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Serie “MonografíaS”

Derecho a la identidad. Un estudio sobre el registro de nacimiento de niños y niñas,

hijos e hijas de extranjeros en situación irregular

CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL

ARTURO ZALDívAR LELO DE LARREA

MINISTRO PRESIDENTE

MARThA MARíA DEL CARMEN hERNáNDEZ áLvAREZ

ROSA ELENA GONZáLEZ TIRADO

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INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

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ANTONIO GONZáLEZ GARCíA

INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

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ASCENSIóN E. PERALES (UNIvERSIDAD CARLOS III DE MADRID, ESPAñA)PEDRO SALAZAR UGARTE (IIJ-UNAM)

JOSé ANTONIO SáNChEZ BARROSO

SANDRA SERRANO GARCíA (FLACSO-MéxICO)FERNANDO vILLASEñOR RODRíGUEZ (ESCUELA LIBRE DE DEREChO)

JORGE ALBERTO WITKER (IIJ-UNAM)

EDITOR RESPONSABLE

RAMóN ORTEGA GARCíA

SECRETARIO TéCNICO DE INvESTIGACIóN y PUBLICACIONES

(FACULTAD DE DEREChO-UNAM)

Primera edición: agosto de 2019Editor: Rafael Caballero HernándezAsistentes editoriales: Omar G. Roldán Orozco y Verónica E. OrdoñezDiseño de portada: Stephanie Ruíz Santoscoy MartínezD.R. © 2019. Instituto de la Judicatura FederalCalle Sidar y Rovirosa, No. 236, Colonia Del Parque,Alcaldía Venustiano Carranza, C.P. 15960, Ciudad de México.Impreso y hecho en México.ISBN: 978-607-9013-30-1

ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS ..................................................................... I

PRESENTACIÓN ............................................................................. III

PRÓLOGO ........................................................................................ IX

GLOSARIO DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES CON ACRÓNIMOS .......................................................................... XV

CAPÍTULO PRIMERO

LA INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EN EL SISTEMA MEXICANO

i. De LoS niñoS y niñaS .................................................................... 1

1. Concepto de niño y niña ............................................................ 1

2. Los niños y niñas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ............................................................ 8

CAPÍTULO SEGUNDO

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO DE LA NIÑEZ

i. PrinCiPioS qUe rigen eL DereCho De LoS niñoS y niñaS ............. 19

ii. PrinCiPio De no DiSCriMinaCión ................................................. 21

iii. PrinCiPio DeL inTeréS SUPerior DeL niño ................................ 33

iv. PrinCiPio DeL DereCho a La viDa, a La SUPervivenCia y aL DeSarroLLo .................................................................................. 43

v. LoS DereChoS De LoS niñoS y niñaS ............................................ 49

CAPÍTULO TERCERO

EL DERECHO FUNDAMENTAL AL REGISTRO DE NACIMIENTO

i. inTroDUCCión ............................................................................... 57

ii. DereCho a La iDenTiDaD De LoS niñoS y niñaS ......................... 57

1. Derecho a la identidad ............................................................... 57

2. Derecho a la identidad de los niños y niñas ............................. 60

A. Nota previa al estado de personas .......................................... 71

a) El nombre ............................................................................. 73

b) Nacionalidad ........................................................................ 77

c) Filiación ................................................................................ 81

iii. eL regiSTro De naCiMienTo ...................................................... 83

1. ¿Qué es el registro de nacimiento? ........................................... 84

2. ¿Qué debe registrarse en un nacimiento? ................................ 85

3. ¿Qué personas deben registrarse? ............................................ 86

4. Importancia del registro de nacimiento .................................... 86

CAPÍTULO CUARTO

DERECHOS DE LOS INMIGRANTES

i. inTroDUCCión ............................................................................... 89

ii. De LoS exTranJeroS .................................................................... 90

1. Concepto de extranjero ............................................................. 90

2. Calidades de los extranjeros ...................................................... 94

A. Visitante .................................................................................. 96

B. Residente temporal ................................................................. 97

C. Residente permanente ............................................................ 98

D. Inmigrantes en situación irregular ......................................... 99

3. Prohibiciones constitucionales y legales para todos los extranjeros ................................................................................ 99

4. Derechos de los extranjeros en situación regular o irregular ....................................................................................... 109

iii. LoS inMigranTeS irregULareS .................................................. 110

1. El problema de la denominación .............................................. 110

2. Tipología de extranjeros en situación irregular ........................ 112

A. Sobre los derechos del extranjero en situación irregular en el derecho mexicano en la Ley General dePoblación derogada ...................................................................... 115

B. Sobre los derechos del extranjero en situación irregular en el derecho mexicano en la Ley de Migración vigente ................ 119

C. Derechos de los extranjeros en situación irregular e instrumentos internacionales ...................................................... 120

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos ............. 122

b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .......... 124

c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ........................................... 126

d) Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratoriosy sus Familiares ...................................................................... 128

e) Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convenciónde las Naciones Unidas contra la DelincuenciaOrganizada Transnacional ....................................................... 132

f) Informe sobre la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo ......................................................... 133

3. México y los migrantes irregulares .............................................. 134

CAPÍTULO QUINTO

EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UN REGISTRO DE NACIMIENTO

i. eL DereCho a La iDenTiDaD ......................................................... 137

ii. La igUaLDaD De LoS niñoS naCiDoS en TerriTorio naCionaL ... 140

iii. eL regiSTro De naCiMienTo en forMa exTeMPoránea ........... 144

iv. regiSTro De naCiMienTo y LoS PrinCiPioS De DereChoS hUManoS ........................................................................................... 146

1. Universalidad y el registro de nacimiento ................................. 146

2. Indivisibilidad y el registro de nacimiento ................................ 148

3. Interdependencia y el registro de nacimiento ........................... 150

4. Subderechos involucrados por la violación al derecho de registro de nacimiento ................................................................... 151

A. Seguridad jurídica ................................................................... 151

B. Derechos políticos .................................................................. 152

C. Derecho a la salud .................................................................. 152

D. Derecho a la educación .......................................................... 154

E. Derecho al ambiente familiar ................................................. 155

F. Derecho al trabajo y a no ser explotado ni recibir malos tratos ...................................................................... 156

G. Derecho a la administración de justicia ................................. 157

H. Otros derechos ....................................................................... 157

v. oBLigaCioneS generaLeS DeL eSTaDo en MaTeria De regiSTro De naCiMienTo vioLenTaDas ....................................... 157

1. Obligación de respetar ............................................................... 158

2. Obligación de proteger .............................................................. 159

3. Obligación de garantizar ........................................................... 161

4. Obligación de promover ............................................................ 164

5. Elementos institucionales .......................................................... 166

A. Elemento de disponibilidad ................................................... 166

B. Elemento de accesibilidad ...................................................... 167

C. Elemento de aceptabilidad ..................................................... 168

D. Elemento de calidad ............................................................... 168

vi. PrinCiPioS De aPLiCaCión ........................................................... 169

1. Contenido esencial ..................................................................... 169

2. Progresividad y prohibición de regresión .................................. 170

3. El máximo uso de recursos disponibles .................................... 172

vii. PrinCiPioS TranSverSaLeS ....................................................... 173

1. Participación-empoderamiento ................................................. 173

2. Coordinación interinstitucional ................................................ 175

3. Cultura de derechos humanos .................................................. 175

4. Mecanismos de exigibilidad ...................................................... 176

REFERENCIAS ................................................................................. 179

ANEXOS ................................................................................... 189

I

DERECHO A LA IDENTIDAD

AGRADECIMIENTOS

Este libro lo dedico al Poder Judicial de la Federación, el cual, a través del tiempo, ha forjado mi carrera como juzgador, con invaluables expe-riencias y aprendizajes, bajo una constante de cambio en favor de una interpretación del derecho bajo principios. De igual forma, al Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, doctor Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, por sus constantes aportaciones hacia una visión nueva del sistema judicial al servicio de la sociedad, con pleno respeto a los derechos humanos.

A mis hijos Dinoraths y Emmanuel, de igual forma les dedico esta pequeña aportación, que si bien no resuelve los problemas de esta na-ción, pretende que ellos al igual que su generación convivan en un país de respeto al otro, donde prevalezca el discurso de la inclusión y no del odio.

También lo dedico a Iris Jeannette e hijas, pues originan el presente estudio, en razón de que fueron vejadas en México durante algunos años, al ser víctimas de violaciones de derechos humanos por parte de diversas autoridades. El Estado mexicano primeramente las separó, enviando a las hijas —que eran menores de cinco años— a un centro asistencial en la ciudad de Xalapa, Veracruz; y a la madre, le otorgaron pase de salida a su país de origen: Honduras. Entre todas las vejaciones de las que fueron objeto, hubo una constante: la negativa reiterada de registrar el nacimiento de las niñas sólo por ser hijas de una extranjera en situación irregular; así como la discriminación y malos tratos.

Espero contribuir con las ideas que aquí se exponen a reducir el trato discriminatorio a los extranjeros en situación irregular e hijos de éstos que nacen en territorio Mexicano.

III


PRESENTACIÓN

En el estudio del derecho, muchos autores conocen las normas jurídicas establecidas; asimismo, son pocos aquellos quienes indagan sobre su origen y evolución. Pero, sobre todo, son escasas las mentes capaces de problematizar la realidad social a la que se enfrentan para derivar de ello lecciones jurídicas.

La obra que presenta Benjamín Rubio Chávez no sólo se trata de un estudio sobre la evolución y estado actual de un campo de la Ciencia Jurídica. Más allá de esto —y resultado de una minuciosa investigación doctoral— el autor expone una obra que mira hacia el futuro a partir del análisis del presente; un estudio jurídico que observa una problemática social, avanza hacia la identificación de vacíos y plantea soluciones.

Este libro surge de una defensa legal exitosa relacionada con per-sonas migrantes cuyos derechos fundamentales fueron vulnerados. El asunto se trató de una madre de origen hondureño que ingresó a México en situación irregular acompañada de su hija menor de la misma nacionalidad. El propósito de ambas era llegar a los Estados Unidos de América pero, por diversas circunstancias, se quedaron en nuestro país. Al pasar el tiempo, la madre tuvo dos hijas nacidas en territorio nacional y que al intentar registrar su nacimiento les fue negado. En aquel tiempo, el artículo 68 de la Ley General de Población establecía que para obtener el registro de un menor era necesario acreditar la legal estancia de sus padres. Cosa imposible para una persona migrante en situación irregular.

Posteriormente, estas personas fueron detectadas y recluidas por el Instituto Nacional de Migración que, adicionalmente, decidió separar a las menores de su madre. Mientras éstas fueron enviadas a un centro de asistencia en Xalapa, Veracruz, a la madre le dieron pase de salida a Honduras.

Como era de esperarse, la madre regresó a México buscando ayuda. En su andar por nuestro país, encontró al Instituto de Defensoría Pública Federal que, entre otras acciones, demandó la inconstitucionalidad de la

IV

BENJAMÍN RUBIO CHÁVEZ

norma vigente en aquel momento al aducir el derecho a la identidad de las menores. Después de dos años de diversos procesos se lograron va-rias cosas para las infantes, entre ellas, ser registradas como mexicanas y que tanto la madre como la hermana, de nacionalidad hondureña, tuvie-ran un cambio de estatus migratorio: de migrante en situación irregular a inmigrado por asimilación familiar. Asimismo, y por fortuna, se logró el reencuentro de la familia y el pago de una pequeña indemnización.

Asuntos como la migración, los derechos de los menores y las condi-ciones irregulares en las que muchas personas se hallan a nivel regional y mundial son prueba patente de que el Derecho evoluciona al ritmo que la realidad social le marca. Ciertamente, la Ciencia Jurídica se encuen-tra entre dos polos: la estabilidad y el cambio. La estabilidad se logra por medio de la institución de un marco jurídico que organiza, regula y estructura las relaciones en una sociedad determinada cuando, al mis-mo tiempo, surgen nuevas realidades sociales y patrones de conducta, pero el marco jurídico existente es insuficiente y surge el cambio social. Frente a esto, el Derecho no gana mucho negando las transformaciones sociales. Antes que ello, lo pertinente es identificar la naturaleza de esos cambios, reflexionarlos con detenimiento y desplegar un marco jurídico renovado que se adecúe a la realidad imperante para proteger los dere-chos humanos y reducir la incertidumbre jurídica.

Esto es, precisamente, lo que presenta el autor en esta obra. Una ma-nera de reflexionar tópicos torales, advertir las insuficiencias del marco jurídico vigente y proponer modificaciones que permitan salvaguardar los derechos fundamentales. En este trayecto, desde luego, el autor com-parte con nosotros una serie de ideas fundamentales para entender el nuevo paradigma de los derechos humanos. Un paradigma nada menor, pues modificó no sólo el marco jurídico para ponerlo al día, sino la forma misma de entender el Derecho y las relaciones sociales.

Este paradigma de Derechos Humanos que emplea el autor coloca a las niñas y los niños ya no como individuos subordinados a los mayores de edad, sean padres, tutores, autoridades o instituciones. Antes bien, en la obra se aborda el tema de los derechos de los niños y los principios que los rigen con un fin: hacer notar que el derecho a la identidad pertenece

V


a éstos y no al padre o a la madre y que, por tanto, no debe estar sujeto a alguna condición migratoria. Para tal circunstancia, en consecuencia, la obra analiza las diversas normas aplicables del derecho internacional y doméstico sobre los derechos de las niñas y niños.

En este sentido, uno de los derechos fundamentales de todo menor es, precisamente, el derecho a la identidad. Este derecho trata, esencial-mente, sobre una cuestión de dignidad humana, pues la identidad —el nombre, el registro del nacimiento, la nacionalidad o la filiación— es el elemento que nos introduce a la vida en sociedad, que nos hace existir formalmente y que nos convierte en parte de una comunidad, sea ésta una familia o una nación.

No es gratuito que, en otras épocas de la historia, los regímenes tota-litarios buscaran suprimir la identidad de las personas como un castigo directo a su calidad humana, como una forma de “desaparecer” a un individuo o como una manera de suprimir su existencia en sociedad. Durante el régimen nacionalsocialista alemán el estado suprimía todo indicio de identidad de los individuos que llegaban a los campos de concentración; en dichos centros, nadie podía utilizar públicamente un nombre de pila, tener una nacionalidad, un registro de nacimiento u otros elementos que lo destacara del resto.

Por ello, un Estado de Derecho está obligado a reconocer el naci-miento de una persona, mediante un documento con validez jurídica que, como señala el autor, otorgue certeza jurídica al individuo, pero también constancia de su existencia a la sociedad en que se desenvuelve. Por esta razón, nuestra constitución, a partir de junio de 2014, reconoció plenamente el derecho a la identidad en su artículo 4o.:

Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.

Como nuestra Carta Magna lo dispone, absolutamente toda persona tiene derecho a su identidad y a ser registrado de manera inmediata a su

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nacimiento. Por lo tanto, el derecho a la identidad no puede estar condi-cionado por cuestiones de edad, sexo, orientación sexual, raza, religión o condición migratoria. Por el contrario, los Estados están obligados por medio de diversas convenciones internacionales a expedir documentos de identidad sin importar si las personas pertenecen o no a su nación.

Actualmente nuestra normatividad en la materia —el Reglamento de la Ley de Migración— no tiene prevista la visión protectora que propone el autor. En lo que respecta a la protección de migrantes que transiten por territorio nacional, el reglamento hace referencia al principio del interés superior del menor, en el sentido de que debe ser un referente para todos los procedimientos migratorios donde estén involucrados los menores, especialmente si se trata de cuestiones de unificación familiar, regulación de estancia, reconocimiento de condición migratoria y retor-no asistido.

Ninguna de estas cuestiones contempla el registro de nacimiento, como lo aborda el autor. Por esa razón, esta obra no sólo aporta a la interpretación jurídica de lo que prevé la norma reglamentaria sino que invita a plantear una reforma que amplíe la protección de los derechos fundamentales de los menores.

Aunque las migraciones han existido desde el surgimiento mismo del ser humano, es cierto que los procesos de globalización han acentuado este fenómeno social. Para los Estados nacionales, admitir individuos que no pertenecen a su territorio ha sido un proceso complejo, paulati-no y lleno de resistencias. No obstante, es preciso señalar que cada vez existen menos Estados nacionales sin influencias externas. El comercio, la guerra, los procesos políticos, el turismo, el desarrollo de la ciencia y tantos otros procesos de la humanidad han convertido al mundo en una aldea global, en donde todo coexiste y donde los problemas son compartidos.

Bajo este escenario, es insuficiente esgrimir argumentos nacionalis-tas para negar derechos fundamentales, como lo es la identidad a niños menores de padres migrantes en condiciones irregulares. El derecho no puede acorazarse en estructuras rígidas y pétreas con el potencial de vulnerar los Derechos Humanos. Como el autor lo plasma a lo largo

VII


de la obra, es tiempo de tratar el fenómeno de la migración —y sus pro-blemas asociados— desde una perspectiva humanista, que garantice los derechos humanos de las personas migrantes.

Dr. aLfonSo PéreZ DaZa

Consejero de la Judicatura Federal

IX


PRÓLOGO

Como prologuista —y con ello, portadora o recipiente de una deferencia que aún no sé si merezco pero que agradezco profundamente— quisiera comenzar por destacar la evolución profesional de nuestro autor, subra-yando que desde 2008, año en el que inició la investigación que prin-cipió esta obra objeto de prólogo, hasta la fecha, ha crecido de manera vertiginosa y no ha sido una suerte encontrada por casualidad, sino fruto del trabajo, tesón, rigor, perseverancia e inteligencia depositada como asesor jurídico del Instituto de la Defensoría Pública Federal, juez de distrito en Villahermosa, Tabasco; en Naucalpan, Estado de México y en Querétaro, Querétaro; y en la actualidad como Magistrado en Naucalpan de Juárez, Estado de México.

En la Universidad Cristóbal Colón del puerto de Veracruz, aquél estudiante de doctorado enfocado, amable, respetuoso y destacado dio pruebas de su excelencia, al generar un pensamiento autónomo, crítico y comprometido. Sin lugar a dudas, por todo el esfuerzo, seriedad y rigor depositado en esta obra, la consideramos no sólo un referente imprescin-dible para el lector que quiera abocarse al conocimiento y/o estudio del derecho a la identidad, bajo la perspectiva de un estudio sobre el registro de nacimiento de niños y niñas, hijos e hijas de extranjeros en situación irregular, sino que, además, se constituye, como referente profesional a seguir desde la congruencia de sus palabras y sus actos.

De esta manera, y con la base expresada, el libro que el lector tiene en sus manos surgió a partir de un caso práctico en el que nuestro autor, Benjamín Rubio Chávez, fungía como defensor y en el cual la constan-te fue la violación de derechos humanos a una migrante en situación irregular y a sus hijas, a quienes durante algunos años le fue negado el registro de nacimiento.

Como decimos, la investigación se inicia en 2008 y se propone como tema para la tesis doctoral que iniciaba, en ese momento, nuestro actual y magnífico doctor Rubio; un proyecto perfecto de investigación para poder analizar y tener una visión omnicomprensiva de una temática, el derecho a la identidad, sin lugar a dudas fascinante y necesaria para

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sentar premisas fundamentales a favor de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes más vulnerables.

La temática se circunscribe en México, ya que forma parte de uno de los principales corredores del mundo con mayor tasa de migración y en concreto migración irregular en donde los menores están presentes, un tema singular de una gran complejidad.

La mamá de las menores, de origen hondureño, ingresó a México en situación irregular acompañada de una menor de la misma naciona-lidad; su propósito era llegar a los Estados Unidos de América pero, por diversas circunstancias, se quedó en el país. Pasados algunos años tuvo dos hijas más, nacidas en territorio mexicano, menores que al intentar registrar su nacimiento les fue negado. En aquél momento, el artículo 68 de la Ley General de Población expresaba que para obtener el registro de un menor era necesario acreditar la legal estancia de sus padres, un imposible para una persona migrante en situación irregular.

Transcurrido un tiempo, fueron detectadas y detenidas por el Instituto Nacional de Migración, el cual al tenerlas recluidas decidió separar a las menores de su madre, a ellas las envió a un centro de asistencia en la ciudad de Xalapa, Veracruz, y a la madre le dieron pase de salida a Honduras.

Como era de esperarse, la madre regresó a México para buscar ayuda y así llegó a la Defensoría Pública Federal, en donde nuestro autor fungía como asesor jurídico y en donde, entre otras acciones, se demandó la inconstitucionalidad de la norma vigente en aquel momento aduciendo el derecho a la identidad de las menores.

Después de dos años con diversos procesos, se consiguió el registro de las dos menores como mexicanas; igualmente, la madre y la hermana hondureña obtuvieron cambio de característica migratoria: de migrante en situación irregular a inmigrado por asimilación familiar por lo que se logró el reencuentro de la familia, así como una pequeña indemnización.

Este caso de separación de una familia en situación migratoria irre-gular, que ocurre en el contexto mexicano, bajo las reglas y las autori-dades mexicanas, bien pudiera ser un caso típico de los múltiples que

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se presentan el contexto norteamericano; ampliamente criticado y, por regla general, con finales no tan afortunados.

Una vez más, se constata que la mera declaración de derechos y obligaciones en un texto jurídico, aun en la Constitución Política de un país, no garantiza su ejercicio y su eficacia; es decir, hablamos de un falso universalismo de los derechos humanos en los Estados y una absoluta ignorancia de la protección de niñas, niños y adolescentes, bajo una capa que pudiéramos llamar “adultocentrismo”. Un claro ejemplo de la problemática puede observarse en las sucesivas caravanas que han cruzado México desde octubre 2018 a mayo 2019, en donde persisten en los adultos un alto grado de desigualdad y discriminación, yo diría que también de invisibilidad, donde el tema se recrudece cuando hablamos de menores y más aún menores migrantes o menores de padres migran-tes en situación irregular.

Lograr el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes, como sujetos con derechos y sujetos sociales es un imperativo y sólo se hará previa instauración de igualdad de derechos para todas las personas, sin distinción, con un discurso verdaderamente universalista a nivel nacio-nal e internacional de los derechos humanos.

La protección de derechos humanos en general (ciudadanía, nacio-nalidad, residencia habitual) y el sistema de protección de los menores en particular (familia, sociedad y Estado) están en proceso de cambio o, al menos, en un proceso de cambio de estrategias, al percatarse que los flujos migratorios ya no llegan sólo con la intención de residir temporal-mente sino también con la intención de quedarse. Las circunstancias y la variedad está servida, no es algo premeditado sino algo a lo que se ven obligados aquellos que dejan sus lugares de origen en busca de mejores oportunidades laborales y de seguridad ante actos deplorables que van en incremento —pobreza, violencia, explotación, guerras, desastres natu-rales, cambios climáticos, etcétera—.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, la Carta Magna de la niñez, ha servido para desmantelar la consideración de la niñez migrante acompañada como la única existente y para construir nuevas concepciones —como es la niñez inmigrante no acompañada en sus múltiples perfiles y tipologías— pero también para

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reforzar la protección de esta población genuinamente vulnerable. Así, diferencia entre “menor extranjero no acompañado”, artículo 20, como aquel que se encuentra solo, sin la compañía de ningún familiar, guar-dián o tutor legal; del “menor extranjero separado” de sus progenitores, o de sus tutores, pero no de otros familiares, artículo 9 y 10, es decir, pone al relieve la situación de los menores separados y la reunificación en el Estado del que no son nacionales. La Convención de 1989, por medio de su Comité de los Derechos del Niño, interviene de manera crucial como órgano de interpretación, supervisión y control de dicha Convención; un órgano que emite Observaciones Generales que sirven de guía de actuación a los Estados parte y en donde el tema pergeñado está más que presente.

De vuelta al caso que condujo a la investigación vertida en el libro que tenemos el honor de prologar, vemos que el asunto originó este trabajo en el cual se aborda el derecho a la identidad de los menores cuando éstos son hijos de migrantes en situación irregular, como decimos, tema de gran importancia pues trata de dar luz y voz a aquellos sujetos con un alto grado de vulnerabilidad.

En el libro se aborda el tema de los derechos de los niños, los prin-cipios que rigen y todo ello con un fin, es decir, el hacer notar que el derecho a la identidad pertenece a éstos y no al padre o la madre, por tanto, no deben estar sujeto a ninguna condición migratoria, para tal circunstancia se analizan las diversas normas aplicables en el ámbito internacional y nacional o doméstico sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

De igual forma, se aborda el derecho de los migrantes, destacando la evolución que ha tenido nuestro sistema mexicano en el derecho a la identidad, pasando del nulo reconocimiento de ese derecho a su estable-cimiento en el orden Constitucional, haciendo mención de la evolución de la Ley General de Población a la Ley de Migración que también reconoce el mismo y, de igual forma, destacando las diversas normas internacionales que la contemplan.

Igualmente, se aborda el derecho al registro de nacimiento como tal, como el derecho que hace visible al ser humano, sin el cual no se

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pueden ejercer otros derechos; así se menciona la relevancia del respeto a la identidad, vía registro de nacimiento.

Se analiza qué ha sucedido al respecto en el sistema local, donde se hace patente que, en el mejor de los escenarios, diversas normas locales ya fueron adecuadas al sistema de derechos humanos.

Definitivamente, hay evolución en las normas y ello se constata por medio de un análisis sobre si el Estado mexicano ha respetado sus obligaciones de cumplir, proteger, garantizar y promover el derecho a la identidad. De igual forma, se analiza si éste ha cumplido con los elemen-tos institucionales, con el principio de aplicación y los principios trans-versales. Lo anterior se hace pensando que de nada sirve un derecho si no se conoce, y de nada sirve conocerlo si no es posible su exigencia —si no es posible vivirlos—.

Sin lugar a duda —y con la claridad de que no soy objetiva en mis apreciaciones, por conocer de primera mano la persona del autor, y agradecer el que me honrara como directora de su tesis doctoral— la evolución del proceso de investigación que inicia cuando en la norma constitucional mexicana no estaba reconocido el derecho a la identidad en forma expresa; cuando la Ley General de Población, en su artículo 68, establecía como regla para el registro de nacimiento de menores de padre y/o madre extranjero acreditar la legal estancia en el país, lo cual fue un reto.

Como sabemos, no es hasta agosto de 2014 cuando el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos proclama el de-recho a la identidad; igualmente, se deroga la Ley General de Población y en la Ley de Migración se reconoce expresamente el derecho a la iden-tidad de los menores hijos de extranjeros en situación irregular y se deja de solicitar que se acredite la legal estancia. Con todas estas variantes, hubo un sesgo en la tesis doctoral, ya que el punto central de ausencia de reconocimiento del derecho a la identidad ya estaba reconocida tanto en la Constitución como en la norma secundaria. Bajo esa circunstancia, se estudió la evolución del derecho a la identidad y las obligaciones del Estado en ese rubro, en donde se encontró que no están cumplidas del todo. Se destaca que no basta el reconocimiento de un derecho humano, sino lo importante y trascendente es —como ya expresamos— el vivirlos,

XIV


y ante el incumplimiento por parte del Estado en varias obligaciones, se vuelve difícil lograr ese fin.

Finalmente, en abril de 2015, con todos los objetivos cumplidos, el Magistrado Rubio presentó su examen doctoral y dada la calidad del trabajo se propuso su publicación; una realidad presente, mediante el ar-bitraje y autorización de la publicación bajo el prestigioso sello editorial del Instituto de la Judicatura Federal. Reiteramos nuestra felicitación y el deseo de éxito rotundo ante una contribución jurídica que marca pauta indubitada tanto en el contexto nacional como en el internacional.

Dra. nUria gonZáLeZ MarTín

Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México

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GLOSARIO DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS

Y ORGANISMOS INTERNACIONALES CON

ACRÓNIMOS.

Belém Do Pará

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

CCF Código Civil Federal

CCDF Código Civil del Distrito Federal

CDESC Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CDH Comité de Derechos Humanos

CECA Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

CDN Convención sobre los Derechos del Niño

CIPTMF Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares

XVI


CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CRC Comité de los Derechos del Niño

DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

LA Ley de Amparo

LGP Ley General de Población

LGS Ley General de Salud

LM Ley de Migración

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

TUE Tratado de la Unión Europea

UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

1


CAPÍTULO PRIMERO

LA INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS

NIÑOS Y NIÑAS EN EL SISTEMA MEXICANO

I. De los nIños y nIñas

1. ConCePTo De niño y niña

Por mucho tiempo se concibió al niño —en sentido genérico—1 como un pequeño hombrecito carente de derechos y obligaciones, sujeto a las decisiones de los mayores de edad por razón de una sujeción jerárquica impuesta desde la norma, bajo la consideración de que éstos, por su edad, no pueden discernir entre lo bueno y lo malo, perspectiva que parte de una justificación razonable, pero no por ello absoluta ni única. Lo cierto es que los niños y niñas requieren protección; sin embargo, ello debe partir de la puesta en marcha de una serie de derechos en favor de su pleno desarrollo.

La evolución del pensamiento humano y de las ciencias vinculadas con la personalidad ha permitido modificar la concepción que se tiene del niño y la niña, que ha transitado de ser un objeto de protección a un sujeto de derechos, al reconocer que no son adultos chiquitos, ni objetos de tutela de los padres, sino que se trata de personas en desarrollo2 cu-yas capacidades se encuentran en expansión; por lo que, para lograr el pleno desarrollo de su personalidad y de sus potencialidades, había que modificar el centro de atención de la protección de la persona del menor y la de sus derechos.

El cambio de paradigma trajo como consecuencia la denominada protección integral referentes a una serie de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo fundamental en

1 Referido también a la niña, con un lenguaje sexista que prevaleció hasta las últimas décadas del siglo XX.

2 Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo, La justicia de menores a luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, SCJN, México, 2009, p. 224.

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la consideración social de la infancia,3 cuyo principio rector es el interés superior de los infantes, que considera que los niños se encuentran en condiciones de máxima vulnerabilidad, y que, para lograr un desarrollo natural de su personalidad, requieren de una atención y protección es-pecial por parte de la familia, la sociedad y el Estado.

