DEPOSITO

1. Definición

El articulo 1603 define lo que es el depósito, al expresar que: "Por el

depósito una persona recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla,

obligándose a devolverla cuando la pida el depositante" (art.1814 del

C.C.1984).

2. Características

El depósito es un contrato unilateral, pues, como se comprende, las

obligaciones se asientan fundamentalmente en una de las partes, el

depositario; consistiendo ellas principalmente en la custodia y en la

devolución de la cosa. Mas, como es dable, que como consecuencia de

la relación creada por el depósito, puedan surgir algunas obligaciones,

circunstancialmente, de parte del depositante para el depositario (la actio

depositi contraria) cabe hablar de un contrato sinalagmático imperfecto.

El contrato es por naturaleza gratuito, no por esencia. De ahí que cabe

que se estipule una remuneración, que ha de ser pagada por el

depositante al depositario, en reciprocidad del servicio que éste le

proporciona.

La expresión "contrato unilateral" está referida a una clasificación

acogida por un sector de la doctrina, basada en la prestación a cargo de

una o ambas partes. Más recientemente se emplean las expresiones

"contrato con prestación unilateral "con prestaciones recíprocas" y "con

prestaciones plurilaterales.

El contrato es por naturaleza gratuito, no por esencia. De ahí que cabe

que se estipule una remuneración, que ha de ser pagada por el

depositante al depositario, en reciprocidad del servicio que éste le

proporciona.

El depósito es un contrato de duración, que puede ser determinado o

indeterminado. Pero es de advertir que aun en el primer supuesto puede el

depositante en cualquier momento hacer cesar el depósito

3. Sujetos

Las personas que celebran el contrato son llamadas depositante y

depositario.

El primero es quien hace la entrega de la cosa.

El segundo es quien la recibe.

Se percibe, así, de inmediato que el contrato es uno tipificable como real.

Sólo se perfecciona con la recepción de la cosa. No es pues, un contrato

consensual. Puede existir un pactum de deponendo. Pero esto no puede

importar un contrato ya definitivo de depósito, porque tal pacto de promesa

de depósito es solo consensual, y no produce como tallos efectos propios

del depósito ni da acción ope judices para la ejecución de la promesa; y sólo

puede dar origen, en su caso, a reparación de perjuicios por culpa en la no

ejecución de la promesa.

4. Forma del contrato

4.1. Deposito Voluntario

El artículo 1814 del C.C; “por el deposito voluntario el depositante, el

depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando

se le solicite el depositante”

4.2. El Deposito Necesario

Es aquel que se produce por la sola voluntad del depositante, con la

obligación que viene a gravitar' en el depositario de tener que aceptar el

depósito.

La persona a quien se le encarga la guarda de la cosa debe aceptarla,

bastando que aquélla tenga el necesario discernimiento natural, sin

necesidad de que tenga capacidad de ejercicio. Tal deber se funda en un

principio de solidaridad social. Sólo están exceptuadas de tal deber las

personas que tengan un impedimento físico como, por ejemplo, en el caso

de un ciego, pues no podría cuidar, como sería requerible, de la cosa. El

depósito necesario, por lo demás, está sujeto a las reglas en general

instituidas para el depósito voluntario.

5. Naturaleza jurídica del Deposito

El contrato de depósito es gratuito, digamos por naturaleza, admitiéndose

que pueda pactarse expresamente una remuneración en favor del

depositario.

Puede, pues afirmarse que está pacíficamente admitido que el depósito es

por regla, por naturaleza, un contrato gratuito; de modo que la prestación del

depositario, de custodiar la cosa y devolverla, no tiene una causa credendi,

es decir no está basada en una contraprestación. Pero cabe que la

gratuidad sea eliminada y sea sustituida, por estipulación en tal sentido, por

la onerosidad.

El depósito -repetimos- es gratuito por naturaleza. Pero viene a ser oneroso

si así ha sido estipulado, es decir, si expresamente se ha convenido una

remuneración. Cabe también que esté tácitamente convenida, de acuerdo a

las circunstancias.

Convenio expreso.-En cuanto a lo primero o hay nada especial que decir:

las partes pueden por razón de la autonomía de la voluntad convencional,

determinar el pago de una remuneración. Esta sería exigible, por regla, al

término del depósito.

