DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.- CUESTIONES GENERALES DE DERECHO PÙBLICO

1.1.- Administración pública y derecho penal

El Estado, dentro de sus formas de organización, tienen órganos de control y

procedimientos especiales internos y externos para proteger la administración pública

de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen sus

reglamentos y pautas orgánicas. Las infracciones administrativas y la desviación

funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se

hallan en el Decreto Legislativo 276; y en leyes u normas específicas: D.S. Nº 005-90-

PCM (Reglamento de Ley de Bases), D.S. Nº 02-94-JUS o la ley de normas de

procedimientos administrativos – TUO, así como en numerosos texto orgánicos de las

entidades públicas.

Es en este contexto el derecho penal como un medio de control criminatorio y

represivo es un mecanismo subsidiario de actuación, esto es, el último recurso

aplicable a la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal.

¿Pero protege realmente a la administración pública el derecho penal?

Para cualquier observador promedio resulta característico que los órganos de control

penal1 solo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ya se

haya producido. Entonces surge la duda si el derecho penal protege eficaz y

eficientemente los intereses estatales.

Otro problema son las desmedidas expectativas colocadas en el marco de la

intervención del sistema punitivo y el derecho penal, este último no es un medio de

evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su función concreta más

bien será la de: 1) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el

mensaje de prevención positiva. Y que debe internalizar cada individuo y funcionario o

servidor a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa) y 2) aplicar

sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la

obligación de actuar contenida en la misma, previo procedimiento ajustado en la ley.1

Para ser fin de estas funciones la vigencia de la norma penal, no actua antes de la

comisión del delito, sino después, una vez producido el hecho punible, haciendo uso

del ejercicio violento legitimado como respuesta estatal para mostrar que está vigente.

1.2.- Cuestiones de relevancia histórica.

El problema de la corrupción y los delitos contra la administración pública para ser más

concreto (la “corrupción” se ha generalizado como palabra), que es un problema

latente en los Estados, ha sido en el Perú uno de los mayores óbices de la construcción

de una democracia firme y transparente La corrupción socava la legitimidad del Estado

y con ello su fundamento democrático, afecta el correcto funcionamiento de la

administración pública, el patrimonio estatal, el carácter público de la función, la ética

en el ejercicio de funciones públicas, con lo cual genera que se inserte en el colectivo

social la certeza de que la función pública se vende al mejor postor. Nada más ajena a

un sistema de economía donde todo se puede vender hasta la conciencia y valores de

las personas, sobre todo si son funcionarios o servidores públicos.

La lucha contra la corrupción si bien es cierto está en la agenda política, no tiene

buenos avances, después de la dictadura fujimostesinista se sacó a la luz diversos y

escandalosos casos de corrupción, se pensaba que íbamos por buen camino, pero

luego de esos primeros años, una administración de justicia inoperante, impunidad por

prescripción, y varios casos encubiertos de corrupción, ponen al descubierto que la

corrupción sigue imperando en nuestro país.

En América Latina varios países han acogido un compromiso contra la corrupción y

suscribieron la Convención Interamericana contra la Corrupción con el objeto de

prevenir, detectar y sancionar la corrupción en la región; y, en el 2003, las Naciones

Unidas (ONU) aprobó la Convención contra la Corrupción en Mérida (México). Países

como Venezuela, Ecuador y Bolivia, han elevado la tesis de la imprescriptibilidad de los

delitos contra la administración pública en sus marcos legales e incluso

constitucionales.

En el Perú, la discusión de la imprescriptibilidad de este tipo de delitos no es ajena,

presentándose hasta la actualidad más de 40 Proyectos de Ley en el Congreso del 2001

al 2010, asimismo innumerables proyectos para aumentar la penalidad en los delitos

cometidos por funcionarios y servidores públicos, haciendo incluso énfasis los

gobiernos de turno (Como en el mensaje presidencial de Ollanta Humala el 28 de Julio

pasado) pero de poca efectividad, incluso varias normas penales no han diferido

mucho en su ampliación de la pena privativa de libertad del texto original del Código

de 1991, incluso de los textos de 1863 y 1924, siendo esto el “mayor logro” para los

gobernantes de turno, en su lucha contra la corrupción. El Estado se trata con guantes

de seda. Y hasta ahora no hay verdaderamente en el reflejo de la opinión pública la

sensación de vivir en un país libre de la plaga de la corrupción, sino la ven y viven a

diario.