Este cambio llevó, en primera instancia, a establecer qué debe enten-derse por niño y niña desde el punto de vista jurídico, tarea que no ha sido fácil, dado que esa definición o conceptualización se ha quedado a criterio de lo que establezca una ley ordinaria, lo cual desde luego puede resultar arbitrario, ya que se deja a voluntad del legislador la res-ponsabilidad de definir las palabras, situación que provoca diversidad y entendimiento sesgado del concepto.

Durante mucho tiempo, las normas jurídicas que definieron la pa-labra niño o niña estuvieron influenciadas por la llamada “doctrina de la situación irregular”, la cual consideró que son niños quienes tienen sus necesidades básicas satisfechas; y menores, quienes se encuentran marginados socialmente y no pueden satisfacer sus necesidades básicas.4

Lo anterior resulta criticable, ya que el estado de necesidad de una persona no debe ser elemento primordial para definir qué es un niño o niña, pues ello debe partir de sus elementos físicos y mentales y no de su supervivencia. Bajo dicha influencia, gran parte de las legislaciones op-taron por establecer un sistema de protección de los niños y otro de los menores: los niños protegidos por la tutela de sus padres y los menores protegidos por el Estado.

El avance paulatino en la concepción permitió el abandono del es-tado de necesidad como punto de partida de la definición, que ahora parte de una definición cuya referencia es la edad de la persona y la protección de sus derechos.

Así, la CDN representó un cambio de paradigma en lo referente a los derechos de éstos, al reconocerlos como sujetos de derecho y, por ende,

3 García Méndez, Emilio, Infancia y Adolescencia. De los derechos y de la justicia, UNICEF-Fontamara, Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2001, p. 29.

4 Villanueva Castillejos, Ruth, Los menores infractores en México, Porrúa, México, 2005, p. 227.

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de responsabilidades. En su artículo 1, establece que niño es: “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.5

La anterior definición resulta tradicional y —a mi consideración— errónea por tres razones: la primera, porque no debe aceptarse como cierto que un niño sea todo ser humano menor de dieciocho años, ya que un menor de esta edad pero mayor de doce, es todo menos niño o niña, es un adolescente; segunda, la ley no puede ser el medio para establecer excepciones o salvedades de cuándo se deja de ser niño o niña, ya que dejar la carga a la ley sobre esta cuestión llevaría al extremo de considerar en cierto país a un niño, cuando éste es menor de dieciséis años, pero si contrae matrimonio a los catorce lo deja de ser. Por otra parte, si su cultura establece que niño es el menor de doce años, lo será a partir de esa edad, hecho que convierte en falaz la definición del instru-mento internacional, pues parte del punto que un niño es y será siempre el mismo, independientemente de la edad que pueda prescribir una ley o de las excluyentes que ésta establezca para dejar de serlo; tercera, el numeral no hace diferencia entre niño y niña, cataloga por igual a dos entes que son diferentes física y mentalmente, así como son diferentes en sus necesidades y expectativas.

Sobre el tema del concepto de niño obtenido de la CDN, considero que lo conveniente es definir correctamente qué es un niño y niña, o bien, abstenerse de establecer el término niño y referirse sólo al menor.6

Las Reglas de Beijing indican algo parecido a la CDN, al establecer en el numeral 2.2 que: “menor es todo niño o joven,”7 sin precisar en su texto qué es un niño o niña, pero contrario a la Convención, no cataloga por igual a los menores, ya que en dicho instrumento jurídico, los meno-res pueden ser jóvenes o niños, hecho que implica un avance, ya que no

5 El Estado mexicano lo ratificó el 21 de septiembre de 1990 y fue publicado en el DOF el 25 de enero de 1991.

6 D Antonio, Daniel Hugo, Derecho de menores, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 453.

7 Resolución 40/33, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijíng”, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 29 de noviembre de 1985, disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/OTROS%2018.pdf.

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es científicamente posible sostener que todo menor de dieciocho años fuera un niño o niña, sólo es criticable el hecho de no precisar cuándo se está ante esa figura humana.

En México, en el año 2000, se aprobó y publicó la Ley para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes,8 en la cual si bien no se definió científicamente qué es un niño o niña, se estableció en el artículo 2 un parámetro con base en la edad, al conside-rar que “son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos”, parámetro que no es arbitrario, ya que fue obtenido con bases científicas que determinan que un niño es todo aquel que no ha cumplido esa edad y que, por sus condiciones físicas y psíquicas, no tiene la madurez para ser considerado adolescente.

Lo anterior deviene de estudios en materia de psicología, los cuales en sus diversas teorías (psicoanalítica de Sigmund Freud, psicogenética de Jean Piaget, o la teoría del niño turbulento de Henri Wallon) coinci-den respecto a las edades de las diversas fases de la infancia. Cada uno de los autores las llama de diversa manera, pero concluyen que la edad tope de los niños y niñas son los albores de los doce años.

Así, tenemos que conforme a la teoría psicoanalítica de Sigmund Freud, la niñez presenta las siguientes fases:

• Oral, que comprende el primer año de vida;• Anal, que va del primero a los tres años de vida;• Fálica, de los tres a los cinco (entrando a los seis años);• De latencia, de los cinco o seis años, de los once o doce

años; y,• Genital o pubertad, de entre los once y doce años.

En cambio, Jean Piaget establece los siguientes periodos en su teoría de la psicogenética:

8 La mencionada ley, fue abrogada mediante Decreto publicado en el DOF el 4 de diciembre de 2014, en el cual se publicó la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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• Sensoriomotor, de cero a dos años;• Preoperacional, de los dos a seis años;• Operacional, concreto de los seis a los doce años; y,• Formal, de los doce a los dieciséis años.

Finalmente, la teoría del niño turbulento de Henri Wallon, establece los siguientes estadios:

• De impulsividad motriz, de los cero a los seis meses;• Emocional, de los seis a los doce meses;• Sensoriomotor, de uno a los tres años;• De personalismo, de los tres a los seis años;• De pensamiento categorial, de los seis a los doce años;

y,• De la pubertad y la adolescencia, a partir de los once o

doce años.

Al respecto, Freud parte de la llamada pulsión sexual de la infancia que refiere a la energía para hacer algo; Piaget menciona el desarrollo in-telectual de naturaleza biológica a partir de su relación con el desarrollo humano desde sus orígenes; y Wallon destaca el origen y desarrollo de los procesos psicológicos.

Aunque el enfoque de estudio de las teorías mencionadas sea diverso, éstas son coincidentes en lo que interesa: que la pubertad o adolescencia comienza entre los once y doce años de edad, lo que permite advertir que esa es la etapa final de la niñez desde todos los puntos de vista que se le quiera estudiar en el ámbito de la psicología.

Lo anterior, permite establecer que el legislador mexicano no fue arbitrario al establecer que niño es: “el menor de doce años”, ya que su aproximación normativa está basada en estudios científicos que mues-tran razones justificadas del enunciado normativo.

Con todo esto, se puede concluir que no hay norma internacional o nacional que establezca una definición de niño o niña, los conceptos normativos analizados parten de un punto coincidente: la edad de la persona como medio para definir la palabra; hecho que no es erróneo.

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Sin embargo, tampoco es correcto pues podría resultar discriminatorio por dejar de considerar aspectos objetivos y subjetivos de la persona llamada niño o niña.

Así pues, la definición de niño y niña no debe partir de elementos o excluyentes normativos, sino de elementos biológicos y conductuales que permitan establecer estándares científicos y universalmente recono-cidos, de cuándo se es niño y niña, a efecto de que, en todo país, sean reconocidos de la misma forma. Postura que ha sido sostenida por la Corte IDH, al establecer que la palabra “niño” posee un sentido biológi-co o psíquico más que jurídico;9 desafortunadamente esta jurisprudencia estableció que, para el caso analizado, no era necesario conceptualizar la palabra niño, ya que el problema quedaba resuelto al nombrar con la palabra menor tanto al niño, niña o adolescente.

Se considera desafortunado el criterio mencionado, ya que englo-bar como un todo dentro de la palabra menor, es perder de vista sus diferencias y necesidades, así como sus diversos derechos. A manera de ejemplo, con su teoría, Piaget logró un cambio en el pensamiento de la humanidad, al señalar que el niño tiene estructuras de pensamiento propias, las cuales lo hacen ser diferente al adulto y al puberto. Así, la lógica del niño es distinta a la del adulto, a la del joven y a la del puberto, no porque le falten conocimientos, sino porque su esquema de pensa-miento es diferente; con esta sencilla conclusión, cambió el paradigma y comenzó a definirse al niño con base en lo que es y no mediante sus carencias en comparación con el adulto.

Por tanto, definir la palabra niño o niña tiene relevancia, pues la omisión de ello ocasionaría una regresión a los siglos pasados, donde éstos pasaron desapercibidos e ignorados. En su libro El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Philippe Ariès destacó que: “antes del siglo XVII no hay infancia, o no trataba de representársela; nos cuesta creer que esta ausencia se debiera a la torpeza o a la incapacidad. Cabe

9 Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez a la opinión consultiva, sobre “condición jurídica y derechos humanos del niño”, 28 de agosto de 2002, p 1, párrafo 4, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_garcia_17_esp.doc.

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pensar más bien que en esa sociedad no había espacio para la infancia”,10 su aseveración se sustenta en el hecho que no hay reproducción icono-gráfica de los niños en las obras pictóricas anteriores a dicha época.

La postura del mencionado historiador la podemos asemejar a nues-tro tiempo, en el cual nos interesamos por los derechos de los niños; sin embargo, por lo menos normativamente no hay ánimo de definirlo, y no por torpeza o incapacidad (siguiendo al autor), sino por no querer dar espacio a un concepto que permita diferenciarlo de la del menor, y con ello impedir la discriminación.

El filósofo del derecho Neil MacCormick, en el artículo “Los dere-chos de los niños: un test case para la teoría de los derechos”,11 analizó la teoría de la voluntad sobre la teoría del interés. La primera de ellas re-fiere que los derechos son capacidades normativas que otorgan al titular la facultad para exigir el cumplimiento de una obligación, en tanto que la segunda sostiene que los derechos son intereses individuales jurídica-mente protegidos, en los que no se requiere la voluntad de sus titulares para exigir su cumplimiento: concluye que los derechos de los niños se justifican mediante la teoría del interés.

Las versiones de Philippe Ariès y Neil MacCormick concretan su análisis a propósito del criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que omite definir qué es un niño y niña. La conclusión de los autores citados permite advertir la importancia de la infancia, ya que mediante un análisis a profundidad se podría obtener un concepto uni-versal respecto de ellos, lo cual, a la postre, puede definir exclusivamente cuáles son los derechos que implican un interés superior.

Se puede ahondar en torno a la necesidad de definir la palabra niño y niña, y seguramente encontremos mayores razones para justificar la ne-cesidad de una definición normativa que abarque aspectos fisiológicos y psicológicos; no obstante, pareciera que debemos conformarnos con las definiciones normativas otorgadas por los instrumentos internacionales

10 Ariès, Philippe, El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Taurus, México, 2001, p. 1.

11 MacCormick, Neil, “Children s rights: A test case for theories of rights”, en Legal right and social democracy, Oxford University Press, Estados Unidos, 1982, pp. 305-316.

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y nacionales ya expuestos, con la esperanza de que en próximos tiempos éstos se transformen y definan qué es un niño y niña, para abandonar las aproximaciones y convertirlas en la conclusión de un estudio científico multidisciplinario.

Mientras lo anterior no ocurra, al no ser el tema central de este tra-bajo, se omite realizar un concepto acerca de qué es un niño o niña, ya que existirá siempre el rasgo sesgado de la definición, al no considerar todas las ciencias que pueden participar en la conceptualización de ese ser humano.

Sin embargo, las aproximaciones y descripciones normativas estable-cidas en este apartado permiten advertir ciertas características de los niños y niñas, que van desde su edad hasta sus aspectos psicológicos y que destacan la importancia de ellos en relación con sus derechos.

2. LoS niñoS y niñaS en La ConSTiTUCión PoLíTiCa De LoS eSTaDoS UniDoS MexiCanoS

Como se ha expuesto en el apartado anterior, no hay realmente defi-niciones normativas acerca de qué es un niño y niña; empero, debe destacarse como un hecho importante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 4, dedica tres párrafos a ellos, al establecer lo siguiente:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

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El contenido de la carta magna muestra que el constituyente tuvo cla-ro que existen una serie de derechos para la niñez que comprenden a los niños y niñas, derechos que si bien están reconocidos en otros artículos para toda persona, era necesario destacarlos en forma específica para dejar patente que no fueron olvidados por la máxima norma.

Asimismo, se debe resaltar que, conforme a dicho precepto constitu-cional, se desprende que el niño y la niña son titulares de diversos dere-chos fundamentales, lo que implica que éstos pueden exigir su ejercicio; no obstante, la misma Constitución establece que para su ejercicio, se requiere que los ascendientes, tutores y custodios los preserven y exijan; es decir, obliga a éstos a ser quienes en primera instancia provean al niño de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Dicha obligación, impuesta desde la Constitución a los ascendientes, tutores y custodios, para que provean a los niños y niñas de los derechos fundamentales allí establecidos, es de alguna forma indebida, ya que co-rresponde al Estado crear los medios idóneos a efecto de hacer cumplir los derechos fundamentales de todo ser humano; por tanto, debe ser obligación del Estado proveer la alimentación de los niños, así como la educación y el sano esparcimiento, aunado a los demás derechos consti-tucionales que establece el texto fundamental.

Cierto es que los ascendientes, tutores y custodios tienen la obliga-ción, por vía de representación, de lograr que las niñas y niños ejerzan sus derechos fundamentales; sin embargo, no por ello se exime al Estado la obligación de otorgarlos, pues debe proveer los medios necesarios para que éstos, por medio de sus representantes o por sí solos, ejerzan sus derechos.

Pensar a la inversa y dejar la obligación de preservar los derechos fun-damentales a los ascendientes, tutores y custodios, es permitir que niños y niñas no ejerzan los derechos cuando, por alguna razón, no tienen ascendiente, tutor o custodio; o bien, porque aun teniéndolos, éstos no desean preservarlos. Ambos supuestos son comunes en la vida cotidiana de este país, con lo cual diversos niños y niñas no tienen acceso a la salud, educación y al sano esparcimiento. Por ello la obligación primaria es del Estado, que puede quedar descargada cuando los representantes

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del menor tengan capacidad económica para proveer el ejercicio de esos derechos.

Al respecto, resulta relevante el criterio emitido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, del Poder Judicial de la Federación, el cual interpreta el artículo 4o. constitucional en relación con la obligación del Estado de implementar políticas públicas para otorgar alimentos a los niños y niñas, al establecer lo siguiente:

aLiMenToS. forMa en qUe eL eSTaDo MexiCano DeBe aCaTar SU oBLigaCión eSTaBLeCiDa en eL arTíCULo 4o. ConSTiTUCionaL. Conforme a los tres últimos párrafos del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los niños tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, y queda a los ascendientes, tutores y custodios el deber de preservar ese derecho. Asimismo, el Estado queda obligado a cumplir con ese encargo constitucional, que se traduce en una prestación de hacer, esto es, proveer lo necesario para propiciar el ejercicio pleno de los derechos de la niñez, así como otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de tales derechos. Los anteriores elementos, gobernado como sujeto activo, Estado como sujeto pasivo, y prestación, son característicos de un derecho público subjetivo, sin embargo, el Constituyente Permanente mexicano, autor de la reforma que introdujo en el texto constitucional la disposición de que se trata, publicada en el Diario Oficial de la Federación de siete de abril de dos mil, asignó también a los ascendientes, tutores y “custodios”, así como a los particulares, en general, el deber de preservar los derechos y de coadyuvar a su cumplimiento, respectivamente. Con ello, a la par del derecho público subjetivo, se creó un sistema sui generis de corresponsabilidad del Estado y de los particulares, empero, de ningún modo se relevó al primero de sus obligaciones por esa alteración de la forma ortodoxa de regulación del pleno de derechos a nivel constitucional, que suele basarse en relaciones verticales, es decir, entre gobierno y gobernados, y no horizontales, entre gobernados y gobernados. Los sujetos tutelados y el contenido de la prestación a cargo del Estado denotan la naturaleza del derecho fundamental de que se trata, a saber, un derecho perteneciente, en origen, a los

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clásicos derechos civiles o de primera generación, entre los que se encuentran los relativos a la vida y la libertad —bienes jurídicos tutelados a través de la referencia a los alimentos y la salud, a la educación y al esparcimiento, respectivamente—, que ha evolucionado a ser un derecho social o de segunda generación, dado que se concede a los seres humanos en tanto que forman parte de un grupo social determinado, o sea, los niños, y exige de la organización estadual una intervención activa para realizarlo. No sólo el dispositivo constitucional permite afirmar lo anterior, sino también los dictámenes de las Cámaras de Origen y Revisora, esto es, el Senado y la Cámara de Diputados, respectivamente, correspondientes a la modificación del precepto para lograr su actual redacción, así como otros textos jurídicos de inferior jerarquía normativa que, por disposición de la propia Ley Fundamental, son de observancia obligatoria, como la Convención sobre los Derechos del Niño, acuerdo multilateral considerado en la reforma constitucional de referencia, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en el ámbito federal, y la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, de ámbito local. Conforme a las normas precedentes, el derecho de los niños establecido en el artículo 4o. constitucional, tiene una caracterización de derecho público subjetivo de segunda generación, social y programático, dado que tiene delimitados a los sujetos pasivo (Estado) y activo (niños), así como a la prestación que el primero debe realizar, pero a diferencia de los clásicos derechos civiles fundamentales que, por lo general, exigen un hacer o no hacer del obligado, en el caso de que se trata éste debe efectuar una serie de tareas necesarias para dar vigencia sociológica a las facultades ya que, en caso contrario, se convierten en meros enunciados carentes de aplicación práctica. Ello es así, porque el derecho de que se trata requiere prestaciones positivas, de dar o de hacer, por parte del Estado como sujeto pasivo, en tanto busca satisfacer necesidades de los niños cuyo logro no siempre está al alcance de los recursos individuales de los responsables primarios de su manutención, es decir, los progenitores y, por ende, precisa de políticas de bienestar, de solidaridad y seguridad sociales, así como de un desarrollo integral (material, económico, social, cultural y político), ya que la dignidad de los seres humanos tutelados, elemento sine qua non de las tres generaciones de derechos

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conocidas, requiere condiciones de vida sociopolítica y personal a las que el Estado debe propender, ayudar y estimular con eficacia, a fin de suministrar las condiciones de acceso al goce del derecho fundamental de los niños. Tal es la forma en que el Estado mexicano tiene que acatar su obligación constitucionalmente establecida de proveer “lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos”, y no sólo mediante la emisión de leyes que detallen los derechos, como las antes invocadas, mismas que también destacan diversas obligaciones estatales.12

La tesis trascrita13 revela una aportación destacada en el sentido de que el Estado es el principal obligado a proveer el ejercicio de los dere-chos fundamentales de las niñas y niños, el cual puede ser auxiliado por los ascendientes, tutores o custodios; empero, esto simplemente como auxilio, no como obligados principales.

De la misma tesis se desprende que el derecho de que se trata re-quiere prestaciones positivas del Estado; esto es —de dar o hacer— en tanto busca satisfacer necesidades de los niños y niñas cuyo logro no siempre está al alcance de los recursos individuales de los responsables primarios de su manutención, es decir, de sus progenitores, por lo que son necesarias las políticas de bienestar, solidaridad y seguridad social, así como de un desarrollo integral (material, económico, social, cultural y político), ya que la dignidad de los seres humanos requiere condiciones de vida sociopolítica y personal a las que el Estado debe corresponder la ayuda y estímulo con eficacia, a fin de favorecer las condiciones de acceso al goce del derecho fundamental de las niñas y niños.

No debe perderse de vista que es poco útil establecer que los niños y niñas tienen derechos fundamentales, cuando no existe la posibilidad real de ser ejercidos, de allí que el Estado debe obligarse a fijar con qué mecanismos se puede hacer realidad el ejercicio de estos derechos.

12 Tesis I.3o. C.589 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, febrero de 2007, p.1606.

13 Respecto de la tesis trascrita no comparto el hecho de catalogar por generaciones a los derechos fundamentales, partiendo del punto que los derechos humanos no nacen o se ejercen por moda, sino que al ser inherentes a la sociedad siempre han estado presentes, sólo que algunos no se han positivado.

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Al respecto, el artículo 4o. de la Constitución establece que el Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumpli-miento de los derechos de la niñez, el cual fue reforzado en su momento por diversos artículos de la Ley para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,14 los cuales establecían:

Artículo 11. Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan a su cuidado niñas, niños y adolescentes:

A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfacción de alimentación, así como el pleno y armónico desarrollo de su personalidad en el seno de la familia, la escuela, la sociedad y las instituciones, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

Para los efectos de este precepto, la alimentación comprende esencialmente la satisfacción de las necesidades de comida, habitación, educación, vestido, asistencia en caso de enfermedad y recreación.

B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso, trata y explotación. Lo anterior implica que la facultad que tienen quienes ejercen la patria potestad o la custodia de niñas, niños y adolescentes no podrán al ejercerla atentar contra su integridad física o mental ni actuar en menoscabo de su desarrollo.

Las normas dispondrán lo necesario para garantizar el cumplimiento de los deberes antes señalados. En todo caso, se preverán los procedimientos y la asistencia jurídica necesaria para asegurar que ascendientes, padres, tutores y responsables de niñas, niños y adolescentes cumplan con su deber de dar alimentos. Se establecerá en las leyes respectivas la responsabilidad penal para quienes incurran en abandono injustificado.

Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus respectivas atribuciones, impulsarán la prestación de servicios de guardería, así como

14 Con motivo de la abrogación de la Ley mencionada, estos derechos fueron incorporados en términos similares en los artículos 2, 3 y 44 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014.

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auxilio y apoyo a los ascendientes o tutores responsables que trabajen.

Artículo 12. Corresponden a la madre y al padre los deberes enunciados en el artículo anterior y consecuentemente, dentro de la familia y en relación con las hijas e hijos, tendrán autoridad y consideraciones iguales.

El hecho de que los padres no vivan en el mismo hogar, no impide que cumplan con las obligaciones que le impone esta ley.

Artículo 13. A fin de garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en este capítulo, las leyes federales, del Distrito Federal y de las entidades federativas podrán disponer lo necesario para que se cumplan en todo el país:

A. Las obligaciones de ascendientes o tutores, o de cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado de una niña, de un niño, o de un o una adolescente de protegerlo contra toda forma de abuso; tratarlo con respeto a su dignidad y a sus derechos; cuidarlo, atenderlo y orientarlo a fin de que conozca sus derechos, aprenda a defenderlos y a respetar los de las otras personas.

B. Para que el Estado, en los ámbitos federal, estatal y municipal pueda intervenir, con todos los medios legales necesarios, para evitar que se generen violaciones, particulares o generales del derecho de protección de niñas, niños y adolescentes. Especialmente se proveerá lo necesario para evitar que salgan del país sin que medie la autorización de sus padres, tutores o de un juez competente.

C. La obligación de familiares, vecinos, médicos, maestros, trabajadores sociales, servidores públicos, o cualesquiera persona, que tengan conocimiento de casos de niñas, niños o adolescentes que estén sufriendo la violación de los derechos consignados en esta ley, en cualquiera de sus formas, de ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades competentes, de manera que pueda seguirse la investigación correspondiente.

En las escuelas o instituciones similares, los educadores o maestros serán responsables de evitar cualquier forma de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso o explotación, en contra de niñas, niños o adolescentes.

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No obstante a lo anterior, la existencia de un marco normativo como el expuesto es insuficiente para lograr la satisfacción de los derechos fundamentales de las niñas y niños, ya que no basta establecer que éstos tienen derecho a la alimentación, salud, educación, y sano esparcimiento para su desarrollo integral, es necesario que el Estado le proporcione directamente al niño o niña mediante su representante, ascendientes, tu-tores o custodios, el medio para ejercer esos derechos; es decir, requiere que el Estado prevea cómo alimentar, otorgar salud, educación y sano esparcimiento a los niños y las niñas.

Esto último es una tarea complicada, ya que si los ascendientes, tuto-res o custodios del niño o niña tienen recursos económicos y disposición podrán otorgar a sus hijos y pupilos la alimentación, salud, educación y sano esparcimiento; pero si éstos carecen de recursos económicos, de acceso o de disposición, estarán impedidos para ejercer sus derechos —situación en la que se encuentra un gran número de población—.

En nuestro país, hay niños y niñas que junto con sus padres o re-presentantes viven en pobreza, otras y otros se encuentran huérfanos o abandonados por sus padres. Igualmente, hay quienes tienen sus lugares de asentamiento alejado de los centros poblacionales, donde no cuentan con los servicios que ofrece el Estado.

Todos ellos son niños y niñas que no ejercen sus derechos funda-mentales, pues ¿cómo enviar a los hijos a la escuela si no hay recursos económicos para la compra de uniformes, útiles escolares, pasajes, alimentos o si ésta se encuentra a muy alejada, o incluso no la hay? ¿Cómo alimentar al niño o niña sanamente, si no hay dinero para comprar alimentos? ¿Cómo procurar la salud del niño o niña si no hay hospitales gratuitos cercanos, ni dinero para la compra de medicinas, ni laboratorios gratuitos? ¿Cómo procurar el esparcimiento de los niños y niñas si no hay parques, jardines, unidades deportivas, centros culturales o se debe pagar una cuota para su acceso? ¿Cómo cumplir el mandato constitucional cuando los ascendientes, tutores o custodios no pueden cumplirlo por los motivos apuntados?

La respuesta a las preguntas anteriores tiene un alto grado de difi-cultad para su cumplimiento, ya que difícilmente los niños o niñas en pobreza o en abandono podrán ejercer sus derechos constitucionales

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mientras el Estado no asuma su compromiso de cumplirlos al generar programas de alimentación, educación, salud y esparcimiento que lle-guen a todos los niños, con independencia de su situación económica o de distancia.

De no ser así, el Estado no puede obligar a los padres, tutores o custodios a preservar los derechos fundamentales de las niñas y niños. La posible solución es por medio de un mecanismo inverso; esto es, que el Estado provea lo necesario para el ejercicio de esos derechos, a efecto de que los representantes de los niños y niñas estén obligados a preser-varlos, so pena de incurrir en faltas civiles, penales y administrativas ante su incumplimiento.

Lo anterior fue concebido por la citada ley que estableció en su artí-culo 10 lo siguiente:

Artículo 10. Para los efectos de garantizar y promover los derechos contenidos en la presente ley, las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, promoverán las acciones conducentes a proporcionar la asistencia apropiada a madres, padres, tutores o personas responsables para el desempeño de sus facultades.

A pesar de lo anterior, surgen interrogantes acerca de la forma como la Federación, las entidades federativas y los municipios pueden pro-mover entre los ascendientes, tutores o custodios las acciones para que éstos cumplan con sus obligaciones, pues no basta la creación de leyes, la construcción de una escuela, hospital, parque o que se entreguen des-pensas; se requiere del cumplimiento de la ley, así como el fácil acceso, para niños y niñas, de los espacios mencionados.

Aunado a ello, se necesita proporcionar: uniformes, útiles escolares, pasajes, medicinas, médicos, desayunos y comidas para que se tenga por cumplida la obligación, lo cual no ocurre en México, situación fáctica que constituye un hecho notorio, ya que las escuelas están retiradas para muchos y la pobreza en que se encuentran les impide tener acceso a los satisfactores indicados; por cuanto a la salud, los hospitales no propor-cionan medicamentos, médicos ni laboratorios.

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En cuanto a los alimentos, se ha puesto en duda la calidad de las despensas que entrega el Estado. En lo referente al esparcimiento, se carece de suficientes parques, jardines, unidades deportivas, escuelas de arte, música, entre otros, que además sean cercanos, gratuitos, de calidad y de fácil acceso.

La problemática señalada constituye un impedimento para que mu-chos ascendientes, tutores o custodios puedan coadyuvar con el Estado, a efecto de lograr el cumplimiento de la obligación que se discute, en razón que éste no proporciona los medios suficientes y necesarios para conseguir el acatamiento a la norma constitucional.

Contrario a lo que sostengo en este apartado, Miguel Carbonell con-sidera que la obligación de preservar los derechos de los niños y niñas, la tienen en primer lugar los ascendientes, tutores y custodios y, de forma subsidiaria, el Estado, argumentando que hay una responsabilidad co-lectiva en el cuidado de la niñez y en el aseguramiento de sus derechos.15

No se discute que el Estado debe involucrar a la sociedad en el cui-dado y preservación de los derechos de la niñez, lo que se discute es que el Estado tenga sólo una responsabilidad subsidiaria, lo anterior se basa en que a éste le corresponde garantizar el ejercicio de los derechos fun-damentales, y los particulares sólo coadyuvan a que la niñez los pueda ejercitar.

El citado autor refuerza su comentario con la trascripción de una cita de Benito Alaéz:

Los padres son los destinatarios, en primer término, de las obligaciones y facultades legales, a través de los cuales se garantiza el correcto desarrollo del proceso evolutivo del menor… y al Estado sólo le corresponde una función de supervisora y aseguradora de que los padres o, en su defecto, las instituciones tutelares cumplan adecuadamente aquella función constitucional.16

15 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, México, 2004, p. 902.

16 Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003, p. 68.

18


Se coincide en que el Estado debe supervisar que los ascendientes, tutores y custodios cumplan como coadyuvantes en la preservación de los derechos fundamentales de la niñez; empero, ello no implica que se deslinde de sus responsabilidades, ya que es él quien debe cumplir o garantizar en primer término el ejercicio pleno de los derechos de la niñez, lo que facilita a los ascendientes, tutores y custodios los medios necesarios y suficientes para lograr ese fin —pero no a la inversa— por los motivos que se han argumentado en páginas anteriores. De allí que no se coincida con las referidas apreciaciones.

