un juzgado penal para guardar secreto en los asuntos de su cargo.

La negativa a cumplir con la obligación de colaborar con la justicia puede manifestarse mediante una acción u omisión.

2.4. TIPO SUBJETIVO:

Es un delito exclusivamente doloso.

2.5. CONSUMACIÓN:

Se consuma desde el momento en que el sujeto activo realiza u omite un acto contrario al cumplimiento de su deber legal y específico de colaborar con la justicia, Por esta razón, sólo podrá serle imputada la comisión del delito, cuando ha cumplido con el deber especial que le corresponde como auxiliar jurisdiccional. No podrá exigirse, por ejemplo que el Secretario de Sala Penal cumpla con las labores propias del relator.

III. OMISIÓN DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

Artículo 424°: El Fiscal que omite ejercitar la acción penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

3.1. BIEN JURÍDICO:

Se tutela el normal ejercicio de la Administración de justicia, y específicamente, el cumplimiento del deber que tienen los fiscales de ejercitar la acción penal, cuando no concurren los requisitos legales para la aplicación de las pautas de oportunidad. Consiste en una forma de obstaculización de la labor de la Administración de justicia en la etapa previa al proceso penal.

3.2. TIPO OBJETIVO:

A. Sujeto activo:

Es un delito especial. Sólo puede cometerlo un Fiscal especializado en lo penal.

B. Sujeto pasivo:

Es el Estado, como único titular del bien jurídico Administración de Justicia.

3.3. ACCIÓN TÍPICA:

Se manifiesta a través de una omisión, consistente en el no ejercicio de la acción penal. Sin embargo, la abstención se torna atípica cuando responde a la aplicación de los criterios de oportunidad, solicitaos o consentidos por el imputado.

Por ser un tipo especial, sólo admite la instigación pero no la complicidad.

3.4. TIPO SUBJETIVO:

Para que se configure el tipo, el dolo del agente debe abarcar el conocimiento de la situación de hecho condicionante para el ejercicio de la acción, es decir, la vigencia de su deber ante la posible existencia del delito, y además el conocimiento de la no solicitud, por parte del presunto autor, de los criterios de oportunidad.

3.5. CONSUMACIÓN:

Se consuma con la omisión de la actividad debida: ejercitar la acción penal siempre y cuando no se haya solicitado por parte del autor del delito, la aplicación de algunas de las pautas de oportunidad legalmente establecidas.

Por esta razón, para la consumación del delito no se exige que como resultado de la abstención u omisión ilegal de ejercitar la acción penal, el presunto autor logre la impunidad.

IV. LA CALIDAD DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO EN EL DERECHO PENAL

Artículo 425°:

LEY N° 30124 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 12 de diciembre de 2013

Son funcionarios o servidores públicos:

1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

3.- Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades del Estado, incluidas las empresa del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejercer funciones en dichas entidades u organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

7.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.

El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse funcionario o servidor publico a efectos penales.

De esta manera, se ha delimitado el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto extensivo de funcionario o servidor público que incluye en él tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales) como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público.

Algunos autores señalan que esta ubicación es cuestionable, por ser técnicamente más coherente ubicarlo en la Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las figuras de la parte especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que utilizan los términos funcionario o servidor público, para calificar alguna circunstancia agravante.

4.1. LOS QUE ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA.

De acuerdo a la Ley de Bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N° 276, los que se encuentran comprendidos en la carrera administrativa son los pertenecientes a los grupos profesionales, técnicos y auxiliares (art. 9). Entre los primeros se encuentran aquellos servidores con título profesional obtenido a nombre de la nación o grado académico reconocido por la Ley universitaria, entre los técnicos se incluyen los servidores con formación superior (técnica o universitaria) incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida, y entre los terceros se colocan a los servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo.

Las actividades laborales que realizan son estables y permanentes, y al servicio de la administración pública (Ministerios, Parlamento, Poder Judicial entre otros). No se incluyen en este rubro, a los servidores públicos contratados, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

4.2. LOS QUE DESEMPEÑAN CARGOS POLÍTICOS O DE CONFIANZA INCLUSO SI EMANAN DE ELECCIÓN POPULAR

Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministros y otras entidades públicas) y con poder de decisión algunos de ellos.

Las personas incluidas en este rubro no son considerados servidores públicos de carrera, por consiguiente su remoción del cargo está sujeta a la decisión del superior jerárquico, que también tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios estatales sino temporales.

Cargos políticos que son de confianza: Ministros del Estado.

También son considerados funcionarios o servidores públicos los que emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son elegidos para cumplir funciones públicas por la voluntad ciudadana, vía elecciones generales o municipales.

Por ejemplo: Presidente de la República, Alcaldes, Regidores, Congresistas.

