DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD.

a) HOMICIDIO SIMPLE

1.-Tipicidad objetiva: Es la "privación de vida de un ser humano por la acción de otro". Por otro lado, es la" acción de causar la muerte a una persona". Por tanto, homicidio es la muerte de un hombre cometida por otro hombre. El tipo objetivo del homicidio está integrado por la descripción de la conducta prohibida (ya sea por acción u omisión), estando constituida por la actividad dirigida a matar a otro y por el resultado que es, precisamente, privar de la vida a una persona.2.-Presupuesto del tipo: La vida del ser humano independiente La protección penal inicia a partir de cuándo el nuevo ser haya sido extraído completamente del claustro materno, con independencia de que no se haya cortado el cordón umbilical. La pérdida de la vida ocurre cuando: a) Se presente la muerte cerebral; o b) Se presenten los siguientes signos de muerte: b.1. La ausencia completa y permanente de conciencia; b.2. La ausencia permanente de respiración espontánea; b.3. La ausencia de los reflejos del tallo cerebral, y; b.4. El paro cardiaco irreversible.

Para la certificación de la pérdida de la vida deberá comprobarse previamente la existencia de los siguientes signos de muerte: a) La ausencia completa y permanente de conciencia; b) La ausencia permanente de respiración espontánea;

3.-Objeto material: Es donde cae la acción delictiva de la gente.Es la persona viva.

4.-Bien jurídico: La vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biológica; se pretende proteger la vida de la persona, la misma que comprende desde el momento del parto hasta la muerte de aquella.

5.-Elementos del tipo:

Admite la forma dolosa y culposa de comisión, se trata de un delito penal básico. En su consideración de "simple intencional", es descriptivo y autónomo. Se admite en su comisión tanto la autoría como la participación. Es unipersonal y puede ser pluripersonal. Es un tipo genérico y de lesión. Es de resultado e instantáneo. Por su grado de ejecución admite la tentativa y puede se consumado. Es de ejecución instantánea.

EL HOMICIDIO EN EL CODIGO PENAL PERUANO: El artículo 106 tutela la figura del homicidio simple en los siguientes términos: "El que mata a otro será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

ASESINATO: Artículo 108 del CPP tutela el delito de homicidio calificado – asesinato cuando el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

El asesinato se configura, cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente prevista en el art. 108 CPP. No obstante, no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito. En conclusión, es la acción de matar que realiza el sujeto agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por defectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.

La figura del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia porque cuenta con elementos constitutivos diferentes al homicidio simple y a ser por su actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; a parte de actuar con animus necandi, el agente le alienta su sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente.

Clasificación del asesinato:

Por el móvil: Por ferocidad, por lucro o por placer

Por la conexión con otro delito: Para facilitar u ocultar otro delito

Por el modo de ejecución: Con gran crueldad o alevosía

Por el medio de ejecución: Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.

Por la calidad del sujeto pasivo: Si la víctima es miembro de la Policía Nacional o de las fuerzas armadas. Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico, en el cumplimiento de sus funciones.

1.- POR FEROCIDAD.- Matar sin motivo aparente explicable o matar por un motivo fútil insignificante. La peligrosidad del agente está vinculada al desprecio que tiene por la vida, nada le importa ni le inmuta, le da igual matar a una persona que a un animal. Ejemplo: José dispara con su arma de fuego contra Rosa, por el sólo hecho de no haberle respondido el saludo, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana.2.- POR LUCRO.- Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo

actúa por que recibió o recibirá en un futuro dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por Ejemplo, En otras palabras, asesinato por lucro es la ganancia o ventaja del carácter o contenido patrimonial, percibida o a ser percibida.No es ganancia económica necesariamente en forma dineraria, es una ventaja con significado patrimonial por Ejemplo José mata a Pedro motivado por la beca en la Universidad de Harward.Pedro debe a su acreedor $ 100.00 dólares y le mata para que su patrimonio no disminuya.3. POR PLACER.- El texto original del Código Penal no lo consideró y se incorporó al código penal por Decreto Legislativo Nº 896 del 05 de junio 2002. Es la sensación del contento o satisfacción que produce un hecho, en otras palabras, es el sentimiento de gozo o satisfacción que produce el acto de matar. Se configura cuando el asesino mata por el sólo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de animus o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima; el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad; nadie puede explicar cómo una persona puede llegar a divertirse al dar muerte a otra persona, cuando lo normal y natural es tener sentimiento de mortificación, sin duda el sujeto que llega a estos extremos no tiene freno inhibitorios para respetar la vida de sus semejantes y por ende constituye un peligro latente para cualquier persona y estos sujetos presentan personalidades desviadas que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental.4. CON GRAN CRUELDAD.- El sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria. Consiste en acrecentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la persona ofendida causándole un dolor innecesario para la perpetración de la muerte (hacer morir y hacer sufrir). El agente lo hace con la sola intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.5. CON ALEVOSIA.- El sujeto agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo, creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. Tiene 3 elementos fundamentales y la falta de uno de ellos, la alevosía no aparece. Primero ocultamiento del sujeto activo o de agresión misma (modo forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida, tercero estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima supone que el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión.6. PARA FACILITAR OTRO DELITO.- El sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito – medio (asesinato) y delito – fin (cualquier otro delito). El Homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace(mata)y lo que persigue(el otro delito). Por eso debe existir conexidad subjetiva que funciona como un eslabón que une al homicidio con el otro, sino hay conexión se excluye esta modalidad homicida, configurándose un concurso de Delitos. Así mismo debe haber dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio, si se llega a determinar que la conducta punible que facilite la comisión de otro hecho punible de comisión culposo, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito.7. PARA OCULTAR OTRO DELITO .- El sujeto agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa que no sea descubierto o esclarecido, como el anterior se trata de un delito de tendencia interna trascendente (delito de intención) por ejemplo el chofer que después de atropellar a un peatón dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta de determinar que el agente actúo con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato.La modalidad de matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía, cuando traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima; para Roy Freyre, esta modalidad es agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima, es decir, que la víctima no tenga conocimiento de estar ingiriendo el veneno caso contrario estaremos ante otra modalidad de asesinato.8. POR FUEGO.- El agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la

víctima, poniendo en peligro la vida y la salud de otras personas que allí se encuentran.El uso de fuego a parte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas, esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido fuego con la finalidad de poner fin a la víctima, el sujeto pasivo, evidencia fácilmente, y se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima y que ocasione un peligro concreto para aquellas y esto es el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.9. POR EXPLOSION.- El agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y la salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas. Es decir el agente actúa con animus necandi directo, persigue la muerte de su víctima para lograr su objetivo y no le interesa poner el peligro la vida y la salud de otras personas, con ello se demuestra la peligrosidad y se justifica esta agravante. Muy en cambio la muerte producida por actos terroristas con el uso de explosivos, solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas.10.- POR VENENO.- El sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa, en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o la salud de las otras personas, debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. Este uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o

riesgo la vida o salud de otras personas ocasionando un peligro concreto para aquellas, por ejemplo: José desea matar a María y Vierte el veneno en la copa de vino y solicita que el mozo lleve la copa departiendo la reunión con cinco amigos más.11.- SI LA VICTIMA CUMPLE FUNCIÓN ESPECIAL.- Si la victima de homicidio es miembro de la Policía Nacional, de las fuerzas Armadas, magistrados del poder judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un asesinato, siempre que, la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Es decir, si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de sus funciones, el hecho se califica como asesinato, en cambio, si el deceso se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio, situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales de un miembro de la policía, de las fuerzas armadas, un magistrado, nunca deja de ser tal aun cuando este descansando.1

HOMICIDIO CULPOSO

Art. 111.- "El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36° —incisos 4), 6) y 7)—, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito".1. FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES .- El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales de tiempo atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis, en los delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva venía informada en su mayorías por hechos punibles que se cometían de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminológica a la ciencia jurídico-penal, habría de tener consecuencias importantes en la tarea político criminal, entre éstas, la identificación de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afectación de un bien jurídico, también podría llegar al mismo resultado, pero la base psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusión en los planos dogmáticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la generación "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que extendía vinculación al autor con el hecho penalmente antijurídico.Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se acuño la idea de un Derecho penal público, propio de la creación de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmática penal, producto de su proliferación en la realidad social.La sociedad moderna, traída a más con el vertiginoso avance de la ciencia, la tecnología y la robótica, ha significado, la aparición de una serie de actividades socio-económicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a la vez, también se identifica la generación de una serie de riesgos, los mismos que en principio son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse a ciertos parámetros, cuyo desborde hace que Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligrosos, trabajos en las éstos se convierten en "jurídicamente desaprobados".Principios fundamentales del Derecho Penal, constituyen los principios de subsidiariedad y de Ultima ratio, pues la violencia punitiva sólo ha de intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento jurídico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el bien jurídico sea digno de protección penal, por motivos de necesidad y merecimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines preventivo generales de la norma de sanción.Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalización a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu, podríamos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que por más peligrosos que sean deben ser permitidos, aun cuando puedan contravenirse normas específicas. El legislador nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuño una política criminal así concebida, al haber fijado un numerus clausus, en cuanto a la admisión normativa del injusto imprudente tal como es de verse en el artículo 12° del CP., cuando a la letra señala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa punible en los casos expresamente establecidos en la Ley”, precepto legal que debe ser entendido de común idea con el artículo 11° (In fine). Concordante el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo.En resumidas cuentas, el factor criminológico, ha incidido sobre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el delito de conducción en estado de ebriedad, pues tal como lo anote, las causas de mayor índice

1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Lima Tercera Edición. Marzo 2008. Editorial Justitia, Pág. 127.

delictivo son las generadas por una conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol y/o estupefacientes, sanción normativa que toma lugar gracias a la dación de la Ley N° 27753 del 09 de junio de 2002. Norte político criminal, que en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado enérgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso atenuado.

2- NATURALEZA JURÍDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO.- El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una naturaleza jurídica que no puede ser explicitada según las teorías psicológicas (causalistas), que pretendían llenar de contenido puramente ontológico, que no condicen con el pensamiento sistemático actual; en tal medida, tanto el dolo como la culpa deben formar parte de la tipicídad penal de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omisión constitutivo de un tipo penal se están autodeterminando ya conforme dicho sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en el tipo se deduce ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales; por ello, las posiciones naturalistas, no podían fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisión.Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto imprudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurídica y políticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre albedrío, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier sociedad (democrático o no), que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarquía; de tal modo, que los* individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas esferas de interactuación social, han de desempeñar ciertos deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurídicos puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo así, la base del delito culposo, no puede ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infracción (desobediencia), puede dar lugar a su configuración. Se trata de la infracción del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situación de riesgo para el bien jurídico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado.

La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una "exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera de organización del individuo, no pueden ser reputados como un obrar culposo. Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado, y que ésta a su vez haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobación debe completarse con la denominada "relación de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno a su esfera de organización, que pueda provocar la ruptura de la imputación objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado sin la debida protección, que la actividad quirúrgica se haya realizado sin observar la lex artis, que la construcción no haya cumplido con los estándares mínimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, serán la premisa inicial para poder analizar si procede la imputación delictiva a título de culpa.En el caso concreto del Homicidio Culposo, el primer dato a saber, es que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor, tercer dato, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotéticos, así como la auto-puesta en peligro de la propia víctima, en términos de imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión dogmática, a fin de explicar coherentemente el delito culposo. Siguiendo un análisis lógico y secuencial, se toma en cuenta no sólo el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, habrá que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse, concretándose en el resultado lesivo acaecido, damos por sentada la relación normativa que ya da lugar al delito culposo. Recién a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concurrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automóvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, según las previsiones del Código Nacional de Tránsito, daremos por acreditada la imputación objetiva si la muerte del transeúnte fue producto de dicho obrar negligente, como efectivamente sucedió, y si, resulta que el conductor dirigió su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el título de la imputación será un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una actuación negligente de la propia víctima, cruzó intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por más que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado sólo puede ser explicado según el primer riesgo.Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatón impactará con el vehículo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices en esencia normativas.El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe también acreditarse dicha condición legal y médica, para que podamos estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeció una norma de cuidado y que éste generó un peligro jurídicamente desaprobado que se materializo en el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la víctima, no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo, conforme es de verse del artículo 16° del CP., no se revela un factor final en el caso del injusto imprudente. ¿Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo), que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecución por el artículo 106°, si es que se ha exteriorizado una transformación del mundo físico, en este caso una afectación en la integridad

corporal y/o fisiológica de la víctima, se desplaza la imputación al delito de lesiones culposas - art. 124° del CP.Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la acción como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoración a fin de dar la respuesta positiva del título de la imputación del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de explicarse únicamente sobre la base del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado.En sede de Culpabilidad sólo cabrá analizar, un aspecto individual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situación concreta.3.- MODALIDAD TÍPICA .- El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de señalarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la exigía, tanto mediante una acción como por una omisión (art. 13° del CP), contravención normativa que debe generar un riesgo no permitido que se haya realizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relación anímica que pueda identificarse con el dolo.En la doctrina, se habla de que el delito culposo es de naturaleza "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos tal como lo afirmaba WELZEL y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una cláusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden concretarse frente a una situación específica, no en abstracto (...) deben ser completa-dos por el juez acudiendo a una cláusula de carácter general que no se encuentra contenida en ellos y en la cual se establece el deber de cuidado.No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmación podría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podría desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusándose de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los tipos penales sean estructurados semánticamente de forma determinada; tal cláusula general en realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito de protección de la norma complementándola con la normatividad regulativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el Juzgador deberá realizar un esfuerzo de interpretación normativa, utilizando para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teoría de la Imputación Objetiva, para poder señalar los límites de ese deber.Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habrá que remitirse a las características especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa, así como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenará de concreción la norma conforme al supuesto de hecho contenido en la misma. “La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito."Las pistas y carreteras del país presentan una panorama desgarrador, producto de las víctimas que día a día cobran las impericias y/o negligencias de los conductores, que en estado de ebriedad causan la muerte de miles peruanos, enlutando a numerosas familias, que acongojados, demandan una respuesta enérgica por parte del Estado; precisamente, esta fue la ratio de la modificación de los artículos 111° y 124° del CP, vía la Ley N° 27753, determinando una pena más severa, en mérito a la naturaleza de los deberes infringidos.La vida, el cuerpo y la salud, constituyen los bienes jurídicos, que en esencia se comprenden en el núcleo más duro de la protección jurídico-penal; lo que amerita una constante revisión de la norma, a efecto de proponer las reformas legales que demande la actual descripción de la sociedad. Esta fue sin duda, la razón de la sanción de la Ley N° 29434 del 19 de noviembre del 2009, al propiciar sustanciales modificaciones en los injustos culposos de Homicidio y Lesiones, que con propiedad vislumbran un panorama criminológico, que no necesariamente ha de corresponderse con el plano estrictamente normativo. ¿Es que, a cada evento luctuoso que suceda de forma reiterada, debe aparejarse una reforma penal? Ello conduce inevitablemente a un debilitamiento del principio de legalidad y a crear un estado de inseguridad jurídica, que poco coadyuva a la consolidación de un Estado de Derecho. Se deja de lado, que la manifestación de estos comportamientos, responden a una serie de factores, que difícilmente pueden ser asumidos eficazmente por el Derecho penal, en tal medida, apartarse de las políticas sociales, coloca al instrumento punitivo -casi huérfano- en su operatividad. Nos gustaría admitir la eficacia de esta constante reforma punitiva, lamentablemente las estadísticas criminales, nos muestran un contexto desolador.Construir una verdadera política criminal, importa un gran reto, para ello el legislador debe comprender, que con la sola utilización del Derecho penal, no va a poder contener estos «comportamientos socialmente nega-tivos», a menos, que su cometido sea únicamente de orden político, lo que supone rebajar al ius puniendi estatal, a tareas que la Ley Fundamental no le ha asignado. Ahora bien, la reforma, traída a más con la dación de la Ley N° 29439, implica cuatro aspectos a saber: -primero, en lo concerniente a la exasperación del marco penal aplicable, en el caso del primer supuesto típico del injusto imprudente {Homicidio Culposo básico), que oscila a una ppl no menor de uno ni mayor de cuatro años de ppl; segundo, con respecto, al grado de presencia de alcohol en la sangre, tercero, en cuanto a la extensión del medio comisivo, habiéndose incluido las «armas de fuego», como instrumento idóneo y/o apto para provocar la muerte de una persona y, cuarto, al haberse extendido la influencia exógena del sujeto activo, a «drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas».

