DEONTOLOGIA PROFESIONAL, ESPECIAL REFERENCIA AL INSTRUSISMO Y AL SECRETO PROFESIONAL

1.- Reseña histórica de la obligación de guardar secreto en el ejercicio de la profesión de abogado. Regulación actual a nivel europeo.

I.- Introducción.

II.- Referencia histórica sobre la protección jurídica profesional:

II.1.- Secreto profesional en el derecho griego y romano.

II.2.- La protección del secreto profesional en Derecho español antiguo.

III- Regulación actual: leyes y normas aplicables.

III.1.- Regulación en el ordenamiento jurídico español.

III.2- Regulación comunitaria:

III.2.1.- Normativa comunitaria.

III.2.2.- Principios deontológicos derecho francés y derecho italiano.

III.2.3.- Jurisprudencia comunitaria.

2.- Análisis de la obligación de guardar secreto en el ejercicio de la profesión de abogado.

I.- Fundamento de la obligación: art. 20.1.d y 24 de la C.E.

II.- Normativa sobre el secreto profesional de los abogados: artículo 542 de la LOPJ y

artículo 32 del EGAE.

III.- Regulación penal de la violación del secreto profesional: bien jurídico protegido.

IV.- Conclusiones.

3.- Declaración de abogados en procesos penales y civiles. Problemática.

I.- Análisis jurisprudencial.

II.- Conclusiones.

4.- Procedimiento sancionador general del Estatuto General de la Abogacía Española. Sanciones impuestas por el CGAE y Tribunales por vulneración del secreto profesional.

I.- Secreto profesional: regulación.

II.- Competencia para ejercitar el procedimiento sancionador y recursos.

III.- Infracciones y sanciones.

IV.- Prescripción y caducidad.

V.- Ejecución de la sanción.

VI.- Acciones y sanciones concretas.

VII.- Conclusiones.

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5.- Análisis de la entrada y registro de despachos del art. 32.2 EGAE. Supuestos.

I.- Normativa sobre la entrada y registro del despacho profesional. Artículo 32 del EGAE.

II.- Comparativa.

III.- Conclusiones.

6.- Intrusismo profesional.

I.- Introducción.

II.- El delito de intrusismo profesional en general.

II.1.- Definición del tipo.

II.2.- El bien jurídico protegido.

III.- El intrusismo en la profesión de la abogacía.

III.1.- Delimitación de la figura profesional del abogado.

III.2 - El intrusismo en la normativa de la Abogacía Española.

III.3.- Infracciones y Sanciones

IV.- El delito de intrusismo en la profesión de la abogacía.

IV.1- Problemas concursales del delito de intrusismo.

VI.2.- Jurisprudencia

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1.- RESEÑA HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR SECRETO EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO. REGULACIÓN ACTUAL A NIVEL EUROPEO. I.- INTRODUCCIÓN.

II.-REFERENCIA HISTÓRICA SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA PROFESIONAL:

III- REGULACIÓN ACTUAL: LEYES Y NORMAS APLICABLES.

I.- INTRODUCCIÓN. Tal como establece el Preámbulo del Código deontológico de la Abogacía Española1 la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión.

El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales2 que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlos en secreto.

El Estatuto general de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de Junio, establece la exigencia del cumplimiento de la función de defensa con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional tal como establece en su artículo 42.1.

II.- REFERENCIA HISTORICA SOBRE LA PROTECCION JURÍDICA PROFESIONAL. II.1.- Secreto profesional en el derecho griego y romano.

II.2.- La protección del secreto profesional en Derecho español antiguo. II.1.- Secreto profesional en el derecho griego y romano. Ningún texto legal griego ni romano llegado a nosotros permite pensar que la violación del secreto profesional tuviera la categoría de delito público, pero no obstante tampoco acertamos a creer a que se mirara con indiferencia la indiscreción profesional, por ello, el que no existiera un texto penal que lo castigara , no implica que no existiera la necesidad del más exacto cumplimiento del secreto entre los profesionales como deber y principio deontológico en el ejercicio de su profesión, prueba de ello es que en Grecia, se obligaba a los nuevos médicos (“galenos”) a pronunciar el famoso juramento de Hipócrates “ Todo cuanto, en el trato con los demás, tanto en el ejercicio de la profesión como fuera del mismo, viere u oyere, que no deba divulgarse, lo consideraré absolutamente secreto.” Por tanto, llegamos a pensar que aunque ni en

1 Aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de Junio Aprobado en el Pleno de 27 de Septiembre de 2002 Modificado en el Pleno de 10 de Diciembre de 2002. 2 Art.18 CE. Derecho a la intimidad Art.24 CE. Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales.

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Roma ni en Grecia no llegara a incluirse en sus ordenamientos jurídicos, ninguna acción penal protectora del secreto profesional, debió utilizarse una acción civil, para obtener la reparación del daño causado por la indiscreción profesional, y con mayor abundamiento dada la preocupación que estos pueblos tenían por los problemas del espíritu se exigiera el deber moral de guardar secreto profesional. Es en el derecho romano donde encontramos las primeras referencias a la obligación del secreto de los abogados en el ejercicio de su profesión, así en el Digesto encontramos diversos pasajes que contienen varias declaraciones contra la infidelidad cometida por el abogado contra sus clientes, a modo de ejemplo podemos citar la imposibilidad de recibir en un litigio el testimonio del abogado o del Procurador, u otro pasaje en el que se da al cliente la posibilidad de ejercitar una acción “extra ordinem” por parte del cliente perjudicado por la indiscreción de su cliente.3

II.2.- La protección del secreto profesional en Derecho español antiguo. El secreto profesional se ha configurado, mucho antes de la Promulgación de Nuestra Carta Magna, como garante de los derechos fundamentales a la defensa y a la intimidad de los ciudadanos (artículos 18 y 24 CE), por lo que podemos afirmar que el secreto profesional ha sido considerado por la sociedad como una garantía de la seguridad de la información confiada a los abogados, y es precisamente, el secreto profesional y la independencia que inspira nuestra profesión lo que ha determinado la confianza de la sociedad en la Defensa. El derecho-deber del secreto profesional de la abogacía se remonta en nuestra tradición jurídica a las Partidas de Alfonso décimo el sabio ( año 1265 DC), en el Fuero Real, no se habla abiertamente del derecho-deber de guardar secreto, sino que se les impedía a los abogados (bozeros) a poder utilizar contra sus clientes las confidencias que éstos les habían hecho, en cambio en las leyes de las Partidas no solo establecía la obligación , sino también imponía una sanción, la prohibición de poder ejercer la profesión de abogado en caso de engaño malicioso a su cliente , e incluso la posibilidad de que el juez le aplicará una pena. En la Novísima Recopilación (Carlos IV, 1805), sigue la establecido en las leyes de las Partidas, constituía falta muy grave, que podía llevar a la prohibición del ejercicio de la profesión el descubrimiento de los secretos de su cliente a la parte contraria, o a otro en su favor. Así, desde el punto de vista deontológico, podemos considerar que a lo largo de nuestra historia, se ha tenido la necesidad de considerar como norma imperativa en el ejerció de la profesión de abogado el derecho-deber de secreto.

Actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, es el Estatuto General de la Abogacía Española (art. 32.1) y el Código Deontológico de la Abogacía Española (art.5) el que regulan este derecho-deber en el ejercicio de la profesión de abogado.

En cuanto al estudio de los antecedentes del secreto profesional en su protección penal, podemos decir que en todos los códigos penales que han existido en nuestro ordenamiento jurídico se ha perseguido el atentado a la intimidad mediante la violación del secreto profesional, código 1822, 1848, 1850, 1870, 1928, 1932, 1944,y 1963. Así, la violación del secreto profesional en nuestro derecho, siempre ha estado tipificada como delito. El Código Penal actual (Ley Organica 10/1995 de 23 de Noviembre) en su título X de los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, artículo 199.1 impone una pena de prisión y multa al que revelare secretos ajenos, de los que tuviere conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales.

3 L.I.D, XLVII, 15 L.XXV, D.XXIII, 5

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III.- REGULACIÓN ACTUAL: LEYES Y NORMAS APLICABLES.

III.1.- Regulación en el Ordenamiento Jurídico Español. III.2.- Regulación Comunitaria.

III.1.- Regulación en el Ordenamiento Jurídico Español -. Constitución española. -. Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal -. Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil.

-. Ley Orgánica del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

-. Ley Orgánica del Poder Judicial. -. Legislación profesional: Estatuto General de la Abogacía, Código Deontológico de la Abogacía Española.

-. Normativas colegiales. III.2.- Regulación Comunitaria.

III.2.1.- Normativa comunitaria. III.2.2.- Principios deontológicos derecho francés y derecho italiano. III.2.3.- Jurisprudencia comunitaria. III.2.1.- Normativa comunitaria. Dos de las cuatro principales libertades del Tratado de Roma, la libe prestación de servicios y la libertad de establecimiento hacen posible el ejercicio de la profesión en territorio comunitario para todo nacional de un Estado miembro. La declaración de Perugia sobre principios deontológicos de la Abogacía de la Comunidad Europea de 16 de Septiembre de 1977, estable en su punto IV que el secreto profesional es el derecho y deber fundamental y primordial de la profesión ya que forma parte de la naturaleza de la función del abogado al ser depositario de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales, siendo esencial el secreto para la confianza que exige el ejercicio de la profesión. Del mismo modo este derecho y deber se encuentra en el “Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea”de 28 de Octubre de 19884, asumido por el Consejo General de la Abogacía española el 22 de Septiembre de 1989, donde se afirma que “forma parte de la naturaleza misma de la misión del abogado que éste sea depositario de los secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de la confidencialidad no puede haber confianza. Por tanto, el secreto profesional es un derecho y una obligación fundamental y primordial del Abogado. La obligación del Abogado relativa al secreto profesional conviene al interés de la Administración de Justicia, y al del cliente. Esta obligación, por lo tanto, debe gozar de una protección especial del Estado”. (2.3.1). La Directiva comunitaria 77/249/CEE del Consejo de 22 de marzo de 1977, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados establece en su artículo 4 la

4 Aprobado en sesión plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988, por el Consejo de Abogados de la Comunidad. Modificado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de Octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de Noviembre de 1998 y 6 de Diciembre de 2002.

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obligatoriedad del abogado en el ejercicio de su profesión de respetar las normas de su Estado y del Estado miembro de acogida donde va a prestar sus servicios, y en particular a las normas que se refieren a la incompatibilidad entre el ejercicio de las actividades de abogado y el de otras actividades en ese Estado, al secreto profesional , a las relaciones entre colegas, a la prohibición de que un mismo abogado asista a partes con intereses opuestos y a la publicidad. Dicha directiva se desarrollo posteriormente por el Real Decreto 607/1986, de 21 de marzo, en el que en su artículo 7.2 se establece que cualquier abogado europeo que preste sus servicios en España deberá respetara en particular las reglas que regulan la incompatibilidad entre el ejercicio de las actividades de Abogado y el de otras actividades, el secreto profesional ,las relaciones de compañerismo, la prohibición de asistencia por un mismo abogado a partes que tengan intereses opuestos y a la publicidad. La Directiva 98/5/CE de 16 de Febrero del Parlamento y del Consejo, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el título, en su artículo 6, de nuevo se reitera por parte del Consejo y del Parlamento Europeo en las normas profesionales y deontológicas, así en su punto 1 se establece:” Independientemente de la normativa sobre la profesión y las normas deontológicas a las que estén sujetos en su Estado miembro de origen, los abogados que ejerzan con su titulo profesional de origen quedarán sujetos a las mismas reglas profesionales y deontológicas que rijan para los abogados que ejerzan con el título profesional pertinente del Estado miembro de acogida, con respecto a todas las actividades que ejerzan en el territorio de dicho Estado.” Ambas Directivas no resuelven el problema de la doble deontología y por tanto se hace patente la necesidad de seguir trabajando por una unificación y armonización de las normas y principios esenciales de la deontología en la profesión de abogado dentro del ámbito comunitario. Desde la CCBE (Consejo de los Colegios de Abogados de la Unión Europea)se ha trabajado en este sentido y el código de deontología de los abogados de la Unión Europea ha supuesto un avance importante en la necesidad de generalización de las normas deontológicas, pero se debe seguir trabajando en una convergencia de los códigos de deontología nacionales para encaminarse hacia un código europeo más armonizado.

III.2.2-.Principios deontológico derecho francés y derecho italiano. Tal como hemos dicho en el apartado anterior, actualmente existe en Europa una tendencia a la generalización de la normas deontológicas de la profesión, aunque siguen existiendo algunas diferencias entre algunas normas nacionales y la norma europea, no es el caso de nuestro país, en el que según enuncia el Estatuto General de la Abogacía Española, el Código Europeo ha sido “asumido” íntegramente en España. En lo que respecta a nuestro objeto de estudio decir que, el secreto profesional esta regulado como principio deontológico en todos los Estados de la Unión, y solo podemos encontrar algunas mínimas excepciones a esta homogeneidad que hemos apuntado, así por ejemplo respecto a los relaciones entre Abogados, en Francia, la confidencialidad de la correspondencia entre abogados, es la regla desde 1997, año en que dicha confidencialidad queda integrada en el ámbito del secreto profesional. La excepción la constituyen las correspondencias que contienen la indicación “oficial”. Sin embargo, según el artículo 5 del Código de deontología europeo la regla es la no confidencialidad y la excepción la confidencialidad. En el derecho italiano se establece también la confidencialidad como regla general (artº28 Código deontológico forense).

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III.2.3.- Jurisprudencia comunitaria. -.Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de enero de 1988. Asunto 292/1986. El litigio principal se refiere a los recursos que el Sr. G. de nacionalidad francesa y alemana,(Abogado inscrito en el Colegio de Offenburg, Alemania) contra dos deliberaciones de los Consejos de Abogados de Colmar y de Saverne que prohibían a todo abogado “prestar asistencia, en las condiciones previstas para la legislación comunitaria y el Decreto de 22 de marzo 1979 a cualquier abogado que no cumpliese las condiciones de moralidad requeridas y en particular al señor Claude G., bajo pena de sanción disciplinaria”.

Este litigio llevó a la jurisdicción nacional a plantear dos cuestiones prejudiciales , la doble nacionalidad y la prestación de servicios. En lo que respecta a nuestro objeto de la ponencia, trataremos la cuestión de prestación de servicios, por cuanto el Estado miembro de acogida, prohíbe el acceso a la profesión de abogado por razones relativas a la dignidad, a la honorabilidad y a la probidad. El Tribunal europea da respuesta a esta cuestión, acogiéndose a la Directiva 77/249, la cual tiene por objeto el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados; para ello, obliga a los Estados miembros a reconocer como abogado, para el ejercicio de dichas actividades, a toda persona establecida en otro Estado miembro como abogado, de las disposiciones de dicha directiva se desprende que los abogados que presten servicios están obligados a observar las normas deontológicas vigentes en el Estado miembro de acogida, principio que se acogerá en el Código de deontología de la Unión Europea, por tanto no puede prestar sus servicios en un Estado miembro un abogado al que se le había prohibido el acceso a la profesión por razones relativas a la dignidad, honorabilidad y probidad. -. Pregunta escrita E-0056/02 de Dana Scallon (PPE-DE)a la Comisión, 24 de enero de 2002. Reclamaciones contra abogados y profesionales del derecho. Diario Oficial nº C 160 E 04/07/2002 p.0173-0174. ¿Puede indicar la Comisión si existen directrices comunitarias en materia de reclamaciones contra abogados y profesionales del derecho? La respuesta de la Comisión el 18 de marzo de 2002, estableció, que no hay directrices específicas sobre el tratamiento de este tipo de reclamaciones, la legislación comunitaria no ofrece fundamento alguno que permita a la Comisión adoptar una postura sobre las reclamaciones de terceros, las Directivas 77/249/CEE del Consejo y la Directiva 98/5/CE del Parlamento y de la Comisión remiten en esta materia a la normativa nacional en este asunto. Por tanto, debemos decir que es el Estado miembro de acogida quien debe determinar, si se cumplen los principios deontológicos, aunque el derecho europeo está intentando unificar dichos principios para todos los miembros de la Unión. -. Sentencia del Tribunal de 18 de mayo de 1982. Asunto 155/1979.Am& S Europe Limited contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Procedimiento administrativo. Poder de verificación de la Comisión. Poder de exigir la documentación de documentos profesionales. Correspondencia entre abogado y cliente. Protección de la confidencialidad. -.Auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 30 de Octubre de 2003. (Correspondencia entre abogados y clientes, protección de la confidencialidad) En ambos supuestos se cuestiona la protección de la confidencialidad al entrar en conflicto con la acción de la Comisión tendente con su actuación a descubrir una infracción a las reglas de competencia del Tratado.