Convenio tácito .-En cuanto a lo segundo se ofrecen circunstancias

efectivamente en las que es usual y hasta obligatorio, abonar una cierta

remuneración por la guarda de la cosa; de modo que ello está tácitamente

acordado en el sentido de que no es necesario que se manifieste la voluntad

expresamente.

6. Objeto del Deposito

Según el art. 1814 del c.c. 1984; la cosa depositada ha de ser mueble. Esta

solución se halla hoy admitida generalmente. Como lo explica florentino,

esta restricción no responde a exigencia racional, sino, más bien a exigencia

de sistemática legislativa; ella, con todo, no significa que no pueda

estipularse un contrato teniendo por objeto la custodia de una cosa

inmueble, sólo que en esta hipótesis no se da un contrato de depósito, sino

un contrato que entra en una categoría diferente.

Sólo las cosas muebles pueden ser objeto de depósito: así resulta del art.

1814 del C.C. 1984; Cualquiera cosa mueble capaz de conservación natural

puede ser objeto de depósito. Puede tratarse de una sola cosa o de dos o

más cosas individualmente consideradas, o de un conjunto de objetos

constituyendo una universalidad, una totalidad integrante, como una

pinacoteca, una biblioteca.

La cosa depositada ha de ser corpórea, o sea, que un derecho de crédito en

sí mismo no es depositable, aunque sí lo sea el documento en que conste

dicho crédito.

El depósito puede consistir en una cosa consumible. Todo depende de que

el depositante deba restituir la aedem res. Si se puede consumir la cosa, se

está dentro del llamado depósito irregular, de que se ocupa el art 1829 del

C.C.1984.

7. Obligaciones del Depositario

Una vez perfeccionado el contrato con la entrega de la cosa, él impone

obligaciones al depositario; obligaciones que en nuestro Código están

enumeradas en el artículo 1819 del C.C. del código civil.

La primera obligación del art.1819 del C.C. 1984 califica sustancialmente al

depósito.

El depositario no adquiere ningún derecho dominal sobre la cosa; es un

mero tenedor; su obligación consiste en devolver esa misma cosa, salvo

pérdida o deterioro por caso fortuito o fuerza mayor.

La obligación de cuidar de la cosa, importa que como enseña Crome: "no se

debe, en la duda, a un tercero traspasar la custodia de la cosa. Se trata,

esencialmente de una relación de confianza, que no se traspase sin más ni

más a un tercero. Mas si la transferencia de la cosa ha sido autorizada, o

conforme a las circunstancias aparece permitida, entonces responde el

depositario, pero sólo por la elección del substituto y las instrucciones a

éste”

La obligación de no registrar, es decir, de no abrir la res deposita que ha

sido entregada dentro de un determinado continente cerrado o sellado, se

explica porque el depositante puede tener algún motivo para que se

mantenga secreto el contenido de lo que constituye el objeto mismo del

depósito.

Y el depositario debe guardar ese secreto desde que la relación negocial

creada es, por su idiosincrasia visible, una de confianza, a la cual no debe

faltar el depositario. Según el Código argentino art. 2205; inc. 42: “la

apertura cabe cuando media autorización del depositante”. Se puede decir

que la indicación casi es obvia. Salvat, comentando el Código argentino en

este asunto, escribe: "si el depositario falta a la obligación enunciada, si

fuera de los casos de excepción explicados, procede a la apertura de la caja

o bulto cerrado, pierde el derecho a invocar el valor de su declaración sobre

la identidad de la cosa depositada, puesto que quedaría la duda respecto a

si al abrirlo no había operado la sustitución de ella". Si el depositario cuando

no está autorizado para ello, procede a quitar el sello o cerradura de la cosa

depositada, incurre automáticamente en responsabilidad, según se ve de lo

enunciado en el art. 1826 del CC. 1984. Al romperse el sello o cerradura,

hay la presunción de culpa contra el depositante, pero sólo presunción juris

tantum: el depositario puede demostrar que el hecho se ha producido

por fuerza mayor. El efecto de la responsabilidad, cuando ésta alcanza al

depositario, se manifiesta en que se considerará acerca de cuál es el

contenido referente a la res deposita, lo que diga el depositario; pero ello no

de manera inconcusa, pues se admite que se acredite aserción distinta por

el depositario, como por ejemplo si presentase documento en que conste

cual es el objeto del depósito.

