INIDCE

PORTADAINTRODUCCION

CAPITULO IDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

1.1Los delitos de cohecho1.1.1Los cohechos pasivosCohecho pasivo propioEl bien jurdico especficoJURISPRUDENCIACohecho pasivo impropioEl bien jurdico especfico1.1.2Cohecho activo genricoEl bien jurdico especficoElementos problemticosEl sujeto activoLa recepcin del beneficio por la persona interpuestaJURISPRUDENCIALa no necesidad de contenido patrimonial de la ventaja o ddivaARTCULO 3 CNUCJURISPRUDENCIA1.2El delito de peculadoARTCULO 387 DEL CDIGO PENALEl bien jurdico especficoARTCULO 387 DEL CDIGO PENALJURISPRUDENCIAElementos problemticosLa posicin del funcionario pblicoCASO DE LA EX CONGRESISTA, ELSA CANCHAYALos viticos como objeto del delito de peculadoJURISPRUDENCIA1.3El delito de malversacin de fondosARTCULO 389 DEL CDIGO PENALEl bien jurdico especficoJURISPRUDENCIA

CONCLUSIONESBIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

Los Delitos contra la Administracin Pblica son una constante en nuestra sociedad, afectando a los ciudadanos, a quienes supuestamente se deben los funcionarios pblicos. La gravedad de estos delitos radica en que la autoridad, valindose de su cargo se aprovecha para obtener beneficios o ventajas de los administrados o de quienes requieren el servicio del funcionario.

Los objetivos del presente trabajo son los siguientes:1. Conocer desde el punto de vista doctrinario y legal la estructura de cada una de sus modalidades delictivas. 2. Identificar las exigencias y condiciones que se deben presentar para la determinacin de la responsabilidad penal.3. Sealar de manera especial aquellos delitos en los cuales se vea involucrado el funcionario policial o mejor dicho, aquellos que est ms proclive a cometer en el ejercicio de su funcin.

Estos delitos no solo los comete el funcionario pblico o policial, para nuestro caso, en forma activa, sino que tambin cabe la posibilidad de que se incurra en ellos en forma pasiva, a partir de los ciudadanos quienes muchas veces influyen o motivan al funcionario a cometer actos de corrupcin o en contra de las reglas y normas institucionales.

Estamos pues ante una gama de delitos muy amplia, que procuraremos expresar de la manera ms didctica e inteligible, pues de manera directa o indirecta nos afecta.

CAPITULO IDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

1.1Los delitos de cohechoLos delitos de cohecho, tambin denominados delitos de corrupcin de funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la funcin pblica.[footnoteRef:1] [1: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Lima: Palestra, 2003, p. 409. MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Gonzalo Quintero Olivares (director). Navarra: Aranzadi, 2005, p. 2108]

La caracterstica comn de estos es su bilateralidad o la naturaleza de delitos de participacin necesaria ya que, siempre, las partes que interviene son dos:[footnoteRef:2] [2: Ibdem.]

El funcionario que acepta o solicita el pago por la venta de la funcin pblica El sujeto que compra el servicio o recibe el ofrecimiento del funcionarioLos principales delitos de cohecho o corrupcin de funcionarios son dos: Cohecho pasivo Cohecho activoA continuacin analizaremos cada uno de ellos.

1.1.1Los cohechos pasivosLas figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al funcionario que recibe, acepta, o solicita recibir de una persona una ventaja o beneficio de cualquier ndole a cambio de realizar algn acto conforme o contrario a sus funciones pblicas, o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos. Es decir, los cohechos pasivos se encargan de incriminar solo a una de las partes intervinientes en el contexto de compra-venta de la funcin pblica: El funcionario pblico.Existen dos tipos de cohecho pasivo: El cohecho pasivo propio El cohecho pasivo impropioNo es posible identificar un nico y comn bien jurdico especfico para el cohecho pasivo propio e impropio.[footnoteRef:3] Por ello, cuando a continuacin se analice cada uno de estos delitos, se identificar su respectivo bien jurdico especfico. [3: En este punto, los autores del manual concuerdan con: MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA. Op. cit. p. 2109 y ss. y con: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. pp. 420 y 421.]