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En al asunto Am& S Europe Limited,, el Tribunal declara que la solución a los litigios relativos a la aplicación de la protección de la confidencialidad de la correspondencia entre los abogados y sus clientes que afectan a las condiciones de acción de la Comisión en un ámbito tan esencial al funcionamiento del mercado común como el respeto a las reglas de la competencia solamente puede buscarse a nivel comunitario. Por consiguiente, cuando una empresa sometida a verificación, se niega a presentar, entre los documentos profesionales exigidos por la Comisión, la correspondencia intercambiada con su abogado y que la Comisión estima que no se ha aportado la prueba del carácter confidencial, le corresponde presentar dicha correspondencia, y ante la negativa se le impondrá una multa coercitiva.

En auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 30 de Octubre de 2003.(Asunto Akzo Nobel Chemicals Ltd.,y Akcros Chemicals Ltd.contra la Comisión), se plantea también el problema del criterio de preferencia ante la protección de la confidencialidad entre la correspondencia abogado-cliente, en este supuesto en Tribunal falla a favor de la confidencialidad de 3 de los cinco documentos inspeccionados por la Comisión, hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal, alegando que según reiterada jurisprudencia , el derecho de defensa, del que el secreto profesional es un complemento necesario, constituye un derecho fundamenta. Este caráter de fundamental tiene como consecuencia que, en el marco de la presente ponderación de los intereses, desde el momento en que ha quedado acreditado que el hecho de que la Comisión tome conocimiento de los documentos corre el riesgo de ocasionar un perjuicio grave e irreparable al secreto profesional y al derecho de defensa de las demandantes, las consideraciones de eficacia administrativa y de asignación de los recursos, pese a su importancia, no pueden, en principio, prevalecer sobre el derecho de defensa.

A modo de conclusión, podemos decir que en la Unión Europea, la libre circulación ha permitido un avance y una orientación que va de normas especiales hacia normas cada vez más generales y generalizadas, el Código de deontología de los abogados de la Unión Europea tiende a esa armonización, aunque sus disposiciones son generales y solo tienen valor de “código de buena conducta”, debiendo estar a los principios deontológicos que establece el Estado miembro de acogida.

Desde el CCBE se está trabajando por la protección de los derechos fundamentales, y han elaborado una Resolución sobre los Derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, al constatar ciertas situaciones contrarias al respeto de estos Derechos, tales como la violación del secreto profesional entre abogado y cliente, la creación de una orden de detención europea sin haber suficientes garantías procésales o la falta de recursos del Tribunal de Derechos Humanos.

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2.- ANÁLISIS DE LA OBLIGACION DE GUARDAR SECRETO EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO.

I.- FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN: ART. 20.1.d y 24 DE LA C.E. II.- NORMATIVA SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS: ARTÍCULO 542 DE LA LOPJ. Y ARTICULO 32 DEL EGAE. III.- REGULACIÓN PENAL DE LA VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. VI.- CONCLUSIONES.

I.- FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN: ART. 20.1.d Y 24 DE LA C.E. La Constitución Española recoge el derecho al secreto profesional en su artículo 20.1.d, configurándolo de este modo como garante del derecho fundamental a la información, especialmente protegido por su ubicación en la Sección I del Capítulo II. “Artículo 20: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Por otro lado, el art. 24 de la Carta Magna vuelve a mencionar el derecho al secreto profesional dentro de las previsiones sobre la tutela judicial efectiva, referido ya a los intervinientes en el procedimiento judicial. “Artículo 24: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. La previsión del art. 20.1.d viene referida, más bien, al secreto que ampara a los profesionales de la información, mientras que el art. 24.2 recoge expresamente la posibilidad de ampararse en el secreto profesional de los operadores jurídicos (abogados y procuradores). En ambos casos el secreto que ampara a estos profesionales viene recogido por el texto constitucional como un derecho, y no como una obligación. Serán las normas que desarrollan esta previsión las que establezcan el contenido y límites de este derecho a guardar secreto,

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configurándolo como un deber en determinados casos y siempre en función de la fuente de información que provea al profesional. El artículo 24 habla de la no obligación de declarar sobre hechos presuntamente delictivos, estableciendo de este modo el secreto que ampara a determinados profesionales como una posibilidad, un derecho, íntimamente conectado con la relación de confianza que se tiene por razón del cargo o profesión con el proveedor de la información. Abogados y procuradores poseen en virtud de su oficio determinada información, obtenida sobre la base de la confianza que debe regir las relaciones con los clientes. La Constitución ha querido que esta relación de confianza forme parte expresamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, estableciendo la posibilidad de configurar el derecho al secreto profesional en relación con los hechos conocidos por esos operadores jurídicos y que pudieran ser constitutivos de delito. De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todos los ciudadanos comprende también el derecho a que la información que se proporciona al Abogado (y también al Procurador) esté protegida por el deber – derecho de secreto de este profesional. Sin embargo, según este artículo el secreto sólo protege, a priori, los hechos presuntamente delictivos que se conozcan en virtud de la relación profesional. Serán otras normas de inferior rango las que determinen, según examinaremos a continuación, la ampliación del secreto profesional del Abogado a todos los hechos de que conozca en virtud de su relación con el cliente, configurando además este secreto como un deber y estableciendo sus límites. II.- NORMATIVA SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS. ARTÍCULO 542 LOPJ. ART. 32 EGAE. Existe una serie de normas que determinan el alcance y contenido del secreto profesional de los abogados. El Código Deontológico y el Estatuto General de la Abogacía contienen una serie de preceptos relativos a la obligación de secreto profesional. Así: - EGAE: “Art. 25.2: Se considerará contraria a las normas deontológicas de la abogacía la publicidad que suponga:

a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional”.

“Artículo 28: 1. Los abogados podrán ejercer la abogacía colectivamente, mediante su agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles. 2. La agrupación habrá de tener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la abogacía y estar integrada exclusivamente por abogados en ejercicio, sin limitación de número. No podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto profesional. Tanto el capital como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los abogados que integren el despacho colectivo. 3. La forma de agrupación deberá permitir en todo momento la identificación de sus integrantes, habrá de constituirse por escrito e inscribirse en el Registro Especial correspondiente al Colegio donde tuviese su domicilio. En dicho Registro se inscribirán su composición y las altas y bajas que se produzcan. Los abogados que formen parte de un despacho colectivo estarán obligados personalmente a solicitar las inscripciones correspondientes. 4. Los abogados agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del colectivo y en las intervenciones profesionales que realicen y en las minutas que emitan deberán dejar constancia de su condición de miembros del referido colectivo. No obstante, las actuaciones correspondientes a la asistencia jurídica gratuita tendrán carácter personal, aunque podrá solicitarse del Colegio su facturación a nombre del despacho colectivo.

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5. Los abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los intereses que tengan encomendados. Las sustituciones que se produzcan se atendrán a las normas de funcionamiento del respectivo despacho, sin precisar la solicitud de venia interna. Los honorarios corresponderán al colectivo sin perjuicio del régimen interno de distribución que establezcan las referidas normas. 6. La actuación profesional de los integrantes del despacho colectivo estará sometida a la disciplina colegial del Colegio en cuyo ámbito se efectúa, respondiendo personalmente el abogado que la haya efectuado. No obstante, se extenderán a todos los miembros del despacho colectivo el deber de secreto profesional, las incompatibilidades que afecten a cualquiera de sus integrantes y las situaciones de prohibición de actuar en defensa de intereses contrapuestos con los patrocinados por cualquiera de ellos. 7. La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado. 8. Para la mejor salvaguarda del secreto profesional y de las relaciones de compañerismo, las normas reguladoras del despacho colectivo podrán someter a arbitraje colegial las discrepancias que pudieran surgir entre sus miembros a causa del funcionamiento, separación o liquidación de dicho despacho”. “Artículo 34: Son deberes de los colegiados:

e) Mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. No obstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmente autorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo”.

“Artículo 42: 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional”. - CÓDIGO DEONTOLÓGICO: Artículo 1 (mandato genérico de acatar los principios éticos y deontológico del EGAE, del Código Deontológico Europeo y del propio Código Deontológico). Artículo 5 (regulación específica del secreto profesional). El análisis de ambos textos legales EGAE y Código Deontológico) se realiza en otra parte de la ponencia, por lo que remitimos las consideraciones a la misma. ARTÍCULO 542 LOPJ (ANTES, 437.2): “1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. 3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.” Este precepto es el que viene a determinar la naturaleza y alcance del secreto profesional de los abogados. Del mismo podemos extraer las siguientes notas características:

- Se establece el secreto profesional del abogado como una obligación inherente a su condición.

- Se refiere a todos los hechos y noticias que el abogado conozca de su cliente en virtud de la relación profesional, bien sean revelados por el cliente, o bien sean directamente conocidos por el abogado.

- Abarca todos los hechos que se conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de la actuación profesional del abogado.

- La consecuencia del deber de secreto es que el abogado no puede ser obligado a declarar sobre los hechos amparados por el mismo.

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1º. Secreto profesional como obligación inherente a la condición de abogado. Según lo dispuesto en esta norma, todo abogado tiene la obligación de guardar secreto sobre los hechos conocidos por razón de su trabajo. El hecho de trabajar como abogado, según la definición que de este oficio hace el EGAE, obliga al profesional a guardar secreto de todos los hechos y noticias que conozca en virtud de sus relaciones profesionales. Esto supone que desde el momento en que una persona se da de alta como tal en el Colegio de Abogados correspondiente, adquiere inmediatamente este deber, siendo advertido al efecto por las autoridades colegiales. En este sentido, véase que en las fórmulas de juramento o promesa que existen en todos los colegios se incluye el compromiso a cumplir las obligaciones del oficio o cargo de abogado, entre las cuales obviamente se encuentra la del secreto profesional. Enlazado con esta característica del secreto, aplicable a los abogados, nos encontramos con el problema del intrusismo, analizado también en otra parte de la ponencia. ¿Qué obligación de secreto poseen aquellas personas que realizan labores de asesoramiento jurídico, sin ser abogados? En puridad, ninguna, dado que su actividad no viene regulada ni limitada por los textos legales que hemos venido citando, con lo que su inmunidad en este sentido es susceptible de causar impensables perjuicios a los ciudadanos que, por desconocimiento, adquieren los servicios de estos “asesores”. 2º. Referido a todos los hechos y noticias que el abogado conozca en virtud de su relación profesional. En una interpretación amplia de esta obligación de guardar secreto, se entiende que comprende, no sólo los hechos de los que nos informa directamente el cliente, sino también aquellos otros, relativos a aquél, que podemos conocer dentro del ámbito de nuestra actividad. Sin embargo, la jurisprudencia se ha encargado de poner los límites oportunos, dado que resulta absurdo, por ejemplo, pensar que el secreto ampara hechos que conozcamos presencialmente mientras estamos trabajando (por ejemplo, una agresión de nuestro cliente a otra persona mientras esperamos para la celebración de un juicio). Hay que tener en cuenta, no obstante, que es precisamente este carácter genérico de la obligación el que impone al abogado el deber de procurar el máximo celo sobre todos los datos que conozcamos por razón de nuestra profesión, dado que no existe manera de saber qué información puede ser susceptible de perjuicio al ser desvelada, ante lo cual debemos guardar secreto de todo cuanto llegue a nuestro conocimiento. 3º. Abarca todos los hechos que se conozcan en virtud de cualquiera de las modalidades de actuación del abogado. No sólo por tanto, sobre los asuntos judiciales (o penales, según la escueta previsión constitucional), sino sobre cualquiera que conozcamos por nuestra actividad. A modo de ejemplo y, aunque parezca obvio decirlo, está amparada por la obligación de secreto la información económica y laboral de nuestro cliente que conozcamos, aun cuando ésta no sea directamente relevante en relación con el asunto que nos tenga encargado. 4º. El abogado no está obligado a declarar sobre estos hechos. Ante un tribunal y en calidad de testigo, el abogado puede y debe ampararse en su obligación de secreto sobre los hechos que conozca en virtud de su relación profesional.

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En realidad, debemos poner esta “posibilidad” en relación directa con el art. 199.2 del Código Penal, que penaliza la revelación de secretos con incumplimiento de la obligación que estamos analizando. Siendo por tanto un delito el desvelar los hechos conocidos por nuestra profesión, la previsión de “no obligación de declarar” se convierte prácticamente en un deber de no revelar estos secretos ante un tribunal, salvo únicamente la excepción prevista en el art. 5.8 del Código Deontológico, para casos de suma gravedad y siempre previo consejo del Decano. ARTÍCULO 32 EGAE “1. De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. 2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.” Este artículo no hace más que reiterar la previsión analizada de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ahora en su artículo 542), incluyéndola como no podía ser menos en la norma referida al estatuto profesional de los abogados. III.- REGULACIÓN PENAL DE LA VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Hemos apuntado anteriormente que el Código Penal castiga como delito la revelación de los secretos por parte de quien tiene obligación de sigilo con respecto a los hechos que conozca por su actividad profesional. “Artículo 199.1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. Este artículo se encuentra dentro del Título X del Libro II, referido a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, e incardinado en su Capítulo I, “Del descubrimiento y revelación de secretos”. El artículo 201, por su parte, establece determinados requisitos de perseguibilidad: “Artículo 201.1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. 3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4.º del artículo 130.” Es éste un delito únicamente perseguible a instancia de parte salvo el inciso del apartado 2, “cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

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Supone esto, quizá, que en el caso de que la revelación de datos por parte del abogado afecte a varias personas, no es necesaria denuncia de la persona agraviada, pudiendo actuarse de oficio, bien por el Ministerio Fiscal, bien por la Policía Judicial o por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos que pudieran constituir este delito. También en el supuesto de que la revelación de secretos afecte a los intereses generales podrá ser perseguido de oficio. Podría ser éste el caso de un cliente que, por razón de su cargo, poseyera información relevante para la comunidad (un político, un funcionario...). La conducta del abogado que revelase esta información podría ser denunciada por cualquier persona, según la previsión del art. 201.2. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 2000, siendo ponente D. Julián Sánchez Melgar, determina la diferencia entre este delito y el del artículo 467.2 del Código Penal: “467.2: El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.” La referida resolución señala, en su Fundamento Jurídico Tercero,: “TERCERO. El art. 360 del CP 1973, castigaba al Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión. El art. 467.2 del CP 1995, más favorable por restrictivo, y de obligada observancia por consiguiente, sanciona penalmente al Abogado o Procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, añadiendo también el tipo culposo por imprudencia grave. Como dice la sentencia de esta Sala, de 31 May. 1999, en el CP/1995 el descubrimiento de secretos realizado por un profesional ha pasado a ser un tipo autónomo definido en el art. 199.2 que se incluye, en el Título X, entre los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, en tanto el hecho de perjudicar, de cualquier otro modo, al cliente por un abogado o procurador se ha convertido en un delito de deslealtad profesional, previsto en el art. 467.2, que forma parte de los delitos contra la administración de justicia a los que está dedicado el Título XX. A su vez, este delito ha sido dividido en un tipo doloso y otro culposo, antes unificados por la misma pena y ahora diferenciados en los párrafos primero y segundo del art. 467.2 que establecen penas distintas para la modalidad dolosa y la culposa. Cabe añadir que, siendo la definición del delito en cuestión que ofrece el art. 467.2 más precisa y respetuosa con el principio de legalidad que la del art. 360, aquélla deberá ser utilizada hoy para la interpretación del precepto derogado cuando el mismo deba ser aplicado, sin perjuicio naturalmente de que la norma vigente sea aplicada cuando resulte más favorable al reo. Será necesario, en consecuencia, para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, previsto en el art. 360 CP/1973, que el agente, «por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados». Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional. El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, según se expone en la sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra «imprudencia grave.»