19


CAPÍTULO SEGUNDO

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO

DE LA NIÑEZ

I. PrIncIPIos que rIgen el Derecho De los nIños y nIñas

Los derechos de la niñez han tenido un desarrollo paulatino, que ha traído consigo el despliegue de una serie de principios que permiten comprender sus derechos, éstas son máximas que deben cumplirse cuando se refiere a la aplicación de normas relativas a dicha temática.

Respecto al concepto de principios, Dworkin refiere que son un conjunto de estándares que han de ser observados no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad,17 así se diferencian de la norma por su peso e importancia;18 en cambio, Alexy establece que un principio es una norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posi-ble,19 pero agrega que los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado, y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino de las jurídicas.20

Para Bernal Pulido, los principios en su conjunto forman una constelación de normas en las que se expresa el deber ser ideal que se desprende de cada disposición de derecho fundamental interpretada en sentido amplio.21

17 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. Marta Gustavino, Ariel, España, 2002, p. 72.

18 Ibidem, p. 77.19 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. Carlos Bernal

Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 67.20 Ibidem. p. 68.21 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,

3ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 583.

20


De lo anterior, se precisa que un principio es una máxima que con-creta las aspiraciones axiológicas de cierto tiempo y lugar, que tienen que ver con los derechos fundamentales de la persona humana. Para mí, los principios son normas que en jerarquía se encuentran mejor posicio-nados que la regla jurídica, tienen su vaguedad y abstracción porque el tiempo y lugar le dan el valor a cada uno de esos principios, ya que éstos son mutables, se transforman en la medida que lo hace la sociedad, lo cual no es en perjuicio de la persona, sino en beneficio de los derechos y dignidad de ésta.

Un principio no establece con claridad cuáles son las circunstancias de la realidad ante las que debe ser aplicado, ni cuáles son sus excepcio-nes, tampoco determina las consecuencias jurídicas que deben produ-cirse tras su aplicación; es sólo una razón en favor de la argumentación encaminada en cierto sentido, pero no implica necesariamente una de-cisión concreta, de allí que el principio sea una aspiración de la sociedad que materializa conforme se interpreta una norma.

Los principios o constelación de normas que cobijan a los niños y niñas son máximas, mandatos de optimización o aspiraciones de con-tenido humano que tienen como fin buscar el trato digno a ellos, por considerar que los principios son constitutivos del orden jurídico,22 al ser un intento por incentivar lo que durante siglos fue considerado como prerrogativa del derecho natural: la determinación de la justicia y de los derechos humanos.23

Los principios a favor de los niños y niñas no constituyen una orden o consecuencia sino una aspiración de trato digno, de equidad, igualdad, justicia y de no discriminación; éstos se desprenden o exprimen de la norma constitucional o de los tratados internacionales e incluso de la ley, que intentan una vindicación del trato que se les ha dado a éstos a través del tiempo.

Los principios reconocidos a favor del niño y la niña son los siguientes:

• La no discriminación;• El interés superior del niño; y,

22 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2007 p. 110.23 Ibidem, p. 114.

21


• El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo.

II. PrIncIPIo De no DIscrImInacIón

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH) ha definido a la discriminación como:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.24

Por su parte, la Corte IDH ha entendido y desarrollado, en su doc-trina y jurisprudencia, que el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación es el siguiente:

La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.25

24 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH), Observación General 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, p.2, párrafo 7, disponible en:

http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/documentacion/archivos/OG18 CCPR.pdf.

25 Corte del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (IDH), Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, Opinión Consultiva, octubre 17 de 2002, p. 58, párrafo 45, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf.

22


Ambos criterios coinciden en considerar que la discriminación es un trato diferenciado que se otorga a una persona o grupo de personas por ciertos rasgos físicos, creencias religiosas, ideología, o cualquier otro ele-mento que pueda existir, y que vaya encaminado a denostar la dignidad del ser humano y con ello a vulnerar sus derechos fundamentales.

Ferrajoli establece, respecto a este tema, que las diferencias —sean naturales o culturales—, no son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tuteladas por los derechos fundamentales.

Las desigualdades —sean económicas o sociales—, son las disparida-des entre sujetos, generadas por la diversidad de sus derechos patrimo-niales, así como de sus posiciones de poder y sujeción.26 Esta forma de describir permite advertir que cuando se habla de discriminación, se refiera a las desigualdades antijurídicas que limitan la libertad y la igual-dad de los ciudadanos, puesto que consisten en el desigual tratamiento de las diferencias tuteladas y valorizadas en los derechos fundamentales de libertad.27

La doctrina ha establecido que existe discriminación legal, normativa o de jure, y de hecho;28 la primera, se entiende como aquella distinción basada sobre un factor prohibido29 que excluye, restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho; la segunda, se caracteriza por la au-sencia de expresión de un criterio para excluir, restringir o menoscabar derechos de un grupo determinado, el factor puede operar consciente o inconscientemente, pero el resultado es la exclusión de los miembros de un grupo.

26 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 5ª ed., Trotta, Madrid, 2006, p. 82.

27 Ibidem, p. 83.28 Courtis, Christian, El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales y derechos

humanos, Fontamara, México, 2009, p. 176.29 Un factor prohibido son notas o rasgos que identifican grupos sociales susceptibles

de sufrir perjuicios o estereotipos injustificados, que tienen el efecto de excluirlos del goce o el ejercicio de derechos, como ejemplo: el origen étnico, género, edad, capacidades diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, sexo, lengua, etc. Ibidem, p. 180.

23


Ambas formas de discriminación atentan contra la dignidad del ser humano, y por ello, se deben buscar medios que impidan su reproduc-ción, ya sea en la ley o en el mundo fáctico; no obstante, esta postura no es sencilla ya que advertir una discriminación es complicado.

En el ámbito de la argumentación jurídica, se considera discrimina-toria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable,30 al Estado le está vedado establecer diferencias injustificadas basadas en factores tales como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opi-nión política, el origen nacional o social, la posición económica, el naci-miento, o cualquier otra condición; si emplea alguno de estos criterios para hacer distinciones normativas desfavorables, éstas se presumirán inválidas.31

La cláusula de no discriminación es la forma jurídica adoptada por la mayoría de las constituciones y leyes fundamentales de los diversos sistemas y culturas jurídicas del mundo para integrar el derecho a no ser discriminado.32 Es una cláusula indispensable para cualquier sistema jurídico, a efecto de lograr condiciones de respeto entre los diversos gru-pos sociales que compongan cierto Estado; lo anterior, basado en aspec-tos históricos y sociales, de los cuales se desprende que por tradición hay diversos grupos que son distinguidos por razones que tienen que ver con sus condiciones físicas, sociales, económicas, políticas, de nacimiento, entre otros. De ahí la necesidad de incrustar en el sistema una cláusula de no discriminación que permita a todos estos grupos un trato digno.

La estructura de la cláusula de no discriminación se compone de tres elementos: el primero, prohíbe todo tipo de distinción, preferen-cia, exclusión o desigualdad entre las personas; el segundo, establece un catálogo de características personales o grupales en las cuales se

30 Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, Corte IDH, 2002, p.58, párrafo 46, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf.

31 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 48.

32 De la Torre Martínez, Carlos, “El derecho fundamental a no ser discriminado: estructura y contenido jurídico”, en El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,2006, p. 255.

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considera injustificado hacer cualquier tipo de distinción relevante al derecho; el tercer elemento determina que toda discriminación basada en las anteriores características se considerará discriminatoria cuando limite, restrinja, anule u obstaculice el goce y ejercicio de un derecho fundamental.33

La actualización de estos elementos permite advertir, a la postre, la existencia de una discriminación. Esta metodología es importante en la práctica, ya que permite diseccionar la norma o el hecho impugnado y, con ello, el estudio resulta objetivo.

En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en jurispru-dencia y la tesis aislada emitida por la primera y segunda salas, han establecido una metodología para determinar cuándo una norma tiene vínculos discriminatorios en atención a la garantía de igualdad. Al res-pecto, establece lo siguiente:

igUaLDaD. CriTerioS qUe DeBen oBServarSe en eL ConTroL De La ConSTiTUCionaLiDaD De norMaS qUe Se eSTiMan vioLaToriaS De DiCha garanTía. La igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, ya que un régimen jurídico no es discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en relación con otro. Por ello, el control de la constitucionalidad de normas que se estiman violatorias de la garantía de igualdad no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que funciona como punto de referencia a la luz de un término de comparación relevante para el caso concreto. Por tanto, el primer criterio para analizar una norma a la luz de la garantía de igualdad consiste en elegir el término de comparación apropiado, que permita comparar a los sujetos desde un determinado punto de vista y, con base en éste, establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente. En caso de que los sujetos comparados no sean iguales o no sean tratados de manera desigual, no habrá violación a la garantía

33 Ibidem, p. 259.

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individual. Así, una vez establecida la situación de igualdad y la diferencia de trato, debe determinarse si la diferenciación persigue una finalidad constitucionalmente válida. Al respecto, debe considerarse que la posición constitucional del legislador no exige que toda diferenciación normativa esté amparada en permisos de diferenciación derivados del propio texto constitucional, sino que es suficiente que la finalidad perseguida sea constitucionalmente aceptable, salvo que se trate de una de las prohibiciones específicas de discriminación contenidas en el artículo 1o., primer y tercer párrafos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues respecto de éstas no basta que el fin buscado sea constitucionalmente aceptable, sino que es imperativo. La siguiente exigencia de la garantía de igualdad es que la diferenciación cuestionada sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado; es decir, que la medida sea capaz de causar su objetivo, bastando para ello una aptitud o posibilidad de cumplimiento, sin que sea exigible que los medios se adecuen estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el fin en comento. En este sentido, no se cumplirá el requisito de adecuación cuando la medida legislativa no contribuya a la obtención de su fin inmediato. Tratándose de las prohibiciones concretas de discriminación, en cambio, será necesario analizar con mayor intensidad la adecuación, siendo obligado que la medida esté directamente conectada con el fin perseguido. Finalmente, debe determinarse si la medida legislativa de que se trate resulta proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos. De ahí que el juicio de proporcionalidad exija comprobar si el trato desigual resulta tolerable, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido, en el entendido de que mientras más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la diferencia.34

34 Tesis 2a./J. 42/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, abril de 2010, p. 427.

26


PrinCiPio De igUaLDaD. inTerPreTaCión ConSTiTUCionaL Para DeTerMinar Si en Un CaSo ProCeDe aPLiCar eSCrUTinio inTenSo Por eSTar invoLUCraDaS CaTegoríaS SoSPeChoSaS. De conformidad con el artículo 1o. de la Constitución, los tribunales deben ser especialmente exigentes con el legislador, desde la perspectiva del principio de igualdad, en dos hipótesis básicas: a) cuando la norma legal analizada utiliza para la configuración de su contenido normativo los criterios clasificatorios allí enumerados y b) cuando la norma legal analizada tiene una proyección central sobre los derechos fundamentales garantizados por la Constitución Federal. Determinar si en un caso la norma legal impugnada se inscribe o no en alguna de las dos hipótesis anteriores no es una operación semi-automática que el intérprete pueda hacer de manera rápida y expedita, sino una tarea que puede exigir la revisión del texto constitucional entero y el despliegue de una tarea interpretativa sensible a los fines y propósitos que dan sentido a las disposiciones constitucionales. Por lo que se refiere a las normas que usan criterios específicamente mencionados como motivos prohibidos de discriminación en el artículo 1o., hay que tomar en consideración los propósitos que el constituyente persigue mediante esa mención explícita, que no son sino proteger de los eventuales y con frecuencia graves efectos del prejuicio a personas o a grupos que cuentan con una historia de desventaja o victimización, o cuyos intereses —por razones que en gran parte tienen que ver con su identificabilidad con el rasgo que la Constitución menciona— pueden no ser tenidos en cuenta por el legislador o los demás poderes públicos del mismo modo que los intereses de todos los demás. Sin esta operación interpretativa previa, el ejercicio de aplicación del artículo 1o. podría desembocar fácilmente en absurdos. Por poner un ejemplo, el artículo 1o. dispone expresamente que “queda prohibida toda discriminación motivada por... las preferencias”. Sin embargo, es claro que sería absurdo pensar que la Corte debe revisar con especial cuidado las leyes que organizan su contenido normativo haciendo distinción entre los que tienen la “preferencia” de robar y los que no albergan esta preferencia, o entre los que tienen la preferencia de incendiar bosques y los que no. En cambio, debe hacerlo respecto de personas o colectivos identificados socialmente en alusión a ciertas preferencias sexuales. En este país como en otros, hay pautas culturales, económicas, sociales -—históricamente rastreables y sociológicamente distintivas— que

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marcan a personas con orientación u orientaciones sexuales distintas a las que se perciben como mayoritarias. El escrutinio cuidadoso o intenso de las normas legales que tuvieran que ver con este factor estaría plenamente justificado. En contraste, pero por las mismas razones, el artículo 1o. no da motivo para someter a escrutinio intenso las clasificaciones legislativas incluidas en leyes o actos de autoridad encaminadas a luchar contra causas permanentes y estructurales de desventaja para ciertos grupos. Existen medidas pro-igualdad que difícilmente podrían instrumentarse sin recurrir al uso de criterios de identificación de colectivos tradicionalmente discriminados, cuyas oportunidades el derecho trata de aumentar —pensemos, por ejemplo, en las normas que reservan cuotas en los cuerpos legislativos o en las instituciones de educación superior para sus miembros—. Sería erróneo que el juez constitucional contemplara dichas medidas con especial sospecha.35

DereChoS fUnDaMenTaLeS a La igUaLDaD y a La no DiSCriMinaCión. MeToDoLogía Para eL eSTUDio De CaSoS qUe invoLUCren La PoSiBLe exiSTenCia De Un TraTaMienTo norMaTivo DiferenCiaDo. Las discusiones en torno a los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación suelen transitar por tres ejes: 1) la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad sustantiva y no meramente formal entre las personas; 2) la adopción de medidas especiales o afirmativas, normalmente llamadas “acciones afirmativas”; y, 3) el análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resultado), o de forma tácita, sean discriminatorios. En el tercer supuesto, cuando una persona alega discriminación en su contra, debe proporcionar un parámetro o término de comparación para demostrar, en primer lugar, un trato diferenciado, con lo que se busca evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación: i) una ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas; o, ii) efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares. Así, los casos de discriminación como consecuencia de un tratamiento normativo diferenciado exigen un análisis que se divide en dos etapas sucesivas y no simultáneas: la primera implica una revisión

35 Tesis 1a. CIV/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXII, septiembre de 2010, p. 183.

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con base en la cual se determine si las situaciones a comparar en efecto pueden contrastarse o si, por el contrario, revisten divergencias importantes que impidan una confrontación entre ambas por no entrañar realmente un tratamiento diferenciado; y una segunda, en la cual se estudie si las distinciones de trato son admisibles o legítimas, lo cual exige que su justificación sea objetiva y razonable, utilizando, según proceda, un escrutinio estricto —para confirmar la rigurosa necesidad de la medida— o uno ordinario —para confirmar su instrumentalidad—. En ese sentido, el primer análisis debe realizarse con cautela, pues es común que diversas situaciones que se estiman incomparables por provenir de situaciones de hecho distintas, en realidad conllevan diferencias de trato que, más allá de no ser análogas, en realidad se estiman razonables. En efecto, esta primera etapa pretende excluir casos donde no pueda hablarse de discriminación, al no existir un tratamiento diferenciado.36

Los criterios transcritos son relevantes porque establecen un método de interpretación que permite analizar de mejor forma las normas dis-criminatorias, una basada en el principio de proporcionalidad y la otra en el escrutinio intenso de categorías sospechosas, ambas contribuyen a identificar rasgos de discriminación que provengan de la norma o de los poderes públicos y fácticos.

Los principios referidos también son aplicables a los derechos de los niños y niñas, quienes por sus condiciones constituyen un grupo vulnerable de fácil exclusión, diferenciación, distinción, restricción o preferencia, situación que se agrava por su género, condición económica o social, lugar de nacimiento o color de piel, de allí que su protección es justa y necesaria.

Los distintos instrumentos internacionales y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, protegen no sólo a los niños y niñas de todo acto de discriminación que provenga de la norma o de los actos emitidos por todo tipo de poderes públicos o fácticos, sino que ha sido necesario introducir este principio en ciertos instrumentos, a efecto de proteger a los grupos vulnerables.

36 Tesis 1a./2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I., enero 2017, p. 380.

29


La CPEUM desarrolla el principio de no discriminación en el artí-culo 1o., el cual establece:

Artículo 1o.

[…]

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Esta cláusula de no discriminación es general, ya que refiere a toda persona y establece factores prohibidos o categorías sospechosas que pueden incidir en grupos sociales en los que con mayor facilidad puede operar una discriminación; este catálogo es enunciativo y no limitativo.

La porción del precepto constitucional transcrito es congruente y similar a diversos instrumentos internacionales que han desarrollado el principio de no discriminación, en los cuales se trate el tema de la mis-ma forma; es decir, parte de la premisa de que el principio es aplicable a toda persona. Así, el artículo 2 de la DUDH de 1948 dispone:

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.37

37 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea general, (s.l.e.), 1948, disponible en: http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/

30


De forma parecida, el artículo 2.2 del PIDESC de 1966 contiene una cláusula de no discriminación, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 2

[…]

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.38

Otro ejemplo es la CDFUE, aprobada en diciembre de 2000, en donde se establece lo siguiente:

Artículo 21

No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.39

Otro instrumento que establece una cláusula de no discriminación es la CEDAW que, en su artículo 1, menciona lo siguiente:

Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción,

38 Publicado en el DOF, el 12 de mayo de 1981.39 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión Europea, disponible en: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf

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exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.40

Los citados instrumentos internacionales permiten advertir que ha sido necesario recordar que la discriminación está prohibida y, aunque parece redundante establecerlo en uno y otro instrumento, es necesario considerar que es un principio que no debe desarraigarse de ningún contexto, sistema y orden jurídico.

Al contemplar lo anterior, la CDN inserta en el artículo 2 la cláusula de no discriminación, al señalar:

Artículo 2.

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.41

Esta regulación específica no la considero redundante, ya que como he manifestado es de tal trascendencia que vale la pena recordar que la cláusula de no discriminación también aplica a niños, niñas y adoles-centes, para evitar con ello la exclusión o diferenciación por motivo de

40 Publicada en el DOF, el 12 de mayo de 1981.41 Publicado en el DOF, el 25 de enero de 1991.

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su color de piel, lugar de nacimiento, edad, o como consecuencia de las condiciones que tengan sus padres.

Considero que el apartado 2.2 de la cláusula de no discriminación de la Convención mencionada es novedosa, ya que refiere que los niños y niñas no deben ser discriminados por consecuencia de la condición, actividad, opiniones o creencias de sus padres, tutores o familiares, lo que viene a ser un elemento que no está contemplado en los demás instrumentos, pero que potencia la cláusula de no discriminación.

Sobre este punto, la Primera Sala de la SCJN emitió un criterio en tesis aislada, en el cual recalca que el principio de no discriminación en relación con los niños va dirigido a dos aspectos: a ellos como tal, y las derivadas por su origen filial, al establecer lo siguiente:

PrinCiPio De igUaLDaD y no DiSCriMinaCión en La ConvenCión SoBre LoS DereChoS DeL niño. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la igualdad jurídica debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio o privarse de un beneficio desigual e injustificado, pues el valor superior que persigue este principio consiste en evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho produzcan, por su aplicación, la ruptura de esa igualdad, al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica. Ahora bien, en particular, los menores tienen derecho a la no discriminación, lo cual implica que, sin excepción, deben disfrutar de su derecho a la protección eficaz, esto es, que ninguno sea víctima de actos discriminatorios por motivos de raza, religión, color de piel, idioma, nacionalidad, origen étnico o social, condición económica, discapacidad o de cualquiera otra índole. En ese sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño —específicamente en su artículo 2— retoma el principio de igualdad y no discriminación, y establece para los Estados la obligación de garantizar todos los derechos para las niñas y los niños sin distinción alguna, principio general que, junto al del interés superior del menor (artículo 3), deben considerarse para interpretar, aplicar y hacer respetar todos los demás derechos de la propia Convención. Así, la Convención referida reafirma el

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principio general de no discriminación, el cual se proyecta en dos ámbitos: la no discriminación por cualidades de los menores y de sus padres, aspectos que implican la obligación de los Estados de evitar prácticas discriminatorias dirigidas hacia niños o niñas y, entre otras, las que pretendan fundamentarse en las características de sus padres o tutores.42

III. PrIncIPIo Del Interés suPerIor Del nIño

Este principio va encaminado a que el Estado debe considerar que hay un interés superior que debe ser preservado e imponerse cuando en-tre en conflicto con otro tipo de interés, ya sea normativo, de política pública, de administración de justicia, entre otros; lo anterior es así, al contemplar que los niños y niñas se encuentran en un plano de desven-taja frente a los adultos y personas morales, incluidos al Estado, lo cual es propio de su naturaleza y edad, que repercute en el hecho de que los menores son dependientes de otro sujeto para su subsistencia, ya que por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

Esa desventaja fáctica es el punto toral del principio a analizar, ya que el interés superior del niño y la niña se convierte en un estándar que es utilizado para la generación de normas, la aplicación e interpretación de éstas y para la programación de políticas públicas que obligan al Estado a vigilar en forma constante el pleno desarrollo del menor, tanto en su seno familiar como fuera de él, a efecto de que puedan ejercer plena-mente sus derechos; es decir, bajo este principio se trata de asegurar por parte de los Estados que, en cualquier toma de decisiones que afecte la infancia, han de considerarse en forma prioritaria sus intereses.43

El estándar o criterio que sirve como base para el interés superior proviene del análisis de la personalidad del niño y la niña durante su de-

42 Tesis 1a. LXXXIV/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, febrero de 2015, p. 1409.

43 Ocachaíta, Esperanza, Hacia una Teoría de las necesidades infantiles y adolescentes: necesidades y derechos en el marco de la convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, MacGraw-Hill/UNICEF, Madrid,2004, p. 433.

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sarrollo, además del estudio constante de los derechos que éstos deben ejercer y que tienen que ver con las distintas facetas de su desarrollo. Los criterios desde luego no son arbitrarios, sino producto del análisis, investigación, interpretación y legislación generada tanto en los planos nacionales como internacionales.

La Corte IDH entiende que el interés superior es un principio regu-lador de la normativa de los derechos del niño y la niña, fundados en la dignidad del ser humano, en las características propias de éstos, y en la necesidad de propiciar su desarrollo, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.44

En el plano internacional, la CDN, que viene a ser el instrumento rector que sobre estos derechos, establece respecto al interés superior en su artículo 3 lo siguiente:

Artículo 3.

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.45

El instrumento internacional trascrito permite advertir que hay una obligación del Estado consistente en legislar, tomar medidas, vigilar

44 Opinión Consultiva OC-17/2002, op. cit., p. 27, párrafos 56-59.45 Tesis 1a. LXXXIV/2015, op. cit.

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y asegurar —por parte de las instituciones del mismo Estado— que se respeten tanto los derechos como el pleno desarrollo de niños y niñas; deber que comparte con las personas físicas y morales encargadas del cuidado de menores.

La primera obligación de los Estados, conforme a la norma mencio-nada, es tomar medidas para que las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos consideren en todas sus actuaciones el interés su-perior del niño y la niña, lo que implica que primero se legisle sobre el tema apegado a ese interés, que las políticas públicas se diseñen bajo ese principio, y que haya una constante vigilancia para que la norma creada y políticas generadas sean ejecutadas por las instituciones públicas y privadas.

Este punto es una obligación de enorme trascendencia y difícil de cu-brir, ya que hablar del desarrollo de niños y niñas, así como del ejercicio de sus derechos es tratar temas muy delicados, diversos y costosos entre los que se incluye la educación, salud, justicia, trabajo, identidad, medi-das de protección, delincuencia, explotación, vida y libertades; temas que tienen que ver con generación de diversas políticas públicas según el estatus o escenario en el cual se desarrolla un niño y niña, ya que si bien debe haber una norma general de protección a ellos, también lo es que las políticas públicas se desarrollan con respecto a necesidades.

Por tanto, la obligación del Estado es titánica, ya que no sólo deben tomarse medidas para la generación de normas que atiendan al desa-rrollo del menor, sino a ejecutarlas y vigilar su ejecución, a efecto que se cumplan sin pretexto alguno, ya que no cabe anteponer el interés del niño o niña sobre el interés de otro sujeto.

Como ya se ha tratado, el Estado, para dejar de cumplir una obliga-ción que tiene que ver con derechos fundamentales, tiene el pretexto de decir que no cuenta con recursos económicos; sin embargo, al hablar del tema que nos ocupa, no cabe esa objeción, pues debe buscar la forma de allegarse de recursos para lograr el objetivo.

El segundo punto de la norma internacional también obliga a que los Estados parte se comprometan a asegurar al niño y niña la protección

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y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, al contemplar los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellos ante la ley y, con ese fin, tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Al respecto, se debe indicar que la obligación sigue recayendo en el Estado, quien debe vigilar, legislar y ejecutar medidas de protección y cuidado de los menores, con la obligación de considerar los derechos y obligaciones de quien ejerza la patria potestad, esto implica que el Estado no se desliga de su obligación ni la trasfiere; sigue siendo éste el responsable directo de la protección y cuidado de los menores.

Sobre el tema, Miguel Carbonell menciona que el interés superior del niño deberá ser observado con mayor intensidad por quienes tienen el cuidado de un menor.46 Al respecto, pienso que el interés superior no es una norma que obligue a los padres a un hacer o no hacer, sino que es un principio dirigido al Estado en sus funciones legislativa, judicial y de política pública, que lo obliga a actuar apegado a ese criterio; por tanto, el Estado es el obligado primario y no así los que ejercen el cuidado de los menores, pues los que ejercen un cargo de cuidado tendrán las obli-gaciones que las leyes generadas, bajo el principio de interés superior, les atribuyan sin que ello signifique que tengan una obligación concurrente o delegada por parte del Estado.

El tercer apartado obliga al Estado a asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños y niñas cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada; es decir, en el Estado recae la obligación de supervisar y vigilar que las escuelas, guarderías y hospitales, sean pú-blicos o privados, cumplan las normas de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal cuando tengan como fin la atención de niños.

De lo analizado de la norma internacional, se desprenden dos cosas: la primera, se reconoce el principio del interés superior del niño como

46 Carbonell, Miguel, op. cit., p. 201.

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una obligación del Estado en la generación de normas, aplicación e in-terpretación de éstas y políticas públicas; la segunda, no define qué es interés superior, pero se entiende que son criterios que permiten con su implementación el pleno desarrollo y ejercicio de derechos del niño y niña, criterios que tienen variantes conforme al contexto de tiempo y lugar, por lo que considero que no deben tener una definición especial.

La CPEUM, hasta antes del octubre de 2011, no refería a este prin-cipio en forma expresa; sin embargo, se entendía implícito a aquella redacción del artículo 4o. que establecía:

Artículo 4o

[…]

Los niños y niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación, y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.47

La redacción anterior permite advertir que no se establecía de forma expresa el principio del interés superior de la niñez, pero sí se construían las pautas que referían a la preservación de éste, o bien se podía intuir, pues se indicaba como premisa principal que se debían satisfacer las necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento del menor, lo cual es parte esencial para el desarrollo del niño y la niña. Lo que implica que el Estado debía generar normas secundarias, políticas públicas, aplicar e interpretar la norma conforme a esos derechos consti-tucionales, por ser el criterio principal para garantizar el interés superior de la niñez.

47 Esta redacción fue derogada mediante Decreto publicado en el DOF el 12 de octubre de 2011, en la cual se incorporó el reconocimiento expreso del principio del “interés superior de la niñez”.

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Es importante destacar lo anterior, ya que algunos tratadistas esta-blecieron que la CPEUM tenía ciertas limitaciones o carencias sobre el tema, como es no contener en forma implícita el principio de interés superior, ante ello formularon la siguiente crítica a manera de ejemplo:

No mencionar el principio del interés superior de la niñez implica: que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo. Este principio debe estar referido a los otros de la CDN para tener solidez.48

Como se ha mencionado, la norma constitucional no estableció expresamente el principio en estudio; empero, éste se desprendía del contenido constitucional, aunado a que se puede interpretar sistemática-mente de las demás normas internacionales y secundarias, cierto es que lo deseable era que el constituyente se pronunciara expresamente sobre los principios básicos reconocidos respecto a los derechos de los niños y niñas; no obstante, la omisión no se podía considerar una tragedia o un pretexto para dejar de cumplir la obligación constitucional e internacio-nal derivada de la CDN.

Cabe mencionar que un mes antes de aprobarse la reforma constitu-cional del artículo 4o. de trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el CRC hizo la recomendación CRC/C/15/Add.112, la cual estableció en su párrafo diecisiete lo siguiente:

17. El Comité acoge con satisfacción la información facilitada por el Estado Parte en cuanto al referéndum público nacional sobre los derechos del niño y toma nota del proceso de reforma constitucional generado por este referéndum; ambas iniciativas corresponden a la recomendación del Comité (CRC/C/15/

48 Red de los Derechos de la Infancia en México, “Infancias Mexicanas Rostros de la Desigualdad”, Informe alternativo para el Comité de los Derechos de los Niños de la Organización de las Naciones Unidas 1999-2004, México, 2005, p. 18, disponible en: http://www.crin.org/docs/Mexico_Red_ngo_report.pdf

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Add.13, párrs. 15 y 16). A este respecto, el Comité exhorta al Estado Parte a que siga adelante con estas iniciativas para introducir en la Constitución los principios de la no discriminación y del interés superior del niño (artículos 2 y 3 de la Convención).49

El Comité recomendó al Estado mexicano establecer expresamente los dos principios mencionados; sin embargo, el hecho que así se haya recomendado y no se haya realizado de manera inmediata sino hasta octubre de dos mil once, no significa que se le haya dejado de dar im-portancia, pues la norma internacional y secundaria ya lo contemplaban como tal en el sistema jurídico, sin que fuera necesaria su literalidad; insistir en su redacción era adecuado. Sin embargo, el no estar redactado en esos términos no afectaba.50

Bajo el mismo planteamiento, se debe mencionar que la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, sí estable-cía expresamente este principio dentro de la redacción de los artículos 3, 4, 5, 6 y 7, que se reproducen:

Artículo 3. La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad.

Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes:

A. El del interés superior de la infancia;

[…]

Artículo 4. De conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento

49 Recomendación CRC/C/15/Add.112, Comité de los Derechos del Niño, 1999, disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.

50 Sauri Suárez, Gerardo, Las contradicciones de la reforma del artículo 4º constitucional frente a la Convención de los Derechos de la Niñez, Edénica I.A.P., México, 2000, disponible en: http://www.derechosinfancia.org.mx/Legislacion/legislacion6.htm

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y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.

Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 5. La Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios, procurarán implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de protección de los derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre los Derechos del Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República.

Artículo 6. A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta ley o en los tratados internacionales en los términos del artículo 133 de la Constitución, se estará a los principios generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos, a los principios generales del derecho.

Artículo 7. Corresponde a las autoridades o instancias federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de medidas necesarias para su bienestar tomando en cuenta los derechos y deberes de sus madres, padres, y demás ascendientes, tutores y custodios, u otras personas que sean responsables de los mismos. De igual manera y sin prejuicio de lo anterior, es deber y obligación de la comunidad a la que pertenecen y, en general de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos.

El Gobierno Federal promoverá la adopción de un Programa Nacional Para la Atención de los Derechos de la Infancia y Adolescencia, en el que se involucre la participación de las entidades federativas y municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, así como del sector privado y social, para la instrumentación de políticas y estrategias que contribuyan

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al cumplimiento de la presente ley y garantice el mejoramiento de la condición social de niñas, niños y adolescentes.

La redacción anterior, permite retomar la conclusión que se men-ciona en los párrafos que anteceden, los cuales mediante una interpre-tación sistemática de los artículos 1, 4 y 133 de la CPEUM, 3 de la CDN, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, permiten concluir que el Estado mexicano reconocía el principio en estudio; por tanto, el Estado adquirió la obliga-ción de realizar el máximo de sus esfuerzos para construir condiciones favorables a fin de que los niños y niñas pudieran vivir y desplegar sus potencialidades, lo que implica además que, independientemente de las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar el pleno desarrollo y ejercicio de los derechos de la niñez.

Cabe mencionar que en ese entonces existieron dos criterios emiti-dos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los que se definía el interés superior del niño y la niña, así como el reconocimiento de su existencia en el orden jurídico mexicano, aunque expresamente no estuviera estipulado; son las siguientes:

inTeréS SUPerior DeL niño. SU ConCePTo. En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: “la expresión ‘interés superior del niño’ [...] implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de

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éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.51

MenoreS De DieCioCho añoS. eL anáLiSiS De Una regULaCión reSPeCTo De eLLoS DeBe haCerSe aTenDienDo aL inTeréS SUPerior y a La PrioriDaD De La infanCia. De la interpretación del artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria de aquel precepto y con la Convención sobre los Derechos del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores. De ahí que para el análisis de la constitucionalidad de una regulación respecto de menores de 18 años, sea prioritario, en un ejercicio de ponderación, el reconocimiento de dichos principios.52

Los anteriores criterios refrendan lo hasta aquí argumentado, es de-cir, el orden jurídico ya reconocía desde esa época el principio de interés superior de la niñez; por tanto, el Estado se encontraba obligado a res-petarlo y desarrollarlo tanto en la generación, aplicación e interpretación de normas, así como en la construcción de políticas públicas, al buscar siempre y en todo momento imponer el bienestar y desarrollo del niño y la niña por encima de cualquier otro interés.

El Estado mexicano, mediante Constituyente de dos mil once, reali-zó la adición al artículo 4o. de la CPEUM, y en forma expresa estipuló el principio del interés superior de la niñez,53 un logro que sin duda

51 Tesis 1a./J. 25/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.I, julio de 2007, p. 265.

52 Tesis P. XLV/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, junio de 2008, p. 712.

53 El párrafo adicionado, quedó de la siguiente forma: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen

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ha generado un sin fin de interpretaciones en todos los ámbitos, y que paulatinamente va sentando precedentes para la construcción adecuada de normas, política pública e interpretación judicial.

IV. PrIncIPIo Del Derecho a la VIDa, a la suPerVIVencIa y al Desarrollo

Sin duda, el principal derecho fundamental para todo ser humano es la vida, ya que si los derechos fundamentales van encaminados a que toda persona sea dignificada, entonces ese fin se alcanza con el ejercicio de diversos derechos que sin vida no podrían lograrse, de allí que la protección a la vida sea la piedra angular de todo derecho fundamental.

El derecho a la vida surge como una reacción a la disposición del derecho sobre el cuerpo por un tercero, que llegó a existir en diversas etapas y lugares de la historia de la humanidad, ya sea por esclavitud, servidumbre o por género; la reacción es encaminada a que ninguna persona puede disponer de la vida de otro.

Incluso se puede advertir que hoy está limitada a los Estados la im-posición de la pena de muerte, pues se reserva sólo para delitos que sean considerados de máxima gravedad; en México, por ejemplo, está abolida dicha pena,54 lo cual refrenda que la vida sigue siendo el pilar de los derechos fundamentales.

Existen diversos instrumentos internacionales que en forma expresa establecen el derecho a la vida como principio rector, así tenemos que la DUDH establece en su artículo 3 lo siguiente:

derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.”, reforma publicada el 12 de octubre de 2012, en el DOF.

54 Mediante Decreto publicado en el DOF, el 9 de diciembre de 2005, se reformó el artículo 22 de la CPEUM, en el cual se abolió la pena de muerte.

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Artículo 3.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.55

El PIDCP establece en su artículo 6 lo siguiente:

Artículo 6.

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.56

55 Organización de las Naciones Unidas (ONU), op. cit. 56 Publicado en el DOF, el 20 de mayo de 1981.

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La CADH, en su artículo 4o. establece:

Artículo 4.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.57

La Convención de Belém Do Pará, en su artículo 4 indica:

Artículo 4. Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:

a. El derecho a que se respete su vida.58

57 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 7 de mayo de 1981.58 Publicada en el DOF, mediante Decreto del 19 de enero de 1999.

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La CDN establece en su artículo 6 lo siguiente:

Artículo 6.

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

Los instrumentos internacionales anteriores son la muestra de que el primer derecho que debe protegerse es la vida, con el objeto primordial que ninguna persona pueda disponer de la vida de otro, dado que todo ser humano nace libre, lo que conlleva a vivir y ejercer derechos que permitan la dignificación; así pues, el derecho a la vida de un infante no está disponible para el Estado, ni quienes ejercen la patria potestad o representación del menor;59 éste pertenece en forma exclusiva a él y será el Estado y los representantes del menor quienes vigilen su estricto acatamiento.

El derecho a la vida no se concreta con el hecho de vivir, sino también con el de sobrevivir, principio que se compone con una diversidad de derechos, que van desde el derecho a nacer, a recibir atención médica, alimentos en tanto se encuentran en el vientre y después de nacer, así como a contar con vivienda y sano esparcimiento.

El derecho a la supervivencia se incorporó a solicitud de la India y de la UNICEF. El concepto se basa en la realidad y la propia experiencia de los organismos internacionales que intentan asegurar que el niño no sólo nazca, sino que además tenga la oportunidad de sobrevivir,60 como se dijo en el párrafo anterior, acompañado de otra serie de derechos, sin los cuales no podría tener vigencia.

En el caso de los niños y niñas, cobra importancia en la medida que éstos son vulnerables frente a las decisiones del Estado o bien, de aquellas personas que tienen su custodia o destino (padres, tutores, etc.).

En cuanto a las decisiones de Estado, existen políticas públicas de países que impiden que haya reproducción libre o políticas que apoyan

59 González Contró, Mónica, Los derechos Humanos de los niños una propuesta de fundamentación, UNAM-IIJ, México, 2008, p.415.

60 Barcena, Andrea, Textos de derechos humanos sobre la niñez, CNDH, México, 1992, p. 187.


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el aborto; o bien, ausencia de políticas que otorguen a la mujer la aten-ción médica y nutrición durante el embarazo, y posterior a él. Ese hacer y no hacer en políticas de Estado repercute en la vida o muerte de los niños y niñas, ya que conforme a la CDN y la CADH, la vida se protege desde la concepción, en todas las etapas de la infancia y de la vida.

Por tanto, la política pública de los Estados debe ser encaminada a proteger la vida de los infantes desde su concepción, a efecto que des-de ese momento se les dignifique. Las políticas públicas no son sólo aquellas que se intenten para la protección de niños concebidos y recién nacidos, debe extenderse a todas las etapas de la infancia.

Así pues, el principio de respeto a la vida no camina solo, va acompañado del principio de supervivencia, que engloba una serie de derechos que permiten, con su ejercicio, que la persona humana sobre-viva; derechos que tiene que ver con la alimentación, salud, vivienda, esparcimiento.

Derechos que ayudan al infante no sólo a vivir, sino a sobrevivir. En la actualidad, no todos los niños y niñas acceden a la alimentación, y cuando así ocurre, éstos no son nutritivos, lo que equivale a que, a la postre, dañen su salud y, con el paso del tiempo, lleguen a la muerte; o probablemente no mueran, pero su desarrollo normal estará perturba-do, ya que se considera que la desnutrición infantil daña el rendimiento físico y mental de las personas.

Este derecho a la alimentación es reconocido en diversos instrumen-tos jurídicos, uno de ellos es la CPEUM que, en su artículo 4o. sobre el derecho doméstico, dispone:

Artículo 4o.

[…]

Los niños y niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, […] para su desarrollo integral.

En la ley secundaria, se deslinda de la responsabilidad de alimenta-ción al Estado y se les impone a los padres, tutores o custodios del menor. Sobre este tema, ya se ha dado una opinión que consiste básicamente en que la responsabilidad primaria de dar alimentos es del Estado, y debe

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adoptar medidas tendentes a otorgar los medios necesarios a los padres, tutores o custodios para que cumplan con su deber de alimentar a los niños y niñas, so pena de alguna sanción; sin embargo, la obligación no debe ser a la inversa, ya que habrán siempre diversos factores que impidan a los padres, tutores o custodios satisfacer este derecho, sea por pobreza, negligencia o ignorancia, así como por el abandono de los niños y niñas, lo cual constituye un obstáculo para hacer cumplir el enunciado normativo.

Al respecto, la Ley Federal para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, sobre el tema pronuncia lo siguiente:

Artículo 11. Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan a su cuidado niñas, niños y adolescentes:

A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfacción de alimentación.

Artículo 15. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida. Se garantizará en la máxima medida posible su supervivencia y su desarrollo.

Contrario a las premisas anteriores, los instrumentos internacionales sí imponen al Estado la obligación de cumplir con el principio de super-vivencia y, en forma destacada, el derecho a la alimentación.

Hecho similar acontece con la salud, pues no todos los niños y niñas acceden a la salud pública por diversas razones: por estar alejado, no contar con recursos económicos o no haber centros hospitalarios de alta especialidad. Cualquiera que sea el motivo, el no acceder a la salud impide que los infantes tengan una mejor expectativa de vida, ya que de enfermar existirá la probabilidad de muerte o de un deterioro físico o mental que impida su desarrollo normal.

Se debe precisar que el derecho a la salud no sólo se constituye con el acceso a la atención médica, abarca otros derechos y debe ser entendido en un sentido amplio, incluido el acceso a los satisfactores universales, como vivienda, vestido, higiene, sueño, descanso, espacio exterior


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adecuado y ejercicio físico,61 los cuales coadyuvan a que se cumpla ese derecho.

De esta manera, el derecho a la salud debe contemplar la evolución del niño y las necesidades específicas de cada etapa, de tal forma que permita el buen desarrollo físico, pero promueva también el ejercicio de la autonomía.62

En conclusión, se puede acotar que el derecho a la vida, supervi-vencia y desarrollo, deben entenderse como la condición necesaria para el cumplimiento de otros derechos, y por ello, no se limita a la mera sobrevivencia, sino que se extiende a la pretensión de acceso a los satis-factores para atender las necesidades básicas, como una función directa y subsidiaria del Estado como agente, y un deber en la asignación de recursos para el desempeño de este papel.63

V. los Derechos De los nIños y nIñas

En este apartado, se indicarán de forma enunciativa la serie de derechos que tienen los niños y niñas, al considerar dos clasificaciones propues-tas: una por Miguel Carbonell y otra por Mónica González Contró, las cuales toman como base la CDN.

Miguel Carbonell clasifica los derechos de los niños y los engloba en torno a los principios que son aplicables sobre el tema. Los cinco criterios base, los cuales fueron estudiados líneas arriba, son: derechos y libertades civiles; entorno familiar y tutela; salud física y bienestar; educación; esparcimiento y actividades culturales; y medidas especiales de protección. Quedan como sigue:

1. Derechos y libertades civiles:

A. El nombre y la nacionalidad (artículo 7);

B. La preservación de la identidad (artículo 8);

C. La libertad de expresión (artículo 13);

61 Bárcena, Andrea, op. cit., p. 421.62 Ibidem, p. 42263 Ibidem, p. 415.

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D. El acceso a la información pertinente (artículo 17);

E. La libertad de pensamiento, de conciencia y religión (artículo 14);

F. La libertad de asociación y de celebrar reuniones pacíficas (artículo 15);

G. La protección de la vida privada (artículo 16); y,

H. El derecho a no ser sometido a torturas ni penas crueles, inhumanas o degradantes (artículo 37, apartado A).

2. Entorno familiar y otro tipo de tutela:

A. La dirección y orientación parentales (artículo 5);

B. La responsabilidad de los padres (artículo 18, párrafos 1 y 2);

C. La separación de los padres (artículo 9);

D. La reunión de la familia (artículo 10);

E. El pago de la pensión alimenticia del niño (artículo 27, párrafo 14);

F. Los niños privados de un medio familiar (artículo 20);

G. La adopción (artículo 21);

H. Los traslados ilícitos y la retención ilícita (artículo 11); y,

I. Los abusos y el descuido (artículo 19) incluidas la recuperación física y psicológica y la reintegración social (artículo 25).

3. Salud física y bienestar:

A. La supervivencia y el desarrollo (artículo 6, párrafo 2);

B. Los niños discapacitados (artículo 23);

C. La salud y los servicios sanitarios (artículo 24);

D. La seguridad social y los servicios e instalaciones de guarda de niños (artículo 18, párrafos 3 y 26); y,

E. El nivel de vida (artículo 27, párrafos 1 a 3).

4. Educación, esparcimiento y actividades culturales:

A. La educación, incluidas la formación y la orientación

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profesionales (artículo 28);

B. Los objetivos de la educación (artículo 29); y,

C. El descanso, el esparcimiento y las actividades culturales (artículo 31).

5. Medidas especiales de protección:

A. Los niños en situación de excepción:

a. Los niños refugiados (artículo 22); y,

b. Los niños afectados por un conflicto armado (artículo 38) incluidos la recuperación física y psicológica y la reintegración social (artículo 39).

B. Los niños que tienen conflicto con la justicia:

a. La administración de justicia juvenil (artículo 40);

b. Los niños privados de su libertad, incluida toda forma de detención, encarcelamiento o colocación bajo custodia (artículo 37 apartados B, C y D);

c. La imposición de penas a los niños, en particular la prohibición de la pena capital y la de prisión perpetua (artículo 37, apartado A); y,

d. La recuperación física y psicológica y la reintegración social (artículo 39).

C. Los niños sometidos a explotación, incluida su recuperación física y psicológica y su reintegración social (artículo 39):

a. La explotación económica, incluido el trabajo infantil (artículo 32);

b. El uso indebido de estupefacientes (artículo 33);

c. La explotación y abuso sexual (artículo 34); y,

d. Otras formas de explotación (artículo 35).

D. Los pertenecientes a minorías y grupos indígenas (artículo 30).

Mónica González Contró realiza una clasificación más sencilla, al agrupar los derechos de los niños y niñas, según sus necesidades, en tres:

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1. Derechos relacionados con las necesidades de salud física, los agrupa en estos:

A. El derecho a la vida, la supervivencia y al desarrollo (artículo 6);

B. Salud y servicios médicos (artículos 24-27):

a. Nivel de vida;

b. Alimentación;

c. Higiene;

d. Vestido;

e. Vivienda;

f. Medio ambiente; y,

g. Seguridad social.

C. Protección de riesgos físicos relacionados con la salud (artículos 19-21 y 32-37).

2. Derechos relacionados con las necesidades de autonomía:

A. Participación informal (artículos 5, 13,18, 29);

B. Libertades, entendidas como derechos civiles (artículos 7, 8, 12-17 y 30);

C. Vinculación afectiva, interacción con adultos y niños y educación no formal (artículos 5, 7, 9, 10 y 18);

D. Juego y tiempo de ocio (artículo 31);

E. Educación formal (artículos 28, 29); y,

F. Protección de riesgos psicológicos o de autonomía (19-21 y 32-38).

3. Satisfactores especiales (artículos 22, 23, 39 y 40).

Como se puede apreciar, las clasificaciones anteriores muestran que la Convención es un instrumento rico en conceptos, extenso en enun-ciados normativos y, sobre todo, muestra la especificidad que sobre el derecho de los niños y niñas hay, ya que, como se ha anunciado reite-radamente en el trayecto de este trabajo, este grupo vulnerable tiene ciertas características muy especiales que ameritan que se les dé un

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trato normativo igual, pero con énfasis en sus diferencias respecto a los adultos.

Asimismo, se logra apreciar que los enunciados normativos están orientados a los cuatro principios estudiados, ya que la normatividad mencionada proyecta la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida, desarrollo y esparcimiento, así como el respeto a la opinión.

Hecho similar se tiene en la legislación secundaria en México, concretamente en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes la que, siguiendo los lineamientos de la CPEUM y la CDN, desarrolló una serie de principios y derechos sobre el tema.

En cuanto a los principios que se describieron, deben regir los dere-chos de los niños, niñas y adolescentes los siguientes:

1. Interés superior de la infancia;

2. No discriminación;

3. Igualdad;

4. Vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo;

5. Vida libre de violencia;

6. Corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad; y,

7. Tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales.

La serie de principios desarrollados tienen armonía con la CDN y la CPEUM por lo que se complementan. Tienen razón de ser por virtud del tipo de sociedad que tenemos, en la que debemos ser específicos sobre qué principios deben regir para no dejar lugar a dudas sobre el propósito del legislador, sin que deba perderse de vista que todos los principios mencionados se puedan agrupar en los cuatro desarrollados en el presente trabajo y establecidos en la Convención.

En cuanto a los derechos que protege, la ley especifica los siguientes:

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1. Derecho de prioridad;

2. Derecho a la vida;

3. Derecho a la no discriminación;

4. Derecho de bienestar y sano desarrollo;

5. Derecho a su integridad, libertad, no maltrato ni abuso sexual;

6. Derecho a la identidad;

7. Derecho a vivir en familia;

8. Derecho a la salud;

9. Derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad;

10. Derecho a la educación;

11. Derecho al descanso y al juego;

12. Libertad de pensamiento y a una cultura propia;

13. Derecho a participar; y,

14. Derecho al debido proceso.

Como se puede advertir, la serie de derechos establecidos en la ley secundaria mexicana, guarda armonía con la CDN, por lo cual ambos ordenamientos se complementan para una mejor protección de los de-rechos de los niños y niñas.

Como última reflexión, sin abundar en ella, se debe decir que la serie de derechos que están establecidos en la norma a favor de los infantes es un buen paso; sin embargo, insuficiente, ya que debe complementarse con una serie de normas que permitan que esos derechos puedan ser una realidad, ya que los enunciados mencionados desarrollan derechos, pero omiten establecer qué autoridad está obligada a cumplirlos, sobre qué bases y para qué sujetos dirigirlas. Por ello, algunos tratadistas men-cionan que ese tipo de normas son normas en blanco, por no existir forma de convertirlas en obligatorias.

Este tipo de derechos se difuminan cuando se trata de infantes que viven en la pobreza, en el abandono o pertenecen a grupos vulnerables, tales como: indígenas o migrantes en situación irregular, quienes a pesar

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de tener un sin fin de derechos, no acceden a éstos para su ejercicio, in-cluso a derechos básicos como alimentación, salud, vivienda, educación, menos aún respecto a su derecho a jugar o descansar.

En las ciudades, existen infantes que están en las esquinas lavando parabrisas, vestidos de payasitos, pidiendo limosna, robando, y otros, prostituyéndose. En el campo, los infantes están laborando a la par de sus padres en los cultivos. Lo anterior, sólo por hacer referencia a algu-nos de los ejemplos más notorios, los cuales pueden ser verificados a simple vista por ser parte del paisaje social de nuestro país.

Estos niños y niñas a que he hecho referencia ignoran que tienen de-rechos. Supongamos que supieran que los tienen, el problema es cómo acceden a ellos, la norma no establece ni desarrolla esos temas, de nada sirve que le digan a un niño o niña que tiene derecho a la educación, cuando ese infante no tiene alimentos para estar debidamente nutrido, cuando no tiene recursos para el uniforme y útiles escolares, cuando la escuela está retirada de su domicilio o bien, cuando ese niño ni siquiera tiene una representación por estar abandonado.

El problema entonces se torna grave, pues hay derechos sólo para los niños y niñas que tienen acceso a ellos por vía de quienes ejercen su representación, ya que al final son éstos —los representantes— los que costean esos derechos y vigilan su cumplimiento; el Estado entonces está inmóvil, y los infantes más vulnerables al no tener voz.

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CAPÍTULO TERCERO

EL DERECHO FUNDAMENTAL AL REGISTRO

DE NACIMIENTO

I. IntroDuccIón

Para el estudio del derecho al registro de nacimiento es necesario abordar el tema relativo al derecho a la identidad, determinar si es un derecho humano o no, establecer qué derechos protege, así como cuál es el radio de acción en cuanto a los derechos de los niños y niñas, para después analizar el registro de nacimiento en forma concreta como una consecuencia directa del derecho a la identidad, centrándose el estudio en el registro extemporáneo en relación con los niños y niñas hijos de extranjeros en situación irregular, para lo cual se abordará el estudio desde bases teóricas y normativas.

II. Derecho a la IDentIDaD De los nIños y nIñas

1. DereCho a La iDenTiDaD

En primer lugar, advierto al lector qué entiendo por derecho a la identi-dad, ya que dicho concepto pudiera tener diversos significados, como el acceso a la identificación de una persona que le permita jurídicamente distinguirse de otra; de allí que al abordar el tema se utilizará indistinta-mente la palabra identidad o identificación.

El ser humano desde que nace y hasta que muere tiende a identifi-carse y distinguirse de otras personas, lo cual cobra relevancia para una mejor convivencia, ya que ser identificado permite determinar derechos y obligaciones que se adquieren con respecto al Estado, como por las relaciones privadas de la vida diaria.

Actualmente, ser identificado cobra mayor relevancia en razón que hay mayor población. Por ello, la serie de relaciones públicas y privadas van en aumento, situación que genera un sin fin de actos jurídicos con

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sus respectivas consecuencias, que pueden poner en riesgo la dignidad de la persona.

La dignidad de la persona humana es el fin primordial de un de-recho fundamental; por tanto, tener identidad permite complementar esa dignidad, en razón que ello se compone por la obligatoriedad del Estado de establecer políticas que permitan a la persona ser diferenciada de otras, y con ello ser jurídicamente único e irrepetible, como sucede en forma natural. Hecho que a la postre permite el ejercicio de diversos derechos que tienen que ver con la individualización de la persona.

Identificar a una persona se logra con una serie de elementos que permiten diferenciarla de otra en el plano normativo, esto se ha alcan-zado con la asignación de un nombre a cada individuo; no obstante, el nombre por sí solo es insuficiente, ya que existen diversas personas con el mismo nombre, de allí que fue necesario complementarlo con los apellidos paterno y materno.

El paso del tiempo, el crecimiento del Estado, las divisiones terri-toriales, la generación de derechos políticos y sociales, trajeron como consecuencia que la identificación de la persona se extendiera más allá del nombre y apellido, por lo que fue necesario establecer mayores datos como: fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, nombre del padre y madre, reconocimiento paterno y materno.

Los datos referidos son necesarios para dos cuestiones: uno, para identificar plenamente al individuo y lograr con ello su individualiza-ción; dos, para acceder a diversos derechos que van ligados a esos datos, y que pueden ser de filiación, políticos, civiles, laborales, entre otros, y también para la adquisición de obligaciones en los mismos temas.

Ahora bien, la existencia de los datos mencionados es insuficiente para identificar a una persona y lograr certeza jurídica, ya que la sola mención de los datos no da credibilidad sobre el hecho o el acto, para ello es conveniente que esa base de datos provenga de una fuente pública y fidedigna que permita creer que esa persona es la que se afirma; de allí que el Estado ha generado el registro de nacimiento como vía adminis-trativa de identificación de personas, que otorgue certeza jurídica tanto al individuo que lo identifica, como a la sociedad en general.

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Entonces, esta forma de identidad de personas cobra relevancia, ya que se convierte en el medio para acceder a diversos derechos, tales como: salud, educación, trabajo, políticos, de seguridad jurídica, de filiación, entre otros, porque el ejercicio de algunos de éstos está supedi-tado o condicionado a demostrar nacionalidad, filiación, nombre, fecha, lugar de nacimiento, reconocimiento de paternidad o maternidad.

Por otra parte, la identidad otorga seguridad tanto a la sociedad en general como a la persona en particular: a la primera en razón que le permite identificar quiénes integran la comunidad para la implementa-ción de políticas públicas tanto de seguridad como de toda índole; a la segunda, previene ser ofendido o víctima de la delincuencia organizada en delitos tales como trata de personas, esclavitud, venta de órganos, o bien, ser un elemento activo para ese tipo de organizaciones al ser reclutado para delinquir.

Conforme a lo mencionado, se puede anticipar que el derecho a la identidad es una composición de diversos derechos para acceder a otros, que se compone de un conjunto de datos que identifican a una persona en relación con otra, cuyo registro es indispensable para generar certeza jurídica.

Sobre esto, es ilustrativa la tesis emitida por la Primera Sala de la SCJN, que sostiene como punto clave considerarlo como la base para gozar de otra serie de derechos:

DereCho a La iDenTiDaD De Un Menor. no SóLo Lo ConSTiTUye La PoSiBiLiDaD De reCiBir inforMaCión SoBre SU noMBre, naCionaLiDaD y fiLiaCión, PUeS a ParTir DeL reConoCiMienTo De eSToS DereChoS Se PUeDen Derivar oTroS. El derecho humano a la identidad está protegido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por otros instrumentos internacionales, que constituye un derecho por ser un elemento que le es inherente al ser humano y que puede comprender otros derechos, como el derecho al nombre, a la nacionalidad y a conocer su filiación y origen; sin embargo, el núcleo esencial no sólo lo constituye la posibilidad de solicitar y recibir esa información, sino en que a partir de esos derechos se pueden derivar otros distintos, como son los de alimentación, educación, salud y sano esparcimiento. Así, el papel que juega el derecho a

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la identidad en los juicios de desconocimiento de paternidad es, en principio, un derecho de los menores, y no una facultad de los padres, por lo que si bien es cierto que en esos procedimientos se cuestiona el origen biológico, en determinadas circunstancias no se tiene que agotar con tal elemento, pues también existen otros a considerar, como la preservación en beneficio del menor de vínculos familiares, ello cuando no hay coincidencia entre el origen biológico y la filiación jurídica. De esta manera, el derecho a la identidad se tiene que adaptar a las circunstancias del caso concreto ya que puede interactuar con otros derechos, como el de protección a la familia o el propio interés superior del menor, todos protegidos por el Estado.64

Cabe mencionar, por ser relevante, que en el orden constitucional mexicano este derecho fue estatuido expresamente hasta junio de 2014, cuando se insertó un enunciado normativo en el artículo 4o. de la CPEUM, de la siguiente forma:

ARTÍCULO 4o.

(ADICIONADO, D.O.F. 17 DE JUNIO DE 2014)

Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.65

2. DereCho a La iDenTiDaD De LoS niñoS y niñaS

El derecho a la identidad es un derecho que va dirigido a toda persona, pero no toda persona tiene acceso a él, lo anterior si se contempla que existen grupos con alto índice de marginación, quienes difícilmente pueden disponer de ese derecho por diversas causas tales como: costo, distancia, ignorancia, dependencia, temor, entre otros.

64 Tesis 1a. LXXV/2018, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, junio de 2018, p. 956.

65 Adición publicada en el DOF, mediante Decreto del 17 de junio de 2014.

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La marginación en que se sitúan estos grupos tiene mucho que ver con la pobreza o la exclusión, factores que juegan un papel destacado en el acceso y disponibilidad de un derecho.

Los niños y niñas se sitúan en un grupo vulnerable por razón de la edad, a lo cual se adiciona la pobreza u otros factores, pues ésta juega un papel importante en relación con el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la identidad, ya que los niños y niñas por sí solos difícilmente saben que tienen derecho a acceder a una identidad, o bien, carecen de la madurez mental y física que les permita trasladarse y hacer gestiones por sí mismos para obtener un registro, de allí que dependa el ejercicio de su derecho de la voluntad de otras personas, como sus padres, tutores o custodios.

Ese estado de dependencia, impide que en forma eficaz se ejerza el derecho a la identidad, dado que queda a la voluntad de padres, tutores o custodios. Así, el derecho a la identidad desde la perspectiva de los niños y niñas, es un derecho condicionado a la voluntad de quienes ejerzan su guarda y custodia, así como de las políticas públicas que desarrolle el Estado en ese rubro.

En el primer punto, quienes ejercen la guarda y custodia sobre un menor trasladan sus condiciones sociales, económicas y culturales a és-tos, lo que impide el acceso al registro de nacimiento precisamente por esos factores. Por ejemplo, si un padre carece de recursos económicos para registrar a su hijo o hija va a posponer esa obligación, o bien, si la distancia del domicilio a las oficinas del registro es alejada, pasará lo mismo.