Cohecho pasivo propioEl artculo 393 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho pasivo propio establece lo siguiente: Como puede observarse, el cohecho pasivo propio, sanciona tanto al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones (cohecho pasivo propio antecedente), como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a consecuencia de haber faltado ya a sus deberes.[footnoteRef:4] [4: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. p. 438.]

El bien jurdico especficoEn la doctrina penal comparada[footnoteRef:5] y nacional[footnoteRef:6] actual, parece haber acuerdo en que el bien jurdico especfico protegido por el cohecho pasivo propio es la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. Es decir, la imparcialidad, en tanto condicin imprescindible y esencial para el funcionamiento adecuado de la administracin pblica[footnoteRef:7], implica el deber de los poderes pblicos de obrar con neutralidad y objetividad, para satisfacer el inters general y no los privados.[footnoteRef:8] La imparcialidad supone que el funcionario pblico debe estar sometido exclusivamente a la legalidad, sin permitir la interferencia de intereses econmicos o de cualquier otra ndole en su proceso de toma de decisiones.[footnoteRef:9] [5: As lo afirma DE LA MATA BARRANCO, Norberto J.El bien jurdico protegido en el delito de cohecho. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, N 17, 2006, p. 110.] [6: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. p. 422.] [7: Este principio ha sido recogido como deber fundamental en el desempeo de la funcin pblica en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica - Ley N 27815 (artculo 7.1).] [8: DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Op. cit. p. 112. Fermn MORALES PRATS y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA. Op. cit. p. 2105.] [9: Ibdem.]

JURISPRUDENCIAEjecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 1406-2007-Callao del 7 de marzo de 2008 (Fundamento 5) () el bien jurdico protegido en esta clase de delitos [cohechos], es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administracin de justicia en los mbitos jurisdiccionales o administrativos ()

Cohecho pasivo impropioEl artculo 394 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de cohecho pasivo impropio establece lo siguiente:Como se puede apreciar, el delito de cohecho pasivo impropio sanciona, tanto a aquel funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a consecuencia de haber realizado ya el acto funcional.[footnoteRef:10] [10: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. 456 y ss.]

El bien jurdico especficoEn la doctrina penal sigue habiendo discrepancias en cuanto al objeto de proteccin en este delito de cohecho. Bsicamente, podemos exponer dos de estas posiciones: El bien jurdico especfico es la honradez o integridad de la condicin de funcionario pblico:[footnoteRef:11] Postura que no es compartida por los autores de este manual, dado que la utilizacin de conceptos como la honradez o integridad referidas a la condicin de funcionario pblico resultan demasiado subjetivas.[footnoteRef:12] [11: VIZUETA FERNNDEZ, citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Op. cit. p. 137.] [12: DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Op. cit. pp. 92-95.]

El bien jurdico especfico es la gratuidad o no venalidad de la funcin pblica:[footnoteRef:13] Esta es la postura que comparte la presente publicacin, dado que cuando se trata de un cohecho pasivo impropio no se pone en peligro alguno el servicio pblico, pues el acto realizado o por realizar es lcito, propio del cargo del funcionario [13: FISCHER citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Op. cit. p. 119.]

1.1.2Cohecho activo genricoEl artculo 397 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho activo genrico establece lo siguiente:ARTCULO 397 DEL CDIGO PENALEl que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aosComo se observa de la redaccin del tipo, el cohecho activo est dirigido a sancionar a la otra parte con la que el funcionario vende la funcin pblica. Por tanto, sanciona a la persona que ofrece o promete dar a un funcionario algn donativo, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus funciones, o realice u omita actos propios de su cargo.

