Delitos Contra Las Personas

Materia: Derecho Penal II

Profesor: Maximiliano Davies - 1 -

Unidad 2 2.1. Delitos contra las personas. 2.1.1. Bien jurídico protegido.

Cuando tuvimos la oportunidad de estudiar este tema en la materia “Derecho Penal – Parte General”, profundizamos en el concepto de “bien jurídico”, principalmente como fundamento y fin del derecho penal. En ese momento destacamos la opinión de Díez Repollés quien señalaba que el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se había configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Señalaba el autor que por medio de él se dotaba al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describían conductas que los lesionen o ponían en peligro.

Nuestro Código Penal agrupa las distintas figuras de acuerdo al bien jurídico que la conducta del eventual autor podría lesionar. Los “delitos contra las personas” están regulados en el Titulo 1º del Libro Segundo del CP. Allí se intenta abarcar todas las situaciones en donde la persona puede ser sujeto pasivo de un delito, desde conductas que pongan en peligro su vida hasta atentados contra su integridad personal. Estos son justamente los bienes que se intentan proteger mediante la inclusión de estas figuras en el elenco penal. En los puntos que siguen analizaremos –de acuerdo a la figura tratada- específicamente qué bien se afectaría de desplegarse la conducta prohibida.

2.1.2. Delitos contra la vida. Definición legal de muerte. Ley 24.193 de ablación y transplantes de órganos y material anatómico Delitos contra la vida

En este título se buscar brindar protección a la vida humana. Las otras formas de vida también poseen protección penal, pero su tratamiento está ubicado sistemáticamente en otra sección del Código Penal. Concepto legal de muerte. Ley 24.193 de ablación y transplantes de órganos y material anatómico.

Este tema será tratado en lo que a la materia interesa en el acápite referido al “Homicidio simple”.

2.2. Homicidio.

El verbo típico es “matar” (se define resumidamente como “la muerte de una persona por otra”).



2.2.1. Homicidio simple. Su determinación. Su determinación por la ley. Estructura del delito. Regla de subsidiaridad Homicidio simple, art. 79 del CP.

Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena.

El bien jurídico protegido es - naturalmente - la vida humana. La figura simple funciona

siempre y cuando el hecho no configure un homicidio agravado o atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal especial (por ejemplo por otras figuras delictivas que aumentan la escala penal cuando como resultado de la conducta se produce la muerte de la víctima -art. 142 bis del CP).

El homicidio se consuma con la muerte de la víctima, ahora bien ¿Cuándo podemos decir

que una persona ha fallecido? La ley 24.193 -de ablación y transplantes de órganos y material anatómico- (modificada por

la ley nro. 25.281), señala que deben darse de modo acumulativo y durante un mínimo interrumpido de tiempo, los siguientes signos a los fines de poder afirmar un fallecimiento:

a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas finas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumental adecuado.

Esta es la denominada muerte clínica o cerebral que se comprueba mediante un

encefalograma, concepto que puede contraponerse al de muerte biológica (tradicional) según el

Especies

Homicidio simple

Homicidio agravado por sus circunstancias

Homicidio atenuado por sus circunstancias



cuál esta acaece cuando el corazón deja de latir y la respiración y circulación sanguínea se detienen.

Básicamente el fallecimiento podría producirse o por el cese del funcionamiento del corazón o del pulmón (cese irreversible de la función cardiorrespiratoria), que detendría la irrigación de oxígeno a todo el organismo; o por el cese irreversible de la función cerebral (cerebro), órgano que regula y controla al resto del organismo.

En lo que aquí respecta, la “muerte cerebral” se produce cuando la persona sufre una

lesión cerebral catastrófica que provoca el cese total e irreversible de la actividad cerebral. Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que el resto de los órganos vitales puedan funcionar durante un tiempo –variable- si la persona es mantenida artificialmente con vida (ejemplo respirador).

Estos casos deben ser diferenciados de los estados de coma, y aún del llamado coma

irreversible. La persona que se encuentran padeciendo un coma, se encuentra sufriendo una enfermedad neurológica, pero se encuentra con vida. La persona que se encuentra conectada a un respirador artificial (con muerte cerebral) moriría si se lo desconectara1.

Comete homicidio tanto el que dirige sus actos a tal fin como el que, debiendo resguardar

la seguridad física del sujeto pasivo, por su omisión, permite que ocurra. El homicidio simple exige dolo, en cualquiera de sus tres formas: directo, indirecto o eventual.

Repasemos unos conceptos básicos que nos ayudarán con relación a todos los tipos

penales que analizaremos en el cursado. Elementos del dolo.

1 Ver en documentos ilustrativos el “CASO KAREN ANN QUINLAN”, “Muerte humana” y “Muerte

encefálica”.

DOLO

Conocimiento El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y

las circunstancias que lo rodean

Intención o Voluntad de realización del tipo penal

El sujeto debe querer realizar el hecho

Cognoscitivo

Volitivo



Clases de dolo.

DOLO

Directo

Indirecto

Eventual

I

N

T

E

N

S

I

D

A D

Los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo se pueden dar con distintas intensidades. La combinación de sus variantes, permiten diferenciar tres clases de dolo

Dolo Directo

Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro, sabe que está desarrollando esa conducta querida, y mata.

Dolo Indirecto

Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.



Ejemplos: Homicidio simple cometido con dolo directo: Ver “SENTENCIA NÚMERO DIECISIETE”, dictada el veintisiete de abril de dos mil cuatro, en autos: "Moreyra Luís Alberto p.s.a. Homicidio simple", Expte. M0303, por la Excma. Cámara Duodécima del Crimen (también abarca los temas “ACTIO LIBERA IN CAUSAE - CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE”). Otro ejemplo en donde se realiza una diferenciación entre los tres tipos de dolo es el fallo dictado en autos “19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I.” (17-julio-2002).

Dolo Eventual

Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mínimo de dolo. La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo. Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad:

- Teoría de la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.

- Teoría de la probabilidad o representación: Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual. La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar con el resultado. No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar. Esta teoría resulta preferible.



Homicidio simple cometido con dolo indirecto: Puede utilizarse el ejemplo mencionado, fallo dictado en autos “19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I.” (17-julio-2002). También se incluye la sentencia dictada por la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Santa Fe de Bogotá (D. C., seis de junio de dos mil), en el proceso Nº 12853 en autos N° 12.853 “C/ CARLOS ARTURO LIZCANO CARDENAS”.

Homicidio simple cometido con dolo eventual: ver en documentos adjuntos el dictamen del

Procurador General de la Nación en autos "Pirola, Javier Emilio y otros s/homicidio simple".