Entrando en detalle, vemos que la Ley N° 29439 del 19 de noviembre del 2009, modifica los artículos 111° y 124° del CP, en los siguientes términos: «Si la muerte, se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general (...)». Resultando que el grado de alcohol en la sangre, se mantiene en el nivel de 0.5 gramos litro, cuando el agente es un conductor de transporte particular, según la modificación efectuada al articulado, vía la sanción de la Ley N° 27753 del 09 de junio del 2002.De lo anotado, se advierte que el legislador ha fijado -normativamente-, una distinción penológica, conforme las características particulares del autor, considerando de mayor gravedad cuando el agente es conductor de un vehículo de transporte público. Es cierto, que quienes conducen automotores, dirigidos a la prestación de un servicio público, tienen la exigencia de conducirse con gran cuidado, al transportar ciudadanos, quienes pueden verse afectados, cuando el conductor efectúa maniobras temerarias o no puede controlar la dominabilidad del vehículo, dada la influencia de la ingesta de alcohol; pero, no es menos cierto, que la penalización de una conducta según los principios del Estado Constitucional de Derecho, ha de sujetarse al principio de igualdad, de no establecer diferencias donde la ley no lo hace; todos los ciudadanos tienen el deber de conducir vehículos automotores sin estar bajo las influencias de bebidas alcohólicas. En todo caso, dichas circunstancias, pueden ser tomadas en cuenta, en el ámbito de la «Determinación judicial de la pena», pero no como un elemento de distinción en la construcción punitiva.Estadísticas recientes, revelan que cuatro (04) de cada 10 (diez) accidentes fatales, son protagonizados por vehículos de transporte público; quiere decir, que más de la mitad de las muertes en nuestra pistas y carreteras, obedecen a la negligencia de conductores particulares. Puede que los conductores de transporte público, contravengan permanentemente las normas contenidas en el Código Nacional de Tránsito, más de seguro, quienes más incurren en la infracción penal -in comento-, son los particulares, tal como se pone en manifiesto con los operativos de alcoholemia, que toman lugar en zonas estratégicas de las ciudades peruanas. Segundo, la misma pena, ha de recibir también, que utilice un «arma de fuego», bajo la influencia de alcohol o sometido a un estado de drogadicción, en cuanto al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. No cualquiera puede portar un arma de fuego, dicho instrumento ha sido creado para poder producir daños considerables al organismo humano, entre éstos su muerte; de manera, que el Estado regla adecuadamente su utilización por parte de los ciudadanos. En primera línea, su uso es exclusivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, al habérsele encomendado, el resguardo de la Seguridad Nacional y del Orden Público, respectivamente. Los particulares también pueden portar armas de fuego, pero para ello requieren de la respectiva autorización jurídico-estatal, por ende, quien no cuenta con dicha licencia, puede estar incurso en el tipo penal de «Tenencia ilegal de Armas», previsto en el artículo 279° del CP, mas en este caso, lo que hace el legislador, es de reglar expre-samente el Homicidio Culposo, causado por un arma de fuego, bajo el estado psico-somático que se prevé en el enunciado normativo y, no su tenencia ilegal, pues inclusive aquel que cuenta con una licencia para portar arma de fuego, puede ser incriminado según esta hipótesis del injusto.Entonces, convenimos que un arma de fuego constituye un bien riesgoso para los bienes jurídicos fundamentales, mas no consideramos acertado su equiparación a la conducción de un vehículo automotor, tanto por cuestiones criminológicas como normativas. ¿Un cuchillo, un machete, un martillo, acaso no son también objetos contundentes, susceptibles de producir la muerte de una persona?. Si es que se trata de sobre-penalizar la infracción de deberes, no debe perderse de vista, que la sociedad actual muestra un sinnúmero de actividades, que son también riesgosas. Si quien manipula el arma de fuego en estado de ebriedad es un policía o, deja el arma al alcance de su menor hijo y, así se produce la muerte de un inocente, puede aplicarse la agravación prevista en el artículo 46°-A del CP.Punto importante a saber, es que la muerte de la víctima debe obedecer a un acto negligente del agente y, no doloso; si quien estaba determinado a matar a alguien, ingiere varias copas de vinos antes de hacerlo y, así lo hace, no puede decirse que es un Homicidio Imprudente, sino doloso, conforme a las consecuencias dogmáticas que se derivan de la doctrina del actio libera in causa. No confundamos, la impericia, la negligencia, con el modus operandi agente. Puede, por tanto, que algunos verdaderos homicidas, pretendan recibir una pena menor, encubriéndose bajo las esquelas normativas del supuesto in examine, bajo el entendido, que la influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, implica una variante de «grave altera-ción de la conciencia», como eximente de responsabilidad penal, según los términos previstos en el inc. 1) del artículo 20° del CP, como una tipología de Culpabilidad disminuida. Tercero, se han incluido como drogas de influencia: «drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas». La redacción anterior, hacía alusión únicamente a los denominados «estupefacientes». Desde una concepto omnicomprensivo, hemos de entender por «droga», a toda sustancia tóxica, que tiende a producir estragados dañosos en el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tiempo determinado y, que produce dependencia en la persona del consumidor. La definición de «estupefacientes», hemos de encontrarla en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, que incluye en sus cuatro listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, estimulación o depresión que provocan trastornos en el sistema nervioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos. Por otro lado, las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL N° 22095, reúnen alternativamente, drogas estupefacientes y psico-trópicos. Se advierte una intención de cobijar un mayor número de supuestos, conforme a las tipologías que se emplean en las drogas, conforme al principio de legalidad, lo que a su vez determina la inclusión de un elemento normativo del tipo penal. Por lo demás, pueden presentarse problemas estrictamente de orden procesal, en la medida, que la realización del injusto (Homicidio Imprudente), a partir de la manipulación de un arma de fuego, bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, debe acreditarse al momento de los hechos (tempus comissi delicti), mediando la prueba de alcoholemia y/o de toxicomanía respectiva. Pasado un tiempo prudencial, ya no será posible verificar dicho estado de intoxicación, de manera, que al Fiscal le resultará -casi imposible-,

sostener con rayana firmeza, dicho estadio. La excepción sería en delito flagrante, lo que muy raramente podrá observarse en estos casos. Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica), sino estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad pues, si se acredita que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalística se observa que la muerte del peatón fue causada por el impacto con el vehículo, este nexo causal habrá que dejarse de lado, cuando se advierte que la víctima se lanzó desde un puente peatonal, impactando con el vehículo del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organización del autor. El sujeto activo no se quedaría sin sanción, pues su conducta será incriminada conforme al artículo 274° del CP. (Conducción en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio Culposo es un tipo penal de resultado.Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 48° del CP., que fuese modificado por la Ley N° 28728 del 09 de mayo de 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece que la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos.Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traída a más por la Ley N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor penalización. Pretendiéndose con ello, fortalecer el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta haya creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente dio concreción al resultado lesivo, punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas.La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravencionales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relación a las previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa.La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la única forma, es actuar con arreglo a Ley. El año 2007 y el entrante 2008, hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificándose estar desprovistas de las medidas de segundad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que merece una reacción penal de mayor drasticidad. La presunción de competencia que da un título profesional, o el ejercicio de una función o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a una mayor previsión y diligencia. Lo que no se explica por qué una negligencia médica, que ha causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan, su publicitación para con el colectivo.4.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.- Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a título de complicidad o de instigación, requieren que dichas contribuciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuación típica donde el autor debe realizar la acción también con dolo, por lo que no cabría hablar de participación en un injusto imprudente. El partícipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda realizarse típicamente, se refiere, entonces, a una conexión intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.Como dice STRATENWETH, es cómplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir autoría simultánea.En el caso de la coautoría, se dice que al exigirse una codecisión para la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente factible hablar de esta clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado, deberá responder individualmente por dicha infracción normativa como autores. Empero, quitando el nexo in-telectivo, y proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la acción", podría dar lugar a una codelincuencia culposa; v. gr., quien da de tomar de más en una fiesta a quien manejara su vehículo, permitiendo que maneje el auto, y así se produce el accidente fatal. Valga señalar, que en el caso de las formas de autoría, contempladas en el artículo 23° del CP., no se ha establecido de lege lata, que deben ser

a título de dolo. Lo que en el caso de la autoría mediata genera mayor complicación, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrás hacia el hombre de adelante. Punto de la discusión que en la actualidad está cobrando mucho interés en la dogmática penal.2

PARRICIDIO .-

Es un tipo particular de homicidio individualizado por la relación de parentesco entre el sujeto pasivo y el activo del hecho. LEGISLACION PENAL art.-107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.

1- GENERALIDADES.- El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre el Derecho penal y la moral, siguió con la innecesaria perspectiva política criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravación del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el ámbito del disvalor de la acción ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobación ético-social de mayor intensidad en relación con el Homicidio simple. Lo que se propugna, por tanto, es su discriminación. Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño, según el orden de valores de un Estado de Derecho; el mantenimiento de esta figura criminosa en el catálogo de conductas típicas, tiene que ver más con la preservación de una cultura de antaño, que con criterios de imputación acorde a la moderna teoría del delito, por ello, es que en varios C.PS ha sido finalmente extraída del ámbito de punición. A través de ésta se da entrada a criterios éticos y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que debe desempeñar constreñido al juicio de reproche jurídico que toma por objeto el acto injusto previo. Máxime, si su pervivencia en el CP., genera toda una confusión, al momento del juicio de adecuación típica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando resultados político criminales insatisfactorios.A lo más si se pretende aún, conservar estos criterios de mayor pena, el "parentesco" debería estar ubicado como una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena,, desplazándolo a los artículos 45° o 46° del CP, tal como lo determinó el legislador en España, cuando en la sanción del CP. de 1995 se despenalizó esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autoría y participación.La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos irradiantes de un Derecho Penal Democrático, sólo pueden fundarse, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloración en el injusto típico, sea en el disvalor de la acción como en el disvalor del resultado. La predisposición anímica, los motivos egoístas que impulsen el accionar delictivo del autor, hacen alusión a una particular forma de vida, que no han de corresponderse con un Derecho penal del acto de común idea con una culpabilidad por el acto. De igual manera, la relación de parentesco que haya de subyacer entre el autor y la víctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor reproche ético, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estaría penetrando en esferas meta-jurídicas que no se condicen con su plataforma legitimadora.El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no sólo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos más elementales como el respeto y el acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepción del clan y estirpe y por ello también la trascendencia religiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros de ella). ¿Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate para la unión familiar, para evitar su desintegración, la ruptura entre sus miembros?No puede desconocerse de ningún modo que muchos asesinatos en nuestro país ponen en reflejo las motivaciones más bajas, deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente más cercano. De recibo, el ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un móvil egoísta y materialista, degradando los sentimiento de forma general con dolo, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador utilizó otro término como "intencionalmente". La tercera razón, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual. Si el autor no tiene certeza sobre la identificación de la víctima, habría de apreciarse un error de tipo, que por su relación con el tipo penal del artículo 106°, daría por respuesta la punición por un Homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisible, el dolo eventual.En resumidas cuentas, si seguimos al pie de la letra las consecuencias jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo 14° del CP., pues el error vencible daría lugar a la punición a título de culpa, y como el artículo 107° sólo es reprimióle en su faz dolosa, cabría dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dogmáticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvaloración del hecho en sí, tiene que preferir la subsunción única por un homicidio doloso consumado.En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre Raúl, se equivoca de persona, y da muerte Lucía que es su madre, en lo que respecta al error in persona, no podrá admitirse un delito de Parricidio, sino un Homicidio Simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ic-tus, si Ricardo, al disparar sobre Raúl, yerra, y da muerte a su madre; Lucía, será de todos modos un parricidio con dolo eventual , siempre y cuando, el

2 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág. 135

elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de que dicho disparo también podía alcanzar a su madre, y si ello no puede verificarse sería una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consumado; y quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resultó siendo su hijo, tampoco estará incurso en la tipificación penal será constitutivo de un homicidio simple. De igual forma que en el caso del Homicidio y sus derivados, sólo es necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente conociendo de dicha circunstancia.3

2.-DIFERENCIA CON EL ASESINATO.- Existe diferencia entre el asesinato y el parricidio en relación a las calificantes. En el primero las calificantes están referidas, como elementos esenciales, a la forma de ejecución (subjetiva o material) del hecho; en el parricidio la calificante está referida sólo a la relación personal existente entre los sujetos.