En cuanto al segundo punto, el Estado está obligado a desarrollar políticas públicas que permitan el acceso a ese derecho, ya sea otor-gando gratuitamente el registro, acercando las oficinas de registro a los lugares apartados, estatuyendo registros extemporáneos a las personas, promoviendo el registro y facilitando los requisitos para acceder a éste.

Los factores mencionados son determinantes: padres pobres o exclui-dos; niños y niñas abandonados, así como la falta de políticas públicas impiden ejercer el derecho a la identidad.

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Pese a los anteriores obstáculos, el derecho a la identidad de los niños y niñas se ha desarrollado y regulado en diversas disposiciones interna-cionales y nacionales, en las que se obliga a diversos sujetos públicos y privados a proveer a los infantes de ese derecho, a efecto de lograr saltar los obstáculos que impiden el acceso a la identidad.

La CDN prevé en diversas disposiciones temas sobre la identidad, al aludir a que ésta se compone principalmente por el derecho de ser ins-crito inmediatamente después del nacimiento, con derecho a ser dotado de un nombre, nacionalidad y, de ser posible, a conocer a los padres y ser cuidados por ellos. Incluso, se puede apreciar en diversos numera-les que este derecho está intrínseco en otros que tienen que ver con el desplazamiento de un Estado a otro, tales como: adopción, explotación laboral, edad mínima para trabajar, protección contra el secuestro, venta o trata, reclutamiento para fuerzas armadas de niños que no hayan cum-plido quince años de edad, etcétera.

Artículo 7.

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8.

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

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Artículo 9. El Estado velará por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos.

Artículo 10. Las solicitudes hechas por un niño o por sus padres para entrar en un Estado o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia serán atendidas de manera positiva, humanitaria y expeditiva.

[…]

Artículo 21. El Estado velará por que la adopción del niño sea consentida por las autoridades competentes sobre la base de toda la información pertinente, incluida la información relativa a los padres del niño, sus parientes y representantes legales, y asegurará que respecto a los niños involucrados en adopciones internacionales se apliquen las mismas normas y las mismas garantías que respecto a los niños adoptados en su propio país de origen;”

[…]

Artículo 32. Los Estados reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y fijarán una edad o edades mínimas para trabajar.

[…]

Artículo 35. Los Estados tomarán todas las medidas apropiadas para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños.

[…]

Artículo 38. Los Estados se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido 15 años de edad.

Los numerales trascritos permiten establecer que el derecho a la identidad de un niño o niña se compone, al igual que el de cualquier persona, por datos que permiten distinguirlo de los demás, tales como: nombre, apellido, fecha y lugar de nacimiento, nombre de padre y ma-dre, reconocimiento de paternidad y maternidad, entre otros. Datos que son indispensables para identificarse plenamente y para lograr fincar nuevos derechos o protecciones, como los concernientes a la naciona-lidad, paternidad o maternidad, a la migración por razones de reunión con la familia, adopción nacional o transnacional, fijación de edades

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mínimas para trabajar y protección para impedir que sean parte de las víctimas de la delincuencia organizada, entre otros derechos que surgen por motivo de una identidad plena.

Las normas internacionales anteriores se complementan con otras que se encuentran previstas en tratados, declaraciones o convenciones, que de igual forma protegen el acceso y disponibilidad del derecho a la identidad, entre las que encontramos las siguientes:

Declaración Universal de Derechos Humanos.66

Artículo 15. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

Convención para Reducir los Casos de Apátrida.67

Artículo 1. Todo Estado Contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que, de otro modo, sería apátrida.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.68

Artículo 24. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre [...] Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.69

Artículo 20. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra nacionalidad.

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).70

66 En este apartado se prefiere utilizar los nombres completos de los instrumentos internacionales, a efecto de resaltar sus títulos y obtener una mejor lectura. Organización de las Naciones Unidas, op. cit.

67 Adoptada en Nueva York, Estados Unidos, el 30 de agosto de 1961 por la Conferencia de Plenipotenciarios que se reunió en 1959 y nuevamente en 1961, en cumplimiento de la resolución 896 (IX) de la Asamblea General de la Naciones Unidas, disponible en: https://acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/0007.pdf

68 DOF, 20 de mayo de 1981, op. cit. 69 DOF, 7 de mayo de 1981, op. cit.70 Publicado en el DOF, el 12 de mayo de 1981.

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Artículo 9. A las mujeres se garantizarán los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.

Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño.71

Artículo 6. Todo niño tendrá desde que nace derecho a un nombre [...] será inscrito inmediatamente después de su nacimiento [...] tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.72

Artículo 29. Todos los hijos de los trabajadores migratorios tendrán derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad.

Convención Europea sobre la Nacionalidad.

Artículo 6. Todo Estado Parte tomará medidas a través de su legislación interna a fin de que su nacionalidad sea adquirida [...] por los niños expósitos hallados en su territorio que, de otro modo, serían apátridas... [y] por los niños nacidos en su territorio que no adquieran otra nacionalidad al nacer.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Apátridas.73

Artículo 27.

Documentos de identidad.

Los Estados Contratantes expedirán documentos de identidad a todo apátrida que se encuentre en el territorio de tales Estados y que no posea un documento válido de viaje.

Convención sobre el Estatuto de Refugiados.74

Artículo 27.

Documentos de identidad.

71 Organización para la Unidad Africana, Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, 11 de julio de 1990, disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8025.pdf

72 Aprobado mediante Decreto publicado en el DOF, el 10 de febrero de 1999.73 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 31 de diciembre de 1969.74 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 25 de agosto de 2000.

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Los Estados Contratantes expedirán documentos de identidad a todo refugiado que se encuentre en el territorio de tales Estados y que no posea un documento válido de viaje.

Las normas internacionales trascritas confirman que el derecho a la identidad es un derecho de máxima relevancia y se concentra en dotar a los niños y niñas de un nombre que les permita identificarlos de otros, para proteger su nacionalidad y diversos derechos que de allí se derivan, también la filiación, personalidad, así como obligar a los Estados parte a desarrollar políticas públicas que faciliten el registro de nacimiento, eviten la discriminación, incrementen el acceso de éstos a diversos dere-chos fundamentales que se disponen a partir de una identidad, proteger a niñas y niños de ser víctimas de diversos delitos que tienen que ver con la explotación, venta y trata de menores.

Lo anterior, muestra la relevancia del derecho a la identidad como puerta de entrada al goce y disfrute de diversos derechos que tienen los niños y niñas. Sobre el tema, resulta sobresaliente el criterio emitido por la Corte IDH que estableció lo siguiente:

La Corte estima que la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.75

El anterior criterio parte de un punto destacable en el que asienta la Corte que la ausencia de este derecho lesiona la dignidad humana, punto de partida para considerar como derecho humano el derecho a la identidad. Asimismo, porque descubre que la ausencia de ese dere-cho pone en situación de vulnerabilidad al menor frente al Estado y los particulares.

Puntos que son destacables porque precisamente advierten que las desventajas del menor no sólo podrán venir por acciones del Estado

75 Corte IDH, caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C. No. 130, p. 69, párrafo 149, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf.

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ante la falta de reconocimiento de derechos, sino también abusos de particulares que lleven incluso a la disposición de los cuerpos de un menor, de allí que este derecho emerja como de vital importancia para el pleno desarrollo de un menor de edad.

En el ámbito local también se han desarrollado una serie de norma-tividades que tienden a proteger los derechos de los niños y niñas, lo que genera diversas normas tanto federales como estatales sobre el tema. En el ámbito federal la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes76 establece una serie de derechos que conforman el derecho a la identidad que presento a continuación:

Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:

A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el Registro Civil.

B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución.

C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban.

D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres, religión, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razón para contrariar ninguno de sus derechos.

A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su identidad, las normas de cada entidad federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento.

De lo anterior, se advierte que la norma local desarrolla temas si-milares a las internacionales. De esta forma, se contempla y se crea un mosaico interesante sobre los derechos que abarca la identidad del niño y niña; sin embargo, la legislación local aporta dos puntos interesantes.

El primero de ellos, refiere al derecho de pertenencia o de identidad de grupo que se plasma en el punto D., el cual considero que es diverso al de identidad como medio de identificación personal que permite

76 Abrogada mediante Decreto publicado en el DOF, el 20 de junio de 2018.

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distinguir una persona de otra, error que debe provenir de la polisemia (que tiene varios significados) que presenta la palabra identidad, por lo que creo que estos derechos deben estar en diversos apartados.

Pese a la objeción anterior, no se considera inapropiado establecer como parte de los derechos del niño y niña, el de desarrollar su cultura, compartir costumbres, religión, idioma o lengua y, sobre todo, impedir que esas características sean un medio que impida el acceso a los dere-chos de identidad personal. Considero relevante la aportación ya que prevé la gran diversidad de culturas, costumbres, religiones e idiomas que abundan en este país, respecto a la cual se debe impedir que factores de esta índole sean un medio que dificulte el acceso al registro de naci-miento o al ejercicio de un derecho de identidad.

La segunda aportación destacable es el contenido del último párrafo de la norma, ya que obliga a todas las entidades federativas a que sus leyes locales se ajusten a la norma federal, a efecto de que garanticen el registro de nacimiento sin distinción alguna, lo que implica la generación de normas y políticas públicas que acerquen el registro de nacimiento de los integrantes de los grupos vulnerables y así haya registros gratuitos, además que la autoridad administrativa se traslade a lugares de margi-nación para registrar niños y niñas y difundan este derecho al eliminar barreras en la ley que compliquen el registro.

Estas aportaciones son interesantes, pues complementan el derecho a la identidad y permean en el sistema, con lo que logran su armoniza-ción. Sobre el tema, cabe destacar una tesis aislada de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que interpreta el derecho a la identidad y establece lo siguiente:

DereCho a La iDenTiDaD De LoS MenoreS. SU ConTeniDo. El artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por el Estado Mexicano y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991) dispone que el niño tiene derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. En concordancia con lo anterior y conforme al numeral 3 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (de orden público, interés social y

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observancia obligatoria para toda la República), son principios rectores de la protección de los menores, entre otros, el del interés superior de la infancia y el de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales. En ese tenor, el artículo 22 de dicha Ley establece el derecho a la identidad, el cual se compone por el derecho a tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca, a tener una nacionalidad y a conocer su filiación y su origen, salvo en el caso que las leyes lo prohíban. Así, el hecho de que el menor tenga la certeza de quién es su progenitor, constituye un principio de orden público que es parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica, cuya importancia no sólo radica en la posibilidad de solicitar y recibir información sobre su origen, la identidad de sus padres y el conocimiento de su origen genético, sino que a partir de esos elementos puede derivarse, por una parte, su derecho a tener una nacionalidad y, por otra, el derecho a que sus ascendientes satisfagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, para su desarrollo pleno e integral.77

Dicha tesis hace una interpretación literal de la norma, donde reco-noce básicamente que el derecho a la identidad abarca los tres primeros incisos del artículo 22 trascrito, e indica que ese derecho es catalogado como fundamental ya que permite acceder a otros derechos; no obstan-te, cae en el error de establecer que éste también genera la obligación de los ascendientes de satisfacer las necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento del niño. Respecto de este último pun-to, la tesis citada olvida que la obligación, conforme al artículo 4o. de la CPEUM, no sólo recae en los ascendientes, sino también en los tutores o custodios del menor.

A pesar del error que se advierte, la crítica a la fórmula constitu-cional y la tesis que surge es por el hecho de que, en el capítulo co-rrespondiente, se destacó que la obligación originaria de preservar los derechos fundamentales del menor, no debe recaer en forma primaria en los ascendientes, tutores o custodios, sino en el Estado y, una vez que

77 Tesis 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 260.

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este cumpla su deber, entonces sí exigir a éstos la preservación de los derechos.

Otra interpretación que hace la SCJN por medio de la Primera Sala, establece en jurisprudencia lo siguiente:

DereCho a La iDenTiDaD De LoS niñoS. Es un derecho de rango constitucional que deriva del artículo 4 de la Constitución Federal, ya que el objetivo de la reforma a dicho precepto consistió en reconocer como derechos constitucionales todos los derechos de los niños establecidos en los diversos tratados internacionales que México ha suscrito. Así, al estar reconocido el derecho a la identidad en los artículos 7o. y 8o. de la Convención sobre los Derechos del Niño, es innegable su rango constitucional. Asimismo, de acuerdo a dichos preceptos y al artículo 22 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el derecho a la identidad está compuesto por el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y una filiación. En efecto, si bien la identidad se construye a través de múltiples factores psicológicos y sociales, en términos de derechos, la imagen propia de la persona está determinada en buena medida, por el conocimiento de sus orígenes y su filiación, así como por la identificación que tiene en la sociedad a través de un nombre y una nacionalidad. De la determinación de dicha filiación, se desprenden a su vez, diversos derechos del menor, como son los derechos alimentarios y sucesorios.78

Esta interpretación se torna interesante por considerar que el dere-cho a la identidad se desprende del texto constitucional en su artículo 4, aunque expresamente no lo indicara de esa forma; sin embargo, al establecer que al menor se le deben preservar sus derechos fundamen-tales, entonces, su derechos se hacen extensivos a todos aquellos que se deriven de normas internacionales y locales, por lo que concluyen que el derecho a la identidad va encaminado a la obtención básica de tres derechos: el nombre, nacionalidad y la filiación.

78 Tesis 1a. CXVI/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, septiembre de 2011, p. 1034.

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En suma, podemos concluir que la gama de normas internacionales y nacionales, van encaminadas a establecer o delimitar que el derecho a la identidad se agrupa sobre la base de tres derechos, como son: el nom-bre, la nacionalidad y la filiación, los cuales permiten a su vez generar otros tantos derechos que van encaminados a la protección jurídica de cualquier persona; en especial a los niños y niñas, ya que sin nombre, sin nacionalidad o sin filiación, difícilmente podrán ejercer derechos que versen sobre educación, salud, justicia, trabajo o cualquier otro dere-cho fundamental. Tampoco estarían en posibilidad de ejercer derechos políticos tales como votar y ser votado, o quizás se vean afectados sus derechos a recibir alimentos o ser receptores de derechos sucesorios.

Al partir de lo anterior, se hablará brevemente de esos tres derechos que componen el derecho a la identidad.

A. Nota previa al estado de personas

Como nota previa a analizar el nombre, nacionalidad y filiación, se expondrá brevemente lo relativo al estado de las personas.

El estado de una persona consiste en la situación jurídica concreta que guarda en relación con la familia o el Estado; en el primer caso, lleva el nombre de estado civil o de familia y se descompone en las distintas calidades de: hijo, padre, esposo o pariente por consanguinidad, por afinidad o por adopción. En el segundo caso, el estado se denomina po-lítico y precisa la situación del individuo o de la persona moral respecto a la nación o al Estado a que pertenezca para determinar las calidades de nacional o extranjero.79 Ambos estados de las personas cobran im-portancia, pues de ellos nacen diversos derechos y obligaciones tanto de la vida privada como pública.

El parentesco es, desde luego, la fuente más importante del estado civil,80 ya que crea en todo momento relaciones con los progenitores y ascendientes; este derecho se extiende a los parientes colaterales y sus relaciones con el Estado. El parentesco es en realidad un estado jurídico

79 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, tomo I, 30ª ed., Porrúa, México, 2001, p. 170.

80 Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, tomo I, 10ª ed., Porrúa, México, 2001, p. 467.

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por cuanto que es una situación permanente, que se establece entre dos o más personas por virtud de la consanguinidad, del matrimonio o de la adopción, para originar de manera constante un conjunto de conse-cuencias de derecho.

El parentesco consanguíneo es aquel que se origina por la descen-dencia de una persona a otra; es decir, la consanguinidad es el resultado de la concepción de un ser que, al nacer81 y ser viable,82 interactúa de forma recíproca y jurídica con quienes lo concibieron, así como con el Estado.

Entonces, el parentesco por consanguinidad se determina básica-mente con el nacimiento y se formaliza con el registro del hijo por parte de los padres ante el Juez del Estado Familiar o Juez del Registro Civil, con ello surgen derechos y obligaciones recíprocos, además de permitir la identificación individual de una persona, así como determinar su es-tado político; es decir, el registro de nacimiento constituye la prueba de filiación y de nacionalidad por excelencia.

Por lo anterior, se considera el acta de nacimiento como la prueba regular y normal a la que ha de recurrirse para demostrar el estado civil y político de una persona. Ese documento es el pasaporte que la sociedad entrega a cada uno de sus miembros cuando nacen,83 aunque creo que el acta de nacimiento no prueba totalmente la filiación ni la nacionalidad, pues es sólo un documento en el que se da fe sobre el lugar y fecha de nacimiento de un niño, su sexo, nombre de los padres, nombre del niño, entre otros datos. Bonnecase establece al respecto que el acta de nacimiento no prueba la identidad del actor con el hijo dado a luz por la pretendida madre; únicamente demuestra el parto de ésta, a

81 Se considera nacido al ser que está separado completamente del útero materno por expulsión natural o por obra del cirujano; Brugi, Biagio, Instituciones de derecho civil, trad. Jaime Simo Bofarull, Vol. IV, Oxford, México, 2001, p. 175.

82 Se considera viable al ser que desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Lo anterior de conformidad con el artículo 337 del CCF.

83 Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Derecho civil, trad. Leonel Pereznieto Castro, t. III, Harla, México, 1997, p. 201.

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condición naturalmente de que en el acta consten tanto el nombre de la madre como el del hijo.84 El Código Civil Federal85 al respecto establece:

Artículo 39. El estado civil sólo se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil; ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

Lo anterior sin mencionar los derechos y obligaciones originados con respecto al estado político, como son la nacionalidad y la ciudadanía; es trascendente, en razón que por virtud de la nacionalidad, se accede a diversos derechos a los que no puede acceder un extranjero, que pueden ser tanto políticos como laborales.

En este aspecto, el estado político de una persona se demuestra en forma natural mediante el acta de nacimiento, de conformidad con la Ley de Nacionalidad que establece en su artículo 3 lo siguiente:

Artículo 39. Son documentos probatorios de la nacionalidad mexicana, cualquiera de los siguientes:

I. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables.

El acta de nacimiento determina, como prueba de fe, el parentesco y nacionalidad, ello sin considerar que dicho documento individualiza a una persona de otra, pues se establece la primera identificación oficial de una persona por medio del nombre.

a) El nombre

El nombre es pieza fundamental para la identidad de una persona, pues esta composición permite la distinción de un sujeto con otro en sus relaciones privadas y públicas, lo conceptualizan como el vocablo que sirve para designar a las personas o a las cosas, lo que las distingue de las

84 Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. Enrique Figueroa Alfonso, tomo 1, Harla, México, 1997, p. 269.

85 Publicado en el DOF, mediante Decretos de los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.

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demás de su especie.86 Algunos consideran que cumple con una función de policía administrativa para la identificación de las personas, y desde el punto de vista civil constituye una base de diferenciación de los sujetos para poder referir a ellos consecuencias jurídicas.87 Este acercamiento explica la naturaleza de esta figura en función de la contratación, pues establece como característica una necesidad del Estado para vigilar a los sujetos y dar seguridad en los actos jurídicos que éstos hagan; sin embargo, quedarse bajo esa concepción sería disminuir la importancia del nombre a los actos civiles o administrativos.

Lo anterior se sostiene en razón que el nombre no está encaminado a cumplir sólo la función de seguridad y certeza jurídica, sino también a proteger una serie de derechos, ya que satisface las finalidades per-sonalísimas del sujeto y de sus intereses individuales; de igual forma, representa intereses generales de los que es necesario disponer.

Sobre el tema, se ha pronunciado la SCJN en tesis aislada mediante la Primera Sala,88 al establecer lo siguiente:

DereCho hUMano aL noMBre. SU SenTiDo y aLCanCe a ParTir De La ConSTiTUCión PoLíTiCa De LoS eSTaDoS UniDoS MexiCanoS y a La LUZ De LoS TraTaDoS inTernaCionaLeS. Conforme a las obligaciones establecidas en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el numeral 29 del mismo ordenamiento, se advierte que el sentido y alcance del derecho humano al nombre, a partir de su propio contenido y a la luz de los compromisos internacionales contraídos por el Estado Mexicano en la materia, son el conjunto de signos que constituyen un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad; este derecho está integrado por el nombre propio y los apellidos; lo rige el principio de autonomía de la voluntad, pues debe elegirse libremente por la persona misma, los padres o tutores, según sea el momento del registro; y, por

86 Sánchez Márquez, Ricardo, Derecho Civil, Porrúa, México, 2007, p. 187.87 Rojina Villegas, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, en Introducción y personas,

tomo I, Porrúa, México, 2001, p.505. 88 Tesis 1a. XXV/2012, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima

Época, t. I, febrero de 2012, p. 653.

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tanto, no puede existir algún tipo de restricción ilegal o ilegítima al derecho ni interferencia en la decisión; sin embargo, puede ser objeto de reglamentación estatal, siempre que ésta no lo prive de su contenido esencial; incluye dos dimensiones, la primera, relativa a tener un nombre y, la segunda, concerniente al ejercicio de modificar el dado originalmente por los padres al momento del registro, por lo que, una vez registrada la persona, debe garantizarse la posibilidad de preservar o modificar el nombre y apellido; y, es un derecho no suspendible, incluso en tiempos de excepción. Así, la regulación para el ejercicio del derecho al nombre es constitucional y convencionalmente válida siempre que esté en ley bajo condiciones dignas y justas, y no para establecer límites que en su aplicación equivalgan en la realidad a cancelar su contenido esencial.

Los elementos constitutivos del nombre son dos: el nombre indivi-dual, nombre de pila o nombre propio, y el nombre de familia o patro-nímico, constituido por los apellidos89 paterno y materno.

Sobre este punto se destaca que por mucho tiempo el orden de los apellidos fue primero el paterno y después el materno; sin embargo, ahora existen dos criterios en los cuales la Primera Sala de la SCJN sostiene que esa práctica contribuye a la discriminación contra la mujer, por tanto, el orden de los apellidos así como el nombre, queda a dispo-sición del acuerdo a que lleguen el padre y la madre, lo que establece lo siguiente:

orDen De LoS aPeLLiDoS. PriviLegiar eL aPeLLiDo PaTerno DeL hoMBre SoBre eL De La MUJer refUerZa PráCTiCaS DiSCriMinaToriaS ConTra La MUJer. El sistema de nombres es una institución mediante la cual se denomina y da identidad a los miembros de un grupo familiar. Éste, a su vez, cumple dos propósitos. Primero, sirve para dar seguridad jurídica a las relaciones familiares, fin que por sí solo podría considerarse constitucionalmente válido. No obstante, el sistema de nombres actualmente vigente también reitera una tradición que tiene como fundamento una práctica discriminatoria, en la que se concebía a la mujer como un integrante de la familia del varón, pues era éste

89 Sánchez Márquez, Ricardo, op. cit., p.188.

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quien conservaba la propiedad y el apellido de la familia. En razón de lo anterior, la imposibilidad de anteponer el apellido materno atenta contra el derecho a la igualdad y no discriminación de éstas debido a que implica reiterar la concepción de la mujer como miembro secundario de una familia encabezada por el hombre.90

DereCho a eLegir eL noMBre De LoS hiJoS. Se enCUenTra ProTegiDo Por eL DereCho a La viDa PrivaDa y faMiLiar. La elección del nombre es un momento personal y emocional que genera un vínculo especial entre los progenitores y sus hijos. En efecto, a través del nombre, integrado por el nombre de pila y los apellidos que lo acompañan, se crea un sentido de identidad y pertenencia a la familia. Por lo anterior, corresponde únicamente a los progenitores la forma en la que se denominará a sus hijos. Este derecho no sólo implica elegir el nombre de sus hijos, sino establecer el orden de sus apellidos sin injerencias arbitrarias por parte del Estado.91

Así, el nombre es pieza fundamental en la integración del derecho a la identidad, pues otorga un signo distintivo del individuo ante los demás, con el cual se identifica y lo reconocen como distinto, sin él difícilmente podrá ejercer diversos derechos, ya que la actividad jurídica y social está encadenada al nombre, pues la multiplicidad de acciones que realiza la sociedad se hacen con otro sujeto que hay que distinguir, y la serie de derechos que el sistema jurídico reconoce se otorgan a sujetos plenamente identificados; por tanto, el nombre se constituye como el elemento principal del derecho a la identidad.

Esta aseveración ha encontrado eco en la SCJN, la cual emitió por medio de la Primera Sala la siguiente tesis aislada:92

DereCho hUMano aL noMBre. eS Un eLeMenTo DeTerMinanTe De La iDenTiDaD. El derecho humano al nombre a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos

90 Tesis 1a. CCIX/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.I, diciembre de 2017, p. 434.

91 Tesis 1a. CCX/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, diciembre de 2017, p. 407.

92 Tesis 1a. XXXII/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, marzo de 2012, p. 1034.

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Mexicanos, tiene como fin fijar la identidad de una persona en las relaciones sociales y ante el Estado, de suerte que la hace distinguible en el entorno, es decir, es una derivación integral del derecho a la expresión de la individualidad, por cuanto es un signo distintivo del individuo ante los demás, con el cual se identifica y lo reconocen como distinto. Por tanto, si la identificación cumple con la función de ser el nexo social de la identidad, siendo uno de sus elementos determinantes el nombre, éste, al ser un derecho humano así reconocido es, además, inalienable e imprescriptible, con independencia de la manera en que se establezca en las legislaciones particulares de cada Estado.

Cabe destacar, que el nombre está reconocido como un derecho fundamental dentro del sistema interamericano, específicamente en la CADH, en su artículo 18 que indica que: “toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.93

b) Nacionalidad

Proviene de nacional y éste del latín nationis, nación. Nacionalidad es el atributo jurídico que señala al individuo como miembro del pueblo constitutivo de un Estado. Es el vínculo legal que relaciona a un indivi-duo con el Estado.

La definición anterior corresponde a un concepto jurídico de nacio-nalidad, pero el término también tiene otras acepciones. Desde el punto de vista sociológico, es el vínculo que une a un individuo con un grupo en razón de diversos factores como: la vida en común y la conciencia social idéntica. La coincidencia entre este concepto y el jurídico en la realidad de un Estado supone cohesión interna y fuerza, pero no es ne-cesario que se dé. Su viabilidad depende de factores de homogeneidad que no se presentan con frecuencia.94

93 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 7 de mayo de 1981.94 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

Diccionario jurídico mexicano, edición histórica, Porrúa, México, 2007, pp. 2578-2579.

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En este tópico, el autor Leonel Pereznieto Castro, realiza una referen-cia histórica en el Estado mexicano, menciona que desde los primeros documentos libertarios: Elementos Constitucionales, de López Rayón; Los Sentimientos de la Nación, de Morelos, en 1813; y el Plan de Iguala de 1821, se estableció el principio de una “nacionalidad mexicana”. Después, con la Constitución de 1824 quedó definida la nacionalidad mexicana que, más tarde, volvió a ser regulada en varios ordenamientos constitucionales del siglo XIX, especialmente en la Constitución de 1857, para quedar en términos similares como se regula en la Constitución vigente de 1917.95

Del artículo 30 de la CPEUM, se advierte que en este país la naciona-lidad se puede adquirir de dos formas: por nacimiento, o por naturaliza-ción. Estas disposiciones están contempladas en la Ley de Nacionalidad.

Algunos autores indican que la nacionalidad tiene tres elementos esenciales que son:

1. El Estado que otorga la nacionalidad;

2. El individuo que la recibe; y,

3. Su nexo o vínculo.

1. Elemento activo. La nacionalidad sólo puede otorgarla un Estado soberano; es decir, un Estado capaz de gestarse y constituirse por sí mismo, cuyo poder no reconozca ningún otro que lo condicione den-tro de sus límites de validez, y cuyas facultades de autodeterminación, capacidad de normarse a sí mismo o de darse sus propias leyes, y de autolimitación, capacidad de señalarse campos de acción o de imponer-se sus propias competencias, impliquen para el Estado la potestad de no ser cuestionado ni condicionado por nada superior dentro de su ámbito geográfico, cultural y temporal determinado, ya que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo, de acuerdo con el artículo 39 constitucional.

2. Elemento pasivo. El Estado susceptible de atribuir la nacionalidad necesariamente requiere, para cumplir con este cometido, al individuo

95 Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado Parte General, 6ª edición, Harla, México, 1995. p. 34.

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como elemento indispensable en materia de nacionalidad, considerado como el receptor de ésta. El Estado, necesariamente requiere del gru-po nacional como elemento de existencia, ya que el individuo recibe el elemento pasivo de la nacionalidad; los individuos, sujetos de la relación que instituye la nacionalidad, tienen reconocidos derechos y obligacio-nes en cuanto a la atribución de ésta.

3. Nexo o vínculo de la nacionalidad. Es ese ligamen, fuerte y gene-ralmente indisoluble, que une jurídicamente a la persona con el poder gubernamental. Es el elemento que relaciona al Estado con el indivi-duo. El vínculo de la nacionalidad no implica una manifestación de la voluntad, sino que es una situación que opera por el derecho mismo, independientemente de las inclinaciones o determinaciones particulares del hombre o del que gobierna. Son tres grandes principios clásicos en que se dividen las legislaciones de todo el mundo:

1. Ius sanguinis. Desde el nacimiento se atribuye al individuo la nacionalidad de los padres, ya que los vínculos de sangre se la imprimen.

2. Ius soli. La nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento.

3. Ius domicilii. Para otorgar su nacionalidad, exigen que el interesado acredite un tiempo de residencia en su territorio para asegurar una efectiva vinculación.96

En otro orden de ideas, resulta peculiar que dentro del derecho español, los nacidos en ese país, hijos de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad (apátridas), o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, también son españoles. Para este grupo, la acreditación o prueba de la atribución de la nacionalidad plan-tea algunos problemas. La eventual incertidumbre acerca de la tenencia o no de la nacionalidad española se elimina al recurrir al expediente de declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción. Para la tramitación y resolución de este expediente, es competente el Encargado del Registro Civil correspondiente.