2.- EL BIEN JURÍDICO: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2.1 Conceptos básicos:

Derecho Administrativo.- Se entiende por Derecho Administrativo, el conjunto de

principios y normas de Derecho Público Interno, que regulan la organización, la

actividad de la administración pública y su control. El Derecho Administrativo

comprende el estudio de la actividad administrativa, porque si bien la administración

es, en primer término, una organización, es también una actividad que desarrollan los

distintos órganos que la integran. Por eso el contenido de este derecho se refiere a la

organización y funcionamiento de la administración pública.

Administración pública.- Etimológicamente, la palabra administrar proviene de las

voces latinas <ad> que significa <a> y <ministrare> que quiere decir <servir>. Según

otros proviene de la contracción de <ad manus trahere> que da la idea de manejo o

gestión.

En el difícil terreno de las definiciones, no hay un concepto unívoco de administración

pública; sin embargo existe un nivel plausible de consenso de concebir a la

administración pública en un doble sentido: Objetivamente, es el conjunto de

actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituyen el desarrollo, la

dinámica de la función misma. Subjetivamente, administración pública “es el orden de

órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías entidades, cargos y oficios

delimitados por sus competencias.

La concepción objetiva está basada en la división material de funciones estatales

(legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepción subjetiva se fundamenta en

la división de poderes.

2.2 Amplitud temática

La Función pública entonces comprenderá a las funciones y competencias específicas

de orden legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, órganos autónomos del Estado, y

demás instituciones especializadas donde se desarrolla la función pública a cargo de

los agentes oficiales (funcionarios y servidores). Quedan fuera del ámbito las funciones

privadas, incluso si prestan servicio público, ejercidas por empresas incluso mixtas,

pero que están adscritas al régimen privado.

2.3 La administración pública como bien jurídico

Para el derecho penal la administración pública (objeto de tutela penal) como bien

jurídico, significa2:

1. Ejercicio de funciones y servicios públicos

2. Regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio.

3. Prestigio y dignidad de la función.

4. Probidad y honradez de sus agentes.

5. Observancia de los deberes del cargo o empleo.

6. Protección del patrimonio público, de los símbolos y distintivos especiales.

Debiendo estar todos estos intereses y valores públicos fundamentados a nivel

constitucional. Dichos elementos materiales y valorativos cohesionan el bien jurídico

“administración pública” en sentido amplio y es lo que le interesa al derecho penal. Los

delitos contra la administración pública lesionan o ponen en peligro cualquiera de

dicho elementos, intereses o valores institucionalizados que el Estado ha considerado

de relevancia y que constituyen las condiciones ideales de funcionamiento del

sistema de administración pública para el logro de los fines del Estado.

2 Fidel Rojas Vargas, “Delitos contra la administración pública”, 1999 primera edición.

2.4 Objeto genérico y específico de tutela penal

Objeto genérico.- la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como

bien protegido de forma jurídico penal,

Objeto específico.- Usualmente también se lesiona un valor o un interés específico, por

ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación de fondo,

entonces estamos hablando del objeto específico de la tutela penal.

2.5 El titular del bien jurídico, sujeto pasivo y la víctima.

Debe quedar claro que el titular del bien jurídico “administración pública” es siempre

el Estado. Entonces viene a constituir un sujeto pasivo genérico. Sin embargo, puede

hablarse de un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el

funcionario (en los casos de delitos cometidos por particulares)

Aún así no siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Pueden

haber agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente particulares)

que resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del

bien jurídico “administración pública”. Por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad,

se puede apreciar un sujeto pasivo y víctima diferenciados.

3. LA FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública, como institución del derecho público, es una actividad del

ordenamiento jurídico – constitucional y legal, reservada a los órganos – instituciones y

se manifiesta por la voluntad de los órganos individuales (funcionarios públicos). Toda

función pública implica una esfera de atribuciones limitada por el derecho objetivo.

Características:

1. Material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la nación por

funcionarios públicos repartidos mediante niveles y competencias asignadas en

las diversas reparticiones de los órganos del Estado o poderes públicos.

2. El Estado delega el ejercicio de la función pública en personas físicas bajo

delimitadas y estrictas formalidades que el otorguen legitimidad, dicho

ejercicio puede derivarse de mandato popular, vía elecciones.