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Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional (en el caso, art. 39, R.D. 2090/1982, Estatuto General de la Abogacía), bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al «perjuicio» del art. 360 del CP 1973 la mención «perjudique de forma manifiesta» los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos. Y eso es precisamente lo que no ocurre en el caso de autos, al menos en la forma en que viene narrado en el relato histórico de la sentencia recurrida, intangible en esta vía casacional, dado el cauce elegido por el recurrente. Ni se produjo perjuicio por falta proposición de alguna prueba, ya que éstas se propusieron por el Ministerio fiscal, ni por la penalidad impuesta, ya que el Tribunal condenó al autor del hecho, en la forma que el Derecho lo permitía, ni los perjuicios morales de la agresión se produjeron a la menor como consecuencia de la actuación del abogado acusado, sino del condenado en el juicio penal. Cierto es que hubo una actuación omisiva, que fue la falta de presentación de los escritos citados, y su misma inactividad profesional, pero ello constituye el primer elemento del tipo; ahora bien, tal omisión no es suficiente para su integración penal, si no concurren los elementos objetivos y subjetivos que se exigen en el mismo. Y si es cierto que hubo un perjuicio para los intereses de la defensa que tenía encomendada, tal perjuicio, en el caso sometido a nuestra consideración, en razón de que fueron satisfechos tales intereses por un órgano público, como es el Ministerio fiscal, no resulta manifiesto, interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del acusado, abriéndose otras vías reparadoras en caso contrario. Ningún perjuicio se ha determinado en el escrito de interposición de este recurso, como hemos transcrito más arriba, sino que no cumplió diligentemente con su obligación profesional. El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, puede también ser moral (sentencia de 17 Dic. 1997, con cita de las de 4 Jul. 1968, 3 Abr. 1974 y 11 Abr. 1977). En este caso así sucedería, ya que no hay perjuicios patrimoniales acreditados derivados de tal comportamiento, y los morales, dado que se cumplió la satisfacción judicial de los intereses de la recurrente, por la vía del Ministerio fiscal, obteniéndose una sentencia conforme a derecho, a través de los Tribunales del orden jurisdiccional penal, no puede decirse que adquiriesen el carácter de la norma penal como palpables o manifiestos, por lo que, conforme ha interesado también el Ministerio fiscal en esta instancia y en la anterior, hemos de desestimar el recurso, sin perjuicio de que se ponga en conocimiento esta resolución por el tribunal «a quo» del Colegio de Abogados de Barcelona, a los efectos que procedan”. Por tanto, se hace necesario distinguir entre ambos delitos, dado que el del art. 199 es un tipo autónomo referido específicamente a la revelación de secretos y que, al contrario de lo que ocurre con el delito del art. 467.2, no exige la causación de un perjuicio para su perseguibilidad, siendo únicamente necesaria la constatación de la revelación de los datos por parte del abogado. El bien jurídico que se protege con la previsión del art. 199 CP es el derecho a la intimidad del cliente, puesto directamente en relación con la lealtad que debe guardar el abogado respecto de aquél en sus relaciones profesionales. En este sentido, entendemos que el legislador ha querido dar una especial protección a la relación de confianza que debe regir las relaciones entre abogado y cliente, habida cuenta que los datos que se proporcionan al profesional son casi siempre delicados, y afectan de manera directa al cliente. El abogado debe disponer de la mayor información posible del cliente para realizar una óptima defensa de sus intereses, por lo que se encuentra en una situación delicada, habida cuenta los

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enormes perjuicios que se podrían ocasionar si decidiese en un momento dado usar esta información en contra de quien se la proporciona, o bien por cualquier otra motivación. Precisamente para proteger esta información, que afecta directamente a la intimidad del cliente, se ha previsto un tipo delictivo específico, que castiga al abogado que revela los secretos confiados. Esta previsión legal otorga la cualidad de bien jurídico protegido, en consecuencia, a la intimidad del cliente, entendida como el derecho a que la información que proporcione al abogado para su mejor defensa no pueda ser revelada por éste, sino únicamente ser empleada a los fines que le han sido confiados. IV.- CONCLUSIONES. 1. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que la información que se proporciona al Abogado esté protegida por el deber – derecho de secreto de este profesional. 2. Las características de la obligación de secreto profesional de los abogados, según lo dispuesto en la LOPJ y en el EGAE, son las siguientes:

- Se establece el secreto profesional del abogado como una obligación inherente a su condición.

- Se refiere a todos los hechos y noticias que el abogado conozca de su cliente en virtud de la relación profesional, bien sean revelados por el cliente, o bien sean directamente conocidos por el abogado.

- Abarca todos los hechos que se conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de la actuación profesional del abogado.

- La consecuencia del deber de secreto es que el abogado no puede ser obligado a declarar sobre los hechos amparados por el mismo.

3. El abogado que incumpla la obligación de guardar secreto según lo expuesto, comete un delito previsto en el artículo 199.2 del Código Penal, y que podrá ser perseguido únicamente por denuncia de la persona agraviada, salvo que afecte a una pluralidad de personas o bien a los intereses generales, en cuyo caso cualquiera podrá denunciar los hechos. 4. El artículo 199.2 es un tipo penal autónomo y no se debe confundir con el delito penado en el art. 467.2, relativo a la causación de perjuicios por parte del abogado a su cliente. 5. El bien jurídico protegido por el artículo 199.2 es el derecho a la intimidad del cliente, entendiendo como tal el derecho a poder informar libremente al abogado de cuantos datos sean necesarios para la mejor defensa de sus intereses, con la confianza de que esta información está amparada por la obligación de secreto, que prohíbe al abogado su revelación.

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3- .- DECLARACION DE ABOGADOS EN PROCESOS PENALES Y CIVILES. PROBLEMÁTICA. I.- ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. II.- CONCLUSIONES. I.- ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. El artículo 542.3 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, antiguo 437.2, establece que “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. La regulación sobre el secreto profesional que obliga a los abogados se complementa con lo establecido en el Código Deontológico de la Abogacía Española y el Estatuto General de la Abogacía Española. La cuestión que se plantea es la situación en que se encuentra un abogado cuando es requerido para declarar como testigo en un procedimiento judicial. La interpretación del artículo 437.2 de la Ley Orgánica 6/1985, actualmente artículo 542.3, es diversa, en cuanto que existen supuestos de muy variada índole. Para llegar a una serie de conclusiones, se hace necesario, pues, estudiar la jurisprudencia existente al caso:

- TS, Sala 2ª, Sentencia 2.4.2004. Ponente D. Andrés Martínez Arrieta.

Abogado designado síndico de quiebra de una empresa, cuyos directivos terminan siendo acusados en proceso penal, solicitándose la declaración del abogado síndico como testigo en el acto del juicio oral.

Los finalmente condenados alegan la vulneración del secreto profesional por parte del abogado-síndico, dado que en el proceso penal declaró sobre hechos conocidos en base a una relación de confianza.

La Sala desestima el motivo, puesto que, por un lado, el nombramiento de síndico, en representación de los acreedores de la empresa, no supone un cargo de confianza de los sometidos al expediente de quiebra, sino que se trata de un instrumento de control de los acreedores en el proceso de ejecución a que se ve sometida la sociedad sujeta al expediente. Por ello, la información que recibe el síndico no es para mejorar la situación de la quebrada, sino para asegurar los derechos de los acreedores y garantizar el cumplimiento de la ley en el proceso de ejecución.

Por otro lado, también declararon como testigos en el juicio oral el Comisario de la quiebra y otro síndico, respecto a los que no se plantea la vulneración del deber de secreto profesional, lo que abunda en la falta de fundamentación de lo alegado.

- T S, Sala 2ª, Sentencia 27.9.2002. Ponente D. José Antonio Martín Pallín.

Abogado contratado por empresa constructora para efectuar labores de asesoramiento entre otras, siendo su cliente acusado de estafa, apropiación indebida y falsedad del que resulta absuelto.

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El abogado es citado a declarar en el juicio como testigo por la acusación particular, no llegando a declarar al ampararse en su deber de secreto profesional.

La acusación particular recurre al entender que con dicha negativa se vulneró su derecho a la proposición y práctica de prueba. Por el Tribunal se entiende que ello no es así, puesto que las preguntas que se le iban a formular, consignadas en el acta del juicio oral, ponen de relieve que no tenían influencia en la causa, desestimando el recurso.

- TS Sala 3ª, Sentencia 19.11.1999. Ponente D. Manuel Goded Miranda.

Abogado citado a declarar como testigo en causa penal, que se niega a ello, siendo sancionado por el Juez a una multa de 15.000 pesetas aplicando el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El abogado formuló recurso gubernativo de alzada previsto en los artículos 194.2 y 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra tal multa.

El Tribunal desestima íntegramente el recurso formulado por el abogado sancionado por dos motivos, uno de forma y otro de fondo. El de forma, porque el recurso pertinente contra dicha multa era el de reforma ante el propio Instructor en el término de tres días. El motivo de fondo, porque la negativa a declarar del abogado no se justificó en modo alguno, no habiendo alegado la aplicación del artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- TS, Sala 3ª, Sentencia 13.5.1999. Ponente D. Francisco González Navarro.

Abogado que tras terminar la relación profesional con su cliente, declara como testigo en un juicio, a petición de la otra parte. Se declara probado que lo declarado en el juicio por el abogado estaba relacionado con lo asesorado a su propia cliente, es decir, revelando hechos conocidos en razón del ejercicio profesional.

El abogado alega que estaba obligado a acudir a declarar, argumento desestimado por la Sala ya que no debe confundirse el deber de acudir a un juicio al que es citado, con el deber de guardar secreto que podía perfectamente haber alegado en el juicio para no declarar.

Así mismo, el deber de guardar secreto profesional no se extingue cuando la relación contractual con el cliente cesa, puesto que se mantiene para siempre el deber de guardar secreto sobre lo conocido por tal relación profesional.

Por todo ello el Tribunal desestima el recurso interpuesto por el abogado.

- TS, Sala 3ª, Sentencia 17.2.1998. Ponente D. Juan Antonio Xiol Rios.

Abogado que declara como testigo en procedimiento civil seguido contra su cliente, con el que ya no mantenía relaciones profesionales. La declaración del abogado se centró en hechos de los que había tenido conocimiento en su condición de abogado de la parte demandada.

El abogado no alegó en momento alguno el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiendo así haberse eximido de la obligación de declarar, quebrando la lealtad y confianza en que se funda el secreto profesional

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- TSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª, Sentencia 15.7.2002. Ponente D.ª Amparo Pérez Navarro. Abogado al que el Instituto Nacional de Estadística le requiere para que facilite datos de su despacho y clientela a través de la Encuesta de Servicios Jurídicos de 1996. Dicho abogado se niega a facilitar los datos pedidos en base a que el derecho a comunicar información encuentra su límite en el derecho-deber al secreto profesional, de tal manera que rellenar el cuestionario remitido supondría una violación del deber de guardar secreto profesional, aludiendo al Código Deontológico de la Abogacía, al Estatuto General de la Abogacía, al art. 437.2 de la LOPJ, así como a jurisprudencia del TS, afirmando que su incumplimiento supondría una infracción disciplinaria, así como un ilícito penal.

No obstante lo anterior, el Tribunal rechaza el recurso formulado, dado que la Ley 4/1990, de 29 de junio, en su Disposición Adicional Cuarta, apartado uno precisó las estadísticas que debían considerarse de cumplimiento obligatorio a los efectos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública , artículo 7, refiriéndose de manera expresa en su apartado p) a las Encuestas de Servicios, cuyo objeto es obtener información sobre las estructuras y medios económicos de los servicios jurídicos con carácter general, entre los cuales debe incluirse la actividad profesional del recurrente.

A su vez, el artículo 11 de la Ley 12/89, de 9 de mayo, de la función Estadística Pública, establece que cuando se exijan datos a los particulares se les informará sobre la naturaleza, características y finalidad de la estadística, advirtiéndoseles además, de si es o no obligatoria la colaboración, de la protección que les dispensa el secreto estadístico y de las sanciones en que en su caso puedan incurrir por no colaborar o por facilitar datos falsos, inexactos, incompletos o fuera de plazo. Comprobado el requerimiento efectuado en este caso al recurrente, se observa que dicho requerimiento le informaba del tipo de encuesta, que era obligatoria y que los datos personales serían reservados, además de que el incumplimiento podía constituir infracción y de las sanciones correspondientes.

Por todo ello, el Tribunal confirma la sanción impuesta al recurrente, que en este caso no puede estar amparado por el secreto profesional, dado que los datos requeridos, conforme a lo establecido en la mencionada Ley, se incardinan así mismo en el secreto estadístico, quedando por tanto preservado tanto el secreto profesional como el derecho a la intimidad.

- AP Valencia, Sección 5ª, Auto 22.11.01. Ponente D.ª Isabel Sifres Solanes.

Abogado que es citado para identificar al autor de unas llamadas efectuadas a los funcionarios de un Juzgado insultándoles. Dichas llamadas están siempre relacionadas con un procedimiento concreto en que el abogado está personado por una parte. El abogado se niega a declarar, en base al artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo incoado procedimiento abreviado contra él por delito de desobediencia.

La Sala concluye que la declaración que se le solicita al abogado está amparada por el secreto profesional, llegando al extremo de que si el abogado llegara a identificar a su cliente como autor, si así lo fuera, estaría incluso delinquiendo al vulnerar su deber de secreto profesional.

Se estudian los límites existentes al derecho-deber de secreto profesional del abogado, cuales son la participación en actividades delictivas de los clientes del abogado, como autor o cómplice, el encubrimiento o el estado de necesidad unido al principio de proporcionalidad que permitieran

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transgredir la obligación del letrado de guardar secreto profesional si mediante dicha trasgresión se evitara la lesión de bienes jurídicos de superior valor, como pudiera ser la vida de una persona. No obstante ninguno de esos supuestos se plantean en este caso, por lo que estima el recurso planteado por el abogado y se determina el sobreseimiento libre de las actuaciones.

- AP Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 12-11-2001. Ponente D. Emilio Moya Valdés. Abogado que es acusado en un medio público por su cliente de haber falsificado un cheque poniéndole un sello de entidad pública en el mismo. El abogado se dirige al día siguiente a Fiscalía para denunciar la falsedad de tal declaración, y según él ejercer el derecho a la autodefensa, siendo requerido para que aporte la documentación que sobre ello obre en su poder, requerimiento que atiende el abogado, entregando diversa documentación sobre las actividades de su cliente. Ello da lugar a que el cliente termine siendo acusado de un delito de cohecho, alegándose por éste la nulidad de lo actuado al basarse todo en actuaciones que se han efectuado vulnerando el deber de secreto profesional del abogado con el cliente. La Sala entiende que con esta actitud el abogado ha vulnerado claramente el derecho al secreto profesional, que en este caso no puede entenderse eximido por el requerimiento judicial efectuado por el Juez y el Ministerio Fiscal. Efectivamente, el Código Deontológico de la Abogacía Española en su artículo 5.8 establece una relativa excepción al deber del secreto en casos de suma gravedad en que la obligada preservación del secreto pudiera causar "perjuicios irreparables o flagrantes injusticias" y, aún así, a lo más que llega no es a levantar la obligación de secreto, sino a pedir orientación al Decano del Colegio y, si fuera posible, buscar otras alternativas para solucionar el problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. En este caso concreto, el cliente afirmó ante los medios de comunicación que el abogado había falsificado un cheque poniendo el sello de una entidad pública, pero frente a tal afirmación, el abogado rompió unilateralmente el deber de secreto profesional violando incluso el derecho a la defensa de su cliente, puesto que aportó pruebas determinantes de la acusación posterior. Por ello, entiende la Sala que no se está ante un supuesto de “perjuicio irreparable o flagrante injusticia” que permitiera al abogado romper su deber de secreto profesional, determinando por tanto la nulidad de todas las pruebas obtenidas como consecuencia del incumplimiento del deber de secreto del abogado, aplicando la teoría del “fruto del árbol envenenado”, concluyendo con la libre absolución de los acusados. Se determina la inexistencia de excusa del deber de guardar secreto profesional sobre lo conocido por un abogado por su relación con el cliente. - AP Toledo, Sección 1ª, Sentencia 21.5.2001. Ponente D. Julio Tasende Calvo.