3.-FUNDAMENTO DE LA AGRAVACIÓN.- El sujeto activo revela muy peligrosidad al vulnerar principios y sentimientos elementales como el respeto a los parientes más cercanos.

4. REQUISITOS: a) Existencia de vínculos de parentesco entre víctima y victimario (parte objetiva).b) Conocimiento de esas relaciones de parentesco (elemento subjetivo del tipo), “El que a sabiendas”.

5.- EL PARENTESCO EN EL PARRICIDIOEstas relaciones se dan a dos niveles:A) Consanguíneo (Ascendientes, Descendientes; naturales o adoptivos).B) El legal (cónyuge, Concubino).En cuanto parentesco consanguíneo o natural (ascendencia o descendencia), puede averiguarse por cualquier medio y por tanto sin sujeción a las normas del CC (Ejm. Prueba de ADN)…¿Y ……., el vientre de alquiler?¿Y ……., en la presunción de paternidad del Art. 361 del CC? (¿El hijo nacido durante el matrimonio….? ¿Y …….. en la presunción de filiación matrimonial del Art. 362 del CC? (“El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido.” PRESUNCIÓN JURIS TANTUM?!!

6.- EL PARENTESCO LEGAL EN EL PARRICIDIOEn relación al matrimonio:- La Separación Convencional (Art. 332 del CC: Subsiste el vínculo matrimonial).- La nulidad del matrimonio, aun realizando del hecho excluye el parricidio (Art. 274 del CC.: causales de

nulidad, el enfermo mental, sordomudo, ciegosordo, ciegomudo, que no pueden expresar indubitablemente su voluntad, el casado; los contrayentes de mala fe ante funcionario incompetente.

- El matrimonio religioso con efectos civiles celebrado en el extranjero.En relación al concubinato:- Tanto el Concubino de derecho (Art. 5 de la Const. concordante con el Art. 326 del CC) como el

Concubinato de Hecho?- Orientación de la jurisprudencia nacional.En relación a la adopción:- Nulidad de la adopción si no se tramita conforme al CPC (Art. 379 y Ss.), Código de los Niños y

Adolescentes, la ley 26981 o ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono, o a la ley 26662, Ley de Competencia Notarial.

7.-ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL PARRICIDIO- Elemento subjetivo del tipo: “… a sabiendas…” El conocimiento de la relación parental es exigible a

nivel de certeza, no presunción.- El tipo subjetivo: Dolo; se excluye el dolo eventual. El sujeto agente a sabiendas mata a su ascendientes,

descendientes,…- El error sobre el parentesco excluye el dolor (Error in persona; aberrado ictus):

Acción contra un extraño matando al padre. Acción contra el padre matando a un extraño. Acción contra el padre matando a la madre.

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTAArt. 109.- "El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107°, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".1- A MODO DE INTRODUCCIÓN.- En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigió a la concreción de dicho resultado, sea porque directamente el autor logró dicho propósito criminal, emprendiendo una dirección conductiva a ello, sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por motivos egoístas, o a través de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto Típico. Se configura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio calificado, pero también pueden aparecer ciertas características que al revés del Asesinato, propician una desvaloración jurídico-penal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que dio concreción a su acción homicida.

3 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág.

168.

El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones a una serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusitadas. No se puede dar un criterio generalizado^ en el cual pueda responder todos los seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en orden a su propia estructura ontológica, posee una singular caracterización caracterológica, basada en su personalidad, y este dato criminológico sirve al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo de forma anulatoria, debe ameritar una morigeración de la sanción punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordenamiento jurídico no exija siempre de quienes se hallan sometidos a él que agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales. Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cognitiva por parte del agente," que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como reacción conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el más pacífico de los mortales puede reaccionar cometiendo los crímenes más execrables cuando está inmerso en un marco de súbita emotividad. Con ello queremos relevar que el individuo es pasible de ser afectado de forma significativa en su esfera psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular no de forma completa su capacidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos, convirtiéndolo en el más vil de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.Se da por tanto una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el artículo 21° del CP., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo en cambio el juicio de culpabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emoción violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad. Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundándose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusables. Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.Jiménez de Asúa, realizando una distinción entre el delincuente defectuoso (atávico) y el delincuente normal, señalando que el delincuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos garantías que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos momentos, actos amenazadores, pero vuelven después al camino regular; los defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato y para la sociedad. Dicho en otras palabras: el agente disminuido en su culpabilidad, concreta su acción criminal en un intervalo de tiempo determinado, cesado aquél, retorna a su estado anterior (normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus propios defectos orgánicos, que hacen de él una persona que no puede responder a los haremos de razonabilidad que han de garantizar las normas jurídico-penales en sus respectivas prescripciones.La culpabilidad importa el juicio de imputación individual que recae sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse abstenido de cometer la conducta penalmente antijurídica, pese de haber contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo esperado por la norma. En el caso del Homicidio por emoción violenta, se advierte un juicio de reproche personal, en suma disminuido por las especiales características patológicas, en las cuales se desarrolló la conducta criminal. No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso, la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente está psíquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y segundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida de seguridad, en cambio la reacción penal en el caso del Homicidio por emoción violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como consecuencia jurídica, es porque aún cabe realizar un juicio de reproche personal, queda un resquicio de culpabilidad.Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones penales, sólo ha previsto normativamente la "emoción violenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta es a qué obedece que no se haya previsto como una causal genérica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinación judicial de la pena. Así, el apartado 3 del artículo 21° del CP español, al señalar que es una circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante". ¿Es que acaso en unas lesiones, en un secuestro, daños u otros ilícitos penales, no se puede presentar un estado patológico de esta naturaleza? La ira del agente sólo puede haberlo llevado a lesionar a la víctima, y sólo fue esa su intención, no valorarlo en este caso, no es dogmáticamente correcto ni político criminalmente coherente, con los propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva racional y ponderada.El homicidio bajo el estado de la emoción violenta tiene una frontera de delimitación con una alteración de la conciencia no muy fácil de describir. El "estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a la acción de unas causas exógenas inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno, duradero y principalmente ligado a causas endógenas. Las causas exógenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, medicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbación en la conciencia humana. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realización de una acción. En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de la ruptura de la motivación (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia víctima. La contribución fáctica de la víctima en la realización típica, juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimológica.2.- EL ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA.- La emoción, apunta PEÑA CABRERA escuna forma de sentimiento que altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmoción de ánimo que se traduce en una marcada exaltación de la afectividad. Se debe

tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, porque éste es destructivo de la capa-cidad reflexiva de frenación.

Podemos denominar a la "emoción violenta", como el estado agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta humana, mediando una desincronización entre la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlar la reacción, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal puramente instintiva. No ha de confundirse la "emoción" de los "sentimientos", pues mientras los primeros surgen de manera súbita e inesperada y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera más interna de la personalidad humana, gestándose y madurando conforme el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse del ser humano, generando también manifestaciones de violencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por emoción violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo, poniéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles e inesperadas. La emoción es un raptus, en un sentimiento súbito; la pasión es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a su servicio.SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse en circunstancias excusables o inexcusables. En todo caso, lo que debe verificar el juzgador, al momento de realizar la acción homicida se encontraba apoderado por el imperio de la "emoción violenta"; la pasión no ha de eliminar la emoción, es que acaso un hombre apasionado no puede emocionarse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasión ser sustituida por la ira, y así dar muerte a su víctima. Esto significa que la ley no excusa al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns-tancias que lo hagan excusable.3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA.- Lo que sí debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una situación del autor que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar un estimación generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso sí, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v. gr., el hecho de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado paseando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. Sí pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzado a la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NÚÑEZ. Primero, No debe tratarse, en una palabra de una causa fútil, trivial. Presupuestos ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, económico y lo cultural, tanto del agresor como de su víctima.Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser "violenta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reacción agresiva, se exige una conducta que más que por su violencia, exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las facultades sensitivas del agente. Tercero, que la circunstancia que desencadena la Irrefrenable reacción agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa, y por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal; pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenía más que sospechas de la infidelidad de su mujer, que sólo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más mínimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenación criminal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato. Lo que se busca descartar son todas aquellas circunstancias, generadas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por más nimia que ésta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho no excusa al que provoca o al que facilita la causa eficiente de su emoción. En este aspecto, podría decirse que la agresión ilegítima es la justificante de la legítima defensa como la provocación es a la excusa. Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que de por sí pueden resultar estresantes, incómodas, desagradables, inapropiadas, etc.; v. gr., si el capitán de la tropa despierta de forma súbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situación excusable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la función militar. Así, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno, en base a una decisión inesperada por parte de su superior.4

INFANTICIDIOArt. 110.- “La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas''.

4 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág.

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1. - GENERALIDADES.- La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurídico-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial del CP., en orden a garantizar la efectiva protección de dicho derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de descripciones típicas, que tiene como común denominador la muerte de una persona, a través de las diversas modalidades que se contemplan en las mismas. Prima Facie, se advierte las figuras agravadas, que se glosan en el artículo 108° del CP, definidas conceptualmente con la nomen iuris de "Asesinato" y en el caso del artículo 107°0 (in fine), como la figura delictiva de "Parricidio".A la vez que se construyen circunstancias agravantes, también resulta plausible definir estados jurídico-penales de "atenuación", conforme a ciertas variables y/o características que pueden presentarse al momento de la ejecución típica, como es el caso del Homicidio bajo emoción violenta. Sin embargo, hoy en día, la legislación comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia con un Derecho Penal del acto, que sólo puede sostener una reacción punitiva más intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto típico, y cuando de ámbitos de relaciones personales se refiere, entre la víctima y el autor, se procede a la aplicación de dichas circunstancias (mixtas), en el marco de la determinación judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una técnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legislación penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en-contraba contemplado en el artículo 155° del CP. de 1924, en el CP. de 1991 se encuentra previsto en el artículo 110°. La muerte del recién nacido o del que está en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aquélla es la persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generándose una de las relaciones humanas más sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida, amén de proteger la vida de su infante. El recién nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia característica ontológica, por ello, la madre genera mecanismos de protección para defender a su vastago. Mientras el proceso de gestación se va acercando, se incuba mayores lazos sentimentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro y noble, más fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos más difíciles. Día a día observamos como madres solteras o abandonadas por sus esposos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostén que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad que las acompaña hasta los últimos días de su vida. La madre siempre estará dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los códigos reconocen a la madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al padre NÚÑEZ, señalaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal.No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuáles es el fundamento de incriminación de un tipo penal atenuado, que denota las características anotadas, que más parece inclinarse a una situación que recae sobre la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputación individual, que como tal bastaría que se analice conforme a cualquier delito, o en todo caso, que se fije como circunstancia atenuante, sólo en el caso del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una serie de objeciones, muy difíciles de superar.La manutención de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse con los efectos de la norma de sanción. Precisamente, se dirigen a promo-ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientación finalista de las normas jurídico-penales, de contramotivar a los individuos a la infracción antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sanción punitiva. Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una promoción hacia el respeto por dicho bien jurídico -la vida de sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la realidad social en nuestro país, cuando observamos en nuestras calles cómo madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la cría de un ganado, pidiendo limosna, sometiéndolos a un estado de degradación, producto de una irresponsable forma de traer niños al mundo. No podemos más que rechazar esta privilegiada atenuación, que al margen de los reparos dogmáticos, trae a colación objeciones de política criminal y contradicciones de orden criminológico.En palabras de PEÑA CABRERA, es función del Estado amparar la vida en todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la destruya. No está excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiológicas especiales. Para BUSTOS RAMIREZ, el sólo hecho de tratarse de un "recién nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra); por tanto una violación flagrante de la Constitución. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el móvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino su carácter emocional, con lo cual tampoco se vería razón para plantear un límite de tiempo).Nos preguntaríamos, si hoy en día, en vista del avance de las técnicas de reproducción, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si éstas podrían ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores objeciones, a la preservación de una figura delictiva, con dichas características. Se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos penales, por un lado el artículo 107° castiga mayor con pena, cuando subyace una relación parental entre el autor y su víctima, y por su parte, el artículo 110°, atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de proteger a su infante (garante). Si de infracción de deberes familiares se trata, el Infanticidio incluso, debería de recibir una sanción punitiva más drástica.La atenuación, entonces, del delito se funda ya sea en la especial consideración que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegítimo (criterio psicológico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiológico). Conforme es de verse, del artículo 110°, la causa ha de

encontrarla en un criterio fisiológico, de todos modos advertimos, que su aparición delictiva tiene matices que no son ajustables a los cánones de un Derecho Penal democrático. Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antaño, se extendía la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer que sale en gestación, fuera del matrimonio, de ser así estaríamos vaciando de contenido material un bien jurídico tan importante en una sociedad de gentes, como es la vida humana.Entonces, son estados fisiológicos, que supone deben repercutir de forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensión normativa.2. MODALIDAD TÍPICA2.1. Sujeto activo.- Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relación de parentesco que se advierte de la autora con la víctima. Sujeto activo puede serlo únicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v. gr., casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato. No se extiende al padre, sólo a la madre, pues sobre él no pueden generarse los estados fisiológicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, tía, etc. En estos casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio.2.2. Sujeto pasivo.- Dice la norma penal en análisis que la acción típica ha de recaer sobre el recién nacido o de quien está por nacer. Primero a partir del estado fisiológico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de gestación hasta antes de que éste culmine, es decir, cuando el nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan más intensos, en cuanto a uno de carácter natural, mientras que el parto con cesárea, con la inducción que esto genera en el estado orgánico de la gestante y del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separación. El parto empieza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madreSe debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto médico, haya de adecuarse a los fines político-criminales que persigue el Derecho Penal, por lo que asumimos la postura de la "anidación", en orden a evitar, que los métodos anti-conceptivos, puedan ser criminalizados, otorgando con ello una mayor tutela a los ámbitos de autodeterminación de la mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La delimitación de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva, y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal será constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las pericias psicológicas en este último caso, serán en verdad, esclarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas. La delimitación que se realiza en este caso, del momento de la vida humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separación de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con la fijación de la sanción punitiva, con arreglo a los principios de jerarquización del bien jurídico, de proporcionalidad y de culpabilidad.Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinación del "estado puerperal", tanto por su definición médico-legal, como por el tiempo de su duración, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concreción valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recién nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege la vida cualesquiera que sean sus posibilidades de prolongarse más o menos tiempo. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible. Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado puerperal". Jurídicamente señala NÚÑEZ, se puede definir la influencia que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. Son aspectos que repercuten en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situación psico-física, que para la ley penal es objeto de atenuación. Nos parece acertada la posición de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan en el tiempo después del parto. Se trata de apreciar ese conjunto de síntomas fisiológicos que se manifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios. De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicológico", incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual; como dice SOLER, la expresión "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales. Cuestión a dilucidar, es el fijación del "estado puerperal", que al consistir en aspectos orgánicos, no se puede establecer en términos generales, tal vez aproximativos, el cual de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues no podemos extender el privilegio de la atenuación más allá de sus propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, deberán dar su opinión al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mención a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento mismo del estado fisiológico.3. PARTICIPACIÓN.- Los motivos que sostienen la atenuación de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autor sólo podrá serlo la madre, éstos no podrán ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 26° del CP.. El galeno que coadyuva a la madre a que dé muerte a su hijo recién nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso, y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como una acción parricida. Se produce el quiebre del título de la imputación., y si es la intervención calificada como coautoría de igual forma, la madre será autora de parricidio, y el extraño será autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela, como autora del delito de parricidio. Resoluciones que, si bien se adecúan a la lege lata, no por ello, son correctas desde una perspectiva política criminal así como por consideraciones de Justicia Material.