El bien jurdico especficoLa identificacin del bien jurdico protegido en el delito de cohecho activo depender de la modalidad delictiva que cometa el autor.[footnoteRef:14] [14: Identifica dos bienes jurdicos protegidos en el delito. Ver: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. p. 466]

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u omita un acto en violacin de sus obligaciones el bien jurdico protegido ser la imparcialidad en la funcin pblica[footnoteRef:15] [15: De manera similar, RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 85 y ss]

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un acto propio de su cargo, el bien jurdico protegido ser la gratuidad o no venalidad de la funcin pblica Debe tenerse presente que, en esta figura delictiva, se protegen los bienes jurdicos antes mencionados solo frente a conductas de peligro, pues sobre el particular no pesa la obligacin de resolver con imparcialidad o sin abuso del cargo. El cohecho activo es un delito que pone en peligro la imparcialidad o el ejercicio no abusivo del cargo pblico, porque favorece que el funcionario pblico que recibe la coima o soborno atente directamente contra ellos.[footnoteRef:16] [16: RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. pp. 84 y 106.]

Elementos problemticosA continuacin, se expondrn y analizarn tres de los problemas ms importantes que presentan estos delitos de cohecho. En primer lugar, la problemtica del sujeto activo en los delitos de cohecho pasivo; en segundo, se tratar el de la persona interpuesta en los delitos de cohecho pasivo; y finalmente, se dar a conocer la no necesidad de valoracin econmica de la ventaja o ddiva en todos los delitos de cohecho.

El sujeto activoUn primer problema que se presenta, en los delitos de cohecho pasivo, es el sujeto activo. Conforme lo establecido por la doctrina penal, un sujeto activo del cohecho pasivo propio e impropio solo puede ser aquel funcionario que acta en el mbito de sus competencias; es decir, no puede ser sujeto activo el funcionario que acta invadiendo las funciones de otro.[footnoteRef:17] [17: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. p. 427.]

Por tanto, los actos funcionales que se venden por parte del funcionario pblico a cambio de la ddiva o beneficio, tienen que estar siempre relacionados con el ejercicio legtimo de su cargo.Cuando el funcionario que recibe la ddiva o beneficio no tenga atribuciones sobre el acto que vende podr haber estafa[footnoteRef:18] si recibe dinero haciendo creer a la otra persona que es el funcionario encargado por ejemplo o usurpacin de funciones si realiza acciones para las que no tiene competencias,[footnoteRef:19] pero no habr un cohecho pasivo. [18: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001, p. 959.] [19: ORTS BERENGUER, Enrique y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, p. 716.]

Cabe sealar que, un acto propio de las competencias funcionales del autor tambin es el que pertenece al mbito de decisin general del funcionario.[footnoteRef:20] Aun cuando el funcionario no ejecute los actos directamente, sino a travs de subordinados por ejemplo, tambin habr que apreciar un acto propio de sus competencias legtimas y, por lo tanto, podr ser aplicado el delito de cohecho pasivo. [20: Ibdem.]

La recepcin del beneficio por la persona interpuestaOtro aspecto problemtico; la persona que recibe o acepta el beneficio, sea esta o no diferente al funcionario pblico competente para realizar el acto. En estos casos, se habla de la intervencin de una persona interpuesta.La legislacin peruana, a diferencia de la espaola, no ha estipulado expresamente que la recepcin o aceptacin del beneficio pueda darse a travs de una persona interpuesta. Sin embargo, esto no supone un obstculo para que, en aplicacin de las reglas generales de la autora y participacin, sepuedan subsumir conductas como estas, tambin, en el delito de cohecho pasivo.[footnoteRef:21] [21: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. p. 449.]