Abogado testigo de una agresión, que asiste al detenido en su primera declaración como imputado, quien posteriormente cambia de abogado. En el acto del juicio el primer abogado estaba propuesto como testigo de la defensa, si bien el Ministerio Fiscal como cuestión previa, al amparo del art. 793.2 LECrim, solicitó su inadmisión, por el hecho de la relación profesional entre aquellos derivada del haber asistido como Letrado al imputado en su primera declaración ante el Juzgado Instructor, siendo aceptada dicha inadmisión por el Juez de instancia, formulándose la correspondiente protesta por la defensa del acusado apelante.

Por la Sala se estudia si efectivamente la declaración del abogado estaba amparada por el secreto profesional, llegando a la conclusión de que dentro del régimen de exenciones al deber genérico de declarar como testigo, contemplado en los arts. 410 y 702 de la LECrim, el art. 416-2º de la misma Ley dispensa de esta obligación al abogado del procesado, tan sólo con «respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor», en correlación con el derecho y el deber de guardar secreto profesional. En el presente supuesto, el abogado iba a declarar sobre unos hechos que había conocido no por la relación de abogado-cliente, sino por haberlos

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presenciado físicamente. A ello debe añadirse el derecho a la defensa del acusado, que sin la declaración del testigo se ve conculcado al ser la única prueba tendente a acreditar su versión de los hechos.

En consecuencia se admite el recurso, entendiendo que el abogado no está amparado en su declaración de los hechos por el secreto profesional al conocerlos por haberlos presenciado directamente, no por la relación profesional con el imputado. Se declara la nulidad del primer juicio.

- AP de Huesca, sección 8ª, Auto 25.1.2000. Ponente D. Gonzalo Gutiérrez Celma. Abogado que se querella contra sus clientes por alzamiento de bienes, utilizando para ello diversa documentación a la que tuvo acceso en virtud de su relación profesional previa. La Sala estima la vulneración del deber de secreto profesional establecido el Estatuto General de la Abogacía y en el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, decretando la nulidad de las actuaciones por fundarse en pruebas obtenidas en contra de lo legalmente establecido, entendiendo que concurre una querella en fraude de ley, ordenando el archivo de la misma, con independencia de la incoación de diligencias previas contra el abogado por delito de vulneración del secreto profesional.

II- CONCLUSIONES:

1.- La negativa a declarar un abogado está amparada por el deber del secreto profesional recogido en el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siempre y cuando el objeto de su declaración se refiera a hechos que el abogado haya conocido por su relación profesional con el cliente, entendido en el más amplio sentido, incluidas consultas o gestiones extrajudiciales.

2.- El deber del secreto profesional no se elimina por la existencia de requerimiento judicial, puesto que precisamente para ello se prevé la obligación de no declarar sobre hechos conocidos por razón de su profesión.

3.- El deber del secreto profesional no se extingue por el fin de la relación con el cliente, permaneciendo ad eternum.

4.- El deber de secreto profesional tan solo tiene en el artículo 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía Española una relativa excepción en casos de suma gravedad en que la obligada preservación del secreto pudiera causar "perjuicios irreparables o flagrantes injusticias". Aun así, no se deja sin efecto la obligación de secreto, sino que se permite pedir orientación al Decano del Colegio y, si fuera posible, buscar otras alternativas para solucionar el problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. 5.- El deber de secreto profesional no debe confundirse con el deber de acudir a la sede judicial si el abogado es citado para declarar, si bien el abogado al alegar el deber de secreto profesional y el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial quedará exonerado de su obligación de declarar. 6.- Si el abogado es citado para declarar debe en todo caso alegar el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que su declaración sobre conocimientos derivados de su relación profesional sería constitutiva de una infracción del deber de secreto profesional, e incluso de un delito de vulneración del secreto.

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4.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR GENERAL DEL ESTATUTO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA. SANCIONES IMPUESTAS POR EL CGAE Y TRIBUNALES POR VULNERACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. I.- SECRETO PROFESIONAL: REGULACIÓN. II.- COMPETENCIA PARA EJERCITAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y RECURSOS. III.- INFRACCIONES Y SANCIONES. IV.- PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. V.- EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN. VI.- ACCIONES Y SANCIONES CONCRETAS. VII.- CONCLUSIONES. I.- SECRETO PROFESIONAL: REGULACIÓN. Como es sabido, el deber de secreto profesional viene regulado, respecto a los abogados, en el Código Deontológico y en Estatuto General de la Abogacía Española, así como en el artículo 542.3 (antiguo 437.2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el primero de los textos reseñados, este es, el Código Deontológico, se establece en el artículo 1 la obligación del abogado de respetar “los principios éticos y deontológicos de la profesión establecidos en el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, en el Código Deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de 1998, y en el presente Código Deontológico aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española, en los que en su caso tuvieren aprobado”. En el artículo 5 de dicho Código se establece expresamente la regulación del secreto profesional: “1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. 3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo. 4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional. 5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo. 6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional. 7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo. 8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo.” En el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, se recoge expresamente el secreto profesional en el Titulo III, “Derechos y deberes de los abogados”, Capítulo primero, artículo 32:

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“1. De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. 2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional”. Y en el capítulo segundo, artículo 34, se establece así mismo que: “Son deberes de los colegiados: (...) e) Mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el Abogado o Abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. No obstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmente autorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo”. La regulación es clara en este ámbito, y se pueden establecer varios tipos de vulneración del secreto profesional, que se examinarán con detalle más adelante en el análisis de supuestos concretos:

- Respecto a las conversaciones o documentación habida entre abogados. - Respecto a las conversaciones o documentación habida con el cliente. - Respecto a las conversaciones o documentación habida con el contrario y otros

supuestos, como por personal laboral del abogado. II.- COMPETENCIA PARA EJERCITAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y RECURSOS. Se establece en el propio Estatuto General de la Abogacía Española la competencia para ejercer las facultades disciplinarias por actuaciones de los abogados contrarias al Código Deontológico y al propio Estatuto, concretamente en el titulo VIII, capítulo segundo:

“- Artículo 80: 1. Los Abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos. - Artículo 81: El Decano y la Junta de Gobierno son competentes para el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, ateniéndose a las siguientes normas: 1. Se extenderá a la sanción de infracción de deberes profesionales o normas éticas de conducta en cuanto afecten a la profesión. 2. Las correcciones que podrán aplicarse son las siguientes: a) Amonestación privada. b) Apercibimiento por escrito. c) Suspensión del ejercicio de la Abogacía por un plazo no superior a dos años. d) Expulsión del Colegio. - Artículo 82: 1. Competen al Consejo General de la Abogacía las facultades disciplinarias en relación con los miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios y, cuando se la atribuyan las disposiciones legales vigentes, también respecto de los miembros de los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas. 2. Las facultades disciplinarias en relación con los miembros del Consejo General serán competencia del Consejo General, en todo caso. - Artículo 88: 1. Las infracciones leves se sancionarán por la Junta de Gobierno o por el Decano del Colegio mediante expediente limitado a la audiencia o descargo del inculpado. 2. Las infracciones graves y muy graves se sancionarán por la Junta de Gobierno tras la apertura del expediente disciplinario, tramitado conforme a lo dispuesto en los Estatutos particulares de los Colegios, que habrán de ajustarse a lo previsto en el artículo 99.2 de este Estatuto General. 3. La Junta de Gobierno y el Decano serán en todo caso los órganos competentes para resolver debiendo corresponder las facultades instructoras a otros que se creen a tal fin. 4. En todo caso los acuerdos de suspensión por más de seis meses o expulsión deberán ser tomados por la Junta de Gobierno mediante votación secreta y con la conformidad de las dos terceras partes de sus componentes. A esta sesión estarán obligados a asistir todos los componentes de la Junta, de modo que el que sin causa justificada no concurriese cesará como miembro de la Junta del Gobierno y no podrá presentarse como candidato en la elección mediante la que se cubra su vacante”.

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En el Titulo VI del Estatuto, capítulo I, se establecen las competencias del Consejo General de la Abogacía, entre las que se encuentran:

“- Artículo 68: Son funciones del Consejo General de la Abogacía Española: j) Resolver los recursos contra los acuerdos de los órganos de los Colegios de Abogados y, cuando los Estatutos de los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas lo contemplen, los recursos contra los acuerdos de estos Consejos. k) Ejercer las funciones disciplinarias con respecto a los miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios y del propio Consejo General y, cuando las disposiciones legales vigentes se las atribuyan, con respecto de los miembros de los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas. s) Adoptar las medidas necesarias para que los Colegios cumplan las resoluciones del propio Consejo General, dictadas en materia de su competencia”. Es decir, la COMPETENCIA para aplicar el régimen de sanción disciplinaria por infracción de los deberes profesionales o deontológicos de un abogado es el siguiente:

a).- Colegiado que NO pertenezca a la Junta de Gobierno del Colegio o del propio Consejo General, ni al Consejo de Colegios de la Comunidad Autónoma correspondiente: será competente para la instrucción del expediente disciplinario, y en su caso imponer sanción, el Decano y la Junta del Gobierno del Colegio correspondiente. b).- Colegiado que es miembro de la Junta de Gobierno del Colegio o del propio Consejo General, o del Consejo de Colegios de la Comunidad Autónoma correspondiente, será competente para la instrucción del expediente disciplinario, y en su caso imponer sanción, el Consejo General de la Abogacía Española, abriéndose lo que se denomina una “Información Previa”. Se designa un Instructor de entre los miembros del Consejo, y su decisión o propuesta de resolución se examina por la Comisión de Recursos y Deontología, formada por miembros del CGAE. Dicha decisión de la Comisión de Deontología se ratifica por el CGAE, concretamente por el Pleno y en última instancia por la Comisión Permanente del Pleno. En cuanto a los RECURSOS frente a las resoluciones de los expedientes disciplinarios, se regula en el Estatuto General de la Abogacía Española:

“- Artículo 96: 1. Las personas con interés legítimo podrán formular recurso ante el Consejo General de la Abogacía Española, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno y de la Junta General de cualquier Colegio de Abogados, dentro del plazo de un mes desde su publicación o, en su caso, notificación a los colegiados o personas a quiénes afecten. 2. El recurso será presentado ante la Junta de Gobierno que dictó el acuerdo, que deberá elevarlo, con sus antecedentes y el informe que proceda, al Consejo General dentro de los quince días siguientes a la fecha de presentación, salvo que de oficio reponga su propio acuerdo en dicho plazo. El Consejo General, previos los informes que estime pertinentes, deberá dictar resolución expresa dentro de los tres meses siguientes a su interposición, entendiéndose que en caso de silencio queda denegado. El recurrente podrá solicitar la suspensión del acuerdo recurrido y la Comisión Permanente del Consejo General podrá acordarla o denegarla motivadamente. 3. Los acuerdos de los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas solamente serán recurribles ante el Consejo General cuando así lo dispongan sus propios Estatutos, en cuyo caso se aplicará el mismo procedimiento expresado en los números precedentes de este artículo”.

Es decir, los supuestos son los siguientes: a).- En el caso de Colegios que no pertenezcan al Consejo de Colegios de la Comunidad Autónoma, el competente para conocer de los recursos es el CGAE, concretamente a través de la Comisión de Recursos y Deontología Profesional, cuyas decisiones habrán de ser aprobadas por el Pleno del CGAE y por la Comisión Permanente del CGAE. El recurso procedente a interponer en este caso es el recurso de alzada, dentro del plazo de un mes, en base a los artículos 114 y 115 en relación con el 107.1 Ley 30/92 de 26 de noviembre, y artículo 96.1 del Estatuto General de la Abogacía Española. Dicho recurso se presentará ante la Junta de Gobierno del propio Colegio que resolvió el expediente, y ésta lo trasladará al CGAE.

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b).- En el caso de Colegios que pertenecen al Consejo de Colegios de la Comunidad Autónoma correspondiente, el competente para conocer de los recursos normalmente es dicho Consejo Autonómico por la propia normativa de dichos Consejos, que así lo establecen. c).- En el caso de interponerse frente a un expediente seguido por el CGAE, al tratarse de miembros pertenecientes a la Junta de Gobierno del Colegio, del CGAE o del Consejo de Colegios Autonómico, es competente para conocer del recurso el CGAE, a través del recurso de reposición. El plazo para interponerlo es de un mes, en base al artículo 117 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Contra las resoluciones de dichos recursos, se abre la vía contenciosa-administrativa, con las competencias y trámites genéricos de cualquier procedimiento de este ámbito: - “Artículo 98 (EGAE): Los actos emanados de las Juntas Generales, y de las Juntas de Gobierno de los Colegios, del Consejo General y de los Consejos de Colegios de Comunidades Autónomas, en cuanto estén sujetos al Derecho Administrativo, una vez agotados los recursos corporativos, serán directamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. III.- INFRACCIONES Y SANCIONES. Están reguladas en el Titulo VIII del Estatuto, Capítulo segundo, sección segunda: “De las infracciones y sanciones”, y las relacionadas o incardinables con el secreto profesional son las siguientes:

“- Artículo 83: Las infracciones que puedan llevar aparejada sanción disciplinaria se clasifican en muy graves, graves y leves.

- Artículo 84: Son infracciones muy graves: b) La publicidad de servicios profesionales con incumplimiento de los requisitos especificados en el artículo 25, y cualquier otra infracción que en este Estatuto General tuviere la calificación de infracción muy grave. c) La comisión de delitos dolosos, en cualquier grado de participación, como consecuencia del ejercicio de la profesión, así como los actos y omisiones que constituyan ofensa grave a la dignidad de la profesión, a las reglas éticas que la gobiernan a los deberes establecidos en el presente Estatuto General. g) La comisión de una infracción grave, habiendo sido sancionado por la comisión de otras dos del mismo carácter y cuya responsabilidad no se haya extinguido conforme al artículo 90. k) El deliberado y persistente incumplimiento de las normas deontológicas esenciales en el ejercicio de la Abogacía.

- Artículo 85: Son infracciones graves: a) El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como por el reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales previstas en el artículo 34, letra a), salvo que constituya infracción de mayor gravedad. d) Los actos de desconsideración manifiesta hacia los compañeros en el ejercicio de la actividad profesional y la infracción de lo dispuesto en el artículo 26 sobre venia. g) Los actos y omisiones descritos en las letras a), b), c) y d) del artículo anterior, cuando no tuvieren entidad suficiente para ser considerados como muy graves.

- Artículo 86: Son infracciones leves: b) La negligencia en el cumplimiento de las normas estatutarias. c) El incumplimiento leve de los deberes que la profesión impone. d) Los actos enumerados en el artículo anterior cuando no tuviesen entidad suficiente para ser considerados como graves.

- Artículo 87: 1. Las sanciones que pueden imponerse por infracciones muy graves serán las siguientes: a) Para las de los apartados b), c), d), e), f), h) e i) del artículo 84, suspensión del ejercicio de la Abogacía por un plazo superior a tres meses sin exceder de dos años. b) Para las de los apartados a), j) y k) del mismo artículo, expulsión del Colegio. 2. Por infracciones graves podrán imponerse la sanción de suspensión del ejercicio de la Abogacía por un plazo no superior a tres meses. 3. Por infracciones leves podrán imponerse las sanciones de amonestación privada o la de apercibimiento por escrito”.