De otra posición SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo perfectamente definido y autónomo, y que la existencia del elemento subjetivo requerido por la ley en uno de los partícipes primarios es suficiente para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada. Cabe precisar que dicha resolución tiene que ver con el carácter autónomo de esta figura, en el caso de la ley penal argentina, según nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonomía, por lo que se aplica el principio de especialidad. Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o particular estado fisiológico de la madre, no resulta posible una autoría mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrás, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega "mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medicamento, por más que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dará lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedará exenta de pena. Al revés, si la madre -influenciada por el estado puerperal, es quien domina la acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el biberón con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y así se produce la muerte, sí cabe admitir la autoría mediata de la madre. Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autoría y participación en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusión a la forma de cómo debe matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata es una de ellas.4- TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO.- El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso, conciencia y voluntad de realización típica, en este caso la madre, autora del delito debe ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del proceso del parto y/o cuando está influida bajo los alcances del estado puerperal. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recién nacido intencionalmente, por lo menos, aceptando como posible la producción del resultado, por lo que también se admite el infanticidio con dolo eventual.Si el estado puerperal es una condición psico-física, que altera la conciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente una causal de inimputabilidad. A nuestra consideración basta con el dolo eventual, conocimiento del riesgo no permitido de aptitud de lesión a un bien jurídico, en este caso la vida humana del infante. Posición distinta tendrán quienes siguen la teoría del consentimiento, al admitir únicamente el dolo en primer grado.No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de épocas pasadas, donde se hacía alusión al móvil del "honor". Como decía SOLER, lo que está dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infanticidio es el motivo de honor, con respecto a la madre (...). Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta homicida, serán reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a título de culpa. 5.-TIPICIDAD OBJETIVA.- El infanticida se configura cuando la madre ocasiona ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto o cuando se encontré bajo los efectos del estado puerperal.DURANTE EL PARTO.- Se entiende por parto, a la función fisiológica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre da muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser.BAJO INFLUENCIA DEL ESTADO PUERPERAL.- En términos estrictos, el puerperio se define como el periodo de reclusión que transcurre durante el parto e inmediatamente después, pero por lo general el término se utiliza a las siguientes 6 semanas. El Estado puerperal, se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación, por ello, resulta efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y por ello el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éticas o económicas.Es el periodo durante el cual se presenta cambios fisiológicos caracterizados por una regresión de los órganos femeninos, hasta llegar nuevamente a estar en condiciones de poder procrear. En este periodo también se producen cambios psicológicos como: Irritabilidad, ansiedad, angustia, depresión, sentimientos autodestructivos o destructivos.5

6- BIEN JURÍDICO TUTELADO.- La vida humana independiente7.-SUJETO ACTIVO.- La madre, pudiendo ser casada o soltera, viuda o divorciada.¿Y en el caso de la madre con vientre de alquiler?8.-SUJETO PASIVO.- El recién nacido o el nuevo ser que está en proceso de parto.¿Y si se mata a otro hijo?9.-LA ACCION.-La acción u omisión, siempre durante el parto o un estado de puerperio

EL ABORTO

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El aborto viene a ser la Interrupción del embarazo antes de que el feto pueda desarrollar vida independiente. Se habla de parto prematuro si la salida del feto desde el útero tiene lugar cuando éste ya es viable (capaz de una vida independiente), por lo general al cabo del sexto mes de embarazo.Etimológicamente, "la palabra aborto procede del latín abortus o aborsus, derivados de ab- orior opuesto a orior, nacer". El aborto, desde el punto de vista jurídico es la muerte del no nacido en cualquier momento del embarazo. De acuerdo con la definición enciclopédica del aborto, este se conoce como la interrupción de un embarazo, es decir, es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo del nacimiento. Antiguamente el aborto se justificaba por diversos motivos, ya sea porque el embarazo se encontraba en sus primeros meses y se consideraba que el feto no estaba animado (Grecia), o como sucedía en Roma, el embrión era estimado como una portium viscerum matris, esto es, una parte de la madre y, por consiguiente, quien abortaba lo hacía disponiendo de su cuerpo. El aborto puede ser practicado de manera doméstica, química o quirúrgica. En la actualidad son pocas las mujeres que recurren a los métodos domésticos debido a que la ciencia y la tecnología han creado una serie de métodos que si son bien practicados la madre no corre riesgos, desgraciadamente son pocos los especialistas en este tema y en la mayoría de los casos el aborto es mal practicado por lo que trae consigo una serie de complicaciones en la mujer.1. Tipos de Aborto

Por operación Cesárea . Este método es exactamente igual que una operación cesárea hasta que se corta el cordón umbilical, salvo que en vez de cuidar al niño extraído se le deja morir. La cesárea no tiene el objeto de salvar al bebé sino de matarlo

Por envenenamiento salino . Se extrae el líquido amniótico dentro de la bolsa que protege al bebé. Se introduce una larga aguja a través del abdomen de la madre, hasta la bolsa amniótica y se inyecta en su lugar una solución salina concentrada. El bebé ingiere esta solución que le producirá la muerte 12 horas más tarde por envenenamiento, deshidratación, hemorragia del cerebro y de otros órganos. Esta solución salina produce quemaduras graves en la piel del bebé. Unas horas más tarde, la madre comienza "el parto" y da a luz un bebé muerto o moribundo, muchas veces en movimiento. Este método se utiliza después de las 16 semanas de embarazo

Por succión. Se inserta en el útero un tubo hueco que tiene un borde afilado. Una fuerte succión (28 veces más fuerte que la de una aspiradora casera) despedaza el cuerpo del feto que se está desarrollando, así como la placenta y absorbe "el producto del embarazo" (el bebé), depositándolo después en un balde. El abortista introduce luego una pinza para extraer el cráneo, que suele no salir por el tubo de succión. Algunas veces las partes más pequeñas del cuerpo del feto pueden identificarse. Casi el 95% de los abortos de los países desarrollados se realiza por esta forma

Por Dilatación y Curetaje. En este método se utiliza una cureta o cuchillo provisto de una cucharilla filosa en la punta con la cual se va cortando al bebé en pedazos con el fin de facilitar su extracción por el cuello de la matriz. Durante el segundo y el tercer trimestre del embarazo el feto es ya demasiado grande para extraerlo por succión; entonces se utiliza el método llamado por dilatación y curetaje. La cureta se emplea para desmembrar el cuerpo, sacándose luego en pedazos con la ayuda de los fórceps. Este método está convirtiéndose en el más usual

Por Parto Parcial. También conocido como "D & X" a las 32 semanas. El aborto por parto parcial comienza cuando el doctor toma con unas pinzas al bebé dentro del vientre materno. Cuándo los pies del bebé están fuera del útero, el abortista lo toma con sus manos y lo saca como si se tratara de un parto natural, pero asegurándose que salga por los pies. Cuándo el bebé tiene el cuerpo fuera pero su cabeza esta aún dentro del vientre materno, el abortista le atraviesa la nuca con unas tijeras. El aborto finaliza cuando por medio de una sonda, se succiona la masa encefálica del bebé que, durante todo el proceso, ha estado agitando su pequeño cuerpo para tratar de defenderse. A continuación extrae a la criatura y le corta la placenta.

Mediante Prostaglandinas . Este fármaco provoca un parto prematuro durante cualquier etapa del embarazo. Se usa para llevar a cabo el aborto a la mitad del embarazo y en las últimas etapas de éste. Su principal "complicación" es que el bebé a veces sale vivo. También puede causarle graves daños a la madre. Recientemente las prostaglandinas se han usado con la RU-486 para aumentar la "efectividad" de éstas.

Por Pastilla RU-416 . Se trata de una píldora abortiva empleada conjuntamente con una prostaglandina, que es eficiente si se la emplea entre la primera y la tercera semana después de faltarle la primera menstruación a la madre. Por este motivo es conocida como "la píldora del día siguiente". Actúa matando de hambre al diminuto bebé, al privarlo de un elemento vital, la hormona progesterona. El aborto se produce luego de varios días de dolorosas contracciones.

1.1.- EL AUTOABORTO1.1.1. TIPO PENAL.- La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica de aborto, es la denominada auto aborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente: ART.114° CP ( AUTOABORTO).- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.1.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA.- De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos con-ductas delictivas, fácilmente diferenciables, pasibles de realización por la gestante.a) Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con el nombre de aborto activo.

Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión, Se verifica una conducta omisiva, cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.

b) Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto. En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquila-miento del producto de su embarazo.

"La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita únicamente, a dar su conseguimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar. Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante. No obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia. que según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte, en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecúa al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante.“El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) q tácito (no oponerse al acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e irrelevante. esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal).Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. No solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual' es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el auto aborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).1.1.3. Bien jurídico protegido . - El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el auto aborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente. En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la a nidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.1.1.4.1. Sujeto activo.- El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consiente que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora .del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura-delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se subsume al tipo penal del artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al upo penal del artículo 114, la acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.1.1.4.2.-. Sujeto pasivo.- La vida solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más' inviable que sea el feto tiene protección penal.Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la a nidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro ilícito pero nunca el que se conoce con tlnom.cn iuris de aborto. 1.1.5.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de auto aborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto. No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después. Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, el ilícito del auto aborto o el dar el consentimiento para que un tercero lo practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducía será atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.

1.1.6. ANTIJURIDICIDAD.- Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre ó no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insu-perable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.1.1.7- CULPABILIDAD.- Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna .anomalía psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuricidad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigir otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculparte, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialista para someterse al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.6

1.2.-ABORTO CONSENTIDO.- El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente, tipificado en el artículo 115, donde literalmente se prescribe: ART.115 (ABORTO CONSENTIDO).- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.SI sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena",., será no menor de dos ni mayor de cinco años.2.2.1 TIPICIDAD OBJETIVA.- Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro siste-ma penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el abono con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo causé. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160.El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero. En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomm iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo suponerlo, y, por ende, evitarlo.El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.Bien señala Roy Freyre, el consentimiento de una menor de edad equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia e intimidación, amenaza o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Víctor Prado Saltarriaga asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante,-se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo-115.

6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Lima Tercera Edición. Marzo 2008. Editorial Justitia, Pág. 133.

Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena (...)".2.2.2 Aborto seguido de muerte.- En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr .aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo afirma que el fallecimiento previsible dé la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable. Roy Freyre, comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que para hacer responsable al actor por. el resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriaga, entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no será responsable de aquella muerte.Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el agente no previo aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo su correlato el artículo V del Título Preliminar del Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente código sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua-non\z. presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del CP). .En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepción se-logre salvar por intervención de terceros. En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizan, la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, según corresponda. Bien jurídico protegido.- La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la mujer. Asilo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña, que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca.Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo el ovulo diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante. Sujeto activo.- Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora. Sujeto pasivo.- El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del agente.De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer Mecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.2.2.3.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participo para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión,- constituye conducta irrelevante penalmente, así se verifique el aborto.En el supuesto del segundo párrafo del upo penal del artículo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.2.2.4.-. ANTIJURICIDAD.- Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justifican-te o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica2.2.5.- CULPABILIDAD.- Ante la conducta abortiva típica y antijuricidad, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor.de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si el abortan te-es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuricidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un

error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en el país tal conducta no es punible.Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

3.3.-EL ABORTO NO CONSENTIDO.- El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:

Art 116. (aborto sin consentimiento).-El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

3.3.1. TIPICIDAD OBJETIVA.- La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenia aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándole lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar.

Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no prestó su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.En otro aspecto, también se configura él hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 15 años, se supone juris et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que "se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores Hurtado Pozo y Roy Freyre, encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Alias criticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentad. Igual criterio alega Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Arias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris pénale al redactar el tipo penal en análisis.

4.1 ABORTO NO CONSENTIDO SEGUIDO DE MUERTE.- El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo, de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya-sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su consentimiento.Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien rió previo una consecuencia letal que pudo y debió prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico. 4.1.1 Bien jurídico protegido.- Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en- el

Código Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro interés como sostiene Hurtado Pozo. Villa Stein y Bramónt - Arias Torres/García Cantizano.No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima. No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit moliv o móvil del agente es irrelevante.En cierto sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano, cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro. Sujeto activo.- Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada. Sujeto pasivo.- En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.4.1.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se proyecta decidida-mente a convertirse en persona. En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad, objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.

4.1.3.- ANTIJURIDICIDAD .- Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.4.1.4.- CULPABILIDAD.- Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuricidad de su conducta). Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.

5.1. ABORTO ABUSIVO O CAUSADO POR PROFESIONALART.117.- AGRAVACION DE LA PENA POR LA CALIDAD DEL SUJETO.El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.5.1. COMENTARIO.- De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él.

El sujeto activo evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont-Arias Torres/García Cantizano, enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.En aquel sentido, Prado Saldarriaga que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional. Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein, cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le trunca valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica. En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan. Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa. Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein cuando señala, que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces apa-rece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.Bien señala Roy Freyre, que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias , enseña que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.

5.2. PENALIDAD.- Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años.En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la pena de inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal.

6.-ABORTO PRETERINTENCIONAL6.1.-TIPO PENAL.- El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.6.2.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta moda-lidad del aborto, en la dogmática peruana sé ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en-la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto.En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aún no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.