96 González Martín, Nuria et al., Lecciones de Derecho Internacional Privado Mexicano, Porrúa, México, 2007, pp. 489-495.

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La mayor dificultad en dicho expediente gira fundamentalmente en torno a la prueba del derecho extranjero para poder acreditar la apatridia originaria del nacido en territorio español porque los ordenamientos de sus progenitores no les otorgan ninguna nacionalidad y, por ello, lo más importante será averiguar si es necesario acreditar el contenido de las normas de nacionalidad de los ordenamientos extranjeros implicados. En caso que sea necesario, se debe centrar la atención en los medios que se pueden utilizar para lograr el conocimiento de dicho contenido, así como su interpretación.97

Los autores Pietro Costa y Benito Aláez Corral, indican que uno de los elementos que en los últimos dos siglos ha contribuido a perfilar una nueva estructura del Estado nacional —y que más deja ver su incidencia en la relación existente entre inmigración, nacionalidad y ciudadanía— es el principio democrático. Que el origen histórico del nacimiento de la nueva nacionalidad, fuera del reflejo de la lealtad y sujeción al monarca —situación en España, al tener una monarquía constitucional—, la crea-ción de un vínculo federal o un presunto pacto social entre individuos iguales puede tener trascendencia a la hora de explicar las diferencias en el tratamiento histórico-normativo de la nacionalidad, su relación con la ciudadanía, y el predominio de unos y otros criterios de adquisición, entre otros rubros, tal como ha puesto de relieve la historiografía jurídica más relevante en los distintos países.

Desde el momento en el que las constituciones contemporáneas se han convertido en normas jurídicas supremas, y para preservar esta po-sición han democratizado plenamente el ejercicio del poder, el estatuto fundamental del individuo, incluida la adquisición de la nacionalidad y su estatus como ciudadano, pasa a derivarse de uno de los principios estructurales del Estado: el principio democrático, y no de ninguna otra circunstancia o estatus previo.98

97 Álvarez Rodríguez, Aurelia et al., Nacionalidad de los Hijos Extranjeros Nacidos en España, Documentos del Observatorio Permanente de la Inmigración, España, 2005, p.128.

98 Costa, Pietro et al., Nacionalidad y Ciudadanía, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, España, 2008, pp. 51-53.

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Finalmente, dichos autores refieren que la pertenencia del individuo a la comunidad humana estatalmente organizada, así como la posibilidad de su participación en la comunidad política, se han venido definiendo habitualmente en forma indiferenciada con los términos existentes en todas o en casi todas las lenguas europeas, de ciudadanía y nacionali-dad; por mencionar sólo algunas, basta hacer referencia a las lenguas inglesa, italiana o alemana. Mientras que, en algunos ordenamientos, como el alemán, es común manejar el término de nacionalidad y que el de ciudadanía aparezca mucho menos o simplemente no aparezca, en otros, como el francés, el italiano o el norteamericano, la tendencia es justamente la opuesta, a precluir el término nacionalidad y a que el término ciudadanía absorba el significado de ambas categorías.

c) Filiación

La relación que de hecho y por razón natural existe entre el padre o la madre y su hijo se conoce jurídicamente como filiación. Es la si-tuación creada entre ambos progenitores y su prole. Del hecho de la generación deriva un conjunto de relaciones jurídicas permanentes entre los progenitores y su hijo.

Planiol define la filiación de la siguiente forma:

la relación que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Esta situación crea el parentesco en primer grado y su repetición produce las líneas o series de grado.99

Acorde con el autor Rafael Rojina Villegas, el derecho tiene dos connotaciones, una amplísima que conlleva el vínculo jurídico que exis-te entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado, esto es, entre las personas que descienden las unas de las otras, y de esta manera puede hablarse de la filiación no sólo a la línea ascendente a los padres, abuelos, bisabuelos, etcétera, sino que también en la línea descendente, para tomar como punto de relación los hijos, nietos, bisnietos, tataranie-tos, etcétera.

99 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, op. cit., p. 1699.

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Además de este sentido amplísimo, por filiación se entiende, en sen-tido estricto, la relación de derecho que existe entre el progenitor y el hijo. Esto es, que dicho vínculo recibe el nombre de filiación cuando se enfoca desde el ángulo de los hijos —relación jurídica de los hijos con su padre y su madre—.

Por ende, implica un conjunto de derechos y obligaciones que respectivamente se crean entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen tanto una filiación legítima como un estado jurídico —há-gase notar la reciprocidad que trae inmersa esta institución—. Es decir, una situación permanente que el derecho reconoce por virtud del hecho jurídico de la procreación para mantener vínculos constantes entre el padre o la madre y el hijo.100

A lo largo de la historia del derecho de la familia, los efectos de los distintos tipos de filiación que se han llegado a establecer, de conformi-dad con su origen, han sido diferentes.

En México, a partir de la Ley de Relaciones Familiares de 1917,101 dejó de existir la calificación de hijos espurios, pero en cuanto a los derechos de los hijos extramatrimoniales reconocidos, dicha ley sólo les confería el derecho de llevar el apellido de quien los reconocía. Fue hasta el CCF de 1928102 que dejó de haber diferencias respecto de los derechos de los hijos en razón de su origen, y los derechos de los progenitores y las familias de éstos pasaron a ser iguales una vez establecida la filiación, estuvieran casados o no los padres.

En la actualidad, establecida la filiación, las consecuencias jurídicas son iguales para todos, independientemente de la forma en que haya surgido; es decir, del origen de la filiación.

La prueba de la filiación de los hijos se establece con el acta de naci-miento unida a la identidad del presunto hijo con aquel al que se refiere el acta. A falta del acta de nacimiento o si fuera defectuosa, incompleta o falsa, la prueba de la filiación se establece con la posesión constante

100 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil Introducción, Personas y Familia, 30ª edición, Porrúa, México, 2001, p. 457.

101 Ley de Relaciones Familiares, op. cit.102 Ibidem.

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del estado de hijo, o bien, con todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluidos los biológicos y los que el avance científico ofrezca en su momento.103

También dividen a la filiación como matrimonial y extramatrimo-nial. En el derecho de familia se considera la concepción del ser para determinar el momento inicial de la filiación y para presumir la filiación paterna en el matrimonio.

Por eso, el artículo 324 del CCDF104 presume como hijos del matri-monio a los nacidos después de ciento ochenta días de celebrado éste, y los habidos dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. Aun cuando el precepto contempla el momento del nacimiento, al fijar los términos, está aceptando como punto de referencia el momento de la concepción y no el de nacimiento, al basarse en los términos mínimo y máximo del embarazo.

La misma base admite el numeral 383 del citado Código al decir que:

Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:

I. Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato; y

II. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida en común entre el concubinario y la concubina.105

III. el regIstro De nacImIento

Se ha desglosado que el derecho a la identidad es un derecho humano cuya interdependencia e indivisibilidad está vinculado a diversos dere-chos fundamentales, y que está integrado por el nombre, nacionalidad y filiación.

También se abordará el tema de esas tres figuras, y se destaca la importancia en su ejercicio en relación con la disponibilidad de dere-

103 Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia, 2ª edición, Oxford, México, 2009, p. 225.

104 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 26 de mayo de 1928.105 Chávez Ascencio, Manuel F., La Familia en el Derecho de Familia y Relaciones

Jurídicas Familiares, 5ª edición, Porrúa, México, 1999, p.180.

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chos. Ahora bien, el simple hecho de determinar que la identidad se integra con nombre, nacionalidad y filiación, no es suficiente, toda vez que para asegurar plenamente el ejercicio del derecho a la identidad, es necesario que tanto el nombre, nacionalidad o filiación, estén con-tenidos en documento público: el acta de nacimiento por medio de un registro confiable. En ese sentido, se desarrollará el análisis del registro de nacimiento como derecho humano.

1. ¿qUé eS eL regiSTro De naCiMienTo?

El registro de nacimiento es una actuación administrativa permanente y oficial, mediante la cual un órgano del Estado asienta datos personales acerca de una persona como son: nombre, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento, nombre del padre y madre, quién presenta a la persona a registrar, fecha de registro, reconocimiento paterno y materno, datos que son asentados en libros creados ex professo y una vez hecho esto, se extiende el acta de nacimiento al declarante.

Esta actuación se realiza mediante una oficina denominada registro civil, institución que tiene por objeto hacer constar de una manera auten-tica, por medio de un sistema organizado, todos los actos relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervención de funciona-rios estatales dotados de fe pública, a fin que las actas y testimonios que otorguen tengan un valor probatorio pleno.106

Como se mencionó, la inscripción de los nacimientos forma parte de un sistema eficaz de registro civil que reconoce la existencia de la persona ante la ley, establece vínculos familiares y recorre la trayectoria de los acontecimientos fundamentales en la vida de un individuo, desde el nacimiento con vida hasta el matrimonio y la muerte.

Al inscribir el nacimiento, se permite obtener un certificado que representa la prueba más visible de reconocimiento legal por parte del Estado de la existencia de un niño como miembro de su sociedad que, como ya vimos, permite la determinación del estado civil y político.

106 Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Introducción y personas, t. I, Porrúa, México, 2001, p. 473.

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De lo establecido, se advierte que el registro de nacimiento es de gran importancia en la vida jurídica de una persona, al grado que es considerado como un derecho humano, del cual ninguna persona debe prescindir, y que ninguna autoridad debe coartar. Pensemos qué sería de nuestra vida social y jurídica sin un registro de nacimiento.

Sobre la misma base del tema, se debe indicar que desafortunada-mente los no registrados son, por lo general, los pobres y los excluidos, hecho que los sumerge aún más en la miseria y recalca su estado de mar-ginación. Aunque debe precisarse que la sola inscripción del nacimiento en un registro, no significa una garantía de educación, salud, alimenta-ción y participación, pero su ausencia puede poner estos derechos fuera del alcance de quienes ya se encuentran al margen de la sociedad.

2. ¿qUé DeBe regiSTrarSe en Un naCiMienTo?

Las informaciones incluidas en el registro y actas de nacimiento pueden variar de un país a otro, generalmente figuran el nombre del niño, de los padres, la fecha y lugar de nacimiento, el nombre y firma del encargado del registro civil, éstos son los datos más comunes al versar sobre los elementos que componen el derecho a la identidad. Otros datos pueden ser la edad de la madre, altura y peso del niño, duración de gestación.

Conforme al CCF, el acta de nacimiento se levantará con asistencia de dos testigos, contendrá el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del presentado, el nombre y apellidos que le correspondan; asimismo, la razón de si se ha presentado vivo o muerto y la impresión digital del presentado. Si éste se presenta como hijo de padres desconocidos, el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellidos, esta circunstan-cia constará en el acta.

Cuando el nacido fuere presentado como hijo de matrimonio, se asentarán los nombres, domicilio y nacionalidad de los padres, los nom-bres y domicilios de los abuelos y los de las personas que hubieren hecho la presentación.

Si el nacimiento ocurriere en un establecimiento de reclusión, el Juez del Registro Civil deberá asentar como domicilio del nacido, la Ciudad de México.

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En los casos de hijos fuera de matrimonio o presentados sólo por uno de los padres, el Juez pondrá el apellido paterno de los progenitores o los dos apellidos del que lo reconozca; además, agregará la nacionali-dad y domicilio de éstos.

Como se puede advertir, la información que se asienta en los regis-tros de nacimiento, son datos que tienen que ver con la integración del derecho a la identidad, como el nombre, la nacionalidad y la filiación, a efecto que a partir de éstos se puedan exigir derechos y también fincar obligaciones.

3. ¿qUé PerSonaS DeBen regiSTrarSe?

El CRC107 ha afirmado que el derecho a ser inscrito inmediatamente después del nacimiento se aplica igualmente a “todos los menores —sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes— con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en térmi-nos de inmigración”.

Lo anterior, con la finalidad de respetar adecuadamente el derecho del niño al registro del nacimiento. El Estado debe inscribir el naci-miento en el registro civil que corresponda y proporcionar al niño un certificado de nacimiento en el que conste toda la información perti-nente (incluido el nombre del niño, el lugar de nacimiento y toda la información disponible sobre la madre y el padre del niño), idealmente de forma gratuita y abierta a todos sin discriminación.

4. iMPorTanCia DeL regiSTro De naCiMienTo

El registro de nacimiento cobra relevancia toda vez que por medio de esa institución se hace constar de manera auténtica el estado civil y político de una persona, funciona bajo un sistema de publicidad que permite el control por parte del Estado de los actos más trascendentes de la vida de

107 Opinión consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, emitida por la Corte IDH, solicitada por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, párrafo 57, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_esp.doc.

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las personas físicas. Planiol establecía que la utilidad del registro radica en que el Estado encuentra en ellos un recurso de primer orden en la administración y policía, las listas electorales, la supervisión del ejército, la justicia civil y penal. El individuo mismo posee en ellos una prueba fácil de su propia situación.

Por último, los terceros que tratan con él, encuentran en aquellos la seguridad de sus relaciones de negocios, pues necesitan saber si su con-tratante es menor o mayor de edad, soltero, casado, nacional o extran-jero, etcétera; circunstancias que los registros les revelarán sin ninguna duda. Sin embargo, nada podría sustituirlos desde este punto de vista, el cual sería de todos los negocios, tanto públicos como privados, y si para todos los hechos del estado civil nos viésemos reducidos a testimonios siempre sospechosos, a recuerdos borrados de los mismos interesados, o documentos privados que no presenten garantía de veracidad,108 agrego a la utilidad enumerada por el tratadista, el hecho que el registro de nacimiento da fe sobre la paternidad, maternidad, nacionalidad y ciu-dadanía de una persona.

108 Planiol, Marcel, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica Jr., Vol. II, (s.e.), México, 1995, pp. 227 y 228.

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CAPÍTULO CUARTO

DERECHOS DE LOS INMIGRANTES

I. IntroDuccIón

Parte esencial del presente libro es la determinación de los derechos fundamentales que tienen los extranjeros cuando entran al Estado mexi-cano sin documentación que acredite una estancia legal; lo anterior, con-templa que nuestro país es paso de extranjeros que pretenden llegar a los Estados Unidos de Norteamérica, y durante su paso ocurren diversos acontecimientos que terminan por impedir que lleguen a su destino y se obliguen a vivir en forma indefinida en el país.

Durante su tránsito o estancia permanente en el país, estos extranje-ros requieren ejercer diversos derechos universales: el acceso a la salud, justicia, trabajo, vivienda y todos aquellos derechos que al ser fundamen-tales, son mínimos para tener una vida digna; estos derechos, muchas veces son negados por no tener el carácter de nacionales o de extranjeros con estancia legal.

La anterior situación desde luego se extiende a los hijos de estos extranjeros, a quienes se les niega el acceso a los derechos fundamen-tales por la situación legal de sus padres o de ellos mismos; uno de esos derechos es el registro de nacimiento.

El registro de nacimiento es el punto fundamental de este libro, de allí que se deba analizar si los extranjeros de los que se ha hablado tie-nen o no derecho a ejercerlo. Si tienen derecho aun cuando sus hijos nacen en el extranjero, o bien, sólo ejercerlo cuando sus hijos nacen en territorio nacional, o ejercerlo el propio extranjero mayor de edad que carezca de registro.

Para el estudio que se pretende es necesario, primeramente, distin-guir teóricamente qué es un extranjero para de allí poder diferenciar entre migrante, inmigrante e inmigrado, así como las calidades y ca-racterísticas migratorias que existen, todo ello con la finalidad de de-terminar el núcleo de estudio y poder establecer qué tipo de derechos

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fundamentales les asisten a aquellos extranjeros que no cuentan con una estancia legal en el país, y así poder concluir sobre el derecho al registro de nacimiento.

II. De los extranjeros

1. ConCePTo De exTranJero

El mundo global en el que vivimos, así como las enormes desigualdades que hay de un Estado a otro, están provocando los desplazamientos de miles de personas que nacen en un país pero que, por falta de oportu-nidades y por la necesidad de sobrevivir, se ven obligados a iniciar una travesía que los lleva a nuevos territorios que les den lo que su país les niega: el mínimo necesario para la obtención de una vida digna.

Esa travesía de la que hablo no es una simple aventura, es una nece-sidad del ser humano de alcanzar lo que llamamos sueños, que están enfocados en la obtención de mejores niveles de vida, donde se tenga un trabajo bien remunerado, acceso a la salud, educación, vivienda y justicia que, a la larga, permiten la autodeterminación del ser humano.

De allí que las movilizaciones de los seres humanos de un territorio a otro son frecuentes, lo que implica no sólo un choque de culturas, sino también de normas jurídicas; esto último es el principio de desigual-dades en los derechos universales, ya que el arribo de los extranjeros a un nuevo territorio no conlleva a tratarlos como iguales respecto a los nacionales. Los extranjeros, por el simple hecho de serlo, tienen restric-ciones en sus derechos, por considerarlos jurídicamente como de otra categoría, trato desigual que es justificado por la seguridad jurídica del Estado, ya que permitir la entrada y trato igual de todo extranjero sin limitación alguna, podría ocasionar un caos financiero que lleve a los Estados a la quiebra.

El punto de referencia que se indica ha permitido que las cartas constitucionales hagan distinciones entre nacionales y extranjeros, con el afán de determinar los derechos y obligaciones de éstos, lo que impli-ca, como se ha mencionado, que existan tratos desiguales incluso en el acceso a los derechos fundamentales.

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En razón de lo anterior, se vuelve necesario determinar qué se en-tiende por extranjero y por nacional, ya que atendiendo a la conclusión que se obtenga se podrán determinar los derechos para unos y para otros. Claro está que habrá derechos y obligaciones que sean comunes para ambas calidades, pero también existirán diferencias.

Nuria González Martín concibe al extranjero como el nacional que penetra en el territorio de otro Estado, o bien que incide en su sistema jurídico-normativo al ejecutar actos cuyas consecuencias tendrán lugar en ese segundo Estado,109 aclarando que el punto de conexión no es el Estado al que pertenece el extranjero, sino la voluntad individual de penetrar en una esfera jurídica-política que le es, en cuanto a su na-cionalidad, ajena;110 precisión que tiene un gran acierto, ya que el solo hecho de pertenecer a un determinado Estado no genera el status de extranjero, éste se actualiza en tanto ese sujeto arribe a otro Estado con fines de tránsito o permanencia, por lo que se sujeta a normas que en esencia le son ajenas. En ese sentido, un sujeto que es mexicano será extranjero cuando penetre a otra nación por cualquier fin; con ello inicia la sujeción de ese mexicano al derecho del lugar donde se encuentre y que le es ajeno.

Otra definición de extranjero es aquella que se obtiene por medio de la exclusión, como la que propone Jorge Witker al concebirlo como aquella persona no mexicana que llega a territorio nacional.111 Esta definición parte desde la perspectiva del derecho doméstico, ya que concibe al extranjero desde la óptica del Estado y del constitucionalismo mexicano, pero finalmente, es la concepción de extranjero en un plano normativo, toda vez que se considera extranjero a aquella persona que no es nacional.

La definición que se obtiene por exclusión es aquella que establece que extranjero es la persona física o jurídica que no reúne los requisitos establecidos por un sistema de derecho determinado para ser considera-

109 González Martín, Nuria et al., “Condición jurídica del extranjero”, en Nuria González (coord.), Lecciones de derecho internacional privado mexicano parte general, Porrúa, México, 2007, p. 537.

110 Idem.111 Witker, Jorge, Derecho de los Extranjeros, UNAM-IIJ-Cámara de Diputados, LVII

Legislatura, México, 2000, p.12.

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da nacional.112 Esta última definición es más amplia, pues no se concreta a realizar un análisis por exclusión a partir de determinado Estado, sino a partir de la concepción constitucional de todos los Estados nación; de la misma forma, se tiene el concepto de extranjero proporcionado por Arellano García, quien considera al extranjero como una persona física o moral que no reúne los requisitos establecidos en el sistema jurídico de un Estado determinado para ser considerado como nacional.113

Las definiciones apuntadas parten de suponer que extranjero es aquella persona física nacional que arriba, entra o penetra a otro Estado con fines de tránsito o permanencia y que, dadas sus características, no se le puede considerar como nacional en el Estado al que entró, arribó o penetró. Este concepto es muy adecuado y similar a los conceptos que establecen los enunciados normativos en las diversas constituciones políticas nacionales. Por ejemplo, la CPEUM indica, en su artículo 33, que extranjero es aquella persona que no posee las calidades requeridas para ser mexicano, o similar a la Ley de Nacionalidad que, en su artículo segundo, fracción IV, establece que extranjero es aquel que no tiene la nacionalidad mexicana.

El concepto normativo proporcionado por la Constitución y por la Ley de Nacionalidad, al determinar que extranjero es aquella persona que no es mexicana, obliga o conlleva a estudiar el tema de la naciona-lidad mexicana, es decir, implica conocer cuándo se es mexicano, ya que una vez determinada esa situación, por exclusión se sabrá qué es un extranjero.

La CPEUM, establece en su artículo 30 que la nacionalidad mexica-na se puede adquirir por dos vías:

• Nacimiento; y

• Naturalización.

La primera de ellas implica que la nacionalidad mexicana se adquie-re por alguno de los siguientes principios que la doctrina ha establecido

112 González Martín, Nuria, op. cit., p. 537.113 Arellano García, Carlos, Derecho internacional privado, 14ª ed., Porrúa, México,

2001, p.393.

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con el nombre de: ius soli o derecho de suelo,114 o el ius sanguini o dere-cho de sangre. El ius soli es la adquisición de la nacionalidad mexicana por virtud de nacer en territorio nacional o en alguna de sus extensiones territoriales, como serían embarcaciones o aeronaves mexicanas sin in-teresar la nacionalidad de los padres.

En cambio, el ius sanguini implica que la nacionalidad mexicana se adquiere por el simple hecho de que la madre o el padre o ambos sean mexicanos, independientemente del lugar donde haya nacido.115 Al respecto, el mencionado artículo 30 de la CPEUM establece que son mexicanos por nacimiento los siguientes:

• Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres;

• Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;

• Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización; y,

• Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.

Como se podrá advertir, la forma como se adquiere la nacionalidad por nacimiento conforme a la CPEUM, refiere básicamente a los princi-pios apuntados: ius soli y ius sanguini.

La adquisición de la nacionalidad por naturalización implica una concesión del Estado que otorga a un extranjero, por razón del tiempo que lleve residiendo en dicho Estado, por su asimilación a esa nueva cul-tura, por el respeto que ha observado al sistema jurídico de dicho país, o simplemente por tener un vínculo familiar con un nacional, principio que se ha denominado ius domicilii.116

114 Se dice que el suelo hace suyos a quienes nacen en él. Se trata de un criterio que tiene origen en la época feudal y que muchos países de inmigración lo adoptaron para facilitar la asimilación de los inmigrantes. Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado parte general, 6ª ed., Harla, México, 1995, p. 35.

115 Idem.116 González Martín, Nuria, Régimen jurídico de la nacionalidad en México, op. cit., p.

495.

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La nacionalidad por naturalización implica un deseo espontáneo, unilateral y sin coerción por parte del extranjero que lo solicita, además de cubrir los requisitos que exija la norma jurídica para adquirirla que, básicamente, están relacionados con el tiempo de residencia o por la unión familiar. La CPEUM en el multicitado artículo 30 establece que son mexicanos por naturalización los siguientes:

• Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones

Exteriores la carta de naturalización;

• La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio

con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su

domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás

requisitos que al efecto señale la ley.

Así pues, una vez establecido quiénes son mexicanos, se puede deter-minar que extranjero es aquel sujeto que no nació en territorio nacional, o bien que no es hijo de padre o madre mexicanos, o bien que no se ha naturalizado por no reunir los requisitos que sobre residencia o unión familiar establece la norma secundaria, o bien que a pesar de reunirlos no es su deseo naturalizarse, y que reside con fines de tránsito o residen-cia temporal en el Estado mexicano.

2. CaLiDaDeS De LoS exTranJeroS

Una vez que se ha establecido qué es un extranjero, se debe pasar a analizar los tipos de extranjeros que pueden existir en un Estado desde el punto de vista jurídico. En el caso mexicano esa clasificación se realiza en relación con la forma como se ingresa al país, a la que se ha denomi-nado calidad migratoria.

La norma jurídica mexicana clasifica a los extranjeros conforme a las características que presentan en el momento que ingresan al territorio nacional, considerando el tiempo, tarea, finalidad u objeto que los lleva a permanecer temporal o indefinidamente en el Estado mexicano, pero siempre siguiendo una misma línea: que el arribo del extranjero sea conforme a los requisitos o exigencias que establece la ley.

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La LGP derogada establecía que los extranjeros podían internarse al país con base en las siguientes calidades:

• No inmigrantes;

• Inmigrantes; y

• Inmigrado.

La LM vigente,117 que sigue los mismos parámetros para la clasifica-ción, los denomina en:

• Visitante;

• Residente temporal;

• Residente permanente.

Ambas clasificaciones que se apuntan tienen en común que la norma sólo refiere a los extranjeros que ingresan legalmente o con documenta-ción que respalde el porqué de su arribo o de su permanencia temporal o indefinida.

La LGP derogada olvidó establecer en la norma que hay muchos extranjeros que arriban a territorio nacional sin documentación oficial o jurídica que respalde su ingreso, extranjeros que sólo cuentan con justificaciones naturales, sociológicas y económicas que respaldan su tránsito o permanencia en un nuevo Estado, justificaciones que les son insuficientes para tener una estancia legal.

En cambio, la LM vigente establece un capítulo especial sobre de-rechos de los migrantes en situación irregular y procedimientos que se deben llevar con ellos; sin embargo, no los encuadra dentro de la clasificación de las calidades de los extranjeros.

Pese a lo anterior, es un avance en el marco jurídico mexicano que la LM establezca capítulos que regulen respecto a ellos y sus derechos, ya que así dejan de ser invisibles para el sistema normativo y ello conlleva a que no sean invisibles en la sociedad.

117 Publicada en el DOF, mediante Decreto del 25 de mayo de 2011.

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No debe perderse de vista que los integrantes de este grupo vulne-rable ingresan a territorio nacional con fines de tránsito o de perma-nencia indefinida, y por ese simple hecho deben estar considerados en un capítulo especial de las leyes mexicanas, donde se establezcan una serie de derechos a los que puedan tener acceso durante ese tránsito o permanencia, que les permita tener la esperanza y certeza jurídica de poder transitar, permanecer o ser devueltos mediante pases de salida, sin ser agobiados, vejados, maltratados o discriminados.

Bajo esta perspectiva, se debe agregar a la clasificación o calidades de los extranjeros lo referente a los inmigrantes que entran a territorio nacional en forma irregular, lo anterior pese a que la norma jurídica vigente sólo los considere en el capítulo de derechos, de procedimientos, de sanciones y penas.

Lo anterior, si se contempla que es un hecho notorio la presencia en nuestro país de inmigrantes irregulares, indocumentados o ilegales cualquiera que sea el nombre con el que se les quiera identificar; así pues, analizaremos las distintas calidades migratorias que estipulan la norma vigente y la relativa al inmigrante irregular o indocumentado.

A. Visitante

Es el extranjero que se interna de manera temporal al país con di-versos fines:

• Para realizar actividades no remuneradas;• Para realizar actividades remuneradas;• Regional;• Trabajador fronterizo;• Por razones humanitarias; y,• Con fines de adopción.

Cada una de estas características de visitante tiene como similitud que la temporalidad es reducida, ya sea a un plazo fijo o uno no fijo, pero que ha de llegar, así como la causa del ingreso.

Como ejemplo en el primero de ellos la temporalidad es fija, de 180 días, sin autorización para recibir alguna remuneración. El segundo

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es el mismo plazo, pero con derecho a poder realizar actividades re-muneradas. En los dos últimos (razones humanitarias o adopción) la temporalidad no es fija, depende de un hecho realizable, ya sea que se acaben los procedimientos que pongan en peligro al sujeto, o bien que culmine el trámite de adopción.

Así, vemos que la calidad de visitante está perfectamente delineada al tiempo y la causa que la origina. Pasado el tiempo o la causa, concluye esa característica migratoria.

B. Residente temporal

Esta calidad de igual forma es temporal, pero el plazo es mayor, pues la norma autoriza permanecer por un tiempo máximo de cuatro años siempre y cuando el motivo sea la posibilidad de obtener un permiso para trabajar, sujeto a una oferta de empleo.

Como prerrogativa, la norma otorga el derecho a que el extranjero en esta situación pueda ingresar a su familia cercana por la misma tempora-lidad y con la misma calidad, y puedan todos entrar o salir del territorio las veces que sean necesarias.

Las características de ser visitante con permiso para realizar activida-des remuneradas son: primero, la temporalidad que es de 180 días como máximo; segundo, se requiere tener la invitación o la oferta de trabajo; tercero, las actividades a realizar en forma remunerativa son limitadas (académicas, artísticas, deportivas o culturales que provengan de acuer-dos interinstitucionales).

Dentro de esta misma calidad, se encuentran los extranjeros que ingresan por motivo de estudios. En este caso, su temporalidad se re-duce al tiempo que duren éstos, pueden entrar o salir del país las veces que ellos quieran, y pueden realizar actividades remuneradas siempre y cuando cuenten con permiso de la institución educativa y sea parte de sus estudios, pueden ingresar a su familia. La condición para obte-ner esta calidad es acreditar la invitación y aceptación en la institución educativa correspondiente, y está sujeta a renovación anual en la que se acredite que persisten las condiciones de ingreso.

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C. Residente permanente

Esta calidad le permite al extranjero residir en forma permanente en territorio nacional, con derecho a dedicarse a actividades remuneradas, entrar y salir del país cuantas veces sea necesario, así como preservar la unidad familiar.

La Ley de Migración establece en su numeral 54 las hipótesis por las cuales se puede obtener esta calidad; destacan: asilo político, refugiado, protección complementaria, determinación de apátrida, preservación de la unidad familiar, jubilados y pensionados que sus pensiones les permi-tan vivir en México, por haber transcurrido el plazo de cuatro años de los residentes temporales, por tener hijos de nacionalidad mexicana por nacimiento, éstas son las menciones expresas.