2.2.2. Homicidios agravados. Sistematización, características y fundamentos de cada uno de ellos.

Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare:

1) A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son; 2) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso; 3) Por precio o promesa remuneratoria; 4) Por placer, codicio, odio racial o religioso; 5) Por un medio idóneo para crear un peligro común; 6) Con el concurso premeditado de dos o más personas; 7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o

procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito;

8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función o cargo o condición;

9) Abusando de su función o cargo cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.

Cuando en el caso del inciso primero de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

Art. 52 del Código Penal. Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple de forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2) Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26.

Fundamento: debe basarse en la “…personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad…” (art. 26 del CP.).

Tal como lo señala el manual de Núñez la previsión de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declara inconstitucional por la CSJN. Se adjunta al presente el fallo completo en donde se trató esta delicada cuestión2.

2 Ver en documentos adjuntos el fallo de la CSJN en “RECURSO DE HECHO - Gramajo, Marcelo Eduardo

s/ robo en grado de tentativa - causa N° 1573. G. 560. XL.



Es decir que el homicidio puede agravarse por: el vínculo; el modo; la causa o motivo; y el

medio. Homicidio agravado por el vínculo (parricidio): para que funcione esta agravante no sólo debe existir el vínculo exigido por la ley3, sino que además, el autor debe conocer su existencia (requisito o elemento subjetivo del tipo). El parentesco por adopción no permite la configuración de la agravante. El vínculo requerido se comprueba mediante las pautas de la ley civil (ascendiente o descendiente, sin límite, en el caso de hijos, matrimoniales o no).

En cuanto a lo referente a los matrimonios anulables y las uniones civiles del mismo sexo, ver manual páginas 39/40. El error sobre el vínculo puede provocar el desplazamiento de la agravante. Ejemplo de homicidio calificado por el vínculo: en la carpeta de documentos adjuntos se incluye el fallo dictado por la CSJN en autos "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Anahí

Aires, 8 de abril de 2008. En este ejemplo Ud. podrá advertir tanto el funcionamiento de agravantes como de atenuantes.

2.2.3. Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción violenta. Exigencias de la fórmula legal. Homicidio Preterintencional Homicidios atenuados en razón del vínculo.

Art. 80… Cuando en el caso del inciso primero de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años (último párrafo).

Estas circunstancias concurren en el autor al momento de la realización del hecho delictivo, y por ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el manual que “… el autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo por un hecho…” que haya operado como detonante (causa motora) hacia el crimen, y que hayan implicado una influencia excepcional con arreglo a las circunstancias a él preexistentes y concomitantes Para demostrar, qué causas pueden ser consideradas en la especie, y cómo se valoran estas “circunstancias extraordinarias de atenuación” se extrae a continuación un párrafo del fallo “Tejerina” en donde la CSJN repasa los elementos tenidos en cuenta por los tribunales de la causa a los fines de encuadrar la conducta en la figura legal correspondiente y establecer el monto de pena que consideraron adecuado al caso: “…Después de situar el comportamiento de Tejerina en la figura del homicidio agravado, los jueces evaluaron las circunstancias previas y concomitantes al desenlace mortal, tras lo cual concluyeron que aquéllas disminuían el grado de reproche que merecía Tejerina. En tal sentido, tuvieron especialmente en cuenta la falta de contención y apoyo familiar durante su infancia y adolescencia que confluyeron con diversos

3 Ver en documentos adjuntos cómo distintos tribunales tratan la agravante vincular cuándo existe

separación de hecho. Este tema se encuentra actualmente controvertido, existiendo posturas que se aferran a una categorización de tipo clásica, y otra que señala que cuando los deberes de respeto y protección emergentes del vínculo matrimonial no existen al momento del hecho –por ejemplo como consecuencia de una separación- la agravante debería ceder.



desórdenes psíquicos desencadenados durante el parto, que, si bien no habían provocado un estado de inimputabilidad, le dificultaron la aceptación de la niña que había dado a luz como su hija, a partir de la evaluación de estos presupuestos entendieron que concurrían en el caso las "circunstancias extraordinarias de atenuación" previstas en el último párrafo del referido artículo 80.1 del Código Penal, y por lo tanto la pena debía graduarse dentro de la escala de ocho a veinticinco años, prevista, en su artículo 79, para el homicidio simple. Finalmente, dentro de los límites de la escala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la situación personal de la imputada. De este modo, si bien los jueces, al decidir qué pena correspondía a Tejerina, partieron de la pena perpetua a prisión o reclusión, con la mediación de las particulares circunstancias que aminoraron la plena culpabilidad por el hecho, arribaron a la de catorce años de prisión como respuesta punitiva por el homicidio de su hija…”. Homicidio calificado en razón del modo: esta agravante tiene su justificativo en la mayor criminalidad que conllevan ciertas formas de cometer homicidio (Ej. modos crueles como el ensañamiento, o a traición, por ejemplo con alevosía, o por medio del uso de venenote, otros.).

Homicidio cometido con ensañamiento: el agravamiento tiene su basamento en la crueldad, tanto objetiva como subjetiva, de la conducta del autor, que imprime a la víctima sufrimientos innecesarios (acto de crueldad, requerimiento subjetivo). Objetivamente se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento innecesario ya sea por el dolor o por la prolongación del padecimiento. Esta circunstancia no se configura cuando el sufrimiento es una consecuencia directa del medio utilizado, y no se busca lograr mediante esa conducta la

Homicidio calificado en razón del modo

Cometido con ensañamiento

Cometido con alevosía

Cometido con veneno u otro procedimiento insidioso

Con el concurso de dos o más personas

Con otro procedimiento insidioso

Con veneno insidiosamente suministrado

Con abuso de las funciones o cargo desempañado por el sujeto activo n las fuerzas de seguridad,

policiales o penitenciarias



consecuencia gravosa en la víctima. Presupone un plan de conducta, preordenado, orientado a causar o infligir el sufrimiento no necesario. Veamos cuándo entiende la jurisprudencia que no se puede tener por configurada la agravante de ensañamiento:

“...No entiendo procedente la calificación del homicidio por su comisión con ensañamiento, toda vez que, si bien objetivamente se ha infligido a la víctima un sufrimiento salvaje, lo cierto que ello fue a los fines de obtener la información que buscaban sobre el destino del dinero y no con el fin de darle muerte a través de dicha modalidad. Por el contrario, los sujetos que le produjeron las diversas heridas vitales a la víctima, necesitaban que éste estuviera con vida para que les dijera donde estaba el dinero, razón por la cual mal podían, en ese momento, tener dolo de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la decisión de quitarle la vida a C. y, por otra motivación a la que me referiré seguidamente, y es allí cuando se le aplica el golpe en el cráneo que le produce la muerte... En este sentido ha dicho Soler que: „...la agravación del homicidio por el ensañamiento se produce cuando además de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la víctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de determinado modo...‟ (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino. T. III. Ed. TEA, Pág. 28). Amen de ello, no puedo dejar de señalar también que según surge del protocolo de autopsia, hubo una rápida perdida de conciencia de la víctima, lo que relativiza la prolongación del sufrimiento. Es por ello que no encontrándose acreditado que al momento de producir los padecimientos a la víctima los sujetos activos tuvieran dolo homicida, no corresponde la aplicación de dicha agravante...”. (Del voto del Dr. Angulo al que adhirieron los Dres. Conti y Simaz “FUSTER, Andrés Rafael y otro homicidio triplemente agravado, C. 2401, sent. del 2/10/06). “... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que explotó, que por eso reaccionó mal, porque se había sentido engañado y defraudado. Personalmente creo que el mismo puede estar siendo veraz en sus dichos, pero también creo que la furia demostrada en su actuar no fue ciega. El origen de su enojo fue emotivo y pasional, pero su actuar fue premeditado y feroz: supo que hacer, como y con qué hacerlo. Las lesiones que le provocó a la víctima, en casi la totalidad de su integridad corporal no tuvieron otro designio que inferir el mayor castigo posible, precisamente, porque se sintió defraudado y humillado por la misma, y ello resulta claro, por cuanto estaba siendo engañando. Empero, puede advertirse con meridiana claridad, de la simple lectura de los informes médicos, que los golpes propinados a la víctima tuvieron el inequívoco propósito de causar dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido por el autor para llevar a cabo su conducta... Objetivamente no me queda la menor duda que se le ha infligido a la víctima un sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo, una circunstancia fáctica acabadamente demostrada en este juicio. En tanto, el elemento subjetivo que exige la agravante tratada, tengo para mí, se halla plenamente verificado sobre la base de las consideraciones precedentes. La agravación de un delito por el ensañamiento se verifica cuando, además de existir en el agente una clara finalidad tendiente a lograr un propósito determinado (en nuestro caso, las lesiones corporales), existe en él la intención de lograrlo de una manera específica y determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la conducta: aumentar sufrimiento de la víctima...”. „... En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad, y consiste en matar(en este caso lesionar) cruelmente causando especiales dolores o torturas a la víctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos...‟ (ver Roxin, „Derecho Penal‟, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315), que convierte al hecho de matar „en un homicidio potenciado‟. Y este aumento deliberado „...debe ser inhumano y referido al dolor del ofendido, sea psíquico o físico...‟ (Bustos Ramírez, „Derecho Penal, parte especial‟, PPU, Año 1994, p.577)...”. (Del voto del Dr. Conti al que adhirieron los Dres. Simaz y Angulo, “HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual



agravado”, C. 2.840, sent. del 9/10/2006)… ” (Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata -Periodo Agosto 2006/Agosto 2.007).

Sí se da la agravante –para la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Juan E. Fégoli- en el siguiente caso:

“… En virtud de lo expuesto, considero que el delito de homicidio cuya autoría se atribuye a los procesados Pereyra y Alonso no se encuentra calificado por alevosía, aunque como se verá a

continuación, en mi opinión queda igualmente encuadrado en las previsiones del inciso 2 del artículo 80 del Código Penal por su comisión mediante ensañamiento. En efecto, del plexo colectado en el debate según consta a fs. 865 vta. -especialmente los resultados de la autopsia glosada a fs. 31/36, la ampliación del informe pericial de fs. 42, los informes histopatológicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en histopatología Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo ordenado en el debate según consta a fs. 867 vta., y las vistas fotográficas agregadas a fs. 75 y ss.- resultan a mi juicio elocuentes indicadores de que la muerte del menor A. significó para él un padecimiento extraordinario e innecesario, y constituyó a su vez un acto de crueldad deliberada por parte de los autores del hecho, verificándose los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos en la agravante. Así, siguiendo a Creus puede señalarse que el homicidio es perpetrado con ensañamiento cuando objetivamente, la agonía de la víctima significa para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, tanto sea por el dolor que se le hace experimentar como por su prolongación; por su parte, subjetivamente el padecimiento infligido al sujeto pasivo debe ser un acto de crueldad del agente, esto es, su acción tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la víctima de aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, tomo 1, tercera edición, Buenos Aires, 1991, pág. 26). En el mismo orden de ideas, señala López Bolado que el ensañamiento exige para su configuración la suma de los siguientes elementos, a saber, el hecho físico de la muerte que sea innecesariamente dolorosa; además requiere la intención definida de matar y, por último debe concurrir el ánimo de causar un sufrimiento inútil para ese fin pues se elige la forma de hacerlo con el mayor dolor, lo que demuestra que el elemento psíquico tiene una preponderancia relevante para la figura pues está integrado con la intención de causar deliberadamente males innecesarios para el delito. Es que al ánimo de dar muerte propio de todo homicidio se une un elemento subjetivo independiente que es el propósito de hacerlo en forma perversa y cruel, requisito subjetivo éste que le da la tónica al hecho calificado. (confr. Jorge López Bolado, ob. cit. pág. 85). Tengo para mí que los autores de la muerte violenta del menor A. perpetraron el hecho bajo la modalidad arriba descripta. Ello, por cuanto se ha acreditado en el debate más allá de toda duda razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante varios días, al menos a lo largo de una semana, ocasionándole lesiones de diversa etiología y gravedad cuya magnitud fue tal que resultaban reconocibles a simple vista por cualquier persona de su entorno -ver fs. 916 y 944 vta.-. Señalaron los peritos que las lesiones descriptas en la autopsia desde el punto de vista de la conducta del afectado provocan llanto, irritabilidad, expresión de dolor -síntomas éstos reconocidos por los propios agresores- falta de apetito, regurgitación, trastornos de la deglución por las lesiones abdominales y bucales, focos de irritación neurológica y vómitos entre muchos otros, siendo que la expresión histopatológica del sufrimiento y los cambios de conducta se expresan a través de la hemorragia medular adrenal -ver fs. 916 y 944 vta.-. Los informes y las explicaciones de los especialistas son concluyentes en cuanto a las manifestaciones externas de la brutal golpiza que le fue propinada al menor a lo largo de los días y que concluyeran con el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que resultaron visibles tanto en el cuerpo del menor como en su estado anímico conforme lo detallado ut supra. En apoyo de todo cuanto vengo sosteniendo basta con reparar en las elocuentes imágenes fotográficas glosadas al sumario a fs. 75, que dan cuenta del tremendo hematoma escrotal, los múltiples traumatismos en su cara, cráneo, glúteos, torso y