3. Su contenido está definido por actividades de diverso orden dirigidos a fines

previstos constitucional y legalmente.

4. La función pública es continua, permanente e institucional.

5. Es inherente a su naturaleza la fijación de ámbitos de competencia de los

órganos y agentes públicos y por lo mismo plantea un conjunto de deberes y

obligaciones.

6. La función pública no se restringe al exclusivo ámbito administrativo-ejecutivo,

sino compromete a la totalidad de los asuntos estatales.

7. No hay concepto penal propio de función pública, sino recoge la contenida en

ámbito constitucional y legal.

4.- EL FUNCIONARIO PÚBLICO

El funcionario público en un plano deontológico, es aquella persona física que

prestando servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (ya sea por

delegación o elección popular) y que premunido del poder de decisión determina en

forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza

diversa que tienden a fines de interés social o estatal. El funcionario público es el

agente más importante de la estructura jurídica estatal de un país.

El concepto penal de funcionario público, a diferencia de otras legislaciones, no da

ninguna definición normativa de funcionario público; lo que sí hace es dar un listado

genérico de niveles de funcionario público y de servidores públicos a efectos de

imputar, Por lo mismo, no existe un concepto normativo taxativo propio de

funcionario público o servidor que permita diferenciarlo del que existe en la

administración pública

5.- SERVIDOR PÚBLICO

Servidor público, tiene identidad de significado con la frase “empleado público” para

nuestro ordenamiento jurídico. Tanto el funcionario como el servidor público sirven al

Estado para el cumplimiento de sus funciones. La diferencia que el servidor público no

representa al Estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad; el servidor se

relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria. En otras

legislaciones la frase servidor público engloba por igual a funcionarios como

servidores públicos, y el término empleado, se iguala al funcionario.

El código penal no hace diferenciación en su contenido normativo, solo señala quienes

son servidores o funcionarios públicos.

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PUBLICOS

Artículo 425°.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección

popular.

3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,

mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u

organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u

organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por

autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

6.-CONSECUENCIAS JURÍDICAS

El sistema de sanciones penales, para los particulares que delinquen afectando el bien

jurídico “administración pública”, utiliza: a)penas conjuntas, privativa de libertad e

inhabilitación (arts. 361, 364, 369, 371 segundo párrafo); b) penas alternativas:

privación de la libertad o prestación de servicios comunitarios (arts. 362, 370,371,372

segundo párrafo, 375); o , c) pena única (arts. 363, 365, 366,367,368,373) el nivel b de

penas es aplicable a los hechos delictuosos de menor gravedad.

En cuanto a los delitos especiales, es decir, los cometidos por funcionarios o servidores

públicos contra la administración pública, se hace uso de 4 clases de penas específicas:

a) privativa de libertad para todas las figuras penales, con excepción de la figura del art

381; b) multa (arts. 377,381); c) prestación de servicios comunitarios de modo

alternativo con la privativa de libertad (arts. 385, 387 tercer párrafo; y d) inhabilitación.

7.- PRESCRIPCIÓN

El sistema doble de prescripción de la acción penal que hace uso nuestro código,

prescripción ordinaria y extraordinaria, art 80 y 83 respectivamente es aplicable a

estos tipos de delitos.

Para las otras clases de pena que no sean privativas de libertad, prescriben a los tres

años.

Existen dos casos especiales, si el agente es menor de 21 años, entonces el plazo de

prescripción se reduce en al mitad (art 81) y el segundo caso especial que vamos a

desarrollar por ser de especial interés, es que si el delito es cometido por funcionarios

o servidores públicos es contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos

por éste, el plazo de prescripción se duplica. El problema es determinar que tipo de

delitos que vulneren el bien jurídico “administración pública” se les debe aplicar este

tipo de prescripción especial.

En el marco legal actual, la prescripción puede ser ordinaria y extraordinaria, la

primera es igual al máximo legal de la pena para cualquier delito Art 80, y la segunda

es la que supera en la mitad del plazo ordinario de prescripción en los casos señalados

en el Art 83. Entonces, por ejemplo el delito de concusión (8 años) prescribiría a los 12

años. Sin embargo, aún a pesar que las penas no son tan benévolas, la justicia da

cuenta frecuentemente de casos de impunidad por prescripción. Esto evidencia que la

impunidad no se debe a una sola causa, sino que concurren diversos factores que

favorecen la prescripción como, por ejemplo, la estructuración de los procesos, la

funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que se extienden

excesivamente en el tiempo, los recursos, formación y organización de los operadores

de justicia, la calidad de los autores de estos delitos, funcionarios públicos que hacen

uso de su posición de poder, conocimientos, capacidad económica para eludir la acción

de la justicia, distraerla y evitar que los procesos concluyan con una sentencia. Como

se puede observar, la impunidad de la corrupción no se debe únicamente al deficiente

marco normativo que regula la prescripción.