En efecto, el funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio (persona interpuesta) podr ser considerado autor mediato (si se ha utilizado sobre el extraneus coaccin, engao, amenaza, etc.) o simplemente autor del delito (si la persona interpuesta acta con pleno conocimiento de su accionar delictivo). En este ltimo caso, la persona interpuesta sera lo que se denomina instrumento doloso no cualificado que, siguiendo la teora de la unidad del ttulo de la imputacin, debe responder como cmplice del delito de cohecho pasivo.[footnoteRef:22] El funcionario que utiliza un instrumento doloso no cualificado para cometer el delito evidentemente responde como autor del mismo, dado que es l quien tiene el acceso al bien jurdico en situacin de vulnerabilidad.303 El instrumento (extraneus), aunque acte con dominio del hecho, no podr responder nunca como autor. [22: Admite la posibilidad de sancionar al partcipe extraneus del cohecho pasivo. Ver: ORTS BERENGUER, Enrique. Op. cit. p. 719.]

JURISPRUDENCIASentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos enCrcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de noviembre de 1999 (Fundamento 9) () es necesario abordar el tema de la consumacin del delito; esto es, la solicitud o entrega del dinero; en este punto, debemos esbozar lo sostenido por Carlos Creus en su obra Derecho Penal - Parte Especial respecto de la persona interpuesta que las acciones de recibir o aceptar puede realzarlas el funcionario por s o por persona interpuesta; es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia de la ley a la persona interpuesta no es simplemente material [de la tipicidad de la conducta], sino una referencia en orden a la participacin [posibilidad de que extraneus interpuesto sea partcipe del delito] ()

La no necesidad de contenido patrimonial de la ventaja o ddivaSe ha discutido en doctrina si un favor sexual o sentimental puede constituir un beneficio que se entrega al funcionario a cambio de que realice un acto contrario a sus obligaciones o propio de su cargo. Existen posiciones que sostienen que la ddiva o ventaja solo puede ser aquella que tenga contenido patrimonial[footnoteRef:23], mientras que existen otras que postulan que, dado el abanico de ventajas sealado por el tipo penal de cohecho (beneficio, venta, donativo, promesa), la ddiva o ventaja puede ser de cualquier naturaleza. [23: ORTS BERENGUER, Enrique. Op. cit. pp. 714 y 715.]

Los tipos penales nacionales de cohecho s permiten incluir dentro del concepto ventaja o beneficio los favores sexuales por ejemplo, que no tienen contenido patrimonial o econmico.[footnoteRef:24] Este es un principio establecido en la CNUC en su artculo 3, que seala: [24: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. pp. 436 y 437 y ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. p. 644.]

ARTCULO 3 CNUCPara la aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al EstadoEn estos casos, aun cuando no se pueda poner un precio de mercado a la ventaja obtenida por el funcionario, s existe un condicionamiento del ejercicio de la funcin pblica a fines distintos a los intereses generales, por lo que es perfectamente posible apreciar la configuracin del delito.[footnoteRef:25] [25: En este mismo sentido, se ha pronunciado la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, en su artculo 15, donde establece que; para apreciar un delito de soborno (cohecho) se debe aceptar o solicitar en general un beneficio indebido; es decir, no interesa el contenido econmico o no de este.]

JURISPRUDENCIAEjecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 2673-95-Callao del 5 de marzo de 1997 () Compulsando los actuados, es de apreciarse que las declaraciones proporcionadas por la agraviada no son informes, restndole credibilidad; por otro lado, no existe en autos el certificado mdico legal que corrobore el dicho de la agraviada de haber accedido a las prcticas sexuales con el sub oficial de la Polica Nacional en la carceleta judicial del Palacio de Justicia del Callao bajo promesa de ayudarla a huir; que la simple imputacin no corroboradas con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatorio ()

1.2El delito de peculadoEl delito de peculado se encuentra tipificado en el artculo 387 del Cdigo Penal de la siguiente manera:

ARTCULO 387 DEL CDIGO PENALEl funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma para s o para otro, caudales o efectos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos

El bien jurdico especficoEn el ordenamiento jurdico peruano, la discusin en torno a cul es el bien jurdico especfico protegido por el delito de peculado ha quedado zanjada con la emisin del Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.[footnoteRef:26] Este seala que el peculado es un delito pluriofensivo y que el bien jurdico contiene dos partes: [26: Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116. Fundamento 6.]

Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica Evitar el abuso del poder de los funcionarios o servidores pblicos, que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidadEn otras palabras, se estaran protegiendo los principios de integridad y probidad en la administracin o custodia del patrimonio gestionado por el Estado. Esta perspectiva bipartita del bien jurdico ha sido acogida por la jurisprudencia nacional.

ARTCULO 387 DEL CDIGO PENALEl funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma para s o para otro, caudales o efectos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.

JURISPRUDENCIASentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior deJusticia de Lima, recada en el expediente N 011-2001 del 8 de agosto de 2006 Caso Crousillat Esta figura delictiva tiene como objeto de tutela, en trminos globales, proteger el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, al igual que todas las dems figuras contempladas en el Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal. En trminos especficos, este tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y procura controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su funcin al administrar caudales pblicos. Se trata de un delito pluriofensivo, cuyo bien jurdico protegido se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, y, por otro lado, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es confiado en funcin a su calidad de funcionario o servidor pblico

JURISPRUDENCIASentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N AV-23-2001 del 23 de julio de 2009 Caso CTS MontesinosEl sujeto activo es el funcionario o servidor pblico que realiza cualquiera de las dos modalidades tpicas que regula la ley. Esto es, la apropiacin o utilizacin de caudales o efectos pblicos. () siendo su nota caracterstica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o servidor pblico exprese un acto de disposicin patrimonial que desconoce la titularidad del Estado sobre los bienes ejecutados. Estos aspectos hacen del delito una conducta de naturaleza pluriofensiva. En el Acuerdo Plenario nmero 42005/CJ116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, se deja sentado que ese carcter est vinculado con la proteccin de dos objetos especficos merecedores de proteccin penal: i) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad

Elementos problemticosLa posicin del funcionario pblicoUn aspecto que antes poda ser considerado problemtico en torno al delito de peculado, superado actualmente, a nivel jurisprudencial es sobre la posicin que el funcionario pblico debe tener para poder cometer esta transgresin. As, para que un funcionario pueda ser considerado autor del delito de peculado, los recursos o caudales pblicos no tienen que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material directa. Por el contrario, lo que este exige es que el funcionario cuente con disponibilidad jurdica.La disponibilidad jurdica implica que el agente tenga, por efecto de la ley, libre disposicin sobre los bienes, caudales o recursos. Es decir, el funcionario debe tener una competencia especfica sobre los recursos pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que desempea. Y dicha competencia debe consistir en tener la facultad para poder disponer de los recursos sin necesidad de mantenerlos, materialmente, bajo su custodia. Este tema ha quedado esclarecido gracias, nuevamente, al Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.

CASO DE LA EX CONGRESISTA, ELSA CANCHAYAUn ejemplo claro de que no es necesario que el funcionario pblico tenga bajo su custodia material directa los recursos o caudales, es el de la ex congresista, Elsa Canchaya. Si bien ella fue condenada por el delito de nombramiento ilegal, tambin pudo ser condenada por el de peculado a favor de tercero, ya que la conducta ilcita que cometi consisti en contratar como asesora de su despacho a Jacqueline Simn Vicente, quien no contaba con los requisitos necesarios y exigidos por ley para ocupar dicho cargo de asesora del despacho congresal y, tambin, empleada del hogar en el domicilio de Elsa Canchaya.Como se estableci en la sentencia que la conden por delito de nombramiento ilegal,[footnoteRef:27] la ex congresista tena el control sobre la designacin directa de su asesora, poder que, segn dej establecida la sala que la conden, no lo tena la direccin de Recursos Humanos del Congreso. Este es el fundamento para considerar que tambin pudo ser condenada por el delito de peculado. En este sentido, si bien Elsa Canchaya no tena el control material sobre el dinero que se le pagaba a su asesora, dado que poda designarla discrecional y directamente, tena una competencia funcional o disponibilidad jurdica sobre los recursos que se destinaran a pagar el sueldo que, indebidamente, recibi Jacqueline Simn Vicente. As, se podra entender configurado el delito de peculado a favor de un tercero [27: Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N 07-2007, del 7 de octubre de 2009.]