espalda, lesiones que le fueron ocasionadas en días sucesivos, y que conforme las conclusiones de los facultativos, provocaron un intenso sufrimiento en el menor que no podía pasar en modo alguno desapercibido para sus agresores, quienes integraban el grupo conviviente de la criatura y conocían -según sus propios dichos- que el menor se sentía mal, descompuesto, lloroso, quejoso y malherido -ver fs. 938 vta.-. Tan contundente cuadro probatorio me lleva a concluir que la víctima de autos sufrió un padecimiento extraordinario que fue conocido y procurado por sus agresores, que acrecentaron a sabiendas su dolor mediante sucesivas golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en el domicilio de la Avenida Rivadavia 5669, planta baja, de esta ciudad, que culminaron en un último ataque que produjo el fallecimiento por politraumatismos múltiples y hemorragias interno cerebrales, torácica y abdómino pelviana, deceso que ocurrió el 25 de octubre de 2002 cuando era trasladado al Hospital Durand constatándose su muerte por paro cardiorespiratorio. En definitiva, encuentro probado el tipo objetivo del injusto a través de las contundentes conclusiones de los informes periciales acerca de la magnitud y etiología de las heridas sufridas por el menor así como el padecimiento que provocan en el damnificado tales lesiones. Por su parte, la estructuración del tipo subjetivo la estimo verificada a partir de las múltiples exteriorizaciones corporales y anímicas del sufrimiento que padeció el infante, las cuales según los especialistas eran evidentes para sus agresores quienes, no obstante ello, continuaron a lo largo de los días propinándole sucesivas y cada vez más severas golpizas, prolongando así la agonía hasta su mortal desenlace; de tal guisa, el hecho psíquico de la figura entendido como la deliberación de matar haciendo padecer innecesariamente a la víctima resulta a mi juicio

indubitable (Causa n 5218, del registro de esa Sala, caratulada: “Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams Domingo s/recurso de casación”).

Homicidio cometido con alevosía: en este caso el autor prepara, preordena su conducta a los fines de cometer el homicidio, evitando poner en riesgo su integridad, su persona, neutralizando tanto la posible reacción de la víctima como de terceros. No existe peligro para el autor, el autor obra “a traición” y “sobre seguro”.

Al respecto señala el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba:

“… es pacífica la doctrina en señalar que la alevosía exige, objetivamente, una víctima que no esté en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Y subjetivamente, que es donde reside su esencia, requiere una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él (Conf. Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido, Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte especial, Tomo 1, 6ª, edición actualizada y ampliada, 2ª reimpresión, Astrea, Bs. As., 1999, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte especial” Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1999, p. 41; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino” T.E.A., Bs. As., 1970, T. III, p. 23 y sgtes.)...” (Sentencia Numero: 27, 17-abril-2006, autos "SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado –Recurso de casación-” - Expte. "S”, 42/04).

Por su parte la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, sostiene:

“… Teniendo ello presente, adviértase entonces que si bien la empeñosa defensa señala que

para configurarse la agravante prevista en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal “no basta con la situación objetiva ni con el conocimiento de la misma previo a la voluntad homicida o concomitantemente con ella, sino que se exige un elemento del ánimo, esto es, la particular orientación a aprovecharse de la indefensión”, dicha afirmación confronta con los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal de mérito, que expresamente señaló que “Senet perpetró su ilícito accionar con total frialdad y evidente preordenación habiendo elegido ese día y hora con absoluta



conciencia y a sabiendas de que encontraría a su víctima durmiendo y en total estado de indefensión”. Por lo demás, y para una mejor respuesta del recurrente, cabe añadir que si bien el Tribunal Oral tuvo por fehacientemente acreditado que Senet concurrió al domicilio de su víctima sabiendo que lo encontraría durmiendo, en caso de que ello no hubiera sucedido así -es decir, que el imputado hubiere encontrado, para su sorpresa, a Volontieri dormido- dicha circunstancia no obsta a la configuración de la agravante de la que se duele la defensa. Al respecto, se ha señalado que “En la faz subjetiva [del homicidio calificado por alevosía] el autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo cual requiere una preordenación para actuar con dicha seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y sin armas o en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado, pues si bien la premeditación importa

preordenación, ésta puede darse sin aquella (...)” (conf. causa n 161 caratulada “Avila, Juan

Carlos s/ rec. de casación”, reg. n 161 del 26/8/94, Sala II de este Tribunal). También se señaló en el precedente evocado que la alevosía requiere “una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, ya sea provocada por el agente o simplemente aprovechada por él”

(Causa N 4376, caratulada “Senet, Horacio Alberto s/recurso de casación”).

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso: en este caso, no sólo debe utilizarse “veneno”, sino que debe utilizárselo en forma insidiosa (oculto, a escondidas, otros.). Veneno es toda sustancia animal, vegetal o minera, sólida, líquida o gaseosa que introducida en el cuerpo, produce la muerte, por acción química o bioquímica. No se incluye en este espectro a las sustancias que matan mecánicamente o térmicamente, como el vidrio molido. Si se utiliza veneno (u otro…) pero no se oculta este elemento no es de aplicación la agravante. El ejemplo clásico es el de la persona que cree estar recibiendo una medicina, y en cambio, el autor, le administra una sustancia venenosa. La víctima esta totalmente consciente de estar recibiendo “algo” pero está equivocada en cuanto “al qué”.

Bajo “otro procedimiento insidioso” podemos encontrar la misma conducta, un modo oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la víctima. Los casos abarcados incluyen sustancias como “vidrio molido”, y se admiten las formas mecánicas o térmicas de producir la muerte.

Homicidio calificado “con el concurso premeditados de dos o más personas”: el fundamento de la agravante es la menor posibilidad defensiva de la víctima, todo en razón de la pluralidad de partícipes, accionar previamente concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditación, así como la convergencia intencional). El número mínimo es tres (el autor, más el concurso de dos o más personas). Estas personas que “concurren” con el autor pueden ser a su vez coautores o cómplices. A los fines de determinar cómo y cuándo funciona esta agravante se incluye en el material adjunto un dictamen del Procurador Nacional ante la CSJN (A. 393. XXIX), en autos “RECURSO DE HECHO - Agüero, Luís Miguel y otros s/ homicidio calificado “causa N° 171/01” (también puede ser utilizado como ejemplo de cómo puede ser mal utilizado el agravante “criminis causa”).