Nuestro ordenamiento jurídico en el art. 80 in fine, establece que en el caso de delitos

cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de

organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. Sin embargo, tal

como está redactada la norma solo es aplicable a algunos delitos contra el patrimonio

del Estado. Entonces se establece dos presupuestos: delito cometido por funcionario o

servidor público, y que este afecte el patrimonio del Estado. Debido a ello han surgido

diversas interpretaciones, pero podemos ver res tendencias más concretas:

Interpretación restrictiva, aquellas que tienen como específico bien jurídico protegido

el patrimonio del Estado. Por lo tanto, esta interpretación solo abarcaría los delitos de

peculado (387 CP) y malversación de fondos (389 CP).

Interpretación extensiva, según la cual los delitos contra el patrimonio del Estado

comprende todos los que afecten directa o indirectamente al patrimonio del Estado,

con lo cual extiende la aplicación de la regla a un grupo mucho más amplio, todos los

delitos comunes cometidos por funcionarios públicos en agravio del patrimonio del

Estado, al delito de peculado en todas sus variantes, pero también delitos de cuyo

contenido no se aprecia un ataque (directo) al patrimonio estatal como, por ejemplo,

el delito de rehusamiento de actos funcionales, abuso de autoridad y otros similares.

Interpretación intermedia, la referencia legal a delitos que «afectan al patrimonio del

Estado» debe entenderse como ataque directo al patrimonio del Estado, con lo cual el

grupo de delitos comprendidos por esta norma será más amplio que el admitido por la

concepción restrictiva, pero menos amplio que el admitido por la concepción

extensiva. la regla especial será aplicable a los tipos penales de peculado,

malversación, a todos los demás delitos contra la administración pública en los que

aunque el tipo penal no considere bien jurídico protegido primariamente al patrimonio

del Estado, sí se desprenda de su configuración fáctica en el caso concreto una

afectación directa del patrimonio del Estado. Visto así, este ámbito podría comprender

casos como los de los delitos de corrupción de funcionarios (cohecho, enriquecimiento

ilícito, etcétera) donde el contenido del acto de corrupción tenga como objeto

defraudar al Estado y afectar su patrimonio gravemente.

Pero este debate ha sido zanjado por el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ- 116 del 16 de

noviembre de 2010, la Corte Suprema señaló que «el fundamento esencial de la

duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada

por los funcionarios o servidores públicos», por lo que «es necesario que exista una

vinculación directa entre estos», es decir, una vinculación entre el funcionario y el

patrimonio estatal. Luego, según la Corte Suprema, la vinculación directa entre el

funcionario y el patrimonio se dará cuando concurran tres presupuestos: Primero,

«que exista una relación funcional entre el agente infractor especial del delito —

funcionario o servidor público— y el patrimonio del Estado». Segundo, «el vínculo del

funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o

pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos».

Tercero, «puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad

funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una

disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el

ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes

públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades

específicas no poseía».

Esta interpretación ha recogido en parte la tesis restrictiva, siendo entonces los delitos

en las cuales se aplican esta regla especial los de peculado y el de malversación de

fondos, dejando de lado el cohecho que es uno de los delitos emblemáticos de casos

de corrupción.

Es por ello también que se ha reforzado la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos

de corrupción. Pero habría que preguntarse es equiparable los delitos de corrupción

con los de lesa humanidad, eso habría que analizar, sobre todo a nivel del injusto, y el

daño realizado y el bien jurídico protegido, para consideraros después delitos de “lesa

Estado”. Que no está legitimado en ninguna Convención mencionada anteriormente.

Segundo aspecto es el de la jerarquía y valores protegidos en nuestro ordenamiento

jurídico siendo principalmente la vida, la salud, la libertad del individuo, sobre el

Estado, si sería de alguna forma invertida volveríamos a las leyes decimonónicas de los

delitos de Lesa Majestad, analizados por Beccaria. Lo cual no sería coherente ni

consistente.