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IV.- PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD Como es lógico, frente a la apertura de un expediente disciplinario por vulneración del secreto profesional se puede oponer la figura de la prescripción y/o la caducidad, que viene expresamente regulado en el Estatuto General de la Abogacía Española: “- Artículo 91: 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se hubiere cometido. 3. La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa a la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o éste permaneciere paralizado durante más de seis meses, por causa no imputable al colegiado inculpado. - Artículo 92: 1. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por infracciones graves, a los dos años; y las impuestas por infracciones leves, a los seis meses. 2. El plazo de prescripción de la sanción por falta de ejecución de la misma comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en que haya quedado firme la resolución sancionadora. 3. El plazo de prescripción de la sanción, cuando el sancionado quebrante su cumplimiento, comenzará a contar desde la fecha del quebrantamiento”. La cuestión que surge aquí es el momento de inicio del cómputo de la prescripción de la infracción, puesto que en muchas ocasiones la vulneración de la norma deontologica no se produce en un momento determinado, sino que incluso puede prorrogarse en el tiempo. Por ejemplo, está claro que si la vulneración de la norma deontólogica es aportar una cinta en un juicio con la conversación grabada entre dos letrados sin el conocimiento ni el consentimiento de uno de ellos, el día de inicio de cómputo de la prescripción de la infracción en principio será aquél en que se haya aportado esa cinta en el juicio. Ahora bien, si la vulneración es grabar una conversación, sin el conocimiento ni consentimiento de una parte, pero nunca llega a usarse en juicio, y dicha parte se entera con posterioridad de la existencia de tal grabación, se plantea la duda de si la prescripción se inicia cuando se grabó la conversación o cuando se enteró la otra parte de su existencia. Por otro lado, el examen de sentencias existentes en la jurisdicción contencioso-administrativa sobre la apreciación de prescripción y caducidad en las infracciones de deontología profesional de abogados permite extraer la conclusión de que gran parte de las mismas estiman los recursos interpuestos por tales motivos, lo que da lugar a que muchas de las sanciones impuestas por el CGAE o Consejos Autonómicos queden anuladas por apreciar dichas circunstancias. V.- EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN. -“Artículo 89: 1. Las sanciones disciplinarias se ejecutarán una vez que sean firmes. Podrán ser hechas públicas cuando ganen firmeza. 2. Todas las sanciones tendrán efectos en el ámbito de todos los Colegios de Abogados de España, a cuyo fin el Colegio o Consejo Autonómico que las imponga tendrá preceptivamente que comunicarlas al Consejo General de la Abogacía para que éste pueda informar a los Colegios. - Artículo 93: 1. La anotación de las sanciones en el expediente personal del colegiado se cancelará cuando hayan transcurrido los siguientes plazos, sin que el colegiado hubiere incurrido en nueva responsabilidad disciplinaria: seis meses en caso de sanciones de amonestación privada o apercibimiento escrito; un año en caso de sanción de suspensión no superior a tres meses; tres años en caso de sanción de suspensión superior a tres meses; y cinco años en caso de sanción de expulsión. El plazo de caducidad se contará a partir del día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la sanción. 2. La cancelación de la anotación, una vez cumplidos dichos plazos, podrá hacerse de oficio o a petición de los sancionados”. La cuestión fundamental de la ejecución de la sanción es cuándo se cumple, y quién determina dicho cumplimiento en relación a la suspensión en el ejercicio de la abogacía. La competencia es clara: el órgano que haya impuesto la sanción marca el periodo de su cumplimiento. Pues bien,

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en muchos supuestos el cumplimiento de dicha sanción se establece en el mes de agosto, que como es sabido es inhábil excepto para supuestos muy concretos (en penal causas con presos e instrucciones, en civil medidas provisionalísimas, en laboral procedimientos de despidos...). No parece que tenga mucha eficacia la imposición de una sanción en un periodo en el que el propio abogado no tiene actuaciones profesionales por tratarse de un periodo inhábil. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el periodo de la ejecución de la sanción tiene que notificarse al CGAE con suficiente tiempo para que éste lo notifique a todos los Colegios de España, evitando así la intervención profesional de un letrado en otro colegio distinto al suyo o al que ha sido sancionado. VI.- ACCIONES Y SANCIONES CONCRETAS RELATIVAS AL SECRETO PROFESIONAL: A).- Respecto a las conversaciones o documentación habida entre abogados. - Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 9ª, de 17.12.2003, ponente D. Jose Luis Quesada Varea. Abogado que consigue la condena del cliente contrario, constructor, por estafa, pero no consigue que sus clientes obtengan la indemnización reconocida en sentencia. En dicho tema penal el abogado de la parte denunciada aporta un contrato de compraventa de pisos construidos por el denunciado, contrato que se lleva a cabo entre la hija del constructor y el abogado del constructor. La parte denunciante acude a la vía civil contra el mismo constructor, que pierde el procedimiento con costas, siendo impugnada la tasación que presenta el abogado de la parte demandante por el abogado de la parte demandada y condenada en vía penal. Frente a dicha impugnación, para acreditar temeridad y mala fe, el abogado de la parte demandante aporta el contrato de compraventa de las viviendas entre el abogado y la hija del cliente constructor. Se sanciona al abogado denunciado como autor de una falta muy grave, a la pena de seis meses de suspensión del ejercicio de la abogacía.

En el recurso se alega por el recurrente que no se ha incumplido el deber de secreto profesional puesto que se trata de información aportada por la otra parte en otro procedimiento. Sin embargo, el tribunal desestima dicho argumento en base a que el 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplica el deber de guardar secreto a “todos los hechos o noticias de que conozcan (los abogados) por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional”, por lo que la revelación de un documento obtenido en la actuación profesional como abogado de una de las partes de un proceso penal implica un quebrantamiento de dicho deber. A ello debe añadirse que el hecho desvelado estaba afectado por el secreto sumarial determinado.

No obstante lo anterior, el Tribunal considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción, pues ha de valorarse la conducta del sancionado en consideración a las circunstancias en las que se produce, dado que su ánimo estaba regido por la idea de defensa de los intereses de sus clientes, y no por una voluntad de resultar irrespetuoso con el abogado ofendido, ni por desvelar los secretos conocidos por su actuación profesional. Por ello estima parcialmente el recurso, y rebaja la calificación de la sanción, que entiende constitutiva de infracción grave, imponiéndole tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión.

- Sentencia del TSJ de lo Contencioso Administrativo del Pais Vasco, sección 1ª, 15.10.2003, ponente D. Javier Rodríguez Moral.

Abogado que aporta en juicio declarativo unas cartas remitidas por el letrado de la parte demandada al primer abogado de la parte demandante, quien las puso a disposición del segundo letrado de la parte demandante y quien las aporta en el juicio.

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El juez a quo estimó el recurso planteado por el abogado sancionado, entendiendo que la aportación de dichas cartas al procedimiento carecía de relevancia disciplinaria, puesto que “no se ha hecho uso por los letrados impugnantes de una correspondencia ajena al propio litigio sino de una correspondencia entablada con la deudora, habida en beneficio de un mismo cliente, que tiene todo el derecho a exhibir ante el Juzgado las relaciones expresadas con la contraparte y el alcance de éstas.” Por ello deja sin efecto la sanción leve de apercibimiento impuesta por el Colegio correspondiente.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio de 1ª Instancia, puesto que el artículo 5.3 del Estatuto de la Abogacía claramente dispone que: “El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo”.

Lo que realmente se está protegiendo con esta norma es “salvaguardar la limpieza del proceso”, y proteger la confidencialidad de los tratos preprocesales, que precisamente tienden a evitar el proceso judicial. Si las comunicaciones producidas en esta fase extrajudicial entre abogados contrarios se pudiera hacer pública, se estarían proporcionando en muchos casos pruebas fundamentales de las relaciones existentes entre los contendientes, haciendo imposible la existencia de acuerdos entre partes que eviten los procesos judiciales.

Por ello la Sala estima el recurso planteado por el CGAE, entendiendo que la acción de los letrados denunciados constituye una falta leve, que debe ser sancionada con apercibimiento por escrito.

- Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, 27.4.2001, ponente D. Luis Manglano Sada.

Abogado que presenta en el juicio una cinta magnetofónica como prueba de que la otra parte no había querido llegar a un acuerdo. Dicha grabación se refería a una entrevista producida en el despacho del letrado de la otra parte entre éste y el actor, cliente del abogado denunciado. La grabación de la conversación se produce sin el conocimiento ni consentimiento del letrado titular del despacho. Además, el abogado que presentó la cinta en juicio solicitó la declaración del abogado grabado como testigo.

El Colegio de Abogados competente sancionó al abogado denunciado como autor de una falta grave a la pena de tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión. Dicha sancion fue confirmada en su momento por el CGAE, y por el TSJ.

- Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, de 9.3.2001, ponente D. Mariano Ayuso Ruiz-Toledo.

El abogado aportó en un juicio fotocopia de un informe de un perito entregado por el abogado de la otra parte en fase de negociación extrajudicial.

Se desestima el recurso interpuesto por el letrado sancionado, manteniendo la sanción impuesta por el Colegio y ratificada por el CGAE, si bien no se indica cuál es.

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- Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4ª, de 15.9.2000, ponente D. Francisco Sospedra Navas. Abogado que presenta en juicio documentación mantenida con otro compañero del mismo colegio. Por el abogado recurrente se alega la aplicación del Código de Deontología de los abogados de la Unión Europea, que exige una mención expresa de que la correspondencia es confidencial para no poder aportarla en juicio. Sin embargo por el Tribunal se desestima dicha argumento puesto que dicho Código de Deontología sólo es aplicable en aquellos supuestos en que los abogados pertenecen a colegios de diferentes ámbitos territoriales, pero cuando ambos pertenecen al mismo colegio deben aplicarse sus normas estatutarias, no exigiéndose, en el caso del colegio del sancionado, la referida mención expresa de confidencialidad de la documentación para impedir su difusión. Se confirma por el tribunal la sanción por una falta grave, si bien no se especifica la sanción impuesta. - Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 9ª, de 4.7.2000, ponente D. Fernando Ortiz Montoya. El letrado denunciado aportó en fase de prueba de un procedimiento civil una serie de faxes remitidos por el abogado de la parte contraria, demandante, que recogían los términos de un posible acuerdo extrajudicial que posteriormente no se produjo por falta de asentimiento de los clientes del abogado demandante. Se alega por el abogado denunciado que dichos faxes eran públicos y no formaban parte de documentación sometida al secreto profesional, dado que el posible acuerdo al que se podía llegar tenía que ser autorizado por la parte demandante, que era una Comunidad de Propietarios, por lo que en las propias actas de las reuniones se hacían constar los términos del posible acuerdo, dejando de ser confidencial.

Dicho argumento es rechazado por el Tribunal. Si bien es cierto que las propuestas entre abogados para llegar a un acuerdo son de naturaleza pública, puesto que tienen que trasladarse a la parte para que muestre su conformidad o disconformidad con la misma, y en el presente caso las propuestas iban dirigidas a su debate por la Junta de Propietarios, no menos cierto es que eso no significa que también sean públicos los faxes que contenía las propuestas, ya que en el documento tal vez se expresen juicios de valor o consideraciones que resulten impertinentes y que deben quedar en la relación interna y reservada entre compañeros.

Por ello, considerando que dicha acción constituye una violación del derecho y deber de guardar el secreto y la confidencialidad, se desestima el recurso y se mantiene la sanción de apercibimiento por escrito por infracción leve.

- Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4ª, de 8.6.1998, ponente D.ª María Luisa Pérez Borrat.

Abogado que presenta en juicio una carta o comunicación transmitida por fax por la Letrada de la parte contraria, realizada en el curso de una negociación y que tenía por objeto solucionar amistosamente diversas cuestiones planteadas en ejecución de la sentencia de separación conyugal.

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Por la Sala se considera acreditado que la negociación entró dentro de los trabajos profesionales desarrollados en defensa de los respectivos clientes, y por ello las comunicaciones habidas entre ellos -con independencia de quién fuera quien lo propusiera- las efectuaron a título personal y no como representantes o en nombre de terceros.

La resolución citada insiste en la gran importancia que tiene “para el ejercicio profesional el cumplimiento de la obligación de reserva de las conversaciones y correspondencia entre abogados”, ya que sólo esa confianza en el mutuo respeto de los deberes colegiales hace posible compatibilizar la libertad y seguridad en las negociaciones entre compañeros y la búsqueda de soluciones conciliadoras y transaccionales. Esta “reserva” forma parte del secreto profesional, que es un deber básico que permite que los abogados gocen de la confianza de sus clientes, por ello el Estatuto General de la Abogacía proscribe revelar dicha correspondencia.

Se alega por la sancionada la falta de trascendencia del contenido de la carta aportada, entendiendo que ello elimina el carácter de sancionable. Sin embargo la Sala resalta el hecho de que la infracción se comete por el mero hecho la aportación de la carta, siendo para ello intrascendente que el contenido de la misma fuera inocuo para el resultado del pleito, teniendo sin embargo en cuenta esta circunstancia para graduar la sanción, aplicando el principio de proporcionalidad, por lo que, atendiendo a que la carta no podía al final perjudicar al justiciable, se impone la sanción de apercibimiento por escrito por una infracción leve del Estatuto.

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Santander, fecha 27.2.2006. (En fase de recurso por el CGAE). Abogado que presenta en juicio una carta firmada por él mismo, dirigida a otro letrado, referente a una minuta de honorarios con la pretensión de demostrar que el compañero no quiso alcanzar en su día un acuerdo que evitara la tasación de costas. Sanción impuesta: apercibimiento por escrito, entendiendo que se ha incurrido en acción del artículo 87.c) del Estatuto.

Al respecto, se alegaba por el sancionado que no se trataba de ninguna vulneración del secreto profesional del artículo 34.e) del Estatuto General de la Abogacía Española, puesto que, entendía este compañero que dicho artículo se refiere a revelar correspondencia emitida por el abogado contrario, y no como en este caso emitida por el propio letrado que la presenta en juicio.

Sin embargo, el CGAE interpreta que desde el momento en que se envía esa documentación a un compañero se convierte en correspondencia en los términos expresados en el artículo 34.e) del EGAE. Por ello, la interpretación de dicho apartado del artículo 34 es clara para el CGAE: con independencia de quién firme la carta o comunicación si se remite efectivamente formará parte de la correspondencia y por tanto materia reservada protegida por el secreto profesional entre abogados.

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Pamplona, de 18.3.2005. Abogado que aporta en juicio comunicaciones habidas con el letrado de la otra parte, sin el consentimiento del otro abogado. Infracción leve del artículo 34.e) del EGAE y artículo 5.3 del Código Deontológico a la pena de apercibimiento por escrito.

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B).- Respecto a las conversaciones o documentación habida con el cliente.

- Sentencia del TS, Sala 3ª, sección 6ª, de 13.5.1999, ponente D. Francisco González Navarro.

Abogado que tras terminar la relación profesional con su cliente, declara como testigo en un juicio, a petición de la otra parte. Se declara probado que lo declarado en el juicio por el abogado estaba relacionado con lo asesorado a su propia cliente, es decir, revelando hechos conocidos en razón del ejercicio profesional.

El sancionado alega que estaba obligado a acudir a declarar, argumento desestimado por la Sala ya que no debe confundirse el deber de acudir a un juicio al que es citado, con el deber de guardar secreto que podía perfectamente haber alegado en el juicio para no declarar.

Así mismo, el deber de guardar secreto profesional no se extingue cuando la relación contractual con el cliente cesa, puesto que se mantiene para siempre el deber de guardar secreto sobre lo conocido por tal relación profesional.

Por todo ello el Tribunal desestima el recurso interpuesto, en base a la vulneración del deber de guardar el secreto profesional del denunciado, considerando ajustada a derecho la sanción impuesta de seis meses de suspensión en el ejercicio de la Abogacía al apreciar la comisión de una falta grave.

- Sentencia del TS, Sala 3ª, Sentencia 17.2.1998. Ponente D. Juan Antonio Xiol Rios.

Abogado que declara como testigo en procedimiento civil seguido contra su cliente, con el que ya no mantenía relaciones profesionales. La declaración del abogado se centró en hechos de los que había tenido conocimiento en su condición de abogado de la parte demandada.

El sancionado alega que solo intervino en la fase previa de intento de acuerdo extrajudicial, por lo que no le vincula el deber de secreto profesional respecto a la contienda judicial.

Dicho argumento no se admite por el Tribunal, dado que el secreto profesional se extiende a todo conocimiento que el abogado tenga por su relación con el cliente. Así mismo, se incide en que el abogado no alegó en momento alguno el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiendo así haberse eximido de la obligación de declarar, quebrando con su declaración la lealtad y confianza en que se funda el secreto profesional.

- Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de los Contencioso Administrativo, sección 8ª, de fecha 29.12.2000, ponente D. Miguel Angel Vegas Valiente.

Abogada que aporta en juicio carta emitida por su propio cliente en el que éste le manifiesta su oposición a la minuta por ella presentada, indicándole datos relativos a la valoración del patrimonio conyugal, que son de carácter privado y que no era necesario revelar en el procedimiento incoado por presuntas coacciones

El CGAE calificó los hechos como graves, al tratarse de una vulneración de secreto profesional, unido a la negativa de la letrada a devolver documentación propiedad del cliente. Por ello le sanciona a quince días de suspensión en el ejercicio de la profesión. Se desestima el recurso por el Tribunal, que confirma íntegramente la sanción impuesta en su día.