El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar.La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional Aquí se señala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condori Apata conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada ocasionándole a esto; quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe.Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el upo penal se refiere al desarrollo de una energía física sobre la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadra tal conducta en el delito de aborto no consentido En efecto, bien señala Roy Freyre que la dirección del golpe será uno de los elementos de juicio importantes que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual, si llegara a determinarse un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado-aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del. artículo 118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título de preterintencionalidad.Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto6.3.-Bien jurídico protegido.- Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad física u psíquica de la mujer agraviad Sujeto activo.- Al no exigir el upo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este

puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante. Sujeto pasivo.- El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su

gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

6.4.-TIPICIDAD SUBJETIVA.- Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca. incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante.El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En es línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.6.5.-ANTIJURIDICIDAD.- Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.6.6.- CULPABILIDAD.- Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en

seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuricidad de su conducta).Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la .interrupción violenta de la gestación. Si.se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

7.-ABORTO TERAPEUTICO7.1.-TIPO PENALLa única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que prescribe:No es punible, el aborto practicado por un médico con el, consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo. Tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

7.2.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del producto de la gestación efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.

Interpretando el contenido del upo penal del artículo 119 del CP. y el contenido del artículo 21 del Código Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitar-le en su salud un mal grave y permanente.En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:a) Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere. El consentimiento debe ser

expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su representante legal.No le falta razón a Roy Freyre, cuando enseña que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación.

b) El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas. El daño a la-salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario.

c) También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien señalan en. este punto Bramont-Arias Torres / García Cantizano, cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico.

d) Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cualquier otra persona.Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en nuestro código sustantivo en el artículo 30 inciso 8. Igual criterio exponía el-ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Víctor Prado Saldarriaga, cuando comentaba el Código Penal derogado. El objetivo primordial para declarar la impunidad de este upo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamente.

7.3.- FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO .- Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la categoría del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto terapéutico de ahí, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catálogos penales. Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad sino solamente está reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa convicción

practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embaí-azada. Además, el aborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal. Por su parte, Bramónt-Arias Torres/García Cantizano indican que el supuesto previsto en el artículo 119 se trata de una especial exención de responsabilidad por el aborto causado ante una situación de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrión. No obstante -continúa- ello solo será posible en tanto que esta preste su-consentimiento, siendo éste el dato que nos impide identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente.

Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.Compartimos posición con el profesor Luis Roy Freyre, cuando comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía ampliar la justificante en favor de terceros que actúan para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a su propia persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.7.4.- CONFLICTO DE INTERESES.- En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del producto de la gestación identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Flecho evidente que el legislador en el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto.Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás.

8.5.- ABORTO SENTIMENTAL O ÉTICO.- El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente: Art 120 CP. El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o inseminación artificial

no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

8.1.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del matrimonio.Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, Se sostiene que debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional.En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas razones, sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportunidad más que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito.En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de testación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ame la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada. De ese modo, el agente te cometerá aborto sentimental o ético cuando prac-tique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a práctica abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual que se realiza inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreación. Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación extra corpórea (FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en un probeta para después transferirlo al útero de la mujer. En

consecuencia, de verificarse que se practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de la fecundación extra corpórea sin su consentimiento, se subsumirá tal conducta al delito de aborto común y no del aborto privilegiado.Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho será calificado como aborto común.En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un. aborto agravado.El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad. En tal sentido, de ningún modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.

8.2.-Bien jurídico protegido.- La vida dependiente del producto del embarazo. Sujeto activo.- De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización-de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que prestó su consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que se provoque el aborto. Sujeto pasivo.- El producto de la gestación.8.3.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a' otro upo penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein, enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.8.4. PENALIDAD.- El agente será posible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.

9.- ABORTO EUGENESICO9.1.-TIPO PENAL .- El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del código sustantivo en los términos siguientes:El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses.2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras o físicas o psíquicas,

siempre que exista diagnóstico médico.9.2.-TIPICIDAD OBJETIVA.- Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre, el prevenir la procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica. En el pasado se criticó este upo de aborto privilegiado, señalando que muchas veces podía frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar claramente .que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, cuando refieren qué el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.9.3.- Bien jurídico protegido .- Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le inte-resa proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene graves taras física o mentales. Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta

aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido

señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

Sujeto pasivo.- El producto de la gestación.7

9.4.-TIPICIDAD SUBJETIVA.- El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se adecuará a otro upo de aborto mas no al eugenésico.

LESIONES1.-LESIONES GRAVESArt. 121.- "El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena-privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.2. Las que mutilan un miembro u árgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a

una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.1.1.- CUESTIONES GENERALES .- A aparte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la víctima -de forma ilegítima-, en las esferas más importantes de su personalidad, provocándole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen deficiencias o disfunciones orgánicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita su plena participación en los procesos sociales.El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas más graves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental, que no sólo han de reputarse como "típicas", cuando ameritan una prescripción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave". Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de precisión, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificación penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador, artículo más adelante, ha incluido las «lesiones leves», por lo se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsunción jurídica.Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección el ámbito de protección de la norma jurídico-penal.A)- Daño en el cuerpo.- En principio se hace alusión a que el daño "grave", se manifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que el bien jurídico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspectos: corporal, fisiológico y el psíquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultáneo, por una sola conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrándola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputación de una de sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de naturaleza corporal, sólo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar físico significativo, debiéndose agregar un dato a saber: que dicha afectación redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada ésta de forma integral, pues en algunos casos, el daño al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alternativa para salvaguardar su vida; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la anatomía humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la víctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, serían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del artículo 121° del CP.; las operaciones transexuales provocan una situación paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de sus órganos elementales, sobre todo la pérdida de uno de ellos.Siguiendo a SOLER, diremos que existe daño en e! cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno. No es necesaria una solución de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales.No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolor significativo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas. Han de descartarse aquellas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situación preexistente; vgr.,

7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Lima Tercera Edición. Marzo 2008. Editorial Justitia, Pág. 162.

una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia víctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado más grave producido.El artículo 243° del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano, y en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyan en la calificación del delito.B). Daño en la salud.- Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generación de visibles males en la funcionalidad orgánica del indi-viduo; v. gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación estomacal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgánicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza sólo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de éste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado. Puede tratarse de un mal pasajero, o ya de una enfermedad que de forma progresiva se está manifestando en la salud de la víctima, menoscabando su calidad de vida. Existirá, pues, el delito de lesiones por daño en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de ese tipo, sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológicas (causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables. La problemática reposa en aquellas enfermedades que aún, por su estadio de maduración o por su propia naturaleza patológica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiológica, pero si su salud mental, pues el sólo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico. Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, ¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectación real a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiológicas de ciertos órganos, de no ser así, estaríamos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmática coherente. Por eso, lo que no sea más que una percepción desagradable no constituye por sí mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteración fisiológica.

C). - Medios comisivos.- El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva.. Los más comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma.Hoy en día, se cuenta a la mano, una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica, puede generar daños significativos en la salud de una persona.Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no sólo por medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna).

Como dice, DIEZ RIPÓLLES, debe incluirse los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o de privación de estímulos creadores de confusión menta.Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisión de enfermedades por contagio venéreo o nutricio, en los que únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta.

Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "acción", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden también afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo que admite la «comisión por omisión»; v. gr., el carcelero que no le da de comer al preso.Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que ésta última se ejecute de propia mano las lesiones (autoría mediata).Como se ha sostenido a lo largo de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva habrá de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente -tal vez más grave-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia víctima (delimitación de ámbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión, el legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de la «preter-intencionalidad», cuando acaece un resultado de mayor lesión en la víctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya producción le era «previsible», es decir, atribuible a título de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en verdad desafortunada por parte de! legislador; se deben de excluir del radio de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, más bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

1.2 MODALIDADES TÍPICAS

A). Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima.- La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en una menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articulado en análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave.Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difícil delimitación, en la cual se ingresa, cuando la realización del injusto, puede fácilmente desencadenar una muerte.¿Cuál sería el fundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el daño en el cuerpo y en la salud, eso es únicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la víctima, creo yo, es algo Ínsito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar lugar en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la víctima; piénsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas médicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se está valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetración típica, hechos posteriores que no pueden sustentar válidamente una intensificación de la sanción punitiva.Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; (...) la equivocación consiste en sustentar la agravación en el peligro, tomándolo abstractamente como posibilidad de daño, advertido por un pronóstico. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo. La generación de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la víctima, del lugar donde penetró la bala, etc. La determinación de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye, por tanto, que se tomen como referencias el carácter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital, la infección de la enfermedad mortal del Sida, siempre será un dato a saber, que pone en peligro inminente la vida de la víctima.El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producido en la víctima los fenómenos generales del significado letal que la ciencia médica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal.El carácter grave de la enfermedad como elemento de carácter normativo está sometido a la valoración sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla.Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición que apunta a! factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la in-tención (factor final), del autor al momento de haber generado la realización del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención sólo fue de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones graves, pero si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de Homicidio Calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos, que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a título de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis jurídico-penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el ámbito de representación cognitivo, determinará la calificación delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá alegar de ningún modo, que su intención sólo era de lesionarlo. Como pone de relieve MAPELLI CAFFARENA, frente a un resultado muerte puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intención de matar. Máxime, habrá que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, inclinando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos.

B) Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapaci dad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte del cuerpo o de un órgano principal?; significará la separación definitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miembro del cuerpo humano. Puede ser también una mutilación parcial de parte del cuerpo, en el cual se ha perdido parte de él. Los términos «órgano» y «miembro», hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la función o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano. A tenor de la función corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se integrarán en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a funciones más especializadas reducirá o ampliará el número de los elementos corporales implicados. Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como "órganos", dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de Una parte del cuerpo, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; así como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que "miembros", serán todas aquellas partes, del cuerpo, que sí bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testículos), se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen otros, como el bazo, estómago, hígado, pulmón, útero, corazón, colon, riñón, glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función fisiológica.Órganos principales, será la mano, el brazo, la pierna, el pie, y no principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo. Somos de la consideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, sería una castración (ablación violenta de los órganos genitales); cuestión distinta sería su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyaculación masculina.

Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Así también en lo referente al contrabando de órganos o tejidos somáticos, que pueden ingresar a una tipificación penal independiente, al menos que la extirpación del órgano se haya producido mediante daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152° CP. inc.9).Señala seguidamente el apartado: "...lo hacen impropio para su función", es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no está en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser también una cojera permanente. El ojo también puede estar intacto, pero por dentro una lesión a la cornea, puede haber producido la pérdida de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil, aparece en realidad por otros motivos orgánicos, no nos aventuramos a señalar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia. Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva, lo que no sucederá respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo pérdida parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas, aunque sí procederá la aplicación del precepto en los casos de sustitución, aún espontánea, por otras partes del cuerpo de !a función dañada. De recibo, las prótesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusión típica.Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de ciertas funciones de un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como de otras que también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la óptima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v. gr., para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc., serán las manos, y en el caso de los futbolistas, los baskétbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratarse de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realizarse según la actividad laboral que realice el sujeto, y según sus cualidades personales.Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pasarela, donde la estética personal es fundamental, mejor dicho vital para su optimización, por ello, si se le desfigura el rostro, sería una manifestación de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto también dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempeñarse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que esté en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoración en concreto, de que facultades le quedan a la víctima luego de la lesión.La situación no se define determinándose que la víctima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundará en su prejuicio.No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tenía especiado realizar.Otra de las hipótesis de agravación, resulta, cuando causa una anomalía psíquica permanente a la víctima, se habla de una particular condición psicológica del ofendido, que está como consecuencia de los daños inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podría llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados en su esfera corporal hayan sido de tal magnitud, y recaído en una parte vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de la acción criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones médicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psíquica permanente, que de forma directa genera un daño en la psique de la víctima; v. gr., cuando un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los días, el maltrato físico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un daño en la salud.Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que fundamenta el mayor contenido del injusto típico, es el disvalor del resultado, mas no las forma de comisión, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la víctima; los que darían lugar a las "torturas", cuya específica configuración delictiva ha merecido su inclusión típica en el Título XIV - Delitos contra la Humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la «anomalía psíquica», sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo. Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnóstico médico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronóstico clínico; de no ser así, la conducta sería penada según el marco penal determinado en el tipo base. Como enseña SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronóstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronóstico. En la codificación penal argentina, se hacía alusión a una «enfermedad incurable». A lo cual, NÚÑEZ escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patológico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la víctima. Si el Código habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo con los principios que informan !a psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales. La enfermedad mental acoge tanto la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales del sujeto. A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, conviene destacar lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresión «anomalía o alteración psíquica» no constituye un concepto psiquiátrico, sino normativo y que, por lo tanto,

aquello que haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiátricos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales). Se habla también, de que las lesiones hayan causado una desfiguración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se acogía la fórmula de "deformación permanente en el rostro, mientras que en el CP. español de 1995, se describe la hipótesis delictiva como "una grave deformidad". Resulta adecuado que la legislación punitiva nacional, haya extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros, por ejemplo una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de lipoesculturas, así también las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles de borrar. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, también importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la acción delictiva. Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámicas del organismo susceptible de percepción visual, en donde por irregularidad se entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquél diversa de la normal, que será estática cuando afecte la anatomía y dinámica cuando incida sobre la ejecución de determinadas funciones. Debemos distinguir esta modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción alguna, impropiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en la pierna que ocasiona cojera permanente, sería también desfiguración, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su función un miembro u órgano importante.La «deformidad» constituye un concepto valorativo-estético dependiente de las condiciones concretas de! sujeto pasivo: edad, sexo, profesión, etc.; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v. gr., su edad, su profesión, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguración sólo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectáculo, del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesión visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, sólo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sanción punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuricidad material).Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferente.La desfiguración abarca, no sólo las características anatomorfológicas, estáticamente consideradas, sino también en su dinamicidad, por lo que la desarmonía externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante. No enerva la antijuricidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la desfiguración, más aun tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir, que la norma no exige que la desfiguración sea permanente o, que la cicatriz, puede ser tapada con una prenda. Debemos, entender, por tanto, a esta hipótesis, toda alteración visible y concreta de la anatomía humana, mediando una merma a la estética del cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo.C).- Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.Bajo este inciso ha de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el médico haya fijado en su examen, que la víctima requiere de más de treinta días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesión como "grave". Inclusión tal vez importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el ámbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuricidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una cláusula por extensión, de encuadrar en el concepto de "lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas bajo el marco penal imponible.1.3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO.- Como se desprende de la estructura típica de la figura legal en cuestión, sólo cabe admitir las lesiones graves a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica, el autor debe dirigir su conducta a la causación del resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o la salud de la víctima, Sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado antijurídico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva.Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la víctima, podría tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psicofísicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparición de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un resultado más grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la insólita tipificación penal prevista en el artículo 123° del CP., al ser de naturaleza fortuita.1.4. FORMA PRETERINTENCIONAL.- Señala el penúltimo párrafo del artículo 121° lo siguiente: "Cuando la víctima muere a consecuencia de ¡a lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor sólo puede ser penado por aquello que conocía (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculación subjetiva que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello, estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo VII del Título Preliminar del CP.En definitiva, un estado de lesión de gravedad, puede desencadenar fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta podía alcanzar un resultado

más grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención del mismo, fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar a su favor, que no sabía que podía matar al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecúa a la figura preterintencional en comento.En lo que respeta a la delimitación de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulación. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendría que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución punitiva se regiría por el artículo 121°, a menos que se adecué la producción del resultado al segundo párrafo del artículo 111° del CP., de todos modos sería una pena más leve. No obstante con la modificación efectuada al artículo 48° por la Ley N° 28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punición más intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habrá dificultades cuando no exista, o sea mínimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesión dolosa se podría presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultánea que pueda producir. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la víctima, admitir esta figura delictiva, será empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor sólo comprendía las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deberá valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la víctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte. De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el nexo de imputación objetiva debe permanecer sin alteración, sólo se quiebra el nexo de vinculación, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia víctima. No importa que el deceso acaezca varios meses después de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, si ya éste culminó con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolución jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la víctima. Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable a título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterintencional está supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes sólo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, también es puesto de relieve en el caso las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo 122° del CP; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con corrección si es que factible sostener que pueda ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo del versari in re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, éste último acude a un hospital cercano, y C el médico, no mediando justificación alguna no lo atiende prontamente, luego de unos días, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente más allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la dirección de las acciones hacia un fin especialmente fijado. Siguiendo al maestro PEÑA CABRERA, no cabe más que señalar que los delitos preterintencional son en realidad una figura delictiva compleja o, dígase mixta, de un injusto doloso de intención con un injusto imprudente por el resultado.

1.5.- AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA.- Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la sanción de la Ley N° 28878, incluye esta agravación basada esencialmente en la condición pública del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. Primero la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la acción lesiva, y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su actuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultánea, sino resultan de aplicación, alguno de las hipótesis delictivas, que se glosan en el artículo 121° del CP. Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola el principio de igualdad, y se reconduce al Derecho Penal al ejercicio de funciones pedagógicas.8

2.- LESIONES LEVESArt. 122.- El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa.Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

8 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág. 240.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.- Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concreción material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psíquico-fisiológico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la víctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participación en sociedad.No sólo las lesiones graves están en condición de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalización de estas conductas, sino también con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripción cuantitativa de la magnitud del evento típico.En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de acción del tipo penal de lesiones graves, serán abarcadas bajo los alcances normativos del artículo 122°, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado más inferior, aparecen las faltas contra la persona (Libro Tercero).En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificación penal autónoma, tomando en cuenta la relación de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues ésta última resultará de aplicación cuando la conducta no puede ser amparada en el artículo 121°. La realización de la conducta típica es la misma: causar un daño en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artículo 122° se encuentra ya expresado en el tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condición cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA.- Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoriaciones, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su función, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos días, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomalía psíquica, es temporal, el acto será constitutivo de lesiones leves.Los rasguños, arañones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, deberán ser tipificados como faltas contra las personas. Así, SOLER, al señalar que con respecto a la lesión leve, se ha planteado entre nosotros la cuestión referente al alcance de este delito, ya que a veces el daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un rasguño, una ligera equimosis, etc., El Derecho Penal sólo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas de mínima relevancia. El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda, atención o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y medios de que disponen.El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta PEÑA CABRERA. ASÍ, es concebible un daño a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia médica más allá de los límites señalados para las vías de hecho.

La entidad del daño, debe estar debidamente sustentado en las pericias médicascorrespondientes, que de cierta forma será fundamental, para la determinación de la conducta típica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el juez abre la instrucción, de conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que también en estos casos el valor de la peritación está sujeto a la decisión del tribunal y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusión del informe médico, puede serle opuesta. De todos modos, el juzgador, si en el debate, observa que la tipificación penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 285°-A del C de PP.

2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA.- Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves sólo resultan incri-minadas a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (generador del riesgo no permitido), a la producción de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.Cuando el resultado más grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputación objetiva: vgr, cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanarse la herida (auto-puesta en peligro), ésta se convierte en grave, de ninguna forma podrá sostenerse la atribución de responsabilidad, sólo posible a título de tentativa de lesiones leves.Por lo demás la preterintencionalidad, cuando la víctima muere a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artículo anterior.

3.-LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTEArt. 122-A.- La Ley N° 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora, los artículos: 121°-A (lesiones graves a menores) y 122°A (lesiones leves a menores) al Código Penal, siendo estos modificados por el Artículo 11° de la Ley N" 29282 del 27 de noviembre de 2008, describiendo básicamente la siguiente conducta:En el caso previsto en la primera parte del artículo 122, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquél, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36° inciso 5.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo preveer este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.3.1. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL .- Constituye una técnica legislativa adecuada, la inclusión en ciertas modalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando lugar a una respuesta penal más intensa; pero para ello, se debe cumplir con ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualificadoras de mayor pena, revelen un mayor contenido del injusto típico, tanto por el disvalor de la acción o por el disvalor del resultado. Posición dogmática que se ajusta plenamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagró el legislador en la Exposición de Motivos del CP de 1991. No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que se han ido aconteciendo en los últimos años, ha venido incluido circunstancias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en su relación con la víctima, que por los especiales deberes que ello importa, le concede una situación de confianza, de dominio, etc., que para el reformador, es dato a saber, para ejercer una mayor coacción punitiva, tal como lo ha plasmado también en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es correcto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tutelares, como la patria potestad, tutela y/o cúratela, para perpetrar el injusto, de hecho, que está infringiendo mayores deberes jurídicos, que determina la imposición de una sanción punitiva más severa.Lo problemático en todo caso, es que se haga empleo de esta técnica legislativa, de normar de forma específica dicha situación de "superioridad" o dígase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la víctima, cuando la fórmula correcta sería establecer dicha condición en el Parte General, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinación judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinación habría de decirse que en ciertos delitos, su valoración es imperativa para el juez. En todo caso, el artículo 46° del CP. (condiciones para la determinación de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de los deberes infringidos; cuestión que se adecúa al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripción típica, se vulneran deberes concretos, que la ley ampara. En el CP. español, en su artículo 23°, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al órgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor.

Consideramos, por tanto, que la inclusión normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientación poli-citadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestión, que refleja un legislador poco atento a la sistemática que ha de seguir el texto punitivo.De todas formas, parece que esta agravación encierra a su vez, un contenido ético y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal democrático. Por ello hemos de convenir, que la pena más severa sólo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalecimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su víctima, no resultando suficiente que sólo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.3.2.- CÍRCULO DE AUTORES .- Primer requisito, se menciona que la víctima debe ser menor de catorce años, luego de dice que el sujeto activo podrá serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aquél. Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculación de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Según lo dispuesto en el artículo 502° del Código Civil, al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guardador" será todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, también la empleada doméstica; en suma como el mismo tipo penal lo señala de forma abierta todo "responsable de aquel".Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificación del «abuso» o del «prevalecimiento», a fin de dotar de contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.Ahora bien, en el segundo párrafo del artículo sub examine, se extiende el círculo de autores, cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.Cónyuge será todo aquel que se encuentra unido bajo el vínculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en el Código Civil, para poder hablar de un acto jurídico "válido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestión, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posición de "cónyuge". De igual forma, serán considerados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estén libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el régimen de convivencia.Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para qué se le incluye, si éste resultado siendo el padre o la madre, ya está previsto en el primer párrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente: ¿Si se supone que la víctima debe tener siempre menos de catorce años, muy difícilmente podrá darse esta hipótesis, al menos que en este caso, la edad de la víctima no interese, situación que todos modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminación, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte toda una nebulosa sobre las extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intérprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa).

Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser también sujeto activo: el pariente colateral de la víctima. Parentesco en línea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre sí por descender todas ellas de un antecesor común, v. gr., los hermanos, los primos carnales (...). La intención de ampliar de forma inconmensurable el círculo de autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por más que son parientes, no tiene en realidad un vínculo de tal cercanía, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva.3.3. SANCIÓN ACCESORIA .- Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deberá imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensión de la patria potestad, según el literal b) del artículo 83° del Código de los Niños y los Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inc. 5) de la Parte General.La inhabilitación es una pena que se orienta básicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, también criminológicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvió el autor, para perpetrar el delito.Entonces, la suspensión de la patria potestad, sigue la suerte en realidad del artículo 77° del CNA, que a la letra señala lo siguiente: "La patria potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cuestión importante a saber, es que dicha suspensión, no podrá imponerla el juez pena!, pues esta institución es una potestad que se confiere únicamente a los órganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del CNA, debió haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situación distinta aparece en el caso de la inhabilitación que se con-templa en el inc. 5) del artículo 36° del CP., pues dicha pena opera como accesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: "Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al margen de la distinción terminológica que pueda subyacer entre "incapacidad" y "suspensión", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sanción por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitación que dispone el corpus punitivo o la suspensión de la patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultánea, se contraviene el principio del non bis in idem.

4.4.-FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCTIMAArt. 121°-A.- En los casos previstos en la primera parte del artículo 121°, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inciso 5»Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.4.5.-FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIARArt. 121°-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes.Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.4.6.-FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCTIMAArt. 122°-A.- "En el caso previsto en la primera parte del artículo 122°, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inciso 5.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años."

4.7.-FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIARArt. 122°-B.- "El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes.Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años."4.7.1. GENERALIDADES.- El Perú revela un alto índice de violencia familiar. Su materialización importa una práctica sistemática en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de las mínimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo así, el mejor camino es entablar políticas públicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones públicas comprometidas tienden una alianza estratégica, y definen un ámbito de intervención, llevado a más por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye aún una amenaza de trascendencia para el bien jurídico, la reacción estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual parecía entenderse con la dación de la Ley N° 26260, modificada por la Ley N° 27306.Dicho lo anterior, resulta legítimo al Estado, intervenir ante esta clase de comportamientos «socialmente negativos», amén de reducir de forma significativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos jurídicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con fecha 27 de noviembre de 2008, ha optado por la utilización del Derecho penal, en mérito a sus efectos ético-sociales y a los efectos preventivo-generales de la sanción punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocionales, socio-pedagógicos, para la formación de una determinada estructura de valores548. Bajo la creencia equívoca, de que la amenaza de la pena en abstracto, producirá efectos motivadores de la no infracción de la norma, en otras palabras dicho: de que los

potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psíquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos.Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el legislador en los últimos años, han seguido una misma tónica: primero, de incluir en el catálogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drástica los marcos penales, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de «proporcionalidad» y de «culpabilidad».Uno de los presupuestos básicos para incriminar una conducta humana, para elevarla a la definición de «delito», es que manifieste una lesión y/o una aptitud de lesión a un bien jurídico merecedor de tutela penal, con arreglo al principio de «ofensividad» recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforme a hechos, que según el baremo del conjunto de la colectividad, son considerados como «insoportables», en base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal, según los valores acuñados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstracción y vaguedad conceptual, lleve a la penalización de situaciones que no justifican ser alcanzados por una pena. Si las normas jurídico-penales en realidad generarían los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la reducción significativa de las tasas de la criminalidad, la delincuencia sería un problema casi resuelto para el Estado, lo que no es así. No es que nos mostremos contestes a que la «Violencia Familiar», no reciba un castigo en puridad severo y drástico, sobre todo cuando la víctima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que se emplee innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las conductas típicas que se encuentran glosadas en los artículos 121°-A y 122°-A, recogen claramente aquellas conductas, que se están incluyendo en los artículos incorporados (Arts. 121°-B y 122°-B) y, segundo, por la sencilla razón de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento que haya de reivindicar al género femenino, aunque ello no haya de manifestarse directamente de la Ley en análisis, dicho trasfondo ha sido la corriente que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia dice el Dr Polaino Navarrete, al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vista de los principios constitucionales y de los principios de la Dogmática Jurídico-Penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violencia doméstica si el autor es hombre y la víctima mujer, o -más concretamente- mujer que sea o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia respecto del agresor.

Lo que hace en realidad esta orientación político criminal es de rebajar al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para ello no ha sido creado, únicamente para la «protección preventiva de bienes jurídicos». Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su esencia material y en su composición estructural (lex certa). A decir de Vives Antón, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa, pues, no sólo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo largo del cual éste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad. Para el penalista español, apunta a que la intervención del Derecho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Según una concepción "restrictiva", recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el legislador deberá optar por el que menos restrinja los derechos del individuo (iure et civiliter utendum).

La violencia institucionalizada, que significa el «Derecho penal» debe, ser empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho, de evitar que el aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos, se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravísimos conductas apenas dañinas no respondería a las exigencias de racionalidad dimanantes del principio de legalidad.

El Derecho penal debe realizar su función normativa, conforme el puente que tiende la política criminal con el saber de la criminología, es decir, los datos que recoge dicha ciencia empírica, le permite al legislador realizar una revisión de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensión penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el análisis deberá someterlo conforme a variables, que con un tras-fondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una pena, según la perspectiva de «dañosidad social» y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurídico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ahí que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de que el legislador se sirva en lo posible del aporte cognoscitivo ofrecido por el saber socio-criminológico. Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fe-nómeno social que cada vez se expande más en las familias peruanas, pero vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen ser elevadas a la categoría de «delito» o, si las personas que forman parte del núcleo familiar o de otro índole, que se comprendan en el Derecho de Familia, determinen per se una criminalización autonómica.Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales, en su redacción original, antes de la modificación producida por la Ley N° 29282, en lo que a los artículos 121°-A y 122°-A refiere, en el sentido de que el fundamento de la incorporación de los artículos 121°-B y 122°-B, únicamente se basa en el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posibles agentes del delito, serán: el-tutor, el guardador o responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo serán todos aquellos que pueden ser comprendidos en la definición del artículo 2o del TUO de la Ley N° 26260, modificado por la Ley N° 29282, publicada el 27 de noviembre de 2008. ¿La pregunta sería la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre así como el abuelo o el cuñado, reciban una pena más grave que el tutor o el curador?, son acaso los lazos sanguíneos que subyacen entre la víctima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad más intenso, tal como lo hemos señalado en el artículo 107° del CP, que tipifica el injusto de «parricidio»?, interrogante que contestaremos líneas más adelante.