Por último la proporcionabilidad y razonabilidad de la medida, puesto que siempre los

delitos contra la humanidad vana a ser de mayor gravedad, que los cometidos contra

la administración pública, y la medida que se pretende imponer es igual al suplicio de

estar perseguido permanentemente, persecución ad infinitum, quizás por aquellos

platos rotos no cometidos, y que ocurren comúnmente, puesto que siempre la soga se

corta por el lado más débil.

La sugerencia sería aplicar la interpretación intermedia a través de una reforma

legislativa, pero entendiendo que si no hay una verdadera investigación y actuación del

Ministerio Público en su función, para evitar casos de impunidad por prescripción y a la

vez que sean aquellas personas que están en las esferas altas, a las que nunca se les

imponga una sanción penal en los casos de delitos contra la administración pública –

especialmente los de corrupción.

8.- TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I: DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES

El título XVIII del código penal peruano se inicia con el Capítulo I destinado a regular

comportamientos jurídico – penalmente imputables tanto a particulares, como

servidores y funcionarios públicos. Es por ello que el nomen iuris no determina el todo

exacto contenido en los tipos penales y pudiera generar confusión. Pero bien bajo el

nomen iuris “Delitos cometidos por particulares contra la administración pública” se

incluyen actos y omisiones en los que incurren tanto particulares que no tienen para

con el Estado deberes especiales, como sujetos públicos que violan de este modo,

mediante figuras penales distintas a las propias, su deber genérico de garante para con

la administración pública y la sociedad.

SECCIÓN I

USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS Y HONORES

8.1 USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS

Código penal:

"Artículo 361.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la

facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado,

suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones

correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos

años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta

a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni

mayor de ocho años."

La fuente nacional directa se halla en el artículo 320 del Código penal de 1924. El tipo

actual ha incorporado dos circunstancias agravantes: 1) prestar resistencia y 2)

enfrentarse a las fuerzas del orden. Ha suprimido el componente finalístico: “con ilícito

propósito”.

Es un tipo penal complejo, ha integrado componentes típicos diversos separados por el

elemento disyuntivo “o”.

8.1.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El objeto de la protección de la norma penal es el correcto funcionamiento de la

administración pública (objeto genérico). El objeto específico es el de garantizar la

exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y

agentes estatales.

8.1.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

-Cualquier persona (primer supuesto típico)

- Funcionario destituido, cesado, suspendido o subrogado (segundo supuesto)

- Un funcionario en actividad (tercer supuesto)

- Los militares

-El funcionario de facto

El sujeto pasivo es el Estado, pueden existir agraviados distintos al ente estatal,

particulares, personas jurídicas, etc.

8.1.3 USURPACIÓN DE FUNCIONES, NUCLEO RECTOR:

El núcleo del ilícito penal está circunscrito a las actividades inherentes a las funciones

públicas y no a los servicios, de tal modo que no será típico usurpar los ámbitos de

competencia de los servidores públicos.

Se pueden usurpar funciones públicas (Resoluciones de JNE), como funciones de

autoridad (usurpación de autoridades) como serían las funciones de un alcalde.

Usurpar autoridad, necesariamente supone usurpar cargo, Usurpar funciones no

necesariamente significara usurpar cargo. Para cualquiera de los casos es necesario

que el agente realice actos compatibles con el cargo o la función que usurpa.

8.1.4 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS:

1.- Usurpar sin título o nombramiento una función pública, o usurpar la facultad de

dar órdenes militares o policiales, es decir, usurpar autoridad.

El verbo rector es usurpar, dar órdenes.

Función pública.- el poder de formar o concurrir a formar la voluntad de la entidad

misma y de representarlo en la ejecución de la voluntad.

Para el primer caso 1) debe existir una función pública preexistente, no importa si no

existe funcionario público en el lugar y en el momento.

2) sin título o nombramiento, título es el documento que expiden los entes públicos a

nombre de la nación, facultando a los particulares el ejercicio de determinadas

profesiones u oficios. Nombramiento, es el acto de designación legal hecha por

autoridad competente, con la observancia de las formas procedimentales del caso

(resolución oficial, por elección democrática) para el ejercicio de un cargo o comisión.

3) usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes, esto es válido solo para

particulares distintos al sujeto activo de los delitos de función

2.- El que hallándose sustituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo

continúa ejerciéndolo.