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- Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 9ª, de 25.4.2000, ponente D. Fernando Ortiz Montoya.

Un abogado es denunciado ante el Colegio por su cliente por la no devolución de los documentos que le había entregado para asumir su defensa y por no haber redactado su minuta de honorarios con liquidación de las cantidades percibidas a cuenta.

En la fase de alegaciones del expediente administrativo abierto en el Colegio por dicha denuncia, el abogado denunciado efectúa una serie de declaraciones que por su contenido rompen la confianza depositada por la cliente en su abogado.

El letrado denunciado alega que efectuó dichas declaraciones como medio de articular su defensa contra las imputaciones efectuadas por su cliente. Sin embargo el Tribunal entiende que no es admisible dicho argumento, dado que las manifestaciones del abogado eran innecesarias y no guardaban relación con la denuncia formulada, vulnerando el principio de integridad y secreto profesional que debe regir la relación abogado-cliente.

Por ello, la Sala desestima el recurso planteado, manteniendo así la sanción de un mes de suspensión en el ejercicio de la abogacía como autor de una infracción grave.

- Auto de la AP de Huesca, de fecha 27.1.2000, ponente D. Gonzalo Gutiérrez Celma. Se estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretaba sobreseimiento libre y archivo de actuaciones. La conducta denunciada consistió en aportar el abogado a un proceso judicial, documentación y datos a los que accedió por su relación profesional con el denunciante. Se entiende por la Sala que tal acción puede ser constitutiva de un delito de revelación de secretos. Por la Sala se entiende que la existencia del tipo penal no precisa en términos estrictos la “divulgación” de los datos relativos al cliente, sino que basta con que se “revelen” dichos datos, no siendo necesario por tanto que lleguen a una pluralidad de personas.

C).- Respecto a las conversaciones o documentación habida con el contrario y otros supuestos (personal laboral dependiente con el abogado): - Sentencia del TS, Sala 3ª, sección 7ª, de fecha 19.12.2003, ponente D. Juan José González Rivas. Abogado no ejerciente que colabora como pasante en un despacho de abogados, remite una carta a la hija menor de las partes implicadas en un delicado proceso de separación matrimonial, revelándole datos sobre dicho proceso. Se alega por el recurrente que al no ser colegiado ejerciente no le vinculas las normas deontológicas, alegación desestimada por el Tribunal, pues el artículo 10.3 del Estatuto General de la Abogacía establece que puede pertenecerse a los Colegios en calidad de no ejerciente, con los derechos reconocidos en el Estatuto, y por tanto obligaciones, estando así vinculado por las normas éticas y deontólogicas recogidas en la normativa profesional.

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- Sentencia del TS, 2ª (penal), de 14.9.2000, ponente D. Julián Sánchez Melgar. Se condena al denunciado como autor de un delito de revelación de secretos. El autor trabajó durante quince años como secretario en un despacho de abogados, y al romper su relación con el bufete fotocopió multitud de documentos de diversos expedientes, sometidos al secreto profesional, con el fin de chantajear al titular del despacho con hacer públicos los datos contenidos en esos expedientes si no le pagaba una suma de dinero, acción que llevó a cabo cuando el abogado se negó a pagarle.

Se alegaba por la defensa que el tipo penal exigía “apoderamiento” de documentos, entendiendo que en este caso no había existido, puesto que el denunciado no se los había llevado, sino que los había fotocopiado. La Sala desestima tal argumento, puesto que para que haya apoderamiento basta su aprehensión virtual, de tal manera que es suficiente que el sujeto activo del delito se haga con su contenido de cualquier forma técnica que permita su reproducción posterior, como por ejemplo, mediante su fotografiado, añadiendo que las agendas profesionales, expedientes y documentos de un despacho profesional de abogados son documentos secretos, pues tales profesiones deben guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

- Sentencia del TSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª, 15.7.2002, ponente Amparo Pérez Navarro. Abogado al que el Instituto Nacional de Estadística le requiere para que facilite datos de su despacho y clientela a través de la Encuesta de Servicios Jurídicos de 1996. Dicho abogado se niega a facilitar los datos pedidos en base a que el derecho a comunicar información encuentra su límite en el derecho-deber al secreto profesional, de tal manera que rellenar el cuestionario remitido supondría una violación del deber de guardar secreto profesional, aludiendo al Código Deontológico de la Abogacía, al Estatuto General de la Abogacía, al art. 437.2 de la LOPJ, así como a jurisprudencia del TS, afirmando que su incumplimiento supondría una infracción disciplinaria, así como un ilícito penal.

No obstante lo anterior, el Tribunal rechaza el recurso formulado, dado que la Ley 4/1990, de 29 de junio, en su Disposición Adicional Cuarta, apartado uno, precisó las estadísticas que debían considerarse de cumplimiento obligatorio a los efectos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, artículo 7, refiriéndose de manera expresa en su apartado p) a las Encuestas de Servicios, cuyo objeto es obtener información sobre las estructuras y medios económicos de los servicios jurídicos con carácter general, entre los cuales debe incluirse la actividad profesional del recurrente.

A su vez, el artículo 11 de la Ley 12/89, de 9 de mayo, de la función Estadística Pública, establece que cuando se exijan datos a los particulares se les informará sobre la naturaleza, características y finalidad de la estadística, advirtiéndoseles además, de si es o no obligatoria la colaboración, de la protección que les dispensa el secreto estadístico y de las sanciones en que en su caso puedan incurrir por no colaborar o por facilitar datos falsos, inexactos, incompletos o fuera de plazo. Comprobado el requerimiento efectuado en este caso al recurrente, se observa que dicho requerimiento le informaba del tipo de encuesta, que era obligatoria y que los datos personales serían reservados, además de que el incumplimiento podía constituir infracción y de las sanciones correspondientes.

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Por todo ello, el Tribunal confirma la sanción impuesta al recurrente, que en este caso no puede estar amparado por el secreto profesional, dado que los datos requeridos, conforme a lo establecido en la mencionada Ley, se incardinan así mismo en el secreto estadístico, quedando por tanto preservado tanto el secreto profesional como el derecho a la intimidad.

VII.- CONCLUSIONES: 1.- El deber de secreto profesional de los abogados es un pilar básico del ejercicio de esta profesión, y como tal, debería preverse en el Estatuto General de la Abogacía que la sanción a imponerse en caso de vulnerarse dicho secreto sea considerado como falta grave o muy grave, en ningún caso leve. La razón es obvia: entre abogados la mayoría de las veces se negocian extrajudicialmente soluciones a conflictos en base a datos, cifras o acuerdos que judicialmente no se plantean, precisamente para tratar de solucionar la cuestión. Los profesionales del derecho tenemos que saber que esa información, esos datos, esas propuestas que se formulan, incluso muchas veces por escrito, no van a ser luego usadas en contra de los intereses del cliente si no se llega al acuerdo extrajudicial.

En las relaciones abogado-cliente la vulneración del secreto profesional no puede justificarse como falta leve en ningún caso: la confianza que debe existir entre abogado-cliente es un principio básico, y no puede vulnerarse. 2.- Las sanciones a imponerse por vulneración del secreto profesional deberían tener una homogeneidad en todo el territorio español, debiendo formularse un listado de sanciones orientativas a imponer según la acción cometida por el denunciado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que los recursos que se plantean ante el CGAE, y que si nuevamente son recurridos llegan al Tribunal económico-administrativo, parten de una sanción impuesta por el Colegio de procedencia que en ningún caso admite la reforma a peor. Es decir, si una acción consistente en presentar en juicio correspondencia mantenida con el letrado de la parte contraria viene sancionada por el Colegio de referencia como apercibimiento por escrito, el CGAE o el Consejo Autonómico no puede imponer suspensión del ejercicio profesional, ya que se encuentra limitado en la gravedad de la sanción por la calificación de dicha acción formulada por el Colegio de procedencia. Por ello, desde el CGAE debería establecerse un criterio homogéneo de referencia para la calificación de las infracciones de vulneración del deber de secreto profesional, evitando así que en un Colegio se sancione mucho más benignamente que en otro, y viceversa, evitando así situaciones injustas. 3.- Deben efectuarse por los Colegios de Abogados cursos obligatorios relativos a los principios éticos y deontológico del abogado, destinados a fomentar el conocimiento de dichos principios. El desconocimiento actual de las normas deontológicas del abogado es la causa mayoritaria de su incumplimiento, incluido el secreto profesional. La mayoría de los abogados ignoran que las conversaciones y documentación mantenida con la parte contraria es secreta, y por supuesto las conversaciones con el cliente adversario. Así mismo, últimamente ha habido un incremento de denuncias por grabación de las conversaciones mantenidas entre abogados sin el conocimiento ni consentimiento de una de las partes, con la intención expresa de emplearlas en juicio. Dicho desconocimiento debe ser erradicado con cursos obligatorios al respecto. 4.- La ejecución de la sanción debe llevarse a cabo evitando en la medida de lo posible que las sanciones de suspensión del ejercicio de la abogacía se impongan en el mes de agosto, que

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dejaría prácticamente sin eficacia dicha sanción al tratarse de un mes inhábil para la mayoría de las cuestiones judiciales.

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5.- ANÁLISIS DE LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DEL ARTICULO 32.2 EGAE. SUPUESTOS.

I.- NORMATIVA SOBRE LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHO PROFESIONAL. ARTÍCULO 32.2 DEL EGAE.

II.- COMPARATIVA: ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO Y ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHO PROFESIONAL.

III.- CONCLUSIONES. I.- NORMATIVA SOBRE LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHO PROFESIONAL. ARTÍCULO 32.2 DEL EGAE. La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la CE, e implica que no puede efectuarse ninguna entrada registro sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclama en el art. 12 que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, familia, domicilio... Con parecida fórmula se pronuncia el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York en 1946. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), dispone en su art. 8.1 que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; y en su apartado segundo, que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto dicha injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás. El Tribunal Constitucional señala en STC 22/2003 de 10 de febrero, que los límites que la Constitución Española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo, a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para la excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el art. 14 de la Constitución Italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el art. 13.2 de la Ley fundamental de Bonn). Por el contrario, en el caso de la CE, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo artículo 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular y de flagrancia delictiva[...] se posibilita la entrada y registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del articulo 18.2 CE, u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos. (STC 160/1991, de 18 de julio.) La regulación de la Ley Rituaria es, pues, más amplia, comprendiendo no sólo los supuestos de entrada y registro en domicilio sino también en cualquier lugar cerrado.

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El Estatuto General de la Abogacía Española en su Título III, Derechos y Deberes de los Abogados, Capítulo I, artículo 32.2, regula la entrada y registro en el despacho profesional de un abogado, y dice lo siguiente: “En el caso de que un Decano de un Colegio de Abogados, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.” En STS de 11 de octubre de 1993, el Alto Tribunal, tras declarar que “El derecho fundamental que garantiza el artículo 18.2 de la CE se refiere al espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad...”, determinó que “en la medida en la que el trabajo, la profesión y la industria tienen una importancia decisiva para la autorrealización de los ciudadanos, tales espacios no abiertos al público por sus titulares, gozan de la protección que otorga dicho precepto” haciendo referencia a que los objetos ocupados se encontraban en el despacho de un gerente. El despacho de un ciudadano pertenece a su esfera de privacidad protegida por la CE aunque no esté situado en el lugar donde el ciudadano tiene su domicilio particular en sentido estricto. Por el contrario, la STS de 27 de junio de 1994, si bien recuerda que “La intimidad de la persona no se concentra exclusivamente en torno a su residencia o habitación, reconoce que existen locales que no gozan de cobertura constitucional, limitándose su amparo a la exigencia de las formalidades legales que no pueden ser soslayadas por los encargados de aplicar las normas procesales. En el caso de los despachos de profesionales de la Abogacía se deben extremar las garantías en cuanto que se puede poner en peligro el secreto profesional que constituye el núcleo esencial de la actuación de los letrados, por lo que el Estatuto de la Abogacía exige que la diligencia se ponga en conocimiento del Decano del Colegio de Abogados respectivo, para que pueda estar presente o delegar en algún colegiado. Como señaló la STS de 14 de abril de 1994, el criterio para precisar hasta donde puede extenderse el concepto de domicilio en relación con los locales en los que una persona ejercita su actividad profesional o negocial ha de fijarse en la nota de apertura o no al público, pues si bien es cierto “que algunos locales de negocios o despachos profesionales, en los que la actividad del titular se desarrolla sin admitir libremente el acceso a terceros, pueden formar parte de su ámbito de privacidad o intimidad, extendiéndose a ellos el concepto de domicilio [...], no cabe confundir el ámbito negocial privado con aquel que se abre al público para obtener un lucro de los asistentes al mismo”. Siguiendo tal criterio, la STS de 6 de julio de 1995 consideró que no era precisa la existencia de autorización judicial para proceder al registro de la oficina y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de las actividades propias de su actividad. El derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido.

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Verdaderamente existe una situación de desconcierto a la hora de afrontar el tema del registro de el despacho profesional de un abogado y ello en parte motivado por la situación de laguna legal existente, así como la escasa proliferación jurisprudencial sobre esta materia. II.- COMPARATIVA: ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO Y ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHO PROFESIONAL. II.1.- Concepto de domicilio. La Ley de Enjuiciamiento Criminal extiende su protección tanto a los domicilios de los particulares como a los edificios y lugares públicos, así lo establece el art. 547. Lo que debemos entender por domicilio particular viene regulado en el art. 554 de la LECrim que reputa domicilio “1. Los palacios reales, estén o no habitados por el monarca al tiempo de la entrada o registro. 2. El edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia. 3. Los buques nacionales mercantes.” A partir del concepto de domicilio privado, la jurisprudencia, amplia y extensamente, lo ha ido desarrollando, y asi lo viene definiendo al domicilio privado como “cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada y familiar, sirviendo como residencia, estable o transitoria, teniendo como finalidad la protección constitucional del domicilio garantizando este ámbito de privacidad e intimidad”. La CE se limita a declarar en el art. 18.2 que el domicilio es inviolable, sin aclarar que se entiende por domicilio, por lo que debemos acudir a la Jurisprudencia y a la Doctrina y a las definiciones que nos den otras normas legales. Nuestro ordenamiento jurídico carece de un único concepto de domicilio. Tenemos un domicilio civil (art. 40 Cc), un domicilio fiscal (art. 45 LGT), uno administrativo (art. 45 Ley de Bases de Régimen Local), un domicilio procesal (554.2 LECrim) y domicilio penal (art. 490 CP) y cada uno de ellos con un alcance y contenido distinto. ¿Qué ha de entenderse por domicilio de las personas jurídicas en relación con el art. 18.2 CE? La doctrina sostiene que ha de ser entendido estrictamente sin que el mismo pueda hacerse extensivo a todos y cada uno de los lugares en que exista un espacio o local donde la persona jurídica ejerza sus actividades La STC 121/89 matiza la inviolabilidad de las personas jurídicas en el sentido de distinguir lo que son oficinas de lo que es verdadero domicilio, precisando que sólo éste, en cuanto a espacio físico, en que se desarrolla la libertad más íntima, alejada de convencionalismos y usos sociales y lo que en él hay de emanación de persona y esfera privada de ella. II.2 Lugares asimilados al domicilio: Despacho profesional. Como ha puesto de relieve la STS de 15 de febrero de 1997, la casuística en esta materia es innumerable, ya que la casación ha obligado a la Corte Suprema a enfrentarse a los conceptos más variopintos de domicilio. Así, por reunir estas cualidades, también gozan de la protección también dispensada al domicilio los despachos profesionales. En STS de 11 de octubre de 1993, el Alto Tribunal, tras declarar que “El derecho fundamental que garantiza el artículo 18.2 de la CE se refiere al espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad...”, determinó que “en la medida en la que el trabajo, la profesión y

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la industria tienen una importancia decisiva para la autorrealización de los ciudadanos, tales espacios no abiertos al público por sus titulares, gozan de la protección que otorga dicho precepto”. Como señaló la STS de 14 de abril de 1994, el criterio para precisar hasta donde puede extenderse el concepto de domicilio en relación con los locales en los que una persona ejercita su actividad profesional o negocial ha de fijarse en la nota de apertura o no al público, pues si bien es cierto “que algunos locales de negocios o despachos profesionales, en los que la actividad del titular se desarrolla sin admitir libremente el acceso a terceros, pueden formar parte de su ámbito de privacidad o intimidad, extendiéndose a ellos el concepto de domicilio [...], no cabe confundir el ámbito negocial privado con aquel que se abre al público para obtener un lucro de los asistentes al mismo”. II.3 Concepto y Naturaleza Jurídica de la Entrada y Registro. La entrada y registro domiciliario es un acto de investigación que se puede clasificar como indirecto o de busca y adquisición de fuentes de investigación que consiste en la penetración en un recinto aislado del exterior, con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigación y de prueba y también de ejecutar una medida cautelar personal contra el imputado (detención o prisión provisional). Registrar es observar o examinar minuciosamente algo para encontrar, y en su caso, recoger los efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación. La doctrina no es unánime al respecto, así Gimeno Sendra distingue entre entrada y registro, considera que la entrada tiene por objeto la detención y/o el aseguramiento del cuerpo del delito, mientras que el registro sólo comprende la recogida y aseguramiento de prueba. No hay unanimidad en la doctrina procesalista sobre la naturaleza jurídica de la entrada y registro. Las distintas opciones se pueden reunir en dos posiciones doctrinales:

• La de quienes consideran que la entrada y registro es un acto o medida cautelar (Aragoneses Alonso, Fenech Navarro, Lorca Navarrete).