La responsabilidad del depositario es siempre una que se ha de basar en la

culpa en concreto del depositario, es decir, estimándose la falta de la

diligencia que debió emplear como diligentia quan in suis.

El no aprovechamiento de la cosa permite diferenciar netamente el depósito

del préstamo, ya de consumo ya de uso. El depositario a diferencia,

precisamente, del prestatario debe abstenerse de hacer uso de la res

deposita. Sólo puede hacer tal uso cuando al celebrarse el negocio, o

posteriormente, se le ha autorizado para ello Esta autorización, según lo

advierte art. 1820 del c.c. 1984, ha de ser expresa: no puede ser, pues,

presumida de ninguna manera.

El depositario responde por la pérdida o menoscabo sobrevinientes por caso

fortuito, si se presenta la circunstancia que menciona el art.1820 del C.

C.1984:” El haber hecho uso de la cosa sin consentimiento expreso del

depositante. Repetimos: que ya por haber existido ese uso indebido el

depositario está incurso en culpa”.

El depositario responderá por los provechos que obtuviese del uso de la

cosa. Ese provecho es indebido; no debió haberlo obtenido el depositario;

su causa es ilegítima. De ahí el deber de restitución por el monto que

importa el provecho, en favor del depositante, a quien como legítimamente

dueño corresponde cualquier provecho emanan te de la cosa

La violación por el depositario de cualquiera de las obligaciones del

depositario, enumeradas en los arts. 1819, 1820, 1825 Y 1837 del C.C.

1984, puede dar lugar a la rescisión del contrato

el depositario tendrá el derecho a retener la cosa depositada hasta que se le

pague lo que le es debido por razón del depósito.

8. Obligaciones Del Depositante

El pago de la remuneración es una obligación del depositante, en el

supuesto de que el contrato sea oneroso.

el depositante está obligado a pagar al depositario los gastos hechos en la

conservación del depósito, salvo pacto en contrario. Los gastos, como lo

expresa el precepto, son los efectuados en la conservación de la cosa, es

decir, en lo que se llama la custodia técnica, o sea, los gastos necesarios

para tal fin. Todos estos gastos pueden y deben ser hechos por el

depositario, para esa custodia; pero le corresponde el derecho al pertinente

reembolso de parte del depositante por esa custodia; desde que redundan

en beneficio de este último. Los gastos, por cuanto representan una

necesidad para la cosa que pertenece al depositante, deben, pues, por tal

razón, ser pagados por dicho propietario, es decir, por el depositante.

SECUESTRO

1. Definición

Artículo 1857.- Por el secuestro, dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia.

Siguiendo la técnica legislativa empleada en el Código, se ha definido el secuestro, precisando su característica esencial, que es la custodia y conservación de un bien respecto del cual existe controversia.

Se trata, de este modo, de sustraer el bien objeto de controversia entre dos o más personas confiándose10 a un tercero, de modo tal, que se evita que los 1itigantes dispongan de dicho bien mientras dure el Litigio.

El secuestro convencional, como expresa Francesco Messineo, "tiene estrecho parentesco, en cuanto a la función, con el secuestro judicial, aunque se distinga de él por su carácter de instituto de derecho sustancial y por su índole contractual. Tal parentesco deriva de la finalidad caute1ar, que es común a dos institutos; en ambos, la custodia se califica como instrumento, más que como finalidad. La finalidad caute1ar es impresa, a este contrato, por la circunstancia de que ha nacido una controversia respecto de la cosa, y que es necesario esperar su definición; pero, entretanto, hay que impedir que la cosa controvertida sea destruida, deteriorada, alterada o sustraída" Cap. cit., pág. 292).

De esta definición surge con claridad el parecido entre este contrato y el depósito voluntario, desde que en ambos el elemento básico radica en el deber de custodia y conservación. Pero también destaca el carácter de medida precaute1atoria que es propia del secuestro, dado que necesariamente se asocia con la existencia de una controversia entre los depositantes.