Es exclusivo al funcionario que ha devenido en particular.

Requisitos:

1) Es necesaria la existencia de un cargo público ejercido previamente por

un funcionario público.

2) Es necesaria la existencia de un procedimiento administrativo o causa

legal que genere la consecuencia de ser destituido, subrogado, cesado o

suspendido.

3) Como tercer requisito esencial es la comunicación de la resolución a

través de la notificación oficial que ordene la medida de terminación

definitiva o temporal de las funciones del ex funcionario. Esto no es

necesario en el caso de cese por ley.

Destitución.- Es la separación del sujeto público de la esfera de actividades estatales,

generalmente por medidas disciplinarias graves o delictivas.

Cese.- Es un estado administrativo de carácter legal o por resolución administrativa o

por aceptación de renuncia, produciéndose la cesación definitiva o temporal.

Suspensión.- Sanción disciplinaria, menos grave que la destitución, que pone fin

temporal al cargo o ejercicio de la función. Puede dictarse incluso como medida

preventiva.

Subrogación. Es una medida administrativa por la cual se sustituye al funcionario o

servidor público por otro que lo remplaza en la función o servicio.

3.- Tercera modalidad: El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente

del que tiene.

Sólo el funcionario puede ser sujeto activo del delito, y es una invasión en el ejercicio

funcional de esferas de competencia no poseídas. No es un abuso de funciones sino

una variedad de usurpación de funciones, debe conocer los límites de sus funciones,

específicamente establecidas en sus reglamentos o normatividad propia. El problema

es la falta de taxatividad, que puede provocar confusión en donde termina la esfera de

competencia funcional. No se requiere que exista necesariamente provecho ni

perjuicio.

8.1.5 ELEMNTO SUBJETIVO

En las tres modalidades de delito de usurpación son necesariamente dolosas, el dolo

necesario como mínimo es el eventual.

8.1.6 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturaleza comisiva

activa, no requieren de un resultado lesivo perjuicio real de la administración pública.

Las dos últimas asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres pueden ser

catalogadas de peligro.

La primera modalidad se consuma al producirse la toma de posesión o en el ejercicio

de las funciones o al darse órdenes de incumbencia policial o militar.

La segunda modalidad se consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada por

la negativa a dejar el cargo.

La tercera modalidad se consuma cuando se ejercen o practiquen funciones del ámbito

de la competencia del sujeto activo.

La tentativa es admisible en el primer supuesto de la primera modalidad, en las otras

modalidades y supuestos es controvertida la admisión de la tentativa como

posibilidad.

8.2 USURPACIÓN DE EMBLEMAS Y CALIDADES

CÓDIGO PENAL Art. 362:

“El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no

ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le

corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o

con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas”.

No legislado en los anteriores códigos penales, el tipo penal tiene un escaso contenido

de lesividad penal, es por ello que en el derecho comparado no proveen una pena

privativa de libertad, sino una pena de multa; o, simplemente no le otorguen

relevancia penal a título delictivo.

8.2.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Proteger a la administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de

embleas, distintivos, títulos y honores oficiales, de la posibilidad del descredito y

vulgarización de dicho monopolio.

8.2.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Cualquiera, tanto particular, funcionario público o servidor público o un militar. Puede

ser como autor directo o indirecto (inmediato y mediato)

Titular del derecho y sujeto pasivo del delito: El estado.

8.2.3 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

PRIMERA MODALIDAD: Ostentar públicamente insignias o distintivos de una función

o cargo que no ejerce.

Verbo rector: ostentar, es decir, hacer visible o patente una condición o calidad, una

vez en poder o tenencia de signos oficiales, los muestra en afán o interés de diversa

índole que el tipo penal no especifica, carece de relevancia el móvil, pero siempre y

cuando esta produzca una posibilidad de lesión o peligro del bien jurídico protegido.

Requisitos:

La publicidad de la ostentación

La ilegitimidad del acto de ostentar (sin que exista derecho que ampare ese

comportamiento)

El objeto de la ostentación pública

Insignias.- Señales o emblemas usuales u honoríficos de carácter oficial que

acompañan al funcionario o servidor público. Ejemplo: medallas, anillos, carnés y

demás instintivos de índoles oficial.

Distintivos.- Depende mucho de las jerarquías o funciones distintas, son distintivos por

ejemplo los matices cromáticos de las bandas, el tipo de uniforme, los galones y

estrellas militares. Quedan fuera del tipo, las replicas o falsificaciones de las mismas.