• La de los que entiende que es un acto de investigación que compromete un derecho fundamental (Gimeno Sendra, Ortells Ramos, Prieto Castro, Hinojosa).

II.4.- Presupuestos de la entrada y registro. Los presupuestos que fija el art. 18.2 CE son: el consentimiento del titular, la resolución judicial, o que el delito sea flagrante. En el mismo sentido se fijan dichos presupuestos en la LECrim, arts 545, 550 y 553. Se trata de presupuestos alternativos, de forma que la existencia de cualquiera de ellos no precisa la concurrencia de los demás. La prestación del consentimiento del titular del domicilio obvia la necesidad del mandamiento judicial, y a sensu contrario, la falta de consentimiento hace necesaria la autorización judicial, así se desprende del art. 550 LECrim. El consentimiento podrá ser oral o escrito, pero siempre de manera expresa y formal. A falta de consentimiento expreso del interesado, y no tratándose de delito flagrante, la entrada y registro ha de ir precedido del resolución judicial.

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El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Tal presencia se configura como un derecho-obligación, y solo podrá practicarse en su ausencia en determinados casos, como son cuando no se le haya en el domicilio o no quisiera concurrir, al mismo tiempo, la obligación de presenciarla al interesado supone una mayor garantía de contradicción. Si el interesado no está en la diligencia se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad, o en su defecto de dos testigos. Mención especial merece la presencia del interesado cuando esté privado de libertad o preso. En este supuesto, si que sería precisa su presencia en el registro. La Jurisprudencia viene exigiendo dicha presencia; y la ausencia del interesado por estar detenido en Comisaría, supone una quiebra inaceptable de la garantía que constituye su presencia en tales actos, exigida preceptivamente por el art. 569, y aún más, la diligencia de entrada y registro realizada en ausencia del detenido, al producirse una efectiva indefensión puede ser objeto de nulidad. Respecto a la intervención del abogado del detenido en la diligencia de entrada y registro la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se contradice; así entre otras en la sentencia de 17 de febrero de 1993 se determina que de ningún precepto legal se deduce que para la diligencia de entrada y registro sea necesaria la presencia del abogado. Por el contrario en la sentencia de 30 de octubre de 1992 se apunta la necesidad de requerir la presencia del letrado en la meritada diligencia al sugerir la solución de la invalidez del registro, afirmando que la situación de detención del acusado hubiere exigido que se le informara de la posibilidad de ser asistido por Letrado durante la práctica de la diligencia de registro, obligación derivada del art. 118 LECrim. En cuanto a la entrada y registro en el despacho profesional y la necesariedad de autorización judicial la STS de 6 de julio de 1995 consideró que no era precisa la existencia de autorización judicial para proceder al registro de “la oficina y despacho abiertos al público”. III. CONCLUSIONES.

A la vista de todo lo expuesto concluimos que hay un cierto desconcierto respecto a la entrada y registro de un despacho profesional de un abogado. Quizá sea oportuno recapitular.

Como ya hemos mencionado, la diligencia de entrada y registro está regulada en el Título VIII del Libro II de la LECrim que tiene por epígrafe “De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”, arts. 545 y siguientes.

Dentro de los 33 artículos que componen el Título se comienza por insistir en la inviolabilidad del domicilio – ya consagrada en la Constitución Española – para luego establecer con carácter general que “ El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.” Y “ Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el art. 6 de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado.” Se entiende que presta sus consentimiento cuando

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“realiza los actos para que pueda (n) tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado....”

Dispone la ley que “el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar.” Y que “Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción.” También, que “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.” En redacción dada por la Ley 22/1995 de 17 de julio “La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.” La Ley es extraordinariamente meticulosa. Dispone “ Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche. Si se opusiese, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren.

Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la diligencia, que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código penal.”

El registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado no se ordenará ni practicará “ sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.” A pesar de que “ Todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa.” Hay normas muy precisas para regular el Registro de los llamados “Palacios de los Cuerpos colegisladores”, los Templos, los Palacios Reales, los buques de la Armada, las tabernas, casas de comida y posadas, las habitaciones y oficinas de representantes de naciones extranjeras, los buques mercantes extranjeros, los Cónsules, los Notarios, los Registros de la Propiedad, Civil y Mercantil. Sin embargo, los despachos profesionales de los abogados no se mencionan de manera específica. El artículo 41 del Estatuto General de la Abogacía de 1982, disponía después de referirse al deber y el derecho de guardar secreto profesional del Abogado “En el caso de que el Decano de

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un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuera avisado por la Autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente de la práctica de un registro en el despacho profesional de un Abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional. Esta norma, hoy derogada, ha sido sustituida por el Artículo 32 del vigente Estatuto de 2001 que establece – después de reproducir el texto del artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hoy, 542 de la misma Ley “En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional.” El Estatuto prevé el requerimiento a través de norma legal que, hasta donde entendemos, no existe. El bufete del Abogado – donde se custodian papeles y documentos de terceros que han depositado su confianza en el Letrado - está pues en igual situación que cualquier otro ciudadano frente a una posible diligencia de entrada y registro. La obligación estatutaria es para el Decano pero condicionada al aviso de la autoridad judicial, o en su caso, gubernativa. Cuando la autoridad no decide avisar al Decano, éste queda liberado de su obligación, sin perjuicio de que, si lo desea, se ofrezca voluntariamente para contribuir a salvaguardar el secreto profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo número 1504/2003 (Sala de lo Penal), de 25 de febrero de 2004 (Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín) ha venido a corroborar lo anterior. Se había interpuesto un recurso de casación por quebrantamiento de forma alegándose el derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio al practicarse un registro de despacho de Abogados, en el que la policía se lleva copia informática de todos los asuntos. El alto Tribunal resuelve que no se vulnera el derecho al secreto profesional, pues es imposible deslindar en el plazo breve de un registro, cuales son los casos que interesan a la investigación, función que corresponde al juez junto al secretario en momento posterior. Se alegaba también que durante el registro no había estado presente el sospechoso sino uno de los socios. Se trataba de un tema de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico.

El recurrente esgrimía en su defensa, la forma anómala, a su juicio, en la que se llevó a cabo la entrada y registro en su despacho, negando que estuviera presente un socio abogado, ya que se trataba de un simple pasante. En consecuencia solicitaba la nulidad de todas estas actuaciones. Insistía en que en el registro no estuvo presente a pesar de que podría haber sido llamado. Denunciaba que se habían llevado copia informática de todos los asuntos de su despacho por lo que se habrían incumplido los límites del auto autorizando el registro.

Dice el Tribunal al desestimar el recurso: “La ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacionada con las pruebas necesarias para investigar una clase de delito como el que nos ocupa, ya estaba prevista incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en los que no afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe deslindar que es lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático es evidente que no se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas a la misma. En el contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnica informática son plenamente aplicables al presente, por lo que los funcionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber al llevarse el soporte informático correspondiendo al juez junto

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al secretario determinar cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos.”

En cuanto a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 18.2 de la Constitución dice el Tribunal “ El núcleo del debate gira en torno a la presencia o no de un socio abogado del bufete, que fue objeto de la diligencia de entrada y registro.....Nadie discute que el recurrente no estaba presente cuando se realizó el registro de su despacho, autorizado por el Auto de ..., pero no se puede negar que fue practicado en presencia del Secretario Judicial y de uno de los socios del despacho al que se identifica por su nombre, condición de letrado y documento nacional de identidad. A los efectos de su validez resulta indiferente que formalmente sea un socio contractual del titular del despacho o un simple pasante, lo cierto es que en esos momentos, junto con los dos testigos que asistieron, velaban por los derechos e intereses del recurrente.”

Y aquí viene lo medular de la sentencia: “El derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la Ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido. En el caso presente, no sólo se ha resguardado el secreto profesional del abogado respecto de aquellos clientes que no estaban implicados en la investigación, sino que se realiza en presencia de una persona que, siendo también letrado, velaba por los intereses del despacho del que formaba parte.”

* CONCLUSIONES:

1.- El derecho español en su código procesal penal no regula la forma de llevar a cabo la entrada y registro del despacho profesional de un abogado.

2.- Se regula de manera estatutaria en el art. 32.2 del EGAE.

3.- La Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España propuso un texto a fin de regular la diligencia de entrada y registro en los bufetes pero no ha pasado a ley procesal.

4.- El EGAE exige, a fin de salvaguardar el núcleo esencial de la actuación de los letrados, el secreto profesional, que la diligencia de entrada y registro se ponga en conocimiento del Decano del Colegio de Abogados para que pueda estar presente o delegar en quien estime procedente. Sin embargo esta normativa no es vinculante para Jueces y Tribunales.

5.- En el derecho comparado sí existe normas que regulan esta diligencia, como por ejemplo en el derecho francés.

6.- La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no a reparar su violación cuando se produzca.

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7.- La STS de 11 de octubre de 1993, el Alto Tribunal, tras declarar que “El derecho fundamental que garantiza el artículo 18.2 de la CE se refiere al espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad...”, determinó que “en la medida en la que el trabajo, la profesión y la industria tienen una importancia decisiva para la autorrealización de los ciudadanos, tales espacios no abiertos al público por sus titulares, gozan de la protección que otorga dicho precepto”. En definitiva, verdaderamente existe una situación de desconcierto a la hora de afrontar el tema del registro de el despacho profesional de un abogado y ello en parte motivado por la situación de laguna legal existente, así como la escasa proliferación jurisprudencial sobre esta materia.

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6.- INTRUSISMO PROFESIONAL.

I.- INTRODUCCIÓN. II.- EL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL EN GENERAL.

II.1.- Definición del tipo. II.2.- El bien jurídico protegido.

III.- EL INTRUSISMO EN LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA.

III.1.- Delimitación de la figura profesional del abogado. III.2 - El intrusismo en la normativa de la Abogacía Española. III.3.- Infracciones y Sanciones

IV.- EL DELITO DE INTRUSISMO EN LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA.

IV.1- Problemas concursales del delito de intrusismo. VI.2..- Jurisprudencia.

I.- INTRODUCCIÓN Históricamente, el desempeño legítimo de toda actividad profesional por parte de los ciudadanos ha constituido un fenómeno social, siendo por ello que el mismo tiene en la actualidad un reconocimiento expreso en nuestra Carta Magna.

El artículo 35 de la Constitución Española expresamente dispone que “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

No obstante, si bien en el citado artículo se proclama el deber de trabajar y el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión, es decir, el derecho al libre ejercicio profesional de todos los españoles; ya en el propio Texto Constitucional, el legislador establece una limitación al derecho referido en el artículo 36 al expresar que “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas”.

Consecuentemente, y al amparo de lo prevenido en nuestra Constitución Española, se ha elaborado una normativa exhaustiva al objeto de regular el acceso a determinadas profesiones tituladas tanto administrativa, como laboral, mercantil e internacional. A mayor abundamiento, la restricción de acceso a determinadas profesiones cuenta con un sistema de cierre por el cual se sanciona penalmente a aquél que incumple los requisitos esenciales para acceder a las profesiones cuya admisión y pertenencia está regulada.

La razón se ser de esta normativa y la finalidad perseguida con la misma es erradicar el intrusismo profesional y viene determinada por la necesidad de evitar las consecuencias que podrían derivarse del ejercicio de determinadas profesiones tuteladas especialmente por el Estado, por personas que no reúnen la capacitación exigida para ello; motivo por el cual el legislador ha entendido ajustado a Derecho incriminar expresamente el intrusismo profesional.

Al amparo de este marco proteccionista creado por el Estado Español, surge la necesidad de salvaguardar y delimitar el ámbito de acceso a la profesión de la Abogacía, dado que tal y como expresa en su preámbulo nuestro Código Deontológico “En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se

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erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva. Por ello hoy el Abogado precisa más que nunca, de unas normas de comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condición humana”.

Consecuentemente con lo manifestado, el artículo 10 del Código Deontológico previene en su apartado cuarto que “El abogado está obligado a: 4. Poner en conocimiento del Colegio todo acto de intrusismo, así como los supuestos de ejercicio ilegal, tanto por la no colegiación cuanto por hallarse suspendido o inhabilitado el denunciado, en los supuestos de que tenga noticia el abogado”; obligación que el Estatuto de la Abogacía extrapola tanto a los Colegios de Abogados como a los organismos que conforman los profesionales de la Abogacía.

La presente ponencia se desarrolla en dos capítulos: el primero de ellos se centra en el intrusismo profesional como delito, y ello por ser el sistema de cierra previsto y regulado por el legislador español; el segundo, se centra en el intrusismo en el mundo de los profesionales de la abogacía, ya que el mismo es sancionado disciplinariamente por los órganos de gobierno de nuestra profesión, así como por nuestros tribunales desde el punto de vista penal. II.- EL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL.

II.1.- Definición del tipo. II.2.- El bien jurídico protegido.

II.1.- Definición del tipo. El delito de intrusismo profesional está tipificado y penado por el artículo 403 del Código Penal de 1995, ubicado en el Capítulo V “De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo” que se incluye en el Titulo XVIII bajo la rubrica “De las falsedades”.

El tenor literal del citado artículo es el siguiente “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”.

En una primera aproximación al tipo delictivo objeto de nuestro estudio, podríamos concluir que el legislador lo ha incluido en ese título dado que la conducta llevada a término por el intruso guarda una semejanza con los comportamientos falsarios en un intento de salvaguardar y proteger la apariencia de la condición profesional de cara a la sociedad.

No obstante, dicha teoría ha sido superada por la doctrina mayoritaria la cual sostiene que el bien jurídico protegido es distinto, y ello por dos motivos:

a) Porque el artículo 403 del Código Penal va más allá de las lesiones producidas en la seguridad del tráfico jurídico fiduciario –bien jurídico protegido la fe pública-.

b) Porque si en puridad se tratase de tutelar el mismo bien jurídico habría sido innecesaria su regulación expresa.

Consecuentemente, podríamos concluir que la razón de ser de la ubicación del artículo 403 del

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Código Penal viene determinada por la vaguedad e imprecisión del bien jurídico protegido en el mismo y por no existir otro título que se ajuste mejor a su naturaleza –a sensu contrario un sector doctrinal entiendo que sería más correcta su inclusión en el Título de los delitos contra la Administración-.

Enlazando con la dificultad de determinar el bien jurídico protegido por el artículo referido, y a efectos de delimitar su contenido, naturaleza y razón de ser, es necesario determinar aquél en un intento de dilucidar cual es el bien tutelado y que resulta lesionado cuando se comete el delito, dado que es imprescindible al objeto de perfilar el objeto de tutela.

II.2.- El bien jurídico protegido.

Descubrir y determinar cual es el bien jurídico protegido y que ha llevado al legislador a incriminar expresamente el intrusismo profesional es una tarea compleja y que excede los límites de la presente ponencia. Sin perjuicio de ello, a continuación voy a trazar las líneas de lo que debería considerarse como bien jurídico protegido para la posterior reflexión particular.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han propuesto tres tesis en relación al bien tutelado y que se ve lesionado por las actuaciones del intruso, siendo estas las siguientes:

a) El interés público de que se respete la exclusiva potestad del Estado de expedir los

títulos que autorizan y capacitan para el ejercicio de determinadas profesiones –mayoritaria entre los autores-.