Los viticos como objeto del delito de peculadoUn segundo elemento, que an es considerado problemtico, es el de los viticos como objeto de la accin del delito de peculado. Se debe entender por vitico cualquier asignacin en dinero o en especie, fuente de financiamiento; por viajes dentro del pas (o fuera del pas), al que perciba el comisionado por cualquier concepto de viajes en comisin de servicio oficial o capacitaciones autorizadas.[footnoteRef:28] En otras palabras, los viticos sern la asignacin que se otorga al personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relacin contractual, para cubrir gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisin) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque ().[footnoteRef:29] [28: Definicin tomada de la Directiva N 004-2011 UNH.] [29: Directiva N 009-2005/CONSUCODE/PRE.]

El problema respecto a los viticos y el delito de peculado radica en que no hay un acuerdo en doctrina ni en jurisprudencia respecto a si el no reintegro de saldos no utilizados por parte del funcionario pblico que recibe los viticos, constituye un delito de peculado por apropiacin o por utilizacin (distraccin) o si, por el contrario, dicho hecho no tiene relevancia penal. As, un ejemplo de decisiones por las cuales se considera que dicho acto tiene relevancia penal y constituira peculado sera el siguiente:

JURISPRUDENCIAResolucin N 2665-2008, del 21 de enero de 2010 emitida por la Sala Penal Permanente En dicha decisin se afirm que no retornar el saldo del vitico no utilizado constituye un delito de peculado pues se habran realizado actos de disponibilidad de un monto de dinero que le fue asignado [al funcionario pblico] para determinado fin (viticos), sin sustentarlo cuando corresponda, es decir, realiz actos de libre disposicin en su condicin de funcionario pblico, lo que conllev a que el Estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia y legal

1.3El delito de malversacin de fondosEl delito de malversacin de fondos se encuentra tipificado en el artculo 389 del Cdigo Penal del siguiente modo:

ARTCULO 389 DEL CDIGO PENALEl funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos[footnoteRef:30] [30: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley, 2007, p. 552. El autor afirma que la aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser malversacin sino peculado.]

El bien jurdico especficoEl bien jurdico especfico que se tutela penalmente en el delito de malversacin de fondos es la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos. En otras palabras, busca proteger que la ejecucin del gasto y empleo de bienes y dinero pblico se efecte bajo una organizacin racionaly ordenada.[footnoteRef:31] [31: Esta postura es compartida por: ROJAS VARGAS, Fidel. Op.cit. pp. 549-550. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op.cit. p. 381. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2011, p. 386]

Esta postura ha sido acogida jurisprudencialmente, como se puede observar en los siguientes extractos:

JURISPRUDENCIAEjecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N 3630-2001 del 23 de enero de 2003 En la malversacin de fondos el bien jurdico tutelado es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y el empleo de dinero y bienes pblicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio

CONCLUSIONES

Los Delitos contra la Administracin Pblica atentan esencialmente contra el ejercicio de la funcin pblica, cuya naturaleza es de servicio a la ciudadana, razn por la cual quien atenta dolosamente contra ella como un ilcito penal debidamente tipificado, tanto como delitos cometidos por particulares, como aquellos que cometen los funcionarios pblicos.

Entre los Delitos contra la Administracin Pblica cometidos por Funcionarios Pblicos tenemos el ABUSO DE AUTORIDAD (en sus modalidades de Abuso de Autoridad propiamente dicho; Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales; la Denegacin o Deficiente Apoyo Policial; el Requerimiento indebido de la fuerza pblica; el Abandono de Cargo y el Nombramiento o Aceptacin Ilegal); CONCUSIN (en sus modalidades de Consusin propiamente dicho; el Cobro Indebido; la Colusin; el Patrocinio Ilegal; la Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares); el PECULADO (cuyas modalidades son el Peculado propiamente dicho; el Peculado por Uso; la Malversacin de Fondos o Peculado por Aplicacin Pblica Distinta; el Retardo Injustificado de Pago; el Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en Custodia; la CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS (cuyas modalidades son el cohecho propio; el cohecho impropio; la corrupcin pasiva; la corrupcin de auxiliares jurisdiccionales; el Aprovechamiento Indebido de Cargo; la Corrupcin Activa; la Corrupcin Activa de Abogado; la Inhabilitacin del Ejercicio de la Abogaca; la Corrupcin Activa de Funcionario; el Trfico de Influencias; el Enriquecimiento Ilcito; el Decomiso y la Abjudicacin al Estado de bienes decomisados).