De igual forma, el legislador autorizó a la autoridad migratoria vía la Secretaría de Gobernación para establecer diversos criterios que permi-tan otorgar esta calidad.

Los criterios elegidos por la autoridad migratoria para autorizar la residencia permanente emplean en un sistema de puntuación, que, si bien puede resultar arbitraria, también lo es que la serie de pautas son elementos, criterios o guías de la autoridad administrativa para fundar y motivar la resolución de permanencia. Los criterios son los siguientes:

1. Cuotas de ingreso de extranjeros al país;

2. Las capacidades del extranjero, como son nivel educativo, expe-riencia laboral, aptitudes en la ciencia y tecnología.

Esos criterios —que deben considerarse — son de destacarse en razón que anterior a la LGP no existían expresamente; por tanto, era mayor-mente arbitraria la decisión, aun cuando se fundara y motivara la resolu-ción, ya que la pauta la marcaba totalmente la autoridad administrativa.

Sin embargo, pese al esfuerzo que la LM intenta hacer, debo indicar que la norma no toma como punto la igualdad con diferencia, en razón que destaca en su sistema de puntos las capacidades del extranjero, y toma como referencia los niveles educativos, la experiencia laboral, ap-titudes, reconocimientos, todos factores de personas que tienen o han

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obtenido mínimos derechos, por lo menos de educación. Pero hay un sinfín de migrantes irregulares o regulares que no cuentan ni contaron con acceso a la educación, por tanto, llevan desventaja en ese sistema, al no contemplarse sus precondiciones.

Asimismo, es motivo de crítica la determinación de cuotas de ex-tranjeros que pueden residir permanentemente, ya que la norma no especifica qué criterios deben considerarse para ello, lo que deja a la autoridad administrativa determinarlo bajo pautas no conocidas. Como es evidente, se debe exigir que esos criterios cuenten con mínimos de razonabilidad.

D. Inmigrantes en situación irregular

La legislación mexicana no establece la existencia de la calidad mi-gratoria de inmigrante en situación irregular o algún símil, es omisa en establecer alguna concepción sobre esta figura, aún a pesar que en la realidad nacional deambulan cientos o miles de inmigrantes con esa ca-lidad de irregular en busca de un reconocimiento legal sobre su estatus. La legislación secundaria sólo aborda esta calidad migratoria cuando re-fiere a sus derechos, procedimientos administrativos, sanciones penales o administrativas que se le impone a la persona o personas que ingresan sin permiso al Estado mexicano.

Esta figura se estudiará con mayor amplitud en el siguiente apartado, a efecto de conceptualizarlo y estudiarlo desde un punto de vista emi-nentemente jurídico, sin perder de vista el aspecto sociológico que trae consigo este tipo de persona.

3. ProhiBiCioneS ConSTiTUCionaLeS y LegaLeS Para ToDoS LoS exTranJeroS

La CPEUM, así como las normas secundarias, han impuesto diversas prohibiciones a los extranjeros, tales como las siguientes:

Restricción en el goce de derechos políticos. Esta prohibición emana de lo que establece el artículo 33 de la Constitución, que impide que un extranjero pueda inmiscuirse en asuntos relativos a esa materia, que

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tienen que ver con el derecho al voto activo o pasivo, externar pública-mente ideas en ese ámbito, participación en forma activa en partidos o asociaciones políticas o participar como funcionario en organismos que se encarguen de organizar elecciones.

Restricción en el derecho a la audiencia. Constitucionalmente, toda persona que ingrese al Estado mexicano goza de una serie de derechos constitucionales, entre los que destaca el derecho de audiencia, que refiere a la oportunidad que debe conceder la autoridad al gobernado para defenderse de un acto privativo118que provenga de éste, y que tiene

118 Un acto privativo es aquel que produce una disminución, menoscabo, o supresión definitiva de un derecho al gobernado. Carbonell, Miguel, Los derechos Fundamentales en México, UNAM-Porrúa- CNDH, México, 2005, p.654., cabe mencionar que la SCJN, sobre este tema publicó la siguiente jurisprudencia: ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTO DE LA DISTINCION. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa

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que ver básicamente con dar a conocer al administrado cuál es el acto de autoridad, así como otorgar plazos para contestar o impugnarlo, para ofrecer probanzas, alegatos, conocer la sentencia y el derecho a incon-formarse en contra de ésta.119 Empero, ese derecho no es absoluto, dado que el artículo 33 constitucional señala que los extranjeros no podrán invocar la garantía de audiencia cuando su estancia resulte inconvenien-te a juicio del ejecutivo federal,120 sin que se exprese en el mencionado numeral cuándo resulta inconveniente la estancia de un extranjero en el Estado mexicano, y tampoco existe legislación secundaria que dilucide esa situación, hecho que puede generar en su aplicación la arbitrariedad y con ello la vulneración de derechos fundamentales del extranjero a quien se aplique.

Cabe mencionar que la extinta Segunda Sala de la SCJN, en su quinta época, pronunció en tesis aislada que la decisión del ejecutivo de expulsar a un extranjero con base en el artículo 33 constitucional, requería estar fundada y motivada, ya que el simple hecho que el extran-

distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional. ( Jurisprudencia número P./J. 40/96, Semanario judicial de la federación y su gaceta, Novena Época, t. IV, julio de 1996, p. 5.)

119 La SCJN ha sustentado sobre el derecho de audiencia la siguiente jurisprudencia de la Novena Época: FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga “se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento”. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. ( Jurisprudencia número P./J. 47/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, diciembre de 1995, p. 133.)

120 Poder Judicial de la Federación, Las garantías de seguridad jurídica, 2ª ed., SCJN, México, 2007, p. 56.

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jero ingrese al Estado mexicano le otorga los demás derechos que no se contrapongan a esa disposición, y al efecto establecieron:

exTranJeroS, exPULSión De. Aun cuando el artículo 33 de la Constitución otorga al Ejecutivo facultad para hacer abandonar el territorio nacional a los extranjeros cuya permanencia juzgue inconveniente, esto no significa que los propios extranjeros deben ser privados del derecho que tienen para disfrutar de las garantías que otorga el capítulo 1o., título 1o., de la Constitución; por lo cual la orden de expulsión debe ser fundada, motivada y despachada dentro de las normas y conductos legales.121

La anterior tesis muestra cómo se intentó de alguna forma regular la discrecionalidad del ejecutivo federal en la aplicación del artículo 33 de la CPEUM, a efecto de impedir que se vulneren los derechos del extran-jero en forma grave; sin embargo, de darse en la práctica una expulsión con base en el mencionado numeral constitucional, de poco serviría la obligación de fundar y motivar el acto, ya que de expulsarse al extranjero se realizaría sin juicio previo, entonces, no podrá defenderse sino des-pués de haber sido expulsado, y en ese supuesto ya estará consumado en forma irreparable el acto de autoridad.

Puede suceder que el extranjero se entere previamente, por algún medio no jurídico, de la intención que existe de expulsarlo del país. De ser así, el extranjero puede defenderse previamente contra el acto de autoridad vía juicio de amparo indirecto, con fundamento lo dispuesto en el artículo 103 y 107 de la CPEUM y 114 fracción II de la LA, y así poner a estudio el acto de autoridad frente a los órganos de control constitucional para que analicen si el acto cumple o no con la fundamen-tación y motivación debida, este criterio fue adoptado por la SCJN en tesis aislada generada en su quinta época, que establece:

exTranJeroS, SU exPULSión DeBe Ser JUSTifiCaDa. El artículo 1o. de la Constitución Federal, establece la protección de ésta para todo individuo; esto es, para mexicanos y extranjeros; sin distinción de ninguna naturaleza. Igualmente previene que las

121 Segunda Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. CX, octubre de 1951, p.113.

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garantías que otorga, no podrán restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma Constitución señala. Los artículos 103, fracción I, y 107, que establecen el juicio de amparo, no hacen distinción alguna sobre los individuos o personas a quienes alcanza esa protección. Por tanto, si el artículo 33 de la propia Carta Fundamental, faculta al Ejecutivo de la Unión, en forma exclusiva, para hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin necesidad de previo juicio, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente, no exime a dicho alto funcionario, de la obligación que tiene, como toda autoridad en el país, de fundar y motivar la causa legal de su procedimiento, por la molestia que causa con la deportación, ya que esa garantía está establecida por el artículo 16 de la propia Constitución. En consecuencia, sus actos no pueden ser arbitrarios, sino que deben estar sujetos a las normas que la misma Carta Fundamental y las leyes establecen. Siendo así, procede el juicio de garantías contra sus determinaciones, conforme al artículo 103, fracción I, expresado, para lo cual debe seguirse el procedimiento establecido por la ley reglamentaria respectiva.122

En caso que se interponga el amparo indirecto previo a la consuma-ción del acto, se podrá detener su ejecución otorgando al extranjero la suspensión de oficio con fundamento en el artículo 123 de la Ley de Amparo que prevé en forma expresa la obligación del juez federal de ordenar la suspensión del acto en tanto se resuelve el juicio.

Obviamente, las soluciones anteriores no detienen la potestad del ejecutivo de expulsar a un extranjero, ya que aún sigue con las limita-ciones establecidas, y atado de manos y boca para opinar sobre aspectos políticos; esto es una clara violación a los derechos fundamentales del ser humano. Pese a ello, subsiste la restricción y no se ve para cuándo pudiera eliminarse semejante prerrogativa del ejecutivo federal.

Por último, cabe indicar que aun cuando el extranjero pueda interpo-ner juicio de amparo contra la expulsión ordenada por autoridad, ello no significa que se le otorgue el derecho de audiencia, ya que ese derecho

122 Primera Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XCV, enero de 1948, p. 720.

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se ejercita cuando la autoridad (ejecutivo federal), previo a la decisión de expulsión, le otorga el derecho al extranjero de defenderse y, en el caso planteado, no sucede esto. El amparo es un medio de defensa extraordi-nario de control constitucional, que se ejercita con posterioridad al acto de autoridad.

Restricción al derecho de petición. Conforme al artículo 8 de la CPEUM, toda persona tiene derecho a solicitar información, o bien pe-dir a la autoridad la ejecución o abstención de algún acto jurídico, siem-pre que se solicite por escrito, en forma pacífica y respetuosa. Cubiertos los requisitos, la autoridad tiene el deber de contestar en breve término lo solicitado o pedido. Este derecho puede ser ejercitado por toda per-sona, excepto en materia política, caso en el cual sólo los ciudadanos de la República Mexicana lo pueden realizar, lo que implica que los extranjeros no puedan tener acceso a ese derecho fundamental.

Considero que esta restricción es obsoleta si consideramos que el mundo de hoy no tiene fronteras en materia de información y su di-vulgación, además que, lo pedido por un extranjero en materia política puede tener beneficios para los nacionales, pues en muchos casos los ciudadanos mexicanos no solicitamos cierta información por ignoran-cia sobre lo relevante que puede ser algún tópico de ella, o bien, no se solicita por miedo a la represalia. Por tanto, que un extranjero haga uso de ese derecho no se contrapone con los intereses de los nacionales, tampoco por ese hecho se pone en peligro la estabilidad del Estado mexicano; contrario a ello, los ojos de un extranjero, que provenga de un Estado con mayor evolución política, pueden ser un parte aguas123 para advertir las desigualdades, aberraciones, contradicciones y perversidades de nuestro sistema político.

Además, debe indicarse que lo que sucede en materia política en nuestro Estado mexicano repercute en las decisiones de otros Estados, o bien en las decisiones de los extranjeros que invierten o viven en nuestro país, de allí que restringir el derecho de petición en materia política no

123 La palabra parteaguas significa línea divisoria de aguas, sin embargo, en México se utiliza en sentido figurado, cuando se refiere a un antes y un después en la aplicación de algún hecho o acto.

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sólo pudiera vulnerar un derecho fundamental, sino también el derecho patrimonial de un extranjero.

Miguel Carbonell establece que la prohibición en estudio debe entenderse en forma restringida, y abarcar únicamente lo relacionado con los aspectos estrictamente electorales, porque de otra manera se estaría produciendo una discriminación por razón de nacimiento o de nacionalidad, lo cual supondría violar varias de las más importantes declaraciones internacionales de derechos humanos,124 pienso que in-cluso la restricción de pedir en materia electoral sería discriminatorio, ya que el extranjero como cualquier sujeto tiene el derecho a instar a las autoridades para hacer cumplir la ley en su beneficio, o para constreñir a su coobligado a cumplir con los compromisos contraídos válidamente, además que, no necesariamente la autoridad deba otorgar lo pedido por el extranjero, la contestación incluso puede ser en forma negativa; empero, ésta debe constar por escrito y debe estar fundada y motivada.

Restricción al derecho de asociación. Al igual que las demás restric-ciones, se impide al extranjero pertenecer a una asociación cuando el objeto de ésta sea político, lo que implica que no puede formar parte de un partido o asociación política.

La restricción, en su argumento, parte de justificar que sólo los na-cionales son los responsables del destino estructural político-jurídico de un Estado, y que, precisamente en un partido o asociación política se discute y decide el destino de un país, y de permitir que un extranjero participe en asociaciones políticas surgiría el peligro de poner la forma-ción del gobierno en manos extranjeras con menoscabo de la soberanía nacional y con posible vulneración de la independencia.125 Sin embargo, ese argumento pierde de vista algunos aspectos, cierto es que sólo los ciudadanos de la República deben participar en forma activa y pasiva en las decisiones políticas del Estado por medio de un partido político; sin embargo, ello no excluye que los extranjeros que radican en México, mediante una asociación, puedan participar activamente en decisiones

124 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa-UNAM-CNDH, México, 2004, p.630.

125 Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 27ª ed., Porrúa, México, 1995, p.386.

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políticas que tengan que ver con su estatus, residencia, o algún otro tema de interés, ya que de no ser así se les estaría coartando su derecho a manifestar su rechazo a ciertas políticas públicas, o bien, se les impe-diría proponer ciertos temas sobre las necesidades que ellos tengan en materia política.

Por tanto, contrario a lo que sostuvo el maestro Ignacio Burgoa cuan-do indicaba que el constituyente de 17, así como el de 57, estuvieron muy acertados en privar al extranjero del derecho o libertad de reunirse o asociarse con fines políticos para evitar, de esta forma, la posibilidad de que individuos no mexicanos se inmiscuyeran en asuntos que sólo a los nacionales incumben, puesto que de ellos deriva la vida independiente de la patria,126 pienso que hoy esa premisa es desacertada, ya que partici-par por medio de asociaciones políticas en la vida de un Estado siendo extranjero, no trae como resultado que el país deje de ser soberano o independiente, significaría tan sólo que el país respeta los derechos fundamentales del hombre, al permitir que el extranjero se asocie con otros miembros extranjeros o nacionales y participe en la vida política del país en que reside, colaborando en el crecimiento de éste y en el fortalecimiento de la democracia.

Sobre el tema, es importante manifestar que el Pleno de la SCJN resolvió una acción de inconstitucionalidad que establece al rubro y texto lo siguiente:

ParTiCiPaCión CiUDaDana. eL arTíCULo 75 De La Ley reLaTiva DeL DiSTriTo feDeraL, qUe eSTaBLeCe qUe La aSaMBLea CiUDaDana Se inTegrará Con LoS haBiTanTeS De La UniDaD TerriToriaL, inCLUyenDo MenoreS De eDaD y exTranJeroS, no vioLa eL DereCho De aSoCiaCión. El derecho de asociación, contenido en el artículo 9o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, implica la potestad de los individuos para unirse con el fin de constituir entidades o personas morales tendentes a la consecución de objetivos plenamente identificados, cuya realización sea constante y permanente, con la limitante de que sólo los ciudadanos de la República (mexicanos mayores de dieciocho años, en términos del artículo 34 constitucional) podrán

126 Idem.

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hacerlo para tomar parte en asuntos políticos del país. Ahora bien, si se atiende a que la finalidad de la participación ciudadana consiste en solucionar los problemas de interés general de la ciudadanía perteneciente a la misma unidad territorial, así como intercambiar opiniones sobre los asuntos públicos de la ciudad en general, sin que este tipo de agrupaciones o asociaciones tenga como objetivo tomar parte en asuntos políticos, es indudable que no les son aplicables las referidas restricciones constitucionales; de ahí que el artículo 75 de la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal, al prever que la asamblea ciudadana se integrará con los habitantes de la unidad territorial, incluyendo menores de edad y extranjeros, no viola el referido derecho constitucional, máxime que como se desprende de la exposición de motivos de la reforma al artículo 122 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993, al eliminar el requisito de ser ciudadano de la República para participar en las organizaciones ciudadanas, se pretende incluir también a los habitantes y residentes de la ciudad, independientemente de su nacionalidad y de su carácter de ciudadanos, ampliación de derechos que obedece a la importancia de reconocer que las decisiones sobre la administración de la ciudad afectan a todos sus habitantes por igual, lo que justifica que todos tengan derecho a participar.127

El anterior criterio, sin duda es un avance en la interpretación consti-tucional en México, si consideramos la gran cantidad de extranjeros que residen en nuestro país tanto en forma regular como irregular y éstos, en gran medida, tienen intereses creados en nuestro país, que los hace par-ticipes de la política en México, ya que al igual que cualquier ciudadano mexicano, las decisiones de Estado les afecta o beneficia. Entonces, en esa medida, deben tener derecho a organizarse para ser escuchados y con ello participar activamente en los cambios sustanciales del Estado, lo cual no implica otorgarles el derecho a voto activo o pasivo.

Restricción a los derechos de ingreso, salida y tránsito. Conforme al artículo 11 de la CPEUM, todo hombre tiene derecho a entrar a la re-pública o salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin

127 Tesis P./J. 138/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, noviembre de 2005, p. 113.

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necesidad de salvoconducto, pasaporte, carta de seguridad u otro requi-sito semejante, empero, este derecho está restringido en dos supuestos, el primero cuando una autoridad judicial así lo decrete en asuntos civiles o penales, o bien, cuando por disposición legislativa de carácter migrato-rio, de salud o sobre extranjeros perniciosos así lo dispongan.

En el caso de los extranjeros, sólo pueden deambular o moverse por territorio mexicano siempre y cuando cumplan con las disposiciones administrativas que establece la Ley General de Población, que tienen que ver con los requisitos para entrar con cierta calidad y características migratorias, si no se cumplen esos requisitos, el extranjero tendrá vedada la libertad de movimiento. Por tanto, esa restricción es superada cuando se cumplen los requisitos de ley.

Restricción en materia militar, marítima y aérea. Conforme al artícu-lo 32 de la CPEUM, los extranjeros tienen prohibido servir al ejército, armada o fuerza aérea mexicana, lo anterior, en razón que sólo los mexicanos por nacimiento tienen derecho a ello, situación que tiene una justificación de tipo patriótica y que consiste en que sólo un nacional por nacimiento es capaz de defender a su país, incluso por encima de su vida, lo que implica no traicionar y defender ante todo y sobre todo a su país, ello basado en un romántico pensamiento en la idea de la soberanía.

Restricción de servicio, cargos públicos y concesiones. Al igual que en el anterior punto, el artículo 32 de la CPEUM impide que los extranje-ros otorguen ciertos servicios, o bien, ocupen ciertos cargos públicos u obtengan cierto tipo de concesiones.

Restricción al derecho de propiedad. Ésta se encuentra prevista en el artículo 27 constitucional, pues únicamente podrán ejercer dicho dere-cho con autorización previa de la Secretaría de Relaciones Exteriores, con la salvedad de las tierras en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, respecto de las cuales, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

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4. DereChoS De LoS exTranJeroS en SiTUaCión regULar o irregULar

La CPEUM establece en su artículo 1o. que todo aquel individuo que ingrese al Estado mexicano goza de los derechos y obligaciones que ella establece, lo que implica que toda persona por igual goza de los derechos fundamentales escritos en tan importante documento.

Ese numeral de la Constitución establece el plano de igualdad de los derechos fundamentales frente a cualquier persona, criterio que el Pleno de la SCJN ha interpretado en la siguiente tesis:

exTraDiCión. no exCLUye aL exTraDiTaDo De DiSfrUTar De LaS garanTíaS inDiviDUaLeS qUe ConSagra La ConSTiTUCión PoLíTiCa De LoS eSTaDoS UniDoS MexiCanoS. Al establecer el artículo 1o., párrafo primero, de la Ley Fundamental, que todo individuo gozará de las garantías individuales que en ella se consagran, no hace distinción alguna respecto de quiénes serán los titulares, destinatarios o sujetos beneficiados con dichas garantías, y ni siquiera distingue si se trata de un indiciado, procesado o condenado por un delito. En consecuencia, cualquier persona requerida en extradición gozará de tales derechos humanos contenidos en la Carta Magna.128

Lo anterior permite advertir que de entrada, todo individuo goza de los derechos fundamentales que establece la CPEUM; sin embargo, lo cierto es que hay restricciones como las enumeradas en el apartado ante-rior en relación con los extranjeros, lo que conlleva a concluir que éstos tienen los mismos derechos que los nacionales, salvo las excepciones o restricciones que la misma Constitución ha impuesto en forma expresa, aunque hoy no se encuentren justificadas ni superadas.

Cabe mencionar que en el siguiente capítulo se discernirá el tema referente a los derechos de los inmigrantes en situación irregular, que se estudia aparte dado la serie de derechos que se les restringen por su sola entrada.

128 Tesis P.XX/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, octubre de 2001, p. 23.

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III. los InmIgrantes Irregulares

1. eL ProBLeMa De La DenoMinaCión

El primer problema que se presenta cuando se plantea el tema en es-tudio es encontrar la denominación correcta con la cual se les pueda denotar a aquellos extranjeros que se internan en otro país sin el per-miso correspondiente, algunos tratadistas les denominan ilegales, otros indocumentados, y otros más irregulares.

Todas las denotaciones mencionadas tienen que ver con el hecho que la internación se realiza en la clandestinidad, sin la autorización de la autoridad del país al que se ingresa, o bien que se internen con permisos y éstos vencen sin renovarse, de allí que algunos indiquen que, si el ex-tranjero se interna sin respetar la ley entonces es ilegal. Otros asimilan ese término con una connotación criminalizante, de una persona que únicamente comete el pecado o viola una ley administrativa cuando se interna en un territorio distinto al de su origen sin autorización o sin llenar los debidos requisitos, lo cual no necesariamente constituye un crimen.129

En cambio, otros mencionan que si el extranjero se interna sin la do-cumentación necesaria para ello (permiso) entonces es indocumentado, y otros más establecen que si el extranjero se interna sin los papeles y agraviando la norma jurídica establecida, entonces su estancia es irregu-lar. Cierto es que en gran parte de la doctrina, medios de comunicación y población en general se han encargado de denominar a este extranjero como ilegal o indocumentado, incluso la primera de ellas es la palabra más utilizada en nuestro país cuando nos referimos a ellos; no obstante, el uso generalizado de esa denotación no debe considerarse correcta ni humana, ya que admitir que se les considere como ilegales o indocu-mentados sería tanto como degradarlos a cosas, animales o esclavos, ya que sólo éstos pueden ser ilegales o indocumentados.

Hablar de personas ilegales es como considerar que la persona hu-mana por sus accidentes de vida (lugar donde nace, color de su piel,

129 Castillo, Manuel Ángel, Los derechos Humanos de los inmigrantes en México, en los derechos de los migrantes, CNDH, México, 2008, p. 109.

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edad, necesidad de supervivencia) puede estar en contra de la ley, lo cual es una falacia, ya que sólo los actos jurídicos pueden ser ilegales, y sólo éstos son los que al crearse, modificarse o extinguirse llegan a ser contrarios a la norma vigente; empero, la persona humana aun si violen-ta una norma jurídica no lo convierte por ese solo hecho en un ilegal. En todo caso, estaría rompiendo el orden jurídico, y consecuentemente generaría en su contra una sanción o una consecuencia jurídica, de ahí que hablar de ilegales como denotación de una persona que trasgrede la ley es semánticamente incorrecto.

Así también, estaremos en un error si denominamos como indo-cumentados a los extranjeros que se internan sin permiso en un país, porque si bien es cierto hoy la persona física requiere de ciertos docu-mentos de identificación para ser distinguido de los demás, así como de documentos que den certeza jurídica de su estancia, también lo es que ese hecho no implica que una persona pueda ser considerada como documentada o indocumentada, ya que una característica de la persona humana es la libertad, y quien nace libre no tiene porqué ser indocumentado. Tener documentos públicos es un derecho humano, pues ellos permiten a la postre ejercer otros derechos; sin embargo, no tener documentación oficial de ninguna forma implica que la persona sea considerada como de otra clase u otro nivel, sigue siendo la misma tanto en su esencia como en su integridad física, de allí que es incorrecto denominar como indocumentado a un extranjero que entra sin permiso a otro país, ya que el hecho que no tenga permiso de entrada temporal o permanente, o que el permiso otorgado esté vencido, no quiere decir que se trate de otro sujeto, sigue siendo el mismo, el documento sólo le restringe deambular o limita algunos derechos, pero de ninguna forma ese permiso clasifica como un ser de otra clase.

A mi consideración, la acepción correcta para el extranjero que se interna sin documentación a otro país es la de “extranjero en situación irregular”, toda vez que su internación se realiza sin satisfacer los requi-sitos y formas que prevé el marco normativo, o bien, entra en forma regular pero al vencimiento de su permiso no lo renueva, por lo que la estancia es irregular al no cubrirse los requisitos que prevé la norma jurí-dica aplicable, por tanto, la denominación resulta políticamente correcta

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puesto que pone el acento en el hecho de que es únicamente la situación administrativa lo que determinará su situación jurídica.130

2. tIPología De extranjeros en sItuacIón Irregular

La calidad de extranjero en situación irregular puede tener diversos orígenes, como son los siguientes:

• El extranjero que se interna con la calidad de visitante, caduca su permiso sin solicitar la prórroga correspondiente y permanece en el país;

• El extranjero que se interna con la calidad de residente temporal o permanente, caduca su permiso o la circunstancia de ingreso sin solicitar la prorroga correspondiente y permanece en el país; y

• El extranjero que se interna sin autorización alguna en las calidades de no inmigrante o inmigrante.

La tipología descrita resulta de interés, ya que dependiendo la forma como ingresen los extranjeros al país son las posibles consecuencias que podrían tener durante su estancia, pues el extranjero que entra en forma regular y posteriormente su estancia se convierte en irregular, tendrá la oportunidad de obtener mayores beneficios, si consideramos que durante su estancia regular pudo obtener un empleo, recibir educación, u otros derechos, y cuando su estancia se convierta en irregular, podrá prolongar esos beneficios con el empleo de los medios de defensa que prevé la norma, o bien, por medios no jurídicos que se utilizan en la vida real.

Los medios de defensa a que me refiero en el párrafo anterior son: la solicitud de cambio de calidad o característica migratoria, la interposi-

130 Sánchez–Rodas Navarro, Cristina, “Efectos Jurídicos de la contratación de inmigrantes “ilegales”: una aproximación desde el derecho comparado”, en Derechos sociales, garantías y restricciones de los inmigrantes en situación irregular en la Unión Europea, Laborum, España, 2008, p.11.

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ción del recurso de revisión,131 el juicio contencioso administrativo132 y el juicio de amparo indirecto,133 los cuales permiten prolongar la estancia del extranjero en forma indefinida. A manera de ejemplo, están los ex-tranjeros que entran con la calidad de visitante, cuyo permiso temporal de estancia es de 180 días. Pasado el plazo y si no abandona el país, éstos solicitan el cambio de característica migratoria o bien la prórroga sobre la calidad y características con las que ingresaron. Negada la soli-citud, tienen la opción de interponer recurso de revisión o bien, juicio contencioso administrativo, y por excepción, juicio de amparo indirecto; recursos y medios de defensa que le permiten al extranjero obtener la suspensión del acto reclamado, lo que conlleva a que la autoridad admi-nistrativa no ejecute el acto consistente en la expulsión, deportación o pase de salida de éste, y permite al extranjero dedicarse a la actividad que venía desempeñando y permanecer en México durante el tiempo que dure la contienda.

Otro ejemplo respecto del tema tratado es el denominado “cubana-zo”, que se refiere a la práctica que se suscita entre cubanos o cubanas con mexicanos o mexicanas, en la que estos últimos acuden a la isla de Cuba y contraen matrimonio con hombres y mujeres de aquel país, ingresan a México con la calidad de inmigrante característica asimilados familiares, y ya en el país, pasados algunos meses, acuden ante la auto-ridad migratoria a solicitar el cambio de característica, argumentando maltratos de parte de su cónyuge mexicano, y de igual forma, una vez

131 El recurso de revisión es un medio de defensa ordinario que prevé la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en el artículo 83, a través del cual se puede revocar, modificar o nulificar un acto administrativo, este recurso es opcional, esto es, el recurrente puede optar entre interponer este recurso o acudir directamente ante el órgano contencioso administrativo a impugnar el acto, este recurso se interpone ante el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto.

132 El juicio contencioso administrativo, es el medio de defensa a través del cual se puede impugnar un acto administrativo que sea emitido por el Instituto Nacional de Migración, este tipo de juicio se tramita ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, actualizándose su competencia con fundamento en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

133 El juicio de amparo indirecto es medio de defensa extraordinario, a través del cual se revisa la constitucionalidad de los actos emitidos por la autoridad, lo anterior sustentado en lo dispuesto por los artículos 103, 107 de la CPEUM, 114 fracción II reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM.

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negada la solicitud acuden ante los órganos jurisdiccionales para prolon-gar su permanencia en el país.

También mencioné que hay medios no jurídicos que utilizan los extranjeros que entran en situación regular y cuya estancia se convierte, con el paso del tiempo, en irregular, y consiste en que ya en México contraen matrimonio “ficticio”134 con un mexicano o mexicana, y dada esta situación, logran un cambio en su calidad migratoria. Asimismo, se encuentra el caso de aquellos extranjeros que procrean hijos en te-rritorio mexicano, cuya consecuencia trae como beneficio la calidad de residente permanente por asimilación.