4.3. TODO AQUEL QUE, INDEPENDIENTEMENTE DEL RÉGIMEN LABORAL EN QUE SE ENCUENTRE, MANTIENE VÍNCULO LABORAL O CONTRACTUAL DE CUALQUIER NATURALEZA CON ENTIDADES DEL ESTADO, INCLUIDAS LAS EMPRESA DEL ESTADO O SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA COMPRENDIDAS EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO, Y QUE EN VIRTUD DE ELLO EJERCER FUNCIONES EN DICHAS ENTIDADES U ORGANISMOS.

Para efectos penales también se considera funcionarios o servidores públicos a los que trabajan en sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial.

4.4. LOS ADMINISTRADORES Y DEPOSITARIOS DE CAUDALES EMBARGADOS O DEPOSITADOS POR AUTORIDAD COMPETENTE, AUNQUE PERTENEZCAN A PARTICULARES.

Los bienes son encargados a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el deber de velar por la integridad de dichos bienes, así como por su conservación en el estado en que se les encomendó. Evidentemente no sólo pueden ser bienes de propiedad del Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares, sino también de particulares; para la calidad de funcionario público no interesa la naturaleza pública o particular de los bienes, sólo importa que los que tienen el encargo de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores públicos para efecto penales.

4.5. LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA NACIONAL. LOS DEMÁS INDICADOS POR LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY.

Para algunos autores este artículo debe ser eliminado. Si el código Penal no nos proporcionara los criterios para establecer quienes son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, no se justificaría su inclusión, por cuanto se podría recurrir a la Constitución y a la Ley (Derecho Administrativo) para llenar el vacío.

IV. INHABILITACIÓN:

Artículo 426° Los delitos previstos en los Capítulos II y II de este Título, serán sancionados, además con penal de inhabilitación de uno a tres años, conforme el artículo 36° incisos 1 y 2.

La Pena de Inhabilitación implica la privación y restricción de algunos derechos del delincuente (derechos de carácter público, económico o social) como consecuencia jurídica de un delito, es lo que se denomina inhabilitación.

La pena de inhabilitación es una pena principal convertible en accesoria. Puede imponerse, por tanto, como única pena o junto con otra.

La privación de los derechos civiles y políticos del condenado, significa generalmente una muerte civil.

Ejemplo:

La pena de inhabilitación con la que se sanciona a los funcionarios públicos que incurren en algún delito contra la administración pública no se puede extender todo el tiempo que dure la condena a pena privativa de libertad, sino sólo dentro del plazo de uno a tres

CONCLUSIONES

1. En cuanto, la Administración de justicia puede verse violada por medio de una acusación o denuncia calumniosa, la cual produce un enorme daño, debido en que incurre aquella de dictar una resolución injusta con graves consecuencias para la persona imputada.

2. La denominación de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador reúne en el art. 402º CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en común la intervención de la autoridad pública en la investigación de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos, por cuanto ésta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402º CP.

3. El delito de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como delictivos a sabiendas de que éstos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta sólo contra la función jurisdiccional sería parcializar el contenido del injusto en esta figura, por cuanto, también aquí se está afectando directamente el honor de una persona

4. El delito de Ocultamiento del menor, solo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de una investigación no implica que el menor investigado tenga, necesariamente, algún tipo de participación en la comisión de una infracción penal o administrativa, sino que puede ser, por ejemplo, testigo de algún delito o infracción. Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta.

5. El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto, Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedente.

6. El delito de Encubrimiento Real, encubrimiento real se encuentra sancionado por el artículo 405 del Código Penal y al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye una vulneración al bien jurídico denominado Función Jurisdiccional; este ilícito tendrá incidencia

únicamente en la Justicia Penal, ya que de una deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal.

7. En cuanto, al artículo 406, la excusa absolutoria; este artículo reconoce el derecho que tienen algunas personas para sustraer de la persecución penal a los que han cometido un delito. Para ello se toma como presupuesto necesario que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas. En este ámbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de política criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia, cuándo un hecho que reúne todos los requisitos para considerarse un delito, se considera conveniente no castigarlo

BIBLIOGRAFIA

SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Juristas Editores. 2005.

ROJAS VARGAS, Fidel. “Jurisprudencia Penal y Procesal Penal”. Idemsa. 2000. Lima.

ENHAUSTI, Miguel A. , Enriquecimiento ilícito de Funcionarios, Buenos Aires, Ad hoc, 2001.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la administración Pública cuarta edición enero 2007.

HUGO ALVAREZ, Jorge B. “Delitos cometidos por particulares contra la administración Pública”. Gaceta Jurídica. 2000.

ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima.

GOMEZ DE LA TORRE, Rosa. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario. Grijley. Lima. p.483

HUGO ALVAREZ, Jorge b. “Delitos contra la Administración de Justicia”. 1° Edición. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2004.

FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Juristas Editores. 1° Edición. Perú: Lima. 2000

EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas.

PEÑA CABRERA, Raúl (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VI. , Lima, Editorial Idemsa.