SEGUNDA MODALIDAD: Arrogarse grado académico, título profesional u honores

que no le correspondan.

Verbo recto: arrogar, es decir, darse a sí mismo arbitrariamente los valores enunciados

en el tipo, autoatribuirse calidades no poseídas legalmente.

Debe ser ejercida por el propio sujeto, no por comportamientos de terceros. (Podría

generar tipicidad del Art. 381 Nombramiento ilegal para cargo público)

Esta modalidad es de simple actividad, solo requiere que el autor ejecute la acción

contenida en el verbo típico, para que quede consumada Los perjuicios no son

necesarios para producirse el delito, este ya se consumó.

a) El grado académico, calidad académica otorgada por las universidades, quienes

lo confieren a nombre de la Nación.

b) Título profesional, instrumento oficial conferido por las universidades e

institutos de educación superior a nombre de la nación, y que habilitan y

permiten al profesional ejercer la carrera, arte u oficio.

c) Honores oficiales, Son las distinciones especiales concedidas por el Estado a

particulares en atención a sus meritos o servicios prestados a la nación. En el

Perú los honores se restringen a condecoraciones, diplomas, menciones

honrosas, doctorados honoris causa, etc., todos de carácter oficial.

8.2.4 ELEMENTO SUBJETIVO

Ambas modalidades son dolosas, resulta suficiente el dolo eventual.

8.2.5 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Ambas modalidades son de simple actividad y de peligro abstracto, de consumación

instantánea. La tentativa para ser admisible requerirá fragmentación de actos en los

comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, de ostentación y en el

arrogamiento. Es difícil asimilar esto en la primera modalidad.

8.2.6 CONCURSO DE DELITOS

Cabe concurso con el delito de Estafa (art 196) cuando se emplea la ostentación o

arrogamiento ilegítimos como medio para estafar.

Con el delito de falsificación de documentos (art. 427) en su modalidad de uso

Con el delito de ejercicio ilegal de la profesión (Art. 363)

8.3 EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

Código penal art. 363:

“El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la

profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado

bajo cualquier modalidad contractual.”

Anteriormente no fue recogida esta figura en los anteriores códigos penales peruano A

nivel de leyes especiales, en el Perú, el D.L. Nº 11363 del 19 de mayo de 1950 de

represión del tinterillaje puede reputarse como uno de sus antecedentes más lejanos.

En el derecho comparado (código penal italiano) requiere que la práctica ilegal de

profesión sea abusivamente ejercida, o del arrogamiento expreso o tácito de la

portugués, el código penal peruano presenta una descripción legal técnicamente

objetivizada, al haber prescindido el tipo de consideraciones valorativas que están ya

implícitas debido a la naturaleza misma del delito.

Es una ley penal en blanco, pues nos remite, para completar sus componentes típicos a

los requisitos señalados en otros dispositivos legales extrapenales o en reglamentos

correspondientes. En la doctrina extranjera se le denomina “intrusismo”.

8.3.1 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la administración pública en su exclusiva potestad de

habilitar el ejercicio de determinadas profesiones. Entran en juego varios intereses:

exclusividad o monopolio de la habilitación, confianza pública, garantías de solvencia

profesional, etc. Se trata pues de un delito pluriofensivo.

8.3.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Sujeto activo puede ser cualquier persona, que no se halle habilitado para ejercer

determinada profesión.

Sujeto pasivo es el Estado. Pueden ser agraviados los Colegios Profesionales, como los

mismos particulares. La doctrina europea coge como tesis de sujeto pasivo a la

colectividad.

8.3.3 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

El núcleo rector es ejercer profesión

Primera modalidad, ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos

Son requisitos legales son el no estar inhabilitado, suspendido, tener función

incompatible, etc. Además lo que disponen los reglamentos internos o leyes, por

ejemplo el art 285 inc. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que hablando sobre los

abogados establece que para patrocinar requiere estar inscrito en el colegio de

abogados del Distrito judicial correspondiente)

La profesión es una calidad social funcional adquirida tras un proceso de preparación

académica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. El

concepto normativo de profesión empleado por el derecho penal peruano, sólo se

refiere a aquellas regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio.

Se trata de una noción restrictiva en el caso de un profesional titulado, pero que no

reúne los requisitos para patrocinar, por ejemplo.