Homicidio agravado en razón de la causa o el motivo:

Por “precio o promesa remuneratoria”: en estos supuestos el autor mata para otro, por un precio (Ej. suma de dinero) o promesa de pago. La agravante tiene su fundamento en la peligrosidad que representa una persona que sin motivo alguno (más allá de precio o promesa remuneratoria) provoca la muerte de otro. Si el mandato existe, pero no precio dado o prometido, la agravante no funciona, aún cuando el sicario espere que se le pague. El delito se consuma con la muerte, no con el pago o promesa de pago, que sólo constituyen actos preparatorios. Tampoco constituyen tentativa, ésta requiere para el caso, actos ejecutivos del homicidio. Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia con ello al mandante, cuya conducta representaría tentativa acabada. Por placer: el fundamento de la agravante esta dado por la mayor perversidad que demuestra quien mata para experimentar placer, para sentir agrado o deleite. Es justamente esa finalidad de satisfacción (sentir placer) lo que moviliza al agente a cometer el acto, a desarrollarlo de esa forma (requisito subjetivo). Por codicia: no debe identificarse con el simple ánimo de lucro, éste se agota en la finalidad de obtener un beneficio económico. La codicia importa una inclinación extremada del agente a la ganancia, al lucro. Los objetivos del codicioso pueden abarcar cualquier ganancia (no solo dinero, por ejemplo la obtención de una herencia), aunque esta pueda parecer exigua. “Codicia” en definitiva es el afán de lograr provecho mediante dinero o bienes, o liberándose de determinadas cargas, otros. Por odio racial o religioso: se identifica al odio como una aversión que sufre el agente por una persona o grupo de ellas. La agravante funciona cuando el autor mata motivado en ese sentimiento y no cuando el odio proviene de otra fuente, o cuando se mata sin odio a una persona que pertenece a otra raza o religión distinta a la del autor (ver además art. 2 de la Ley 23.592). Homicidio criminis causa: el homicidio se agrava, con prisión o reclusión perpetua, entre otros supuestos, al que matare “para preparar, facilitar, consumar, y ocultar otro delito o para asegurar

Homicidio agravado en razón de la causa o el motivo

Por precio o promesa remuneratoria

Por placer, codicia, odio racial o religioso

Criminis causa



sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (CP., 80, 7º). Lo que caracteriza esta calificante es la conexión ideológica entre la muerte producida por el autor y la comisión de oto delito. La conexión ideológica puede ser final (el “otro delito” ha sido el motivo para matar) o impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto primeramente). Es fundamental diferenciar esta figura de la de “homicidio en ocasión de robo”. A tales fines se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba (SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS), del 19 de abril de 2004, autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasión de robo, otros. Recurso de casación" ("C", 15/2003), y el dictamen del Procurador General ante la CSJN en el “RECURSO DE HECHO - Agüero, Luís Miguel y otros s/

en el suceso los requisitos por ella requeridos. Homicidio calificado en razón del medio utilizado (medio idóneo para crear un peligro común). La razón de la agravante es el medio del que se vale el autor, que dificulta la posibilidad de defensa de la víctima, creando un peligro general, tanto para otras personas y como para distintos bienes. El requisito objetivo esta conformado por un medio idóneo para crear un peligro común (ejemplo iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese medio seleccionado para matar a la víctima. Homicidio calificado en razón de ser la víctima un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función o cargo o condición: El requisito objetivo esta constituido por la calidad que debe revestir la víctima. Subjetivamente se requiere, no que se mate -por ejemplo- a un policía, sino que se “mate” a una persona por ser policía. Homicidio calificado en razón de ser cometerse mediante el abuso de función o cargo cuando fuere el autor miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Ver a los fines de ejemplificar la agravante el dictamen del Procurador General de la Nación ante la CSJN, en autos: "Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la fuerza policial (causa n1 1822, S.C. T. 763; L. XLII).

Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción violenta (art. 81 inc. 1ero. CP).

En estos casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino que la conducta de la víctima -que lesiona sus sentimientos- lo impulsa a cometer el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese estado, mientras éste perdura, el autor produce la muerte de otro (emoción violenta). Son requisitos para la configuración de la atenuante: a) estado psíquico de “emoción violenta”; b) valoración del estado emocional; c) excusabilidad de la emoción; d) relación o vinculación causal entre el estado emocional y el homicidio. El desarrollo de estos requisitos se encuentra adecuadamente desarrollado en el manual obligatorio.

Observemos a través de dos fallos dictados por el TSJ cómo se analiza una situación particular o hecho concreto a los fines de determinar cuándo se actúa en estado de “emoción violenta”.

1º ejemplo: SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos "CANTARINI, Rubén Alberto, p.s.a. de homicidio

simple -Recurso de Casación-" (Expte. "C", 31/05). Se señala “…el factor desencadenante del trastorno transitorio de la personalidad de Cantarini se inició el día anterior al del hecho acusado