La obligación de custodia es el factor más importante del secuestro y sobre ella hay opiniones divididas. En efecto, muchos tratadistas afirman que la responsabilidad de quien la asume es del depositario, de donde son aplicables las reglas que existen en el contrato de depósito. Carlos Drago Correa, manifiesta que "el secuestratario (depositario en el Código Civil vigente) en cuanto a su diligencia, debe conducirse con la prudencia normal". Y añade: "A diferencia del depósito, está obligado a dar los cuidados especiales que la cosa exija" (Carlos Drago Correa, Secuestro Convencional, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, página 57). Este planteamiento no ha prosperado en el Código, pues no existe norma que así lo establezca y, salvo pacto que acentúe la

responsabilidad, el secuestratario (depositario) no tiene mayor obligación que la de poner la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (artículo 1820), de acuerdo con la remisión que hace el artículo 1867 del Código Civil. En efecto, no se encontró razones suficientes para hacer más rigurosa la responsabilidad del secuestratario, como preferimos denominarlo.

En este artículo se encuentra claramente establecida la obligación del secuestratario de custodiar y conservar el bien sujeto a controversia. Esta obligación tiene su fin natural en el cumplimien!o de otra obligación del secuestratario, que es la de restituir el bien. El Código Civil no la ha consignado por considerarla como un valor entendido. Existen otras legislaciones, sin embargo, que así lo señalan expresamente. Como ejemplos podemos citar el artículo 1798 del Código Civil italiano, el artículo 1763 del Código Civil español, el artículo 1956 del Código Civil francés, el artículo 2273 del Código Civil colombiano, el artículo 480 del Código Civil suizo, el artículo 2541 del Código Civil mexicano, el artículo 2285 del Código Civil uruguayo, el artículo 2249 del Código Civil chileno, el artículo 871 del Código Civil boliviano, el artículo 1956 del Código Civil de la República Dominicana.

Fuentes: Artículo 1798 del Código Civil italiano. Artículo 1781 del Código Civil venezolano. Artículo 2539 del Código Civil mexicano. Artículo 719 del Código Civillibanés. Artículo 831 del Código Civil griego. Artículo 1202 del Código Civil portugués.

Concordancias: Artículo 1866 del Código Civil. Artículo 643 del Código Procesal Civil.

2. Formalidad ad solemnitatem

Artículo 1858.- El contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.

La importancia que ofrece el secuestro en cuanto concierne a la existencia de un conflicto que atañe a dos o más personas y, adicional mente, el hecho de que conforme a la naturaleza del bien deba el secuestratario (depositario) administrado, hizo necesario que su celebración tenga que constar por escrito, bajo sanción de nulidad.

Sería, en efecto, riesgoso y susceptible de generar confusión con otras figuras si el secuestro pudiera ser probado por cualesquiera de los medios que permite la ley, esto es, en función del principio de la libertad de forma.

El artículo 1858 sólo exige la formalidad documentaria, que puede ser tanto un instrumento privado como público.

Concordancias: Artículo 140 inciso 4 y articulo 1871 del Código Civil.

3. Administración del bien

Artículo 1859.- Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligación de administrarlo.

Este dispositivo es uno de los más importantes del secuestro, pues supera la inercia propia del depósito voluntario y dispone que el secuestratario debe administrar los bienes que tenga bajo custodia y conservación.

La obligación a que se refiere el precepto está vinculada con la naturaleza de los bienes que el secuestratario tiene bajo custodia, ya que mientras algunos deberán ser administrados, otros no podrían sedo.

Debe indicarse que, en virtud de las obligaciones de un administrador, los frutos o su valor y las rentas que se obtengan tendrán que ser entregadas por el secuestratario a la persona a quien en definitiva se le reconozca el derecho sobre el bien cuestionado.

El hecho de que el depositario administre los bienes que se le entregan requiere una aclaración, bien explicada en el trabajo de Drago Correa, cuando manifiesta que ello" ...no implica que se le sujete a responsabilidad por cuanto que la cosa no rindió los frutos que la parte adjudicataria esperaba. Para graficar mejor la figura, pondremos el ejemplo de un hotel. En este caso, el secuestratario (el depositario) deberá alquilar los cuartos y percibir la renta, pero de modo alguno tendrá la obligación, por ejemplo, de iniciar una campaña publicitaria a efectos de que el bien rinda mayores frutos, salvo pacto en contrario" (op. cit. página 58).