4.7.2. DEFINICIÓN DE «VIOLENCIA FAMILIAR» .- El artículo 2o de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive

la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales". De lo que se desprende, es que esta Ley no protege bienes jurídicos distintos a los tutelados en el Capítulo IX del Código Penal. Este dispositivo legal, con su modificatoria de su artículo 2o, sólo coadyuva a otorgar una mayor protección del bien jurídico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habrá que remitirse a los artículos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de "violencia familiar" que no se refiera a "violencia sexual" a la Ley N° 26260; en cuanto delimitación de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una afectación considerable a la entidad material del bien jurídico, desencadenando una mayor perturbación social, en tanto que el segundo, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa. Únicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad. La Ley mencionada, trae como innovación la ampliación de las facultades de los Juzgados y Fiscalías de Familia y a la Policía Nacional, en los procesos penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de recibir las denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trámite a todas las peticiones que se formulen en forma directa por la víctima o sus familiares (art.9), e incluso podrá actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos. Puede también adoptar las medidas de protección inmediatas conducentes a impedir que la víctima continúe siendo maltratada garantizando así su integridad física, moral y psicológica (art.10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores y órganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las máximas garantías a la víctima cautelando su integridad física y moral en todas las fases del proceso. Introduciéndose de esta manera a una nueva corriente reivindicatoría de los derechos fundamentales de la víctima: la Victidogmática. Ahora bien, la Ley N° 29282, extiende a otras personas, como posibles protagonistas de un evento de «Violencia Familiar», a la parentela que se entabla a partir de la relación concubina; quienes podrán ser considerados como «autores», de las conductas delictivas contenidas en los artículos 121°-By 122°-B.

4.7.3.- SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LOS ARTÍCULOS 121 °-B Y 122 °-B .- En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los artículos •I210-A y 122°-A, lo único que cabe decir es que han sido excluidos de la redacción normativa al «padre» y la «madre», pues dicha condición es justamente la que justifica la incorporación de las agravantes in examine.En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto pasivo, de acuerdo a los sostenido en el análisis de los artículos 121 °-A y 122°-B, de la presente monografía. Únicamente se está incluyendo a los parientes de uno de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, hasta los primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuñados (segundo grado por afinidad).Sujeto pasivo será el menor de catorce años.4.7.4. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL.- Como se ha señalado en líneas anteriores, la inclusión de los artículos 121°-B (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122°-B (Lesiones leves por violencia familiar), importa la construcción de figuras agravadas, sustentada en la calidad del autor y de la víctima, que en este caso deben ser el padre y/o la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro está, a los hijos y el resto de personas, que han son comprendidas en el artículo 2o de la Ley N° 26260, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 29282. Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en los artículos 121-A y 122-A (también modificados), únicamente podrán ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculación familiar, lo que no es tanto así, en la medida que según lo previsto en el artículo 506° del Código Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar más próximo e idóneo del impúber. Por consiguiente, los artículos 121°-B y 122°-B, daría lugar a una agravación basada en la institución de la «patria potestad»; que en puridad de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distinción cuando el delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador.El hecho de que la víctima sea el hijo o el cónyuge del agresor, no importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalización, no determina la configuración de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el prevalecimiento, ello ha de constituirse en un basamento general y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad constitucional, en un orden democrático de derecho. En resumidas cuentas, la participación del Derecho penal debe ser reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesión considerable, en cuanto una afectación concreta al cuerpo y/o la salud de la víctima, tomando lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en el catálogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un medio de reivindicación, de una perspectiva anclada en el «Género», sino como mecanismo protector de bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el Derecho penal todo lo puede resolver, discurso político, que sólo puede alcanzar una percepción cognitiva de «seguridad».4.7.5. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y PENALIDAD APLICABLE.- Cuando la perpetración del injusto penal, resulta del aprovechamiento de un rol de «Garante», en base a las diversas relaciones jurídico-institucionales que se han glosado en el ordenamiento jurídico, que tienen como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar así como aquellas que se instituyen a partir de la Ley, el contrato y las convenciones.En el marco de los artículos 121°-A y 122°-A, en lo que a la sanción punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila ahora entre cinco y ocho años. Mientras que la sanción accesoria de «inhabilitación», será impuesta según lo dispuesto en el artículo 36° inc. 5) del CP, es decir, queda igual; mas se suma la denominada «remoción del cargo», con arreglo al artículo 554° del CC557. Entonces, según lo establecido en el marco sancionador, no sólo el autor quedará inhabilitado para el ejercicio de la tutela o cúratela, sino que será removido del cargo, al haber incurrido en una infracción mayor de los deberes de cuidado que la Ley le asigna.En lo que refiere a ¡os artículos 121°-B y 122°-B, dichos comportamientos típicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez años y no menor de tres ni mayor de seis años respectivamente. Se elimina la consecuencia accesoria de «inhabilitación», prevista en el inc. 5) del artículo 36 del CP, y se incluye la

suspensión de la patria potestad, según lo contemplado en el artículo 75° del CNA. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula la denominada «Suspensión de la patria potestad», a diferencia del texto original, que reglaba de forma errónea el artículo 83° del CNA, cuando en realidad habría de referirse al artículo 77° (in fine), pues es una de ¡as causales para la extinción o la pérdida de la patria potestad, es precisamente: «Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos»; de tal forma que existe una incongruencia entre la consecuencias accesoria y el supuesto de hecho contenido en las normas invocadas.La «Suspensión de la patria potestad», procede por habérsele abierto proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 179°, 181° y 181°-A, tal como se desprende del inc. h) del artículo 75° del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera están incluidos en el inciso citado, trasladar la hipótesis al inc. e) del mismo articulado, no lo considero correcto, por motivos de interpretación, el maltrato físico o mental, debe tratarse de una falta como máximo. No resulta en realidad lógica y coherente, que la suspensión de la patria potestad sólo sea aplicable en los delitos sexuales y, no en los delitos que atenían contra el cuerpo y la salud, cuando la relación de la pareja criminal es la misma.Asimismo, la suspensión de la patria potestad, como se infiere del artículo 75° del CNA, es una medida de coerción (cautelar), que ha de imponer el juzgador, cuando abre instrucción por las figuras delictivas allí contenidas. Consecuentemente, no cabe la «suspensión», sino la «extinción o pérdida de la patria potestad», lo que no significa que estemos de acuerdo con una sanción tan grave, siendo suficiente la «inhabilitación», de acuerdo a lo normado en el inc. 5) del artículo 36° del CP.En relación a la figura «preterintencional», que se ha glosado en los últimos párrafos de los artículos 121°-B y 122°-B, ver el análisis dogmático desarrollado en el artículo 121.

4.8.-LESIONES CON RESULTADO FORTUITOArt. 123. -"Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir".

4.8.1. OBJECIÓN DOGMÁTICA .- Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se co-rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se encuentran comprendido en el Título Preliminar del CP. Es la única forma, creo, que puede cautelarse que la reacción punitiva sea el ejercicio de una respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un orden jurídico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sanción, y para ello, se deber establecer la vinculación anímica (subjetivo) del autor con el injusto típico que se le atribuye haber cometido.

El principio de determinación que se contrae en la categoría dogmática de la tipicidad, no sólo supone que el comportamiento prohibido se encuentre detallado de forma clara y específica, sino también que dicha conducta responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la motivación que generó el impulso de la acción que dio lugar al resultado lesivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte del autor, siempre y cuando ésta le sea exigióle cumplir y contaba con capacidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribución personal del agente, con el hecho que es objeto de valoración jurídico-penal.El principio de culpabilidad, que se plasmó en el artículo VII del Título Preliminar del CP, no fue una declaración normativa "simbólica", sino más bien el límite que habría de respetar el legislador, al momento de criminalizar una determinada conducta, de común idea con lo previsto en los artículos 11° y 12° de la Parte General.Hemos cuestionado en varias líneas de esta monografía, la construcción de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que debería ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin justificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos,, de poder penalizar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuricidad, siempre y cuando pueda ser atribuido a título de culpa.Sin embargo, observamos cómo se ha hecho rajatabla al principio de culpabilidad, cuando de forma insólita, se tipificó la figura de las «lesiones con resultado fortuito». Hoy en día la ciencia penal, a pesar de sus detractores, somete la imputación delictiva a un doble baremo a saber: imputación objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado se consecuencia directa de la generación de un riesgo no permitido que tomado concreción con la conducta del autor e, imputación subjetiva, que refiere a la vinculación anímica (normativa) del agente con el hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una correspondencia perfecta entre la dimensión objetiva con el plano subjetivo, todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relación, simplemente no puede ser objeto de imputación delictiva, sopena de vulnerar los principios rectores de un Derecho penal democrático.La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la acción Mientras que el tipo subjetivo del delito culposo implica la determinación de los deberes generales que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada por el Estado, cuya infracción normativa da lugar a la creación de un riesgo no permitido, cuya punición dependerá de las factores personales y de orden general que han de valorarse en el caso concreto.A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputación delictiva de aquel resultado, que el agente no quiso causar (dolo) y que no pudo prever (culpa), podemos fácilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatón (B) en un lugar no señalizado, por lo que fruto del azar el vehículo arrolla a B, provocándole lesiones graves. El conductor, no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringió normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a título de imprudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente ¿Diga usted cuál era la magnitud de lesión que quería inferir a la víctima, en vista de que haya evidencia que usted mantenía rencillas con el ofendido?, esto significa descender a una esfera (volitiva) que más allá de los límites que han de valorarse, en materia de imputación jurídico-penal. Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habría de interpretarlo de la siguiente forma. Sí, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado más grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello

¿con qué nos quedamos?, con la aparición de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la producción de lesiones graves; v. gr., el agente arremete físicamente al sujeto pasivo, ocasionándole una herida leve, pero luego la víctima no hace caso a la receta del médico, y la herida se convierte en grave. Siendo así, se da cuenta de una ruptura del juicio de imputación, a partir de ámbitos y/o esferas de delimitación de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado más grave, éste queda ahí, pues a la víctima no se le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.La imputación objetiva del resultado no puede ser connotada típicamente, porque aún cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser considerada como una condición para el resultado, éste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carácter imprevisible.El tema en cuestión tendrá una repercusión más de índole procesal así como llevado al campo de la determinación judicial de la pena, pues serán las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las que determinen cuál fue la intención del imputado, de acuerdo con la prueba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de imputación delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que desencadenaron el resultado más grave. Elementos de juicio que deberá tomar en consideración el juez, para la determinación de la pena, y solo para ello sirve esta irreflexiva tipificación penal, pues conforme es de verse, ella no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta será incriminada por el tipo de lesiones leves o el artículo 122°-A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo podrá ser por lesiones culposas, en mérito a la exigencia subjetiva de carácter volitiva. También debe ponerse en cuestión el principio acusatorio, de que la sentencia de condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusación fiscal, y para ello será el fiscal quien de forma primera determina la adecuación de la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto.En la práctica esta figura legal es inoperante, lo único que causa es confusión, más que claridad conceptual.Parafraseando a PEÑA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento penal y en todo el Derecho Penal vigente, la causalidad está referida, en última instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultaría injusto responsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo prever. Un nuevo Código Penal respetuoso de las garantías mínimas, que ha de observar en la concreción de la conducta típica, no puede acoger en su seno una construcción normativa abiertamente incompatible con el principio de culpabilidad.9

4.9.- LESIONES CULPOSASArt. 124.-“que, por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121°.La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36° —incisos 4), 6) y 7)—, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito".4.9.1. CONSIDERACIONES GENERALES .- Una adecuada política criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia criminológica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervención a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que ha traído a colación el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configuración estructural de la denominada «Sociedad de Riesgo», con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinición del modelo político criminal vigente.Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes jurídicos fundamentales; v. gr., las innovaciones tecno-prácticas, las cirugías plásticas, la manipulación genética, los viajes aéro-espaciales, las pruebas nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existentes, como el tráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que debe desempeñar el Derecho penal, según su función preventiva-protectora de los intereses jurídicos más importantes, tanto para el hombre como para la sociedad.En el marco de un Derecho pena! liberal, el injusto era caracterizado en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputación delictiva, pues en principio sólo aquellas conductas que revelan una intención lesiva deben ser objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado de peligro; por lo que se diría que son los injustos dolosos, los que importan una des-obediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención, justifica la reacción punitiva.No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, pasa también por exigir que los ciudadanos amolden sus comportamientos a determinados estándares, los que se determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurídicos; de tal manera, que ciertos individuos (destinatarios), están obligados a ce-ñir sus actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aquéllas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realización, cuya contravención puede generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesión. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas

9 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág. 258.

imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas atacan bienes jurídicos personalísimos. Garantía esencia!, si pretendemos encuadrar la intervención punitiva a los principios de subsidiariedad y de última ratio.Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de homicidio, su variante culposa despliega una importante labor político criminal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadística de mortalidad a causa de la comisión del tipo penal previsto en el artículo 111° del CP., y si esto es así, debe concluirse que no requiere mayor tutela penal, a través del tipo culposo, la vida humana, sino también la salud de las personas. Máxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de homicidio, por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo y salud de los individuos.La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un Derecho Penal Moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para los bienes jurídicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificación ¡legítima del plano de actuación del mismo.Cuestión importante a relevar, es que la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 124°, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta de aplicación el artículo 111° del CP.; dicho de forma simple, si la desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado, a efectos de ajustar la conducta al radio de acción de la norma, bastará con valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo, toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicidad objetiva de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado, de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en un tiempo corto, no habrá problema de atribuir responsabilidad por homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilístico, el atropello a un peatón en principio sólo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que entro en coma el paciente, éste fallece. Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido proceso.4.9.2. TIPO OBJETIVO.- La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que "por culpa", causa a otro, daño en e¡ cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distinción no está contemplada de lege lata.Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conducta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha información, habrá que agregar lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano de legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de protección de la norma.Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse que el disvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v. gr., si bien el conductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo. Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, mediante acción u omisión, de la norma de cuidado, exigible en el tráfico (desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducía peligrosa (disvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no caben las formas imperfectas de ejecución).El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no llegan a producirse, no hay conducta que penalizar.El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denominador el número de días mínimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la enunciación casuística, como sucede en las lesiones dolosas; situación que ya no es tanto así, luego de la modificación producida en el articulado por la Ley N° 27533 de 2002.A).- Formas agravadas.- La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36°incisos 4), 6) y 7)—, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito". La inclusión de este párrafo, se contiene de forma idéntica en el caso del Homicidio culposo.La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteración transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según las consecuencias del actio libera in causa culposa. Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prueba

de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma.Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (auto-puesta en peligro), no puede establecerse !a imputación objetiva por dicho resultado. Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 48° del CP., que fuese modificado por la Ley N° 28726 del 09 de mayo de 2006. Si producto de una unidad de acción resulta una pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. Pareciese que la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos. Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor penalización. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas.A la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo, la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo previsto en los incisos 4, 6 y 7 del artículo 36° del CP.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, y la suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo. Consideramos que la pena de inhabilitación, dado su carácter represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando cuando se cometió el delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conducir, es más que suficiente, el resto de privaciones de otra índole, atenta contra el principio del non bis in idem.B).- Agravación por la naturaleza de la conducción defectuosa.- Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se hace mención, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia profesional, etc., que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloración, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuación conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la única forma, es actuar con arreglo a Ley. Lo que no se explica es por qué una negligencia médica, que ha causado la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se condice con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Cuestión que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la acción penal será promovido de oficio, y que en el caso del último párrafo, el juzgador podrá aplicar la sanción de inhabilitación de forma accesoria, según lo previsto en el artículo 40° del CP, de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artículo 36° (in fine): "Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo".10

OMISIÓN DE SOCORROArt. 126.- "El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años".1. JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINALLas normas jurídico-penales prescriben ciertos modelos de conducta, estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurídicos esenciales, y que para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una acción o en una omisión.El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin de motivarlo y adecuar su conducción conforme a derecho, para tales efectos emplea la norma de sanción, como efecto intimidante que ha de materializarse si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un contenido meramente socio-pedagógico, no es menos cierto que dicha caracterización la lleva implícita, si es que acaso de forma negativa, mediante la disuasión, no por tanto irrelevante para evitar la generación del impulso delictivo.

10 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I – Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág. 277.

En esta capitulación, se dijo antes, se revela la infracción de ciertos deberes institucionales, cuya realización importa la puesta en peligro de bienes jurídicos importantes para la víctima. La seguridad concreta de la vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes, habríamos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fáctico. Sin embargo, la posición de garante, puede también aparecer por «asunción» ante un accionar precedente del autor, cuando éste con su conducta crea un riesgo concreto para el bien jurídico de un tercero, asume la obligación de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un estado de mayor lesión.Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no generar riego a su vida e integridad física, con ello, se crean deberes específicos de protección. Es una aplicación de la doctrina de la acción precedente en los delitos de omisión. La razón de esta protección es justamente la vida y la integridad personal, cuya situación de peligro deberá ser conjurada por quien pueda realizarlo.La tipificación penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de la víctima, habría que analizar si la conducta que generó el riesgo inicial, era suficientemente idóneo para provocar dicho estado antijurídico, dando lugar a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artículo 126°, pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta sólo será penalizada según la descripción típica en análisis. Ahora bien, si en un principio sólo se causaron lesiones graves, pero justamente la omisión a su asistencia médica incidió en un resultado fatal, donde el dolo sólo abarcó la primera causación, estaría incurso en la figura preterintencional regulada en el último párrafo del artículo 121° del CP; no pudiendo ingresar en concurso con la Omisión de socorro, pues como veremos la herida o la incapacitación de la víctima no puede haber sido propiciada por una conducta dolosa.No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravación de las heridas o la muerte de la víctima.2.- TIPICIDAD OBJETIVATema fundamental a poner de relieve, es que la causación de las heridas o el estado de incapacitación, debe obedecer a una conducta imprudente o en su defecto, a un resultado de carácter fortuito. De ninguna manera se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que resultaría un real despropósito pretender penalizar los actos posteriores al delito cuando ya se evidencia una intención de lesionar o de matar a una persona y luego se exija una acción de auxilio. Como explica PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si se omite, más tarde, la ayuda a la víctima se aplicaría el delito de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisión de deber de socorro ya que el resultado producido absorbería el desvalor de la omisión.

Lo dicho, parte de una deducción dogmática, pues el tipo penal en cuestión no dice nada al respecto, a diferencia de la legislación española en su artículo 195° numeral 3), expresamente tipifica la Omisión del Deber de Socorro cualificada por la causación fortuita o imprudente del peligro manifiesto y grave. A decir de GARCIA ALBERO, en cuanto a la interpretación sistemática del tipo penal, que el legislador no sólo no ha hecho referencia explícita a ambas hipótesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir con mayor severidad la omisión del imprudente causante del peligro que la de su mero ocasionador fortuito. Si bien nuestro derecho positivo no hace distinción al respecto, ello no es óbice para que el juzgador pueda justificar una mayor pena en el caso de la causación imprudente.No se puede excluir que la acción precedente sea de carácter fortuito, Pues no es la conducta precedente lo que está penalizando, sino la actitud posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en una situación de dicha naturaleza (Garante por asunción). No se puede dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta simplemente aquí en un genérico principio de solidaridad, sino directamente el principio según el cual hay que responder por los «outputs» generados por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas organizativas de terceros. Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de la herida, la que a nuestra consideración debe ser por lo menos leve, pues si ésta constituye un rasguño, un moretón, no se puede hablar de que la vida o salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro.La incapacidad debe medirse en términos valorativos, atendiendo a que el sujeto pasivo no esté en condiciones de poder conducirse por sus propios medios, sea porque está inconsciente o porque ha quedado con una pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la víctima, no enerva la antijuricidad penal de la conducta o, de que el agente confíe en una pronta recuperación.Constituye un delito de omisión propia, pues no se exige la causación de un determinado resultado, bastando sólo que el autor que estaba obligado a realizar la acción de socorro, omita realizarla.3. TIPICIDAD SUBJETIVASe trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber primero que ha herido o incapacitado a la víctima producto de una conducta precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta admisible el dolo eventual. Dicho así, si el autor por ejemplo atropello a un peatón sin darse de cuenta de dicha situación, lo que en realidad es difícil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estaría incurso en un error de tipo; de igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situación del peligro, pensando equívocamente que es una herida de mínima gravedad; v. gr., choca con la víctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su camino, pero después esta se desmaya producto de la colisión.Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.Si sobreviene la muerte de la víctima, como consecuencia del acto, se podrá imputar a título de Homicidio Culposo en concurso real con el tipo penal del artículo 126°, siempre y cuando, la conducta precedente generadora del riesgo, se concretizó de forma imprudente, mediando una relación normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar vigencia a la imputación objetiva; pues si la muerte se debió a una ausencia de debido tratamiento médico, se interrumpe el nexo de imputación, de no ser así, estaríamos aplicando una figura versarista. Si la conducta precedente fue obra de un resultado fortuito, no se

podría imputar objetivamente el resultado, sólo se daría la punición por el articulado en análisis. Todo dolo anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del ámbito de protección de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su defecto a unas lesiones seguidas de muerte.Cabe también resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la conducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (producción de las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sa-biendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia, porque, desea su muerte, no se podría imputar por el homicidio doloso por comisión por omisión, pues la conducta que dio lugar al estado de lesión no fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos a posterior'! no pueden convertir a la culpa en dolo.

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGROArt. 127- "El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa"1. - CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINALSe ha dicho a lo largo del análisis sobre tipologías criminales, que los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias básicas en una sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carácter de imperativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurídico, que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes jurídicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad y/o de indefensión, requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha obligación, incluyéndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que se puedan asumir de facto, tampoco de una actuación precedente que exija la realización del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciuda-danos. ¿Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este último se encuentre en una situación de inminente peligro para sus bienes jurídicos fundamentales?, y esto se basa no sólo considerando la solidaridad, que debe primar entre los individuos, sino también en las posiciones sociales que la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurídico protegido con pena. Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egoísmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros atomizados en sus respectivos ámbitos de organización. Dicho de otro modo: los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prójimo, sobre todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades cronológicas o psicofísicas, no están en capacidad de auto-conducirse de forma autonómica. Se ve muy raramente ayudara un niño o a un anciano a cruzar la calle o, brindarle un abrigo cuando éste lo necesita.Vuelvo a señalar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los sentimientos mínimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos refleja un paisaje desolador y como si estuviésemos en una jungla, dónde el más fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el más osado. El tráfico rodado es un ejemplo claro de ello. Si cuestiones mínimas de convivencia comunitaria no se cumplen, ahora bien, ubiquémonos en el estado en cuestión, esto es, cuando varios ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente pe-ligro. Piénsese en el día a día de nuestras ciudades, cuando en ciertos lugares, a todas luces "peligrosos", a vista y paciencia de todo el público, los llamados "pirañitas" despojan de todas sus pertenencias a los transeúntes que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada.Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan directamente a auxiliar a la víctima, pues su incolumidad personal también correría peligro, situación que ha recogido la norma penal, como presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la víctima quedó herida luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una acción de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve también, que las personas que deberían de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio, lo que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, en tanto se preguntarían si la policía no interviene, porque sí nosotros. Todo ello importa una visión cultural, ideológica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana, promoviendo la difusión de los valores que deben gobernar en una comunidad de gentes.La descripción típica que se pone en cuestión en el artículo 127° despliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una sociedad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol del verdadero «ciudadano», cuya concreción judicial debe reparar en ciertos elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada bajo los alcances normativos del injusto in examine.2. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo.- A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad legal ni tampoco de haber creado la situación de riesgo, pero sí una situación Táctica: "dé encontrar a una persona herida en un inminente peligro". La descripción típica sí pone una condición, pues el deber recae, cuando la acción de socorro, puede poner en peligro los bienes jurídicos fundamentales del destinatario de la norma, cuestión que abordaremos más adelante. Podríamos decir, acota SOLER, genéricamente, que el deber surge en forma objetiva de la situación de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se impone a cualquiera, de manera que el único problema que la figura plantea en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a la que se hará responsable por la omisión que la figura castiga. Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un niño, haya abandonado a éste en un lugar peligroso, generándose una situación de riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debería auxiliarlo ante tal eventualidad, el padre

sería incriminado por el artículo 125° como autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artículo 127°. Sujeto pasivo.- La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave e inminente

peligro. No se exige una determinada vinculación legal o de parentesco con el sujeto activo. Modalidad típica.- Se hace alusión en la construcción normativa a dos clases de comportamiento

que serán analizados de forma separada.Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conjurar el peligro inminente en que se encuentra incursa la víctima. Socorrer es sinónimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos socorrer hasta que desaparezca la situación de peligro grave.Es importante señalar, como expone SOLER, en que si pudo prestarle el auxilio inmediato sin riesgo, y no se prestó, el delito queda cometido y no se cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad. De ello se deduce, que las conductas típicas que esta tipificación recoge, deben ser valoradas de forma independiente, pues serán las circunstancias concomitantes que se revelen en el caso concreto, las que determinarán cuales de ellas debía realizar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera de ellas, ante toda situación que haga aparecer el deber de actuación.Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal está condicionada a que la acción de socorro, no coloque en riesgo propio o de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obligado, de real y efectiva posibilidad de concreción. Si el herido está tirado en la calle, pero en las inmediaciones están los asaltantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigencia la exigencia de actuar. Así también, ante un bus que ha desbarrancado, donde sus ocupantes están prácticamente suspendidos en el aire, lo que no obsta a que el ciudadano diligente realice la acción de socorro, y si éste muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en tanto cabe señalar que las normas no pueden exigir la realización de actos heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo, la posibilidad de que un bañista pueda ahogarse resulta muy probable, si uno cualquiera, sin saber nadar se metió al mar, y si una persona que estaba practicando wind surf, lo encuentra, deberá socorrerlo siempre y cuando no sea peligroso para su vida o salud. Eso sí, el ciudadano no podrá excusarse en un probable daño a su patrimonio, para no realizar la acción salvadora, v. gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital más cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios.Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita realizar la acción de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clínica, por lo que no auxilia al herido.En resumidas cuentas, puede decirse que dicha cláusula de exoneración, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un estado de necesidad justificante. Habrá que añadir, que la excusa no podrá ser alegada, cuando el autor está obligado jurídicamente a soportarlo, en cuanto a una asunción de garantía. Debe advertirse una cercanía real del evento, de ninguna manera se dará la conducta típica, si es que el ciudadano toma conocimiento de un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por vía radial o televisiva, o como dice PEÑA CABRERA, cuando ante un accidente de tráfico ocurrido a notable distancia.Entonces, sólo cuando la acción de socorro importa un grave riesgo para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de forma subsidiaria, la otra alternativa típica: "de dar aviso a la autoridad". ¿Cómo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe tomar lugar mediante vías de comunicación: primero, podrá darse directamente, cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisaría, a una posta médica, al servicio de serenazgo, estación de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, vía telefónica, preferentemente, luego por fax, por correo electrónico, etc. pero para ello deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestión importante la comunicación debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo, sería un aviso extemporáneo, por ende, sujeto a la incriminación in examine, el cual deberá ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser así bastaría la palabra del sujeto activo, lo cual abriría un espacio de subjetividad, pues podría decir que llamó pero que el número telefónico estaba ocupado; en el caso de las comunicaciones se tendrá por hecho, por la acción misma de la policía, por ejemplo, que acudió al lugar de los hechos.

3.-. TIPICIDAD SUBJETIVA: De conformidad con la descripción típica en cuestión, se requiere del dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situación contemplada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de grave peligro para sus bienes jurídicos fundamentales. Resulta admisible el dolo eventual, en cuanto al grado de conocimiento de la situación típica. No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el estado de inminente peligro que encubre a la víctima, no es consciente de dicha percepción cognitiva, la que al ser invencible podrá eximir de pena, igual será en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine no incrimina la variante culposa.

4.-. CONSUMACIÓN: Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulación son de peligro concreto, es decir, no requieren la producción de resultado alguno o, si se quiere verificar algún estado de lesión. Constituyen delitos de omisión propia, por lo que la realización típica ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la acción que describe el tipo penal en cuestión.11

11 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I, Lima. Reimpresión Febrero 2010. Editorial Idemsa – Pág. 301