(más precisamente con la sustracción de mercaderías que había sufrido en el negocio comercial de su esposa); que el nombrado tenía la íntima convicción de que uno de los autores de tal sustracción era la víctima del presente; que éste pasó -el día del hecho y solo unos momentos antes-, por frente dicho local, insultó y amenazó a Cantarini y que tal proceder lo reiteró e intensificó instantes antes de que el resultado mortal tuviera lugar (donde incluso Héctor Rubén Sosa le anunció que abusaría sexualmente de su hija, siendo que Cantarini conocía que aquél había purgado una condena por el delito de violación), puede concluirse que ciertas circunstancias tomadas como agravantes por el a quo a la hora de individualizar la pena y dentro de ese contexto, han sido indebidamente escogidas. Es que, si se tiene en cuenta que la sentencia estableció que en tal escenario Cantarini actuó “arrastrado”, con su personalidad trastornada transitoriamente por obra de actos de la propia víctima y que ello no obedecía a rasgos de intemperancia o intolerancia de su carácter, no resulta correcto achacarle al acusado, por ejemplo, que haya ido a la búsqueda de Sosa con el arma de fuego cargada o que siendo ya un hombre que por su edad, instrucción y situación familiar, contara con cierta experiencia de vida como para evitar el desenlace, cuando se ha establecido lo anterior, esto es, que circunstancias externas (emanadas del ofendido e idóneas) fueron las que conmocionaron su ánimo y le dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra manera, en tal contexto emocional, no podía exigírsele al imputado prudencia o actos reflexivos aptos para evitar el resultado acaecido, porque precisamente, existieron factores externos que dieron lugar a la alteración de la personalidad del acusado. Por último, la restante circunstancia que fuera ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace referencia a los actos llevados a cabo por el encartado inmediatamente después de acaecido el hecho sub-examen, tampoco debió computarse como circunstancia agravante, toda vez que no resulta reveladora de peligrosidad penal. En otras palabras, tal suceso no autoriza a predicar o inferir que el imputado volverá a delinquir, teniendo presente las circunstancias en que se cometió el hecho ilícito…”. 2º ejemplo: SENTENCIA 66 (03/05/07). Autos "ORTIZ ROJAS Sebastián Emanuel y otro p.ss.aa. Homicidio Calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "O", 20/2005). Se señalo: “… los encartados actuaron bajo un estado psíquico de conmoción violenta de su ánimo a causa de las ofensas inferidas por la víctima a sus sentimientos, que sin privarlos de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y dirigir sus acciones, afectó seriamente sus facultades de poder controlarse a sí mismos (fs. 582). Esta figura exige –señaló-, un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a si mismo, facilitando la formación de la resolución criminal. La causa de la alteración anímica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relación a quien la padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay duda que los insultos, amenazas de muerte, maltrato psíquico y físico, la sumisión y presión a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima por largos años, fueron las causas exógenas generadoras de la emoción violenta y eficientes para quienes la padecieron para provocarle la crisis emotiva... En el hecho, la dinámica del mismo, la reacción de los imputados –contraria a la personalidad tranquila, pacífica y tolerante-, la gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se encontraban a posteriori –acorde con lo relatado por sus propias novias y lo dictaminado por los peritos psiquiátricos, psicólogos y neurólogos- ponen de manifiesto que mataron encontrándose bajo el estado de emoción violenta; en el momento del suceso padecieron un estrechamiento del campo de su conciencia que les provocó una marcada disminución en la comprensión de sus actos, en el control de sus impulsos y en la dirección de sus acciones. Las circunstancias antes, durante y después del hecho ponen de manifiesto que hubo disminución y no anulación de la conciencia… En el fallo, se evaluó la particular magnitud de la reacción de ambos jóvenes, distante de sus personalidades, para sostener que el acusado actuó



en un contexto situacional anormal, bajo un estado psíquico de conmoción violenta de su ánimo, que disminuyó su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a sus sentimientos, afectando seriamente sus facultades de poder controlarse a sí mismo, facilitando la formación de la resolución criminal. Los insultos, maltrato psíquico y físico, la sumisión y presión a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima a través de los años, se consideraron como causa exógena eficiente, generadora de la crisis emotiva padecida por el imputado y sobre ella se asentó la valoración de la excusabilidad. Ese cúmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de Sebastián Ortiz Rojas a los efectos de encuadrar su comportamiento en la figura atenuada de homicidio…”. El texto completo de los fallos esta disponible en la carpeta de archivos adjuntos.

Homicidio Preterintencional (art. 81.1 inc. b del CP). Para que se configure un homicidio preterintencional se deben dar dos condiciones: a) Que

se haya producido la muerte de una persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la víctima tiene que derivar físicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y preponderante. El criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase final del texto normativo “cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no debía razonablemente…”.

¿Cómo se analiza en el caso concreto la figura? Nuevamente recurrimos a un precedente del TSJ. Hecho: “Se atribuye al nombrado la

comisión del siguiente hecho: Que con fecha siete de enero de dos mil tres, en horario que no ha podido establecerse con exactitud pero durante el transcurso de la mañana y hasta las 13:30 hs. aproximadamente, en momentos en que Débora María Quiroga salió al centro junto con su hija Solange, el imputado Rubén Eduardo Pez se quedó en la casa, sito en calle José Pizarro Nº 337 de Bº Ciudadela de esta ciudad, junto con los menores Gastón Farías, de un año y once meses de edad, César Masnovo, de diez años de edad, ambos hijos de su cuñada y sobre los cuales ejerce la guarda, junto a su esposa, y con Pablo, de trece años de edad, hijo biológico de él. Que durante esa mañana Pez le propinó múltiples golpes, en distintas partes del cuerpo, en la cabeza y fuertes sacudidas a Gastón Farías lo que le provocó la pérdida de conocimiento e hipotimia. Momentos más tarde, cuando llegó Débora Quiroga a la casa y al ver como se encontraba Gastón, llamó al 107, y como no la atendieron, lo llevaron junto con Pez al dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado, por lo que lo trasladaron hasta el Hospital de Niños de Nuestra Santísima Trinidad, sito en calle Bajada Pucará s/n de esta ciudad, ingresando a las 14:30 hs. aproximadamente, con traumatismo de cráneo, en coma, Glasgow 4 con Hipotonía, repuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y bradicardia, Midriasis Paralítica, múltiples hematomas evolucionadas en rostro y tronco, y lesiones cicatrizales en miembros por lo que el menor quedó internado en la Unidad de Terapia Intensiva. Que con fecha ocho de enero de dos mil tres, siendo alrededor de las 20:00 hs., se produjo el deceso de Gastón Farías siendo la causa eficiente de la muerte Traumatismo Craneoencefálico el cual sería consecuencia de de los golpes propinados por el incoado Pez, según conclusiones de las autopsia de fs. 16 y ampliación de autopsia…”.

Análisis legal: “…No obstante tener acreditado con certeza que las lesiones fueron intencionales, que el acusado fue su autor y, además, sin que sea necesario, las probables causas de su conducta, el debate no acreditó el medio que Pez se valió para causar tales lesiones. ¿Fue con sus puños o con un objeto contundente o lo arrojó contra el piso, la pared o un mueble?. El informe médico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de equimosis en pabellón auricular bilateral. Dicho de otra manera, detrás de ambas orejas. Lesiones muy sugerentes. Sirvieron de "manijas" para que Pez sacudiera al niño? Recuérdese que el Dr. Fontaine habló de sacudida o sacudida impacto y de ser así, tales sacudones ¿pudieron obrar como agente potenciador de un hematoma subdural anterior?. Estos interrogantes no tienen respuesta. La duda al respecto, constitucional y legalmente, debe favorecer al imputado y por ello concluyo que Pez



lesionó al niño Gastón Emmanuel Farias utilizando un medio que racionalmente no debió causarle la muerte…” (CAMARA EN LO CRIMINAL 2 Nominación, autos “PEZ, RUBÉN EDUARDO –p.s.a. HOMICIDIO-”).