Desde el momento en que el secuestratario (depositario) administra el bien o bienes entregados en secuestro, estará obligado a dar cuenta de esa función. El Código no se ha referido a ella porque lo consideró como un valor entendido. Será suficiente que los interesados (depositantes) lo soliciten, para que deba cumplirse esta obligación. Y sólo si existiera resistencia para hacerlo, habrá entonces que recurrir al Poder Judicial, ciñéndose el procedimiento al juicio de rendición de cuentas a que se contraen los artículos 475 y siguientes del Código Procesal Civil.

Citando a León Barandiarán al comentar el artículo 1636 del Código Civil de 1936, Drago Correa indica que "no se trata de una simple rendición de cuentas en sentido contable, sino de una puesta en conocimiento del mandante de los actos pertinentes

relativos al encargo realizado. Por eso el precepto habla de "cuentas", es decir, informar al mandante quien naturalmente en su calidad de dominus tiene interés legítimo de conocer acerca de la manera en que se ha llevado a cabo el cometido, en que ha consistido el encargo" (op. cito pág. 68).

La obligación de administrar el bien comprende también, como consecuencia de ella, la de rendir cuentas. Al respecto, una sentencia de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia explica que: "Es la naturaleza jurídica del encargo recibido la que impone la necesidad de que el secuestre, por el hecho mismo de administrar lo ajeno, cumpla con el deber de dar cuenta de su gestión 'al futuro adjudicatario' de la cosa: si así no procede, nace para éste la facultad de exigirle coercitivamente el cumplimiento de tal obligación dentro del mismo proceso en que se practicó el depósito, si su tramitación no ha concluido, o en juicio especial de caso contrario" (José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, pág. 526).

Fuentes: Artículo 1800 del Código Civil italiano. Artículo 2279 del Código Civil colombiano.

Concordancias: Artículos 475 y siguientes y Artículo 678 del Código Procesal Civil.

4. Terminación de pleno derecho

Artículo 1860.- Cualquier contrato que celebre el depositario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1859, concluye de pleno derecho si, antes del vencimiento del plazo, se pusiere fin a la controversia.

En la hipótesis de que el depositario administre el bien que tiene en custodia, cualquier contrato que celebre en ejercicio de esta facultad es precario (arrendamiento, etc.) y deberá concluir, pues el secuestro termina desde que se le pone fin a la controversia, lo cual confiere plena libertad de acción a quien sea favorecido por su resultado.

Concordancia: Artículo 1859 del Código Civil.

5. Enajenación del bien

Artículo 1861.- En caso de inminente peligro de pérdida o grave deterioro del bien, el depositario puede enajenarlo con autorización del juez y conocimiento de los depositantes.

Este es otro precepto que se aparta de las reglas del depósito voluntario, cuando permite al depositario enajenar el bien que le haya sido confiado, siempre que exista inminente peligro de pérdida o grave deterioro y estando además obligado a solicitar autorización judicial, con conocimiento de los interesados, para evitar excesos o abusos de su parte.

Todo induce a pensar que este precepto tendrá principalmente cabida cuando el secuestro recaiga sobre muebles, ya que casualmente son los que por su naturaleza están expuestos al riesgo de perecimiento o grave deterioro. Así lo delimita expresamente el segundo párrafo del artículo 1800 del Código Civil italiano. Empero, como no se ha hecho distingos, no existe tampoco razón para desestimar su aplicación respecto del secuestro de bienes inmuebles, si es que se dan sus presupuestos.

Se ha introducido esta norma en protección de los derechos y expectativas de los depositantes, teniendo en cuenta su pluralidad y la discrepancia que podría surgir respecto de las medidas a seguir en caso de inminente peligro, con la consiguiente pérdida de tiempo y el riesgo que esto importa.

No existe duda alguna respecto a la invocación del artículo 1859, cuando los bienes entregados en secuestro son productos alimenticios u otros consumibles y deteriorables.

En cambio, estimamos cuando menos discutible su vigencia en caso de que se trate de dinero (riesgo de una devaluación monetaria y conversión en moneda más dura), de acciones de una empresa que se encuentra en difícil situación económica, con peligro de que pierda su capital, o valores cotizados en Bolsa y que tengan una peligrosa tendencia a la baja, para poner algunos ejemplos.