Esta tesis parte de una dimensión eminentemente formal que enlaza con un interés preeminentemente estatal. En puridad, y mediante la tipificación penal, se busca salvaguardar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Administración para acceder a una profesión, dada la preocupación de ésta y del Estado por asegurar el cumplimiento y control de las condiciones de habilitación profesional como presupuesto formal previo a su ejercicio.

En este sentido, matizar que no se protege la potestad estatal de emitir títulos, ya que el delito en sí protegería, lo que se ha llamado por un sector doctrinal siguiendo una importante corriente jurisprudencial, “el poder de policía del Estado de velar para que las profesiones se ejerciten correctamente”.

b) Los intereses de los particulares que se ven dañados y perjudicados por los servicios

del intruso que actúa sin la capacidad requerida para su profesión.

En relación a los intereses particulares simplemente hacer una precisión en tanto puede entenderse que el bien jurídico protegido es de titularidad individual o colectiva:

b.1.- Titularidad individual: se considera que el valor que resulta dañado con las actuaciones intrusas está constituido por aquellos bienes cuya titularidad corresponden al sujeto que acude a recibir el servicio del profesional y que se pueden ver perturbados por la actuación del sujeto que ejerce sin título.

b.2.- Titularidad colectiva: se considera que el objeto de protección son los intereses de todos los potenciales clientes o receptores del servicio, es decir, de los intereses de la sociedad, frente a la falta de capacitación o pericia (su estructura sería la de un delito de peligro en abstracto).

c) El interés de los Colegios Profesionales de que ninguna persona se inmiscuya en la

esfera de actuación de profesionales titulados y ellos por dos motivos: c.1.- Porque les causa un perjuicio moral en la medida que se resta importancia a las

actividades profesionales tituladas si cualquiera puede desarrollarlas. c.2.- Porque les causa un perjuicio económico dado que el intruso normalmente recibe

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honorarios por su actuación.

En relación a este tríptico de intereses, en la doctrina se han seguido dos posturas: por un lado aquella que considera que existe un bien jurídico que es el prevalente y que sería el interés estatal –aunque puedan lesionarse otros bienes simultáneamente-; por otro, la que entiende el delito como pluriofensivo, es decir, que afecta a una pluralidad de bienes simultáneamente.

En mi opinión y bajo mi criterio, el artículo 403 del Código Penal salvaguarda el poder de policía del Estado referido, sin perjuicio de que existan otros intereses subyacentes que sean dignos de protección, y ello por cuanto entiendo que dichos intereses adicionales no llegan a ostentar la condición de bien jurídico protegido del precepto por dos motivos:

- Porque se tratan de meros intereses cuya importancia no alcanza la gravedad mínima para movilizar a la maquinaria penal.

- Subsidiariamente, porque en el hipotético caso de que la alcanzara, ya existen otros tipos penales a los que pueden reconducirse –entre otros, a las falsedades documentales-. III.- EL INTRUSISMO EN LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA.

III.1.- Delimitación de la figura profesional del abogado. III.2 - El intrusismo en la normativa de la Abogacía Española

III.1.- Delimitación de la figura profesional del abogado.

El artículo 36 de la Carta Magna expresamente dispone que “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas...”, poniendo de manifiesto la voluntad de los constituyentes de que el ejercicio de las profesiones tituladas y, por ello, de la Abogacía, sea regulada por ley. Por este motivo y a tal efecto, existe Reserva de Ley, correspondiendo al Estado su regulación en virtud de la competencia que le otorga el art. 149.1.30º del citado Cuerpo Legal.

A parte de los distintos bienes jurídicos referidos en la presente ponencia, el motivo principal por el que la profesión de la Abogacía viene regulado se fundamenta en la firme creencia de que el servicio al ciudadano debe prevalecer por encima de los intereses particulares del sector de profesionales concreto ya que a lo largo de los siglos muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales y fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia Humana.

A pesar de ello, y hasta la fecha, el único referente normativo en relación a la figura del abogado nos venía dado por Ley Orgánica del Poder Judicial que en sus artículos 542 y ss dice que abogado es el licenciado en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, ofreciendo, así mismo, el asesoramiento y consejo jurídico; señalando, a su vez, la obligatoriedad de colegiarse a fin de actuar ante los Juzgados y Tribunales.

En idénticos términos, se pronuncia el Estatuto de la abogacía promulgado en el año 2001, aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

Así pues, el citado Estatuto perfila los requisitos necesarios para el ejercicio de la abogacía, destacando el artículo 11 que para el ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados. Concretamente, el artículo 11 del Estatuto de la Abogacía expresamente dispone “1.- La incorporación a un Colegio de Abogados exigirá los siguientes requisitos:

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a) Tener nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea... b) Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad. c) Poseer título de Licenciado en Derecho o los títulos extranjeros que, conforme a las normas vigentes, sean homologados a aquéllos. d) Satisfacer la cuota de ingreso y demás que tenga establecidas el Colegio.

2.- La incorporación como ejerciente exigirá, además, los siguientes requisitos (...)”

Consecuentemente, para el ejercicio de la abogacía es necesario estar en posesión del título de licenciado en derecho y colegiarse en un Colegio de Abogados. Tras este acceso la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el Estatuto de la Abogacía distingue entre abogados no ejercientes y ejercientes, debiendo reunir los requisitos exigidos como abogado ejerciente a efectos de actuar ante los Juzgados y Tribunales.

No obstante lo manifestado, el actual Estatuto de la Abogacía debe ser considerado como el primer fruto del pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, teniendo su razón de ser en el apartado 20 de éste que prevé explícitamente la aprobación de un nuevo Estatuto que constituya un nuevo marco normativo para el ejercicio de la profesión. De este modo, y tal y como se ha expresado, si bien simplemente prevé que para ser abogado se requiere ser licenciado en derecho y darse de alta como ejerciente en un Colegio de Abogados, en el mimo se enuncia la necesidad de promulgar una ley que regule el establecimiento de fórmulas que garanticen la preparación en el ejercicio de la profesión.

En este sentido, enmarcándose en la ambiciosa previsión que el apartado 20 del Pacto de Reforma de la Administración de Justicia enuncia, y que el Estatuto de la Abogacía hace suya, en la actualidad existe un esbozo de Proyecto de Ley para el acceso a la profesión de la abogacía que, en último término, viene a materializar el mandato constitucional, cubriendo una laguna evidente de nuestra actual organización, y que se encuentra pendiente hasta la fecha.

III.2.- El intrusismo en la normativa de la Abogacía Española. El interés privado del colectivo de profesionales ha sido considerado por parte de la doctrina como el bien jurídico tutelado por el legislador a la hora de incriminar la figura del intrusismo profesional.

En esta línea, el Consejo General de la Abogacía, en su condición de máximo órgano representativo de los profesionales de la abogacía y en uso de las facultades de autorregulación que tiene atribuidas, ha tenido en cuenta la incidencia del intrusismo en este grupo corporativo a efectos de regularlo.

El Estatuto de la Abogacía a lo largo de su articulado hace alusión al mismo en varias ocasiones con la finalidad de perseguir y evitar el mismo, expresándose con el siguiente tenor literal: “Artículo 4.- 1. Son funciones de los Colegios de Abogados, en su ámbito territorial: k) Adoptar las medidas conducentes a evitar y perseguir el intrusismo profesional”. “Artículo 34.- Son deberes de los abogados: b) Denunciar al Colegio todo acto de intrusismo que llegue a su conocimiento, así como los casos de ejercicio ilegal...” “Artículo 53.- Son atribuciones de la Junta de Gobierno: d) Ejercitar las acciones y actuaciones oportunas para impedir y perseguir el intrusismo,...”. “Artículo 68.- Son funciones del Consejo General de la Abogacía Española: t) Impedir por todos los medios legales el intrusismo y la clandestinidad en el ejercicio profesional, para cuya persecución, denuncia y, en su caso, sanción, queda el Consejo General amplia y especialmente legitimado, sin perjuicio de la iniciativa y competencia de cada Colegio”.

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La razón de ser y justificación de dicho artículo se funda en los dos motivos que a continuación se relacionan:

a) Interés moral y de prestigio del colectivo de abogados que viene conformado por el

interés en ordenar adecuadamente el servicio profesional que se dispensa a los ciudadanos, enmarcado en la capacidad de control del ejercicio profesional que corresponde a los Colegios.

b) Interés económico y gremial de dicho colectivo que viene conformado por el interés en

proteger la exclusividad de actuación de los titulados en el mercado y, por tanto, en impedir que estos sufran una disminución de clientela con el correspondiente daño patrimonial que ello supone.

Sin perjuicio de ello, y en todo caso, no podemos perder de vista que el interés moral y de prestigio coincide plenamente con el interés de la sociedad de que aquellas profesiones de especial trascendencia –como es la abogacía-, sólo se ejerzan por aquellos que están en posesión del título que garantiza la formación que se considera indispensable.

III.3.- Infracciones y Sanciones

Si bien el intrusismo profesional está previsto y tipificado por el artículo 403 del Código Penal, existen supuestos en los que la irregularidad cometida por el intruso no reuniría los elementos para ser penada por el citado Texto Legal. Estaríamos ante supuestos cuya sanción debería ventilarse por cauces extrapenales, y en este sentido el artículo 84 del Estatuto de la Abogacía expresamente dispone:

“Artículo 84.- Son infracciones muy graves: h) El intrusismo profesional y su encubrimiento”.

Sancionando dicha conducta en el artículo 87 del mismo Texto Legal con la suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo superior a tres meses y sin exceder de dos años.

Nótese que la capacidad de control de los Colegios profesionales tan sólo se extiende a sus colegiados, frente a los cuales puede ejercer su potestad disciplinaria. Frente a terceros simplemente podría impedir y denegar el acceso a la profesión en el hipotético caso de que no cumplieran los requisitos previstos. IV.- EL DELITO DE INTRUSISMO EN LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA.

IV.1- Problemas concursales del delito de intrusismo. VI.2..- Jurisprudencia.

Tipificado por el artículo 403 del Código Penal y en relación con la profesión de la abogacía, comete este delito toda persona que realiza actos propios de la profesión de abogado sin estar en posesión del título de licenciado en derecho, siendo los requisitos básicos para que se den los elementos del tipo previsto y penado:

a) La realización de actos propios de la abogacía. b) No estar en posesión del título de licenciado en derecho.

VI.1.- Problemas concursales del delito de intrusismo. Para finalizar la presente ponencia, es de interés destacar que en la mayoría de ocasiones el delito de intrusismo aparece asociado a otro tipo de delitos tal y como se observará en el

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siguiente expositivo; siendo por ello que meramente voy a esbozar los posibles problemas que pueda plantear con dos delitos por ser estos los más comunes en la práctica:

a) Delito de estafa. Este delito en casi todas las ocasiones va unido al delito de intrusismo dado que el ejercicio de la profesión careciendo de título va seguido de la exigencia de una contraprestación por los servicios prestados que, al tener su origen en una relación engañosa, podría reconducirse a los esquemas del delito de estafa.

Por este motivo, es necesario fijar nuestra atención en el bien jurídico protegido por cada uno de los delitos: el objeto de tutela del delito de intrusismo es garantizar el cumplimiento de los requisitos exigidos estatalmente para ejercer una profesión titulada; el del delito de estafa, evitar la producción de un perjuicio patrimonial en la persona que accede a dichos servicios.

Consecuentemente, siendo los bienes jurídicos protegidos distintos, concurrirá la condena de ambas por el concurso –ideal- de delitos.

b)Delito de falsedad documental. En relación a este delito, el bien jurídico protegido es la fe pública de los documentos que se ven falseados. Por tanto, no siendo consustancial la falsificación de documentos, cuando ésta se produzca deberá apreciarse el concurso de delitos.

IV.-2 Jurisprudencia. La jurisprudencia en relación al intrusismo en la profesión de la abogacía es exhaustiva, si bien en la presente ponencia, en aras de brevedad, simplemente recojo tres a modo ilustrativo. - Sentencia de TS, Sala 2ª, de 22.1.2002. Ponente D. Andres Martinez Arrieta. Supuesto de Hecho: Los acusados constituyeron una sociedad aparentando que podían prestar unos servicios para los que no estaban capacitados y exigieron a los clientes unos depósitos dinerarios que se quedaron para sí.

Los condenados constituyeron una sociedad limitada que comunicaron en medios de comunicación social como "asesoría jurídica y equipo jurídico" y ofertaron como actividades de la sociedad, entre otros, el levantamiento de embargos y subastas, cobro de morosos y cancelación de cargas. Confiados en esa propaganda, "y en la posibilidad de actuar ente los tribunales", refiere el hecho probado, varias personas acudieron a la sociedad para "el desahucio de un local" y para "la reclamación judicial de una pensión de viudedad" por lo que recibieron dinero como una provisión de fondos que estos acusados incorporaron a su patrimonio. Refiere, en el particular que interesa a este motivo, que los acusados realizaron con otras personas contratos de prestación de servicios a la sociedad y realizaron actos de mediación en préstamos personales e hipotecarios. Son condenados como autores de un delito continuado de estafa que abarca tanto las conductas realizadas por ellos mismos, sustancialmente referidas a la realización de contratos de prestación de servicios, y la realización de actividades que no pueden realizar. Condena: Pena de un año y dos meses de prisión menor, con suspensión de cargo público durante el mismo tiempo; A abonar, conjunta y solidariamente, las siguientes cantidades en concepto de responsabilidad civil: a J.S.L. 646.775 pts. a M.A.G. 331.775 pts. a L.V.L. 640.000 pts., a D.G.D. 331.775 pts., a J.A.D. 70.000 pts., y a D.P.C. 40.000 pts. - Sentencia del TS, Sala 2ª, de 29.5.1998. Ponente D. Cándido Conde-Pumpido Tourón. Supuesto de Hecho: El TS declara no haber lugar a la acción para el reconocimiento de error judicial suscitado quien fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

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Madrid como autor de un delito de intrusismo. En el año 1985, el condenado asesoró a una persona a quien le redactó un contrato de traspaso de local de negocio y otro de arrendamiento de negocio, haciéndola creer que era abogada civil y que dichos servicios se los prestaba en condición de tal. Asimismo, utilizaba en su despacho papel en el que hacía constar que era abogado sin aclarar que fuese exclusivamente "abogado canónico". Igualmente, utilizaba un sello en el que hacía constar su nombre y la expresión "Bufete EEEEEEEE". Utilizaba papel impreso con su nombre y el de J.M.A.A., con el indicativo de "abogados". También utilizaba tarjetas profesionales en las que indicaba "abogado" o "abogado especialista en causas matrimoniales". La Audiencia Provincial en virtud de la sentencia dictada en fecha 9 de Julio de 1995, condena al Sr. A.M.M. como autor responsable de un delito de intrusismo, apreciando la atenuante analógica de disminución en un 25% de su capacidad intelectual, a la pena de seis meses y in día de prisión menor y multa, accesorias, costas e indemnización. - Sentencia de AP de Murcia, Sección 4ª, de 25.4.2001.Ponente D. Antonio Salas Carceller. Supuesto de Hecho: Asesoramiento como Abogado, sin serlo y percibiendo cantidades dinerarias para la realización de actuaciones. En esta Sentencia el condenado se atribuyó ante sus clientes la condición de abogado con la finalidad de defender sus intereses ante la Entidad bancaria Banesto en relación a una póliza suscrita con la misma. A mayor abundamiento, llegó a manifestarles la necesidad de interponer un pleito contra el Banco de España que en ningún momento llegó a celebrarse, abonando por sus servicios más de un millón de pesetas. El condenado carecía del título académico oficial para el ejercicio de dicha profesión, ni tenía estudios en Derecho, simplemente había cursado el bachillerato superior y estudios de magisterio. Por dichos hechos fue condenado en concepto de autor por un delito de intrusismo, previsto y penado en el art. 403 de C. Penal, y por un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del mismo texto legal, sin a la pena, por el primer delito, de multa de nueve meses a razón de mil pesetas cada cuota diaria, y por el segundo delito a la pena de prisión de dos años, teniendo que indemnizar al cliente con las cantidades que le habían sido abonadas.