El Delito de USURPACIN DE FUNCIN PBLICA (art. 361 del Cdigo Penal) se lleva a cabo por el simple hecho de asumir una funcin pblica o de arrogarse representacin para dar rdenes militares y policiales; con la realizacin del acto funcional correspondiente al cargo en el que ha cesado y tambin cuando se ha realizado la conducta que corresponde a otro cargo. En ningn caso se requiere dao ni peligro para terceros. El Delito de OSTENTACIN DE DISTINTIVOS DE FUNCIN O CARGOS QUE NO EJERCE (art. 362) se comete cuando pblicamente, se ostentan insignias o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden. El EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIN (art. 363) se comete cuando se ejerce una profesin con falso ttulo o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce dicha profesin al que lo requiera. La PARTICIPACIN EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIN (Art. 364) se comete cuando un profesional ampara con su firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo.

La CONCUSIN (Art. 382) se comete cuando el funcionario o servidor pblico, abusa de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. El COBRO INDEBIDO (Art. 383) se comete cuando el funcionario o servidor pblico abusa de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. La COLUSIN (Art. 384) se comete cuando un funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. El PATROCINIO ILEGAL, (Art. 385) se comete cuando el funcionario o servidor pblico se vale de su cargo para patrocinar intereses de particulares ante la administracin pblica.

El PECULADO (Art. 387) se comete cuando el funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El PECULADO POR USO (Art. 388) se comete cuando el funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. La MALVERSACIN DE FONDOS O PECULADO POR APLICACIN PBLICA DISTINTA (Art. 389) se comete cuando el funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada. El RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO (Art. 390) se comete cuando el funcionario o servidor pblico que, teniendo Fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente. El REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA (Art. 391) se comete cuando el funcionario o servidor pblico que. requerido con las Formalidades de ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos depositados opuestos bajo su custodia o administracin.

El COHECHO PROPIO (Art. 393) se comete cuando el funcionario o servidor pblico solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes. El COHECHO IMPROPIO (Art. 394) se comete cuando el funcionario o servidor pblico solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin. La CORRUPCIN PASIVA (Art. 395) se comete cuando el Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento. La CORRUPCIN DE AUXILIARES JURISDICCIONALES-CORRUPCIN PASIVA ATENUADA (Art. 396): se comete, si en el caso del artculo 395, el agente es secretario judicial o auxiliar de justicia o desempea algn cargo similar. El APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO (Artculo 397) se comete cuando el funcionario o servidor pblico, indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado, se interesa por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo. La CORRUPCIN ACTIVA (Art. 398) se comete cuando se hace donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado, Arbitro, Fiscal, miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro anlogo, con el objeto de influir en la decisin de un proceso pendiente de fallo. La CORRUPCIN ACTIVA DE ABOGADO (Art. 398-A) se comete si en el caso del Artculo 398, el Agente del delito de corrupcin es Abogado de un Magistrado, Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro anlogo. La CORRUPCIN ACTIVA DE FUNCIONARIO (Art. 399) se comete cuando se trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones. Tambin se comete cuando el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones. El Trfico de Influencias (art. 400) se comete cuando se invocan influencias, reales o simuladas, para recibir, hacer, dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo. El ENRIQUECIMIENTO ILCITO (Art. 401) se regula cuando el funcionario o servidor pblico, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente.

BIBLIOGRAFIA

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