Otros casos analizados por distintos tribunales: 1) Registro n° 5013.2, autos “Llambías Pravaz, Marcelo Alberto s/recurso de casación” (26/06/02 - Causa n°: 3862) - Cámara Nacional de Casación Penal - Sala: II. “… Sin previsibilidad del resultado no puede hablarse de preterintencionalidad, pues así lo exige el principio de culpabilidad, siendo que para que un hecho encuadre en la figura del homicidio preterintencional debe mediar dolo en el principio y culpa en el remate, esto es, dolo de lesiones y resultado de muerte pues no pudo ser ajeno al agente la previsibilidad de lo ocurrido. Cabe concluir que la descripción fáctica realizada por el tribunal de a quo encuadra en la preterintención propia de la figura prevista por el art. 81 inciso 1° b del C.P., por lo que la calificación escogida en el veredicto se encuentra ajustada a derecho..” (Voto del Dr. Madueño -en minoría-). 2) Registro n° 8944.1, autos “Vequi Martínez, Josué s/recurso de casación” (01/06/06 – Causa n°: 6908) - Cámara Nacional de Casación Penal - Sala: I.

“… Aún de aceptarse que el acusado no tenía en un principio el dolo directo de matar y sólo el de lesionar a su esposa; la falta de razonabilidad en el medio empleado me lleva a descartar el elemento subjetivo; ya que aún por dolo eventual, debió haber previsto que el objeto utilizado –maza para machacar milanesas- dirigida a la cabeza, podía razonablemente causar la muerte. Lo expuesto, aunado a las demás circunstancias que rodearon al hecho y que fueron tomadas en consideración por el tribunal de mérito: el medio utilizado para agredir, así como la dirección del golpe -al costado de la cabeza- y las características físicas tanto de la víctima como del victimario; llevan a descartar la preterintencionalidad del homicidio…” (Voto del Dr. Madueño, adhieren los Dres. Bisordi y Catucci). 3) Autos “MAGNASCO, Hernán” (21/09/99 - c. 11.435). Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala IV.

“… Los imputados agredieron con golpes de puño y puntapiés a la víctima lo que le generó problemas respiratorios y su posterior fallecimiento. Esta actividad aparece encaminada a una conducta dolosa restringida a la persona física de la víctima que excluye la muerte como resultado querido o aceptado con un medio (no referido exclusivamente al instrumento, sino al procedimiento empleado por el autor) que razonablemente (atañe a la capacidad o idoneidad letal del medio empleado que normalmente es apto para causar la muerte ya sea por su finalidad o por su capacidad vulnerante) no debía ocasionar la muerte…”.

4) Autos “ELORZA, Matías E. y otros” (18/01/02 - c. 163B). Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala de feria B.

“… Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 165, C.P.) y no homicidio preterintencional, cuando, más allá de la intención del sujeto, el medio empleado -arma de fuego- y las circunstancias que rodearon el desenlace -amenaza de quitar la vida apuntando con el arma cargada a una zona vital del cuerpo-, advierten "ex ante" que tal resultado podía acontecer pues el medio resultaba razonablemente idóneo para ocasionar la muerte...”.



2.2.4. Parricidio circunstanciado y circunstancias extraordinarias de atenuación Parricidio y circunstancias extraordinarias de atenuación.

Este tema se encuentra desarrollado en páginas 40/42 del Manual de Derecho Penal – Parte Especial. Señala Núñez que el autor “…tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo (único al que alcanza este atenuante) por un hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes…”. Para ampliar este tema que no presenta mayores dificultades, remitimos al texto citado.

2.2.5. Homicidio culposo. Su estructura. Agravantes. Introducción: el delito culposo: repaso general. Vamos a realizar una distinción básica y de sentido común a la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Comencemos con un simple ejemplo:

JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -ocasionada por JUAN- puede ser “querida” o “no querida” por él. Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 Km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) ¿Cómo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa. Tipos de culpa: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación.



En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico. Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 Km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo –que bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente lesiones. Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y culpa) FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO

A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que

ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo –dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo- En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.

D O L O

DIRECTO

INDIRECTO

EVENTUAL

C U L P A

CONSCIENTE

INCONSCIENTE



Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto.

Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el

resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.

Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo. En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión.

Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; pero es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.

Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe

que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y son atropellados.

Culpa inconsciente: no se representa el resultado. Clasificación de los delitos culposos de acuerdo a su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos.

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia podemos decir



que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones).

Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo” señalan

comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.

La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros

Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugía, decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos.

TIPOS DEFINICIÓN CASO

T I P O S

D E

C U L P A

Negligencia Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica más con un comportamiento omisivo.

Ej. Niñera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, otros.

Imprudencia Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica más con una acción.

Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, otros.

Impericia Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mínima exigible.

El médico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave.

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

Es una forma de culpa en donde la precaución exigible está predeterminada por las normas de una actividad o cargo.

El mismo oculista que trató la herida del paciente sin tener la pericia suficiente violó un reglamento específico de su profesión (lex artis).

Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente. Se han ideado básicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer sistema es el que prevé una cláusula genérica que se incluye en la parte general, es decir, que



influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto). Este sistema fue el seguido por ejemplo por el código penal español y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplísimo en manos de jueces o fiscales que debían decidir en cada caso concreto si una conducta podía o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la práctica graves contradicciones e inconvenientes y de hecho podría ocurrir que existieran diferencias entre la interpretación de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atípica. El otro sistema –que es el seguido en nuestro país- es de de “número cerrado”. Aquí se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados. Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos están específicamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una cláusula que señale que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como sí lo tienen España y Alemania), es a través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitación necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que –como dijimos- lo que no está expresamente prohibido, está permitido. Homicidio culposo (art. 84 del CP) El autor causa la muerte de una persona debido a su comportamiento culposo. Sólo se responde por culpa si una disposición así lo establece. La razón de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias, todo con el objetivo de no dañar intereses ajenos. El hecho recién adquiere tipicidad cuando se ocasiona un resultado lesivo para el bien jurídico. SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS Córdoba, ocho de julio de dos mil cinco, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la Sentencia cuya parte dispositiva fue dictada el día veintinueve de junio del corriente año, en los autos caratulados “MURUA, Silvio Armando y otro p.ss.aa. Homicidio Culposo, otros." (Expte. “M” 64874/03), se constituyó el Tribunal Unipersonal en la sala de audiencias de la Excma. Cámara del Crimen de 8ª Nominación, Hecho:

“… Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo alrededor de las dieciséis horas, en la Base de la Patrulla Preventiva Norte del Distrito V, sita en la intersección de las calles Melián y Arriola de Bº Quintas de San Jorge de esta ciudad de Córdoba, más precisamente, en el interior del recinto denominado “Sala de Armas”, ubicado en los fondos de la Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se encontraban conversando allí el Oficial Principal René Fabián Nieto, junto con el Cabo Primero Alfredo González y el Cabo Primero Luís Marcelo Sánchez, se habría hecho presente el imputado Cabo Silvio Armando Murúa, quien no ingresó a dicho recinto, sino que parado a la vera de la ventana con rejas de la Sala de Armas que da la playón de estacionamiento del lugar, se incorporó a la conversación desde la ventana del mismo. Que así las cosas, mientras Luís Marcelo Sánchez se encontraba sentado en una banqueta ubicada al costado de la ventana que da al playón de estacionamiento , (dándole la espalda a la pared), René Fabián Nieto por su parte, estaba sentado en otra banqueta sita al lado de Sánchez y al frente de Alfredo Eulogio González, y mientras Sánchez conversaba con Murúa por cuestiones habituales y normales entre compañeros de policía, el incoado Murúa, sin decir palabra y en cuestión de un instante, habría extraído con su mano derecha de la pistolera que pendía de su cintura el arma que le fuera provista por la Institución Policial, un arma de fuego corta o de puño, de carga múltiple, pistola semiautomática de carga automática, correspondiente al calibre 9 x 19 mm, de origen español, marca “Astra”, modelo “A-100”, matrícula original Nº 07987-95-A, la



cual estaba cargada y en aptitud de ser disparada, y dirigiéndola hacia Luís Marcelo Sánchez (cuya cabeza se encontraba a la altura de la ventana sobre la que estaba parado el imputado Murúa) inmediatamente, prácticamente sin dar lugar a reacción alguna de parte de Sánchez ni de los demás presentes en el interior de la Sala de Armas, accionó el gatillo, descerrajándole un disparo en la cabeza (que habría ingresado en el cachete izquierdo de Sánchez, puesto que éste se encontraba dado vuelta, conversando con Murúa). A raíz de esto, el Cabo Primero Luís Marcelo Sánchez se desplomó, quedando sobre la banqueta en la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por sus compañeros al Hospital Córdoba de esta ciudad, desde donde es derivado al Hospital San Roque de esta ciudad; lugar éste desde el cual a su vez, es derivado al Hospital de Urgencias de esta ciudad Sala de Terapia Intensiva, donde con fecha veintitrés de noviembre de dos mil tres, siendo aproximadamente las veintidós horas con cincuenta minutos, como consecuencia de la citada herida fallece, víctima de herida por arma de fuego en tronco encefálico, pese a los numerosos esfuerzos realizados por los diversos facultativos médico s que lo socorrieron..”.

Análisis legal: “… llego a la conclusión de que Murúa no obró accidentalmente, ni jugaron factores extraños e imprevisibles. Nada de eso ocurrió, y el justiciable tiene responsabilidad en la producción del trágico evento: irrumpió en una conversación, tomó el arma conociendo perfectamente su manejo, apuntó en dirección a la cabeza de Sánchez con el que tenía buena relación con la intención de sumarse al clima de distensión que se respiraba en la Sala de Armas, accionó voluntariamente la cola del disparador y , para sorpresa de todos y desgracia de Sánchez, el proyectil que se hallaba en la recámara y que Murúa por imprudentemente había omitido verificar, fue expulsado, produciendo el lamentable resultado. Es evidente que su confianza radicaba, insisto, en la creencia de que el arma estaba descargada. Ninguna otra razón que la señalada pudo ser hallada para desentrañar cuales fueron las verdaderas motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni aún con dolo eventual, que supone la representatividad del resultado en el agente y su desprecio por el mismo. La prueba es categórica y definitiva sobre las características de las vinculaciones que relacionaban al justiciable con Luís Marcelo Sánchez, y ellas descartan toda posibilidad, aun la más lejana, de que hubiera querido ultimarlo sin más, o que el resultado que produjo le hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue mas que reveladora acerca de la sorpresa y espanto que le causo ver a su compañero herido de muerte, al que entre llantos, desesperadamente le pedía que aguantara mientras le sostenía su cabeza en la caja de la camioneta policial rumbo al Hospital, y le hacía masajes en el corazón para evitar lo irremediable. Fue necesario que los facultativos lo medicaran y ni siquiera debió advertir cuando en esos acongojantes momentos de espera le fue retirada por el Cabo Carrizo su arma reglamentaria “sin decírselo previamente y desde atrás”.

2.2.6. Instigación y ayuda al suicidio.

El suicidio –por cuestiones obvias- no está penado en nuestro sistema legal. En la

antigüedad esto sí estaba permitido mediante la mutilación –u otros métodos- aplicados sobre el cadáver del suicida. Tampoco se castiga la tentativa de suicidio, aun cuando en estos casos la pena podría provocar efectos preventivos. Principalmente se trata de no agregar motivos en el ánimo del autor que lo lleven a intentar repetir esa conducta.

El derecho penal castiga concretamente la intervención en el suicido de otro, ya sea que instigue o ayude al suicida. La instigación es un modo de intervención moral en el suicidio de otra persona, consiste, en el despliegue de actos que inducen a la víctima a suicidarse (ejemplo aconsejar a la víctima que quitarse la vida es lo mejor que puede hacer, otros.). Por su parte, la instigación requiere la determinación consciente y voluntaria de la víctima. Si la muerte se produce



por engaño o por violencia, no se responde por instigación al suicidio sino por homicidio (tentado o consumado). La ayuda implica un modo material de intervención en el suicidio de otro, implica actos de cooperación para que la persona que determinó suicidarse (instigada o por si misma) logre su objetivo. Esta “ayuda” no incluye actos sobre el cuerpo de la víctima que impliquen acción de matar. El suicida debe mantener el dominio del curso causal del hecho (ejemplo: proporciona una ayuda quien coloca el nudo de la cuerda con la que el suicida se ahorcará, pero participa en una acción de matar, quien patea la silla en donde se encontraba parado).

La instigación o ayuda se consuma con el suicidio o su tentativa. Es el instigado o ayudado quien debe haber tentado o consumado, requiriendo la figura dolo directo. Teniendo en cuenta el desarrollo eminentemente teórico de las unidades, se les recomienda leer los fallos y dictámenes fiscales que se agregan en una carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que ustedes tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinámica, y en este sentido, qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha todo el andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura

Delitos Contra Las Personas

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