No solo el sujeto activo se va arrogar facultades que no posee, sino que desarrolla,

practica ejercita las atribuciones y facultades que le son propias de la profesión.

Segunda modalidad, ejercer profesión con falso título

El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico

resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de la profesión. La

existencia del título espúreo por falsificación o adulteración pueden generar, según la

gravedad del hecho y perjuicio, un concurso con los tipos de la fe pública.

AGRAVANTE

Sí el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública

Por ejemplo una persona que con titulo falso inspecciona y realiza actos en torno a

obras desarrolladas por la comuna provincial.

8.3.4 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma con el ejercicio de la profesión, es decir, al realizar el sujeto activo

uno o más actos propios de la profesión.

Si puede configurarse la tentativa en los actos preparatorios e incluso en la comisión

de otros delitos destinados como medios para ejercer el acto punible del tipo penal

En general se trata de un delito de peligro de comisión activa y de naturaleza

instantánea.

8.3.5 COMPLICIDAD

Cabe la instigación y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen

provecho del ejercicio ilícito de la profesión del autor (dueños de clínicas, veterinarias,

estudios de abogados), etc.) O porque contribuyen con actos secundarios al fin ilícito

del sujeto activo del delito.

8.4 PARTICIPACIÓN DE PROFESIONAL EN EL EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

Código penal art. 364:

“El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para

ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e

inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2”.

A nivel de códigos penales no existe referencia en el país. Estamos frente a una figura

delictiva especial que criminaliza los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio

ilegal de la profesión, imputable al profesional. Se ha elevado a nivel de autoría un

caso de participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma. Tipo penal de

acurdo a la coyuntura pues se ha elevado a niveles alarmantes la práctica del ejercicio

profesional sin título.

8.4.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Proteger a la administración pública frente a un específico comportamiento de los

profesionales que desvirtúa el sentido exclusivo de la habilitación otorgada para el

ejercicio de las profesiones.

8.4.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

S. Activo, el profesional, es decir, el que ha sido titulado a nombre de la nación para

realizar el ejercicio de la profesión.

Sujeto pasivo, el Estado.

8.4.3 COMPORTAMIENTO TÍPICO

Es de contenido simple y solo requiere de un solo comportamiento delictivo de

naturaleza activa.

El verbo rector es amparar, es decir, favorecer, proteger, por la razón o motivo que

fuere, la labor o el trabajo de un tercero (el empírico, estudiante, bachiller, graduado,

etc.) que desarrolla la labor a fin a la del profesional.

El tipo penal se refiere a un profesional, no a un cargo.

La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito. Comprende tanto el

nombre y apellido del profesional, su rúbrica, acompañados de la respectiva

numeración del registro respectivo.

8.4.4 ELEMENTO SUBJETIVO

Es doloso, es suficiente el dolo eventual

8.4.5 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

La consumación se realiza cuando se realiza un acto propio otorgado por el profesional

(la firma) que ampara el trabajo del tercero. La firma colocada en un escrito no

utilizado no constituye consumación de delito. Ampara el trabajo no solo se reduce a la

firma, pero esta es la que resulta penalmente castigada según la norma penal.

Es admisible la tentativa.

9) DELITOS DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

9.1 VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO

Código Penal

Art. 365. “El que sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a

una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga

a practicar un determinado acto de sus funciones o la estorba en el ejercicio de éstas,

será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

Norma anterior

Código Penal de 1924 art. 321 párrafo 1º

9.1.1 BIEN JURÍDICO TUTELADO

Interés del Estado porque se cumplan a cabalidad las funciones de la Administración

Pública con personal calificado y en forma satisfactoria.

9.1.2 SUJETOS

a) Sujeto activo

Cualquier persona hombre o mujer que utilizando violencia o amenaza impide ejercer

funciones a una autoridad, funcionario o servidor de la Administración Pública o lo

obliga a practicar un determinado acto de sus funciones le estorba en el ejercicio de

ella.

b) Sujeto pasivo

El Estado y el funcionario, autoridad o servidor público, que se ve amenazado por la

violencia o la amenaza para ejercer sus funciones.

9.1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

a. Cualquier persona hombre o mujer que sin alzamiento público

b. Usa la violencia a la amenaza o impide a una autoridad o a un funcionario o servidor

público a ejercer sus funciones

c. Le puede obligar a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el

ejercicio de estos.