Pensamos que, en definitiva, corresponderá al juez evaluar cada caso, de acuerdo con sus características; y que a su leal saber y entender otorgará o rechazará la solicitud de autorización para la enajenación, hecha por el secuestratario (depositario).

Fuentes: Artículo 1800 del Código Civil italiano. Artículo 833 del Código Civil griego.

Concordancias: Artículo 682 del Código Procesal Civil.

6. Incapacidad o muerte del depositario

Artículo 1862.- Si el depositario deviene incapaz o muere, los depositantes designarán a su reemplazante. En caso de discrepancia, la designación la hace el juez.

Este artículo se pone en el caso de que el depositario devenga incapaz o fallezca. Tratándose de una función de confianza, no será reemplazado, ni por sus representantes ni por sus herederos y ~l secuestro concluirá en cuanto a él atañe, debiendo los depositantes nombrar un reemplazante de común acuerdo y, de no logrario, la designación del nuevo secuestratario (depositario) será hecha por el juez. Se advierte de lo expresado que el Código trata de conservar en vigencia la medida precautelatoria, aun cuando en este caso cambie la persona del depositario. ¿Qué sucederá durante el tiempo que medie entre la incapacidad o fallecimiento del depositario y la designación de su reemplazante? Esta situación no ha sido prevista en el Código, pero consideramos que los herederos deberán conservar el bien en ese lapso, pues en estos casos no es operante la devolución a los depositantes.

Vale la pena indicar que:no sólo las personas naturales sino también las colectivas o jurídicas podrán desempeñar la función. En esta hipótesis, dichas personas tendrán que nombrar a la persona natural que realice los actos y gestiones propias del secuestro.

Los dos casos contemplados en el artículo 1862, son los únicos en los cuales el secuestro subsiste en la persona que señalan los depositantes o que nombre el juez, salvo que en el mismo contrato se hayan previsto otros motivos, tales como la renuncia a la función, el impedimento sobrevenido y otros análogos. Pero no significa que el secuestro no se extinga por otras razones, como pueden ser el acuerdo entre los depositantes o mutuo disenso (artículo 1313) por rescisión (artículo 1370) o resolución (artículo 1371) y, en general, por las demás causales de extinción de las obligaciones.

Concordancias: Artículos 1313, 1363, 1370 Y 1371 del Código Civil.

7. Responsabilidad solidaria

Artículo 1863.- Los depositantes son solidariamente responsables por el pago de la retribución convenida, los gastos, costos y cualquier otra erogación que se derive del secuestro. El depositario puede retener el bien en tanto no le haya sido satisfecho su crédito.

El Código confiere al depositario la protección necesaria respecto del pago de la retribución, cuando ha sido convenida, así como de los gastos, costos y, en términos generales, de cualquier erogación derivada del secuestro y que haya sido satisfecha por él, siendo los depositantes solidariamente responsables por estos conceptos y estando el depositario autorizado a ejercitar el derecho de retención mientras no se produzca dicho pago.

Los depositantes vencidos en juicio tienen la obligación de pagar las costas del mismo al depositante que en definitiva se le reconozca el derecho sobre el bien cuestionado. El Código Civil italiano establece en su artículo 1802, que el secuestratario tiene derecho a compensación si no se ha pactado otra cosa; pero, en este caso debe entenderse compensación como sinónimo de retribución.

Fuente: Artículo 1802 del Código Civil italiano.

Concordancias: Artículos 1123, 1126, 1127 inciso 1, 1128,1130 Y 1183 del Código Civil.

8. Desposesión

Artículo 1864.- El depositario que sea desposeído del bien puede reclamarlo a quien lo tenga en su poder, incluyendo cualquiera de los depositantes que lo haya tomado sin consentimiento de los demás o sin mandato del juez.

Dado que el secuestratario debe custodiar y conservar el bien controvertido, es necesario que tenga la facultad de recuperarlo en caso de despose

sión, pues de otro modo, el secuestro se extinguirá por faltar el objeto de la prestación.

Fuente: Artículo 2278 del Código Civil colombiano.

Concordancias: Artículos 920 y 921 del Código Civil.

9. Liberación del depositario

Artículo 1865.- El depositario puede ser liberado sólo antes de la terminación de la controversia con el asentimiento de todos los depositantes o por causa justificada a criterio del juez.

A diferencia del depósito voluntario, en el cual existen diversas causales por las que el depositario puede quedar liberado de su obligación, en el secuestro esto se da sólo antes de la terminación de la controversia, cuando concurre la voluntad de todos los depositantes o cuando el secuestratario tiene razones justificadas para apartarse de su compromiso, las que en definitiva serán evaluadas por el juez (impedimento sobreviniente, enfermedad grave, ausencia obligada y otros casos análogos).

Esta norma constituye una medida de seguridad adicional para los depositantes, que de otro modo se verían expuestos a que el convenio precautelatorio pueda quedar disuelto por la voluntad del depositario en cualquier tiempo y sin ningún razón valedera, siendo así que su compromiso está relacionado con la existencia y la terminación de la controversia.

Fuentes: Artículo 1801 del Código Civil italiano, Artículo 1318 del Código Civil boliviano.

Artículo 2542 del Código Civil mexicano. .

Concordancias: Artículos 1833 y 1857 del Código Civil.

10.Entrega del bien

Artículo 1866.- El bien debe ser entregado, conforme al resultado de la controversia, a quien le corresponda.

Francesco Messineo señala que "el secuestro convencional no imprime, sobre la cosa secuestrada, una marca objetiva de indisponibilidad, operante en favor del secuestrante, sino que crea una obligación personal del secuestratario de no restituir la cosa más que a la persona a quien corresponderá una vez definida la controversia, y cuya eventual violación expone al secuestratario al resarcimiento del daño, pero no afecta a la cosa secuestrada" (op. cit., pág. 292).

Como se expresara anteriormente, el secuestro está ligado a la existencia de una controversia respecto de un bien o pluralidad de bienes. Por lo tanto y una vez concluida dicha controversia, el depositario no podrá retener el bien y estará obligado, por el contrario, a ponerlo a disposición de aquél que corresponda, conforme al resultado de la misma; con la salvedad del derecho de retención establecido en el artículo 1863.

Fuentes: Artículo 1798 del Código Civil italiano. Artículo 1781 del Código Civil venezolano. Artículo 2539 del Código Civil mexicano. Artículo 719 del Código Civil libanés. Artículo 1202 del Código Civil portugués.

Concordancias: Artículos 1123 a 1130, 1857 Y 1863 del Código Civil.

11.Remisión

Artículo 1867.- Rigen para el secuestro las normas del depósito voluntario, en cuanto sean aplicables.

Como se expusiera en los conceptos generales el secuestro, con las diferencias que aparecen de su propia estructura, guarda similitud con el contrato de depósito y, por lo tanto, regirán los preceptos relativos al cuidado que debe ponerse en la custodia y conservación de los bienes entregados en secuestro; al ejercicio de la custodia y conservación de modo diverso del convenido, cuando se trata de una situación de urgencia; a la prohibición de utilizar y servirse del bien depositado en beneficio propio; a las normas sobre deterioro, pérdida o destrucción del bien secuestrado; a la entrega del bien una vez concluida la controversia, en el estado en que se encuentre y con sus accesorios, frutos o el importe de los mismos y rentas, etc.

Concordancias: Artículos 1817, 1819, 1820, 1821, 1822, 1823, 1824, 1825, 1826, 1827, 1828,1837,1841,1842,1843,1847,1848,1849,1851, 1859, 1861, 1862, 1863, 1864, 1865 Y 1866 del Código Civil. Artículos 650, 651 Y 652 del Código Procesal Civil.

Todos los artículos del Código Civil referidos al secuestro corresponden al Proyecto, con cambios de redacción acordados por la Comisión Revisora.

JURISPRUDENCIA

Depósito: custodia de títulos-valores

El depositario de títulos-valores y de documentos que devenguen intereses está obligado a practicar los actos necesarios para conservar el valor que les corresponde.

Expediente 2040-92 - Ica

Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que habiendo la actora entregado en custodia o depósito tres Certificados de Moneda Extranjera al demandado, dándose la orden expresa de negociación únicamente para uno de ellos, deben analizarse dos situaciones distintas, es decir, la creada respecto a los Certificados número cero tres mil trescientos cuatro y ciento ocho mil ciento noventinueve, sobre los que se dio una orden de custodia y, la originada en torno al certificado número cero setentitrés mil ochocientos cincuentiséis, sobre el que existió una orden expresa de negociación; que en cuanto a lo primero, es necesario esclarecer qué implicó para el banco demandado dicho encargo; que al respecto la actora invoca la aplicación del artículo mil ochocientos veintiocho del Código Civil, en cuanto establece la obligación del depositario de títulos valores y documentos que devenguen intereses, de practicar los actos necesarios para conservar el valor que les corresponde; que de acuerdo con el enunciado del artículo anterior, concordado con el artículo doscientos ocho de la Ley de Títulos Valores que considera como tales únicamente a los contenidos en ella y los que por ley se establezcan, se concluye la conveniencia de dar una interpretación restrictiva del ya mencionado artículo mil ochocientos veintiocho del Código Civil, limitando su aplicación a los documentos reconocidos expresamente como títulos valores por nuestro ordenamiento jurídico; que si bien los certificados de un título valor, no se les ha considerado como tales en la Ley de Títulos Valores, ni en el Decreto Ley de su creación; que por otro lado, los certificados en moneda extranjera son equivalentes a dinero en efectivo, careciendo de la cualidad de generar intereses, lo que sumado a lo anteriormente dicho, demuestra que no cabe aplicar el artículo mil ochocientos veintiocho del Código Civil al presente caso; que la responsabilidad bancaria respecto a los depósitos en custodia depende de las condiciones en que éste haya sido pactado, pudiendo consistir en una orden simple de depósito, con la finalidad que los documentos sean guardados en la entidad bancaria, o puede estar acompañada de indicaciones complementarias como las de su negociación, la que debe ser expresa, puesto que ello implica la atribución de fijar el precio de la transacción; que de la carta de fojas cuarentiúno, debe entenderse que la finalidad perseguida era la primera de las anteriores, es decir que únicamente se mantuvieran en poder de la entidad bancaria; que en cuanto a la orden de negociar el certificado número cero setentitrés mil ochocientos cincuentiséis que la actora dirigió al demandado mediante carta de fojas cuarenta, ésta no se llegó a

cumplir, correspondiendo al demandante probar la inejecución de la obligación por culpa inexcusable, conforme lo señala el artículo mil trescientos treinta del Código Civil; que si bien la falta de compradores arguída por el demandado no ha sido desvirtuada por la actora, tampoco ha sido sustentada de manera alguna, por lo que debe presumirse que tal inejecución obedeció a culpa leve del deudor de acuerdo a lo establecido en el artículo mil trescientos veintinueve del Código Civil, por lo que le corresponde el pago en resarcimiento del daño que podía preverse al tiempo en que fue contraída la obligación, según el artículo mil trescientos veintiúno del mismo cuerpo normativo, daño equivalente al monto del certificado últimamente mencionado y al que debe descontarse el monto que finalmente se entregó por dicho certificado al accionante: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintiséis, su fecha cuatro de setiembre de mil novecientos noventidós, en el extremo que confirmando la apelada de fojas noventiséis, su fecha siete de julio del mismo año declara fundada en parte la demanda interpuesta a fojas nueve y ordena al demandado el pago de cuarentidós mil ciento setenticuatro dólares americanos con veintiséis centavos de dólar en concepto de daño emergente, más los respectivos intereses legales que se devenguen por dichas sumas desde la fecha de la notificación de la demanda hasta su total pago; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda en este punto, declararon INFUNDADA la referida demanda en cuanto al pago de la suma antes indicada; la declararon FUNDADA en lo referente al reclamo por el vencimiento del Certificado en moneda Extranjera de Libre Disponibilidad número cero setentitrés mil ochocientos cincuentiséis y, en consecuencia; ORDENARON que el demandado cumpla con abonar el valor en dólares americanos, correspondiente a dicho certificado, descontado el equivalente en igual moneda al momento de su vencimiento, de la suma que la actora llegó a recuperar por dicho documento: declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del grado; en los seguidos por Desmontadora Apai Sociedad Anónima con el Banco de Crédito Del Perú-Sucursal Ica sobre pago de dólares; y los devolvieron.-

SS.

URRELLO;

MENDOZA;

ALMENARA;

LANDA;

RONCALLA

BIBLIOGRAFÍA

TRATADO DE DERECHO CIVIL, Contratos Nominados (Primera Parte),

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