En contraposición de los extranjeros que se internan en forma regu-lar y posteriormente su estancia se vuelve irregular, están los extranjeros cuya internación fue irregular. Estos extranjeros realmente son los que sufren mayores vejaciones, ya que su sola entrada produce abusos sobre ellos, abusos que provienen de la autoridad, de los particulares y del crimen organizado, además que para ellos se complica el ejercicio de sus derechos fundamentales, ya que ingresar en la clandestinidad les impide, por miedo e ignorancia, acercarse a la autoridad a denunciar los abusos de que son objeto, pues en ellos existe el temor de la deportación o retorno asistido en todo momento.

Contrario a los extranjeros que se internan en forma regular y cuya estancia se convierte con el paso del tiempo en irregular, éstos no tienen el suficiente tiempo para conocer la cultura mexicana, el tipo de autori-dades, ciertas normas que les permitan saber sus derechos, y tampoco pueden realizar lazos de amistad con mexicanos; situaciones que a la postre les impiden ejercer sus derechos o buscar alternativas para lograr una estancia temporal o permanente en el Estado mexicano.

De allí que la tipología de este tipo de extranjero resulta necesaria porque, a partir de este análisis, se delimita aún más el problema plan-teado, al referirnos tan sólo a los extranjeros cuyo ingreso al Estado mexicano es irregular.

134 No existe propiamente el matrimonio ficticio, cuando utilizo esta palabra me refiero a un fraude procesal en contra del Registro Civil, que consiste en que un mexicano y extranjero contraen matrimonio, no con el afán de ser pareja sino con el afán por parte del mexicano de ayudar al extranjero a radicar en este país.

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A. Sobre los derechos del extranjero en situación irregular en el derecho mexicano en la Ley General de Población derogada.

La LGP derogada no establecía la calidad migratoria de extranjero en situación irregular o algún equivalente, por tanto no indicaba derechos u obligaciones de éstos dentro de esa normatividad, sólo mencionaba que los extranjeros que se internaran en forma irregular en el Estado mexicano serían sancionados administrativa o penalmente, sin derecho alguno a permanecer en México para aspirar a un cambio de calidad migratoria.

Esta circunstancia fue verdaderamente grave, ya que el hecho que un extranjero se interne en forma irregular en un país, no significa de forma alguna que deje de tener derechos o que sea tratado como una cosa, sigue siendo persona y, por tanto, tiene acceso a derechos. Cierto es que habrá derechos que estarán restringidos, empero, esto no debe ser justificante para negar o dejar de regular su estatus.

Por tanto, era necesario que en aquel entonces se creara un aparta-do que abordara los derechos de los extranjeros en situación irregular. Cierto es que la CPEUM en su artículo 1o. establece de manera implí-cita que toda aquella persona que entra a territorio nacional goza de las garantías que ésta establece, obviamente con las restricciones que debida o indebidamente están impuestas, empero, si se trata de extranjeros en situación irregular difícilmente pueden acceder al goce de esos derechos.

Un extranjero en situación irregular enfrenta obstáculos para gozar del derecho a la vivienda digna, a la salud, a la educación, al libre tránsi-to, a un trabajo, al debido proceso, etcétera, ya que su simple estatus le impedirá gozar de esos derechos fundamentales, en razón de que para ejercerlos es necesario acreditar la legal estancia en el país, si se conside-ra que las legislaciones secundarias así lo exigen, situación que vulnera gravemente los derechos de los extranjeros en situación irregular.

Criterios aislados de los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación, han referido en tesis que los extranjeros en situación irregular gozan de los derechos fundamentales que prevé la Constitución, estableciendo lo siguiente:

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exTranJeroS inDoCUMenTaDoS. ProCeDenCia DeL JUiCio De aMParo ProMoviDo Por. CaSo no PreviSTo Por eL arTíCULo 33 ConSTiTUCionaL. No es exacto que un extranjero carezca de capacidad jurídica para promover el juicio de amparo, en casos diversos al ejercicio de las facultades que concede el artículo 33 constitucional al Ejecutivo de la Unión, pues aun en el supuesto de que se trate de un extranjero sin autorización para permanecer en territorio mexicano, el solo hecho de entrar a ese territorio nacional implica la protección de las leyes mexicanas, en términos de los artículos 1o. y 2o. de la propia Constitución Federal.135

DenUnCia o qUereLLa. LoS exTranJeroS Se enCUenTran LegiTiMaDoS Para ProMoverLa, aUn CUanDo no aCreDiTen SU LegaL eSTanCia en eL PaíS. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no distingue entre los nacionales y extranjeros, al señalar que todo individuo que se encuentra en territorio mexicano goza de las garantías que otorga la propia Constitución, con las limitaciones que en ella se establecen; por otro lado, el numeral 33 dispone que los extranjeros tienen derecho a las garantías que otorga en su capítulo I, título primero, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el dispositivo 17, segundo párrafo, de la misma Ley Fundamental, el cual señala que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijan las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. En consecuencia, todo extranjero que sufra una lesión en su esfera jurídica, se encuentra legitimado para denunciar o querellarse aun en el caso de que no compruebe su legal estancia en el país.136

Sin embargo, la situación del extranjero en situación irregular no me-jora a pesar de los criterios apuntados, toda vez que la norma secundaria se convierte en el obstáculo primordial para el ejercicio de los derechos fundamentales e incluso, legitima abusos en contra del extranjero en situación irregular al establecer restricciones inaceptables en el ejercicio de sus derechos.

135 Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Sexta Parte, p. 74.

136 Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XII, marzo de 2001, p. 1740.

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De allí que nada o poco ayuda que existan criterios aislados de los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación, o bien, de nada o poco sirve que la Constitución establezca en el artículo 1 que toda persona goza de los derechos que ésta reproduzca, ya que en la realidad no hay forma de ejercerlos.

Sobre el tema, cobra relevancia la Opinión Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003 emitida por la Corte IDH, que fue realizada a petición del gobierno mexicano en relación con los migrantes mexicanos que residen en territorio estadounidense, en la que se establecen los siguientes criterios en relación con los derechos de los extranjeros en situación irregular:

Los Estados deben asegurar en su ordenamiento jurídico interno que toda persona tenga acceso, sin restricción alguna, a un recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinación de sus derechos, independientemente de su estatus migratorio.137

Los Estados deben respetar los derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género, o cualquier otra causa.138

Los Estados no pueden discriminar o tolerar situación discriminatoria en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos […] asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.139

137 Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Corte IDH, 2003, p. 120, párrafo 107, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf

138 Ibidem, p. 121, párrafo 118.139 Ibidem, p. 121, párrafo 119.

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La calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos.140

Los criterios apuntados permiten advertir que el extranjero en si-tuación irregular, a pesar de su condición, debe estar investido de una serie de derechos que además de estar establecidos en una Constitución, sean efectivos por medio de una regulación en la norma secundaria, que en todo caso garantice su ejercicio. Sin embargo, no basta una lista de derechos, es necesario el mecanismo para lograr ejercitarlos, así como divulgarlos para que todo extranjero los conozca, y con ello, acceda a la jurisdicción del Estado.

Se debe agregar que esos mecanismos deben estar investidos de recursos o medios de defensa accesibles para los extranjeros en la con-dición en estudio, que les permitan que, previo a ser deportados u otor-gado el pase de salida, sean escuchados por tribunales que valoren las causas de su entrada en la clandestinidad y, con base en ello, determinar la procedencia o no de la sanción administrativa que se les impone. Lo anterior, si consideramos que un derecho humano es precisamente el acceso al debido proceso, derecho que no es interrumpido o restringido a los extranjeros en situación irregular, según lo advertimos de los crite-rios ya anunciados.

Al respecto, resulta dable reproducir la opinión establecida por la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos141 que en un comunicado estableció sobre el tema lo siguiente:

No pretende cuestionar ni tampoco cuestiona el derecho de un Estado a tomar acciones legales en contra de los inmigrantes ilegales tales como deportarlos a sus países de origen si los tribunales competentes así lo deciden. Sin embargo, la comisión considera que es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales

140 Ibidem, p.125, párrafo 134.141 Se prefiere utilizar el nombre del instrumento y no su acrónimo, dado que se cita

pocas veces y no es usual su referencia en siglas.

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competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto de la carta y del derecho internacional.142

Esta aportación, junto con los criterios que se han reproducido, ad-vierte que los extranjeros en situación irregular, a pesar de su estatus, no pierden el ejercicio de sus derechos humanos y, por tanto, lo pertinente es que todo Estado regule su permanencia procurando en todos los casos el respeto y pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que dará como resultado el tratamiento digno de los extranjeros en situación irregular.

B. Sobre los derechos del extranjero en situación irregular en el derecho mexicano en la Ley de Migración vigente

Los apuntes del apartado anterior llevaron al legislador a mejorar la norma en materia de migración, para buscar llenar el hueco que con-tenía la Ley General de Población y de ahí surgió la Ley de Migración.

Esta ley, a diferencia de la Ley General de Población, reconoce la existencia jurídica de los migrantes en situación irregular, pues implícita-mente establece que son aquellos que no reúnen una condición de estan-cia —visitante, residente temporal o permanente—, además de establecer una serie de derechos que están implícitos en las diversas disposiciones internacionales, así como el reconocimiento expreso de todos los dere-chos humanos que se reconocen en el sistema jurídico.

Destacan entre sus derechos, los de no discriminación, debido proceso, acceso a defensa pública, a la información, educación, salud, identidad, personalidad jurídica, alojamiento digno, derechos que ante-riormente no eran reconocidos en la legislación federal.

En ese sentido, se establecen medidas legislativas como la instaura-ción de un procedimiento administrativo previo a la deportación, en la que es oído el migrante irregular, con derecho a la defensa gratuita, con términos establecidos y dictado de resolución. El derecho a un aloja-

142 Comunicación 159/96, Union Inter Africaine des droits de I Homme federation des ligues des droits de I Homme, Comisión Africana de Derechos Humanos, 1997, p. 41, párrafo 20, [citado 19-03-2010], disponible en: http://www.achpr.org/english/activity_reports/activity11_en.pdf.

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miento en caso de procedimiento, con garantías mínimas de respeto a la dignidad humana en temas como seguridad, higiene, salud, alimen-tación, recreación, unidad familiar, derecho a visita, término máximo de alojamiento, separación en el alojamiento de hombres y mujeres, prohibición de hacinamiento, acceso a salud y educación sin importar su situación irregular.

La instauración de procedimientos de atención a migrantes irregu-lares en situación de mayor vulnerabilidad, capacitación a funcionarios en temas de derechos humanos y migración, sanciones por violación a derechos humanos de migrantes, son algunas medidas legislativas que prevé la Ley de Migración con las que el Estado mexicano pretende cumplir sus obligaciones. Aunque no son muchas, ni hay certeza que se estén cumpliendo, ello constituye el inicio de un buen camino.

Lo anterior muestra cómo el Estado mexicano pretende cumplir obligaciones de respeto, protección, garantía y promoción de derechos humanos, pero ese cumplimiento es parcial, ya que si bien genera medi-das legislativas de reconocimiento de derechos, al establecer bases para su aplicación, también lo es que se requieren medidas materiales que en verdad permitan cumplir con los principios de derechos humanos, de aplicación y transversales, así como las obligaciones estatales.

C. Derechos de los extranjeros en situación irregular e instru-mentos internacionales

A continuación, se intenta desarrollar un marco normativo que regu-la los derechos de los extranjeros en situación irregular, ya sea mediante tratados, pactos o convenciones, lo anterior derivado de la gran cantidad de problemas jurídicos, sociales y económicos que generan los flujos migratorios.

De lograrse la implementación de instrumentos internacionales que regulen en forma expresa los derechos de los extranjeros en situación irregular, sin duda sería una esperanzadora vía para el respeto de los derechos humanos, que parte del hecho que los tratados internacio-

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nales traen consigo tres obligaciones básicas para los Estados que lo suscriben:143

1. Respetar los derechos reconocidos en dichos tratados;

2. Garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción; y,

3. Adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos.

Estas obligaciones son esperanzadoras, pero son sólo eso: una es-peranza, ya que en realidad encontramos dos obstáculos para su con-creción: el primero, que refiere al hecho de que no hay diversidad de instrumentos internacionales que desglosen derechos fundamentales sobre condiciones de vida, estatus, desarrollo, seguridad social, entre otras cuestiones, en favor de los extranjeros en situación irregular, pues la mayoría de los instrumentos establecen derechos fundamentales generales a los que debe acceder todo tipo de persona; sin embargo, para el extranjero en esa situación no son suficientes, ya que de poco ayuda el respeto al debido proceso si lo que requiere es el acceso a la supervivencia, de poco le sirven los derechos laborales si lo que requiere es el derecho de permanencia en los lugares donde emigran, entonces, no generar instrumentos sobre estos temas, impide que estas personas puedan desarrollarse y determinar de manera autónoma su futuro.

El segundo de los obstáculos para la concreción de las denominadas esperanzas lo generan los Estados, ya que a pesar de firmar ciertos ins-trumentos internacionales que protegen derechos humanos, los siguen violentando sistemáticamente incluso desde la CPEUM, bajo razones de seguridad nacional, o bajo discursos sesgados, o bien, bajo razonamien-tos paradigmáticos.

Las razones y argumentos bajo los cuales se apoya la discriminación y abuso de los extranjeros en situación irregular, por muy convincentes que puedan ser, no son suficientes para poder tolerar que los Estados

143 Dulitzk, Ariel, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos”, en Derecho internacional de los derechos humanos, Fontamara, México, 2008, p.82.

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violenten los derechos humanos, de allí que el andamiaje que se trace desde el derecho internacional resulta de utilidad, ya que desde esa pers-pectiva se pueden otorgar derechos, vigilar su cumplimiento, garantizar su ejercicio y forzar la adopción de medidas para hacerlos realidad.

Muchos Estados, entre ellos México, han firmado tratados interna-cionales, pactos y convenciones que regulan derechos fundamentales, hecho que obliga en forma paulatina (aunque desafortunadamente tardía), a la adopción de medidas que permiten un trato con respeto y dignidad de toda persona.

Lo desafortunado es el hecho que no se legisla internacionalmente sobre derechos fundamentales específicos de los extranjeros en situa-ción irregular, o si se ha hecho ha sido de manera deficiente. Lo que se tiene, como se indicó, son instrumentos que otorgan derechos a la persona o extranjero en forma general; no obstante, falta poner énfasis en sus derechos concretos.

Para aclarar lo anterior, se intentará abordar lo que establecen algu-nos instrumentos internacionales.

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos144

En este instrumento internacional, se reportan derechos generales como el establecido en el artículo 13, que otorga el derecho a toda perso-na a circular libremente, a elegir su residencia en territorio de un Estado, a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a éste. Asimismo, en el artículo 15 otorga el derecho a cambiar de nacionalidad.

Se trata de artículos que refieren en forma directa a derechos que tiene toda persona en su calidad de extranjero; sin embargo, no hay apartado especial que establezca qué derechos en particular debe tener un extranjero en situación irregular. Esto de ninguna forma debe des-alentar, ya que si bien no establece artículos concretos refierentes a esta clase de extranjeros, sí hay derechos generales que son de gran relevan-cia para salvaguardar los derechos de los extranjeros irregulares, ya sea en tránsito o cuando deciden residir en país diverso al de su nacimiento.

144 DUDH, op. cit.

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Los supuestos anteriores son relevantes, ya que en ambos los ex-tranjeros son susceptibles de vejaciones, maltratos y un sin fin de actos que provienen tanto de las autoridades como de los particulares que vulneran sus derechos.

Como ejemplo de lo anterior podemos precisar que cuando los extranjeros irregulares estén de tránsito en un Estado —hecho que es co-mún en México— durante su travesía son privados de diversos derechos fundamentales, aunado a considerarlos delincuentes, ya que su ingreso a los Estados en forma clandestina los orilla a esconderse, a dormir en la intemperie, a viajar en bodegas de barcos, en cajas de tráiler, en vagones de tren, los lleva a ser presa fácil de la delincuencia y la corrupción, a enfermarse sin derecho a medicina, a perderse, a prostituirse, a matar, a delinquir, a morir.

Estos hechos son el reflejo de la pérdida de derechos que en forma no escrita impone la comunidad mundial a este tipo de extranjeros, al no tolerarse el ingreso a un país sin una autorización previa, que básica-mente se apoya en la situación económica y laboral del extranjero que la solicita.

Situación similar ocurre con los extranjeros irregulares que deciden residir en este país, pues se encuentran con diversas dificultades para ejercer sus derechos fundamentales, ya que el ejercicio de la mayoría de ellos está supeditado a que el extranjero tenga una legal estancia en el país; así, acceder a educación, salud, trabajo, justicia, es un acto difícil y en muchos casos imposible, ya que el Estado por medio de su política migratoria los obliga a vivir en el anonimato y, por tanto, fuera de una regulación jurídica.

Afortunadamente, el instrumento analizado establece pautas míni-mas de respeto de derechos humanos para todo tipo de personas, lo que implica que los Estados, cuando tienen ante sí a un extranjero irregular ya sea de paso o asentado en su territorio, le deben otorgar el ejercicio mínimo de esos derechos humanos, al tratarlos con dignidad y otorgar-les derechos suficientes que les permitan ser tratados como personas y no como delincuentes. Cierto es que se ha vuelto un hecho notorio que los extranjeros al ser capturados en el Estado mexicano son privados de su libertad y deportados, previamente son extorsionados, no se les aloja

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en lugares salubres, son tratados como delincuentes, y los que residen en el país, a pesar del tiempo que lleven asentados, no se les otorga el derecho al debido proceso. Este panorama se desvanece cuando el Estado aplica el instrumento internacional o cuando organismos no gu-bernamentales deciden exhibir las violaciones que existen, lo que forza al Estado a cumplir con el instrumento.

Debo decir que en el Estado mexicano invocamos frecuentemente el respeto a este instrumento cuando nos referimos a los mexicanos irregu-lares que se encuentran en los Estados Unidos de Norteamérica —eso no es lo triste, ello es digno de alabarse—, lo triste es que el Estado mexica-no no ha sido capaz de tratar con dignidad a los extranjeros irregulares que residen o están de paso por este país, no existe política migratoria humana ni normas adecuadas que les permitan ejercer en forma plena sus derechos fundamentales; por tanto, así como se exige el ejercicio del instrumento internacional en otros países, también en México debemos exigir lo mismo, adoptar medidas suficientes, accesibles y disponibles para actuar con humanidad.

b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos145

Este pacto surge bajo la justificación de que la DUDH por sí sola no logra que el ser humano libre disfrute de libertades políticas y civiles sin temor y miseria, de allí la necesidad de establecer pautas internacionales que distingan qué derechos civiles y políticos le corresponden a cada ser humano.

Este instrumento desarrolla o amplía los principios establecidos en la DUDH e indica pautas para que las personas puedan acceder a diversos derechos que les permitan la autodeterminación de su futuro.

Al igual que la DUDH, el instrumento en estudio establece un catá-logo muy positivo sobre derechos que debe disfrutar toda persona con independencia de su condición social, nacionalidad, color, edad, sexo; derechos que son en esencia civiles y políticos, tales como: la vida, liber-tad, equidad, educación, salud, tránsito, legalidad, trabajo, asociación, pensamiento, conciencia, electorales, entre otros, los cuales sin duda

145 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 20 de mayo de 1981.

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refrendan la esencia de la condición humana y tienen que ver con la naturaleza propia del hombre y la mujer, así como de las condiciones que ha impuesto la sociedad para la convivencia y el autogobierno.

Se destacan, no por su importancia sino por ser la parte esencial del estudio, dos numerales (12 y 13) que refieren a derechos de los extranje-ros y que representan la parte estudiada en el presente capítulo. En ellos se otorgan los siguientes derechos:

• De tránsito;• De residencia, y • De debido proceso ante una expulsión.

Los anteriores derechos son reconocidos a los extranjeros que el pro-pio instrumento denomina como legales (salvo el derecho a salir del país extranjero o el de entrar o salir del propio país), derechos que se hacen extensivos a cualquier persona. Fuera de las excepciones establecidas, el instrumento internacional deja de regular derechos a los extranjeros en situación irregular.

Hecho relevante es lo que sostiene la Observación General número 27 respecto del artículo 12 del PIDCP que establece, en referencia a los extranjeros en situación irregular, lo siguiente:

El Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12. Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos garantizados por los párrafos 1 y 2 del artículo 12, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse en virtud de las normas establecidas en el párrafo 3 del artículo 12. En consecuencia, es importante que los Estados partes indiquen en sus informes las circunstancias en que se tratan a los extranjeros de manera diferente a sus propios nacionales y cómo justifican la diferencia de trato.146

146 Observación General 27, CDH, artículo 12, Libertad de Circulación, PIDCP, 67 Periodo de Sesiones, disponible en: https://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/Observaci%C3%B3n-general-N%C2%BA-27-Comit%C3%A9-de-Derechos-Humanos-.pdf.

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Lo anterior es relevante ya que intrínsecamente se establece el dere-cho del extranjero irregular de buscar los mecanismos para regularizar su situación, y así poder gozar en igualdad de circunstancias de los derechos de los nacionales, lo que significa que el hecho de entrar en forma irregular a un Estado no es justificación para que se niegue la re-gularización de éste una vez cumplidos ciertos requisitos que impongan las legislaciones domésticas.

Asimismo, en forma paralela se otorga al extranjero irregular el de-recho de salir del país, y también el de entrar al país propio, es decir, la calidad de extranjero que tiene no le impide abandonar el país al que ingresó en forma irregular, ni de volver a su propio país, con ello se salvaguarda el derecho humano al libre tránsito.

Fuera de los supuestos anteriores, el extranjero en situación irregular fue olvidado en este instrumento, dado que no se otorgan derechos es-peciales ni de carácter civil o político cuando van de paso o residen en país extranjero.

c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)147

En el preámbulo del presente instrumento, se reconoce que los de-rechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que se fundamenta en los atributos de la per-sona humana, razón por la cual se justifica una protección internacional de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.

De manera similar, la DUDH y el PIDCP establecen una serie de derechos humanos a favor de toda persona, que desarrolla los principios esenciales sobre los que descansan los derechos fundamentales: vida, libertad, igualdad, legalidad, y demás derechos civiles y políticos.

En lo concerniente a derechos especiales que se otorguen a ex-tranjeros, sólo se establecen los referentes al derecho de circulación y residencia, y al igual que en el CADH, se advierte que la mayoría de

147 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 7 de mayo de 1981.

127


esos derechos son encaminados a proteger a los extranjeros en situación regular.

Lo anterior se desprende de lo que establece el artículo 22 que refie-re, esencialmente, lo siguiente:

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia.

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.

6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.

7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.

128


9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.148

Por tanto, este instrumento no plasma derechos especiales de mayor envergadura a favor de los extranjeros en situación irregular, sigue bajo la pauta de las demás convenciones desarrolladas.

d) Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares149

Como se ha establecido, la migración es consecuencia de la falta de oportunidades en el país de origen y parte del derecho de supervivencia, ya que en su mayoría, los migrantes acuden a otro país en busca de poder materializar sus sueños de vivienda, educación, salud; pero sobre todo, un empleo que les permita lograr esas expectativas.

Esa situación es la que lleva al planteamiento y desarrollo de esta Convención, que advierte las grandes dificultades que atraviesa todo extranjero cuando trabaja en un país que no es el suyo, ya que se le restringen diversos derechos sólo por ser extranjero. Peor aún si además de ser extranjero se encuentra en una situación irregular, pues la clan-destinidad se convierte en la madre de todos los abusos.

La Convención en estudio va dirigida a todo migrante trabajador sin distinción alguna; es decir, no establece como marco regulatorio la protección exclusiva a trabajadores extranjeros en situación regular, sino que su protección se extiende también a aquellos que estén en situación irregular y, mejor aún, se hace extensiva también a su familia.

Lo manifestado se obtiene de la lectura del artículo 1 de la Convención que se estudia, ya que mediante un catálogo establece qué debe entenderse por trabajador migratorio:

Trabajador fronterizo. Trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana;

Trabajador de temporada. Todo trabajador migratorio cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa de condiciones

148 Publicado en el DOF, mediante Decreto de 7 de mayo de 1981.149 Publicado en el DOF, mediante Decreto del 10 de febrero de 1999.

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estacionales y sólo se realice durante parte del año;

Trabajador marino. Término que incluye a los pescadores, todo trabajador migratorio empleado a bordo de una embarcación registrada en un Estado del que no sea nacional;

Trabajador en una estructura marina. Todo trabajador migratorio empleado en una estructura marina que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado del que no sea nacional;

Trabajador itinerante. Todo trabajador migratorio que, aun teniendo su residencia habitual en un Estado, tenga que viajar a otro Estado u otros Estados por períodos breves, debido a su ocupación;

Trabajador vinculado a un proyecto. Todo trabajador migratorio admitido a un Estado de empleo por un plazo definido para trabajar solamente en un proyecto concreto que realice en ese Estado su empleador;

Trabajador con empleo concreto. Todo trabajador migratorio:

• Que haya sido enviado por su empleador por un plazo limitado y definido a un Estado de empleo para realizar una tarea o función concreta;

• Que realice, por un plazo limitado y definido, un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole;

• Que, a solicitud de su empleador en el Estado de empleo, realice por un plazo limitado y definido un trabajo de carácter transitorio o breve, y

• Que deba salir del Estado de empleo al expirar el plazo autorizado de su estancia, o antes, si deja de realizar la tarea o función concreta o el trabajo a que se ha hecho

referencia.

Trabajador por cuenta propia. Todo trabajador migratorio que realice una actividad remunerada sin tener un contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando normalmente solo o junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido como trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por acuerdos bilaterales o multilaterales.

130


Asimismo, en el artículo 3, indica a qué personas no se les considera trabajador migratorio:

• Las personas enviadas o empleadas por organizaciones y organismos internacionales y las enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio para desempeñar funciones oficiales, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por el derecho internacional general o por acuerdos o convenios internacionales concretos;

• Las personas enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio, o por un empleador en su nombre, que participen en programas de desarrollo y en otros programas de cooperación, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por un acuerdo con el Estado de empleo y que, de conformidad con este acuerdo, no sean consideradas trabajadores migratorios;

• Las personas que se instalen en un país distinto de su Estado de origen en calidad de inversionistas;

• Los refugiados y apátridas, a menos que esté previsto que se aplique a estas personas en la legislación nacional pertinente del Estado parte de que se trate o en instrumentos internacionales en vigor en ese Estado;

• Los estudiantes y las personas que reciben capacitación, y

• Los marinos y los trabajadores en estructuras marinas que no hayan sido autorizados a residir y ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo.

El catálogo anterior permite advertir que este instrumento es extensi-vo para los trabajadores en situación irregular, ya que no están excluidos, sino más bien incluidos en las categorías anunciadas de trabajador migra-torio; tan es así, que en el preámbulo de la Convención Internacional so-bre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares150 se estableció, a manera de justificación, lo siguiente:

Teniendo presente que los problemas humanos que plantean la migración son aún más graves en el caso de la migración irregular, y convencidos por tanto de que se debe alentar la adopción de medidas adecuadas a fin de evitar y eliminar los movimientos y el

150 Se prefiere utilizar el nombre del texto dado que, usualmente, no se utilizan sus siglas para su referencia.

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tránsito clandestino de los trabajadores migratorios, asegurándoles a la vez la protección de sus derechos fundamentales.

Considerando que los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal.

Considerando también que la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos en los Estados interesados.151

Lo anterior permite concluir que los derechos que establece la Convención son extensivos para el extranjero en situación irregular cuando éste es trabajador, por no estar excluido, sino más bien incluido, y ser parte esencial del fundamento y justificación del acuerdo.

El artículo 5 de la Convención establece que el trabajador migratorio y sus familiares serán considerados no documentados o en situación irregular si no han sido autorizados a ingresar, permanecer y ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese país.

Entre los derechos que regula esta Convención se encuentran: la no discriminación, circulación, residencia, vida, legalidad, libertad, expre-sión, pensamiento, conciencia, religión, intimidad, honor, laborales, de seguridad social y otros, que vienen desglosados en 93 artículos.

151 Publicado en el DOF, mediante Decreto de 13 de agosto de 1999.

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e) Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional152

Este protocolo, en 25 artículos, pone la base para el combate al trá-fico ilícito de migrantes, al considerar que en el mundo esta actividad crece diariamente en detrimento de las personas que se aventuran por necesidad a trasladarse a otro país diverso al de su origen, detrimento que tiene que ver con violación directa a sus derechos humanos.

La violación a esos derechos no sólo proviene del crimen organizado que utiliza a estas personas en todo tipo de actividad ilícita, sino también, en algunos casos, de los propios Estados, pues se ha llegado a crimina-lizar la migración y se ha tratado como criminales a los migrantes. Lo anterior resulta absurdo, toda vez que la migración irregular de ninguna forma puede considerarse por sí sola como un crimen, menos aún si contemplamos que los seres humanos somos nómadas por necesidad, y precisamente esa necesidad hace que millones de personas migren a otras latitudes con fines moralmente válidos, hay que considerar que es válido buscar la realización de derechos fundamentales que son negados o de difícil acceso en algunos países. Cierto es que existen fronteras, pero la necesidad de sobrevivir no las reconoce, mucho menos las debe reconocer el ejercicio de un derecho fundamental.

De allí que el Protocolo destaca entre lo más importante para el tema que se desarrolla, el hecho de que la migración de personas no es un crimen cuando se realiza en forma irregular, aun cuando el migrante haya pagado, falsificado o mentido ante autoridad para lograr su propó-sito, circunstancia que está regulada en el artículo 5 en relación con el artículo 6 del mencionado instrumento.

Descriminalizar la migración irregular de personas representa un gran avance para el respeto de los derechos humanos, toda vez que no puede ser un crimen la necesidad o el derecho a la supervivencia, y tam-poco puede ser un crimen la exigencia de derechos sociales, culturales y

152 Publicado en el DOF mediante Decreto de 10 de abril de 2003. Se utilizará su denominación íntegra dado que, usualmente, en su referencia no se utilizan sus siglas.

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económicos. En cambio, sí es un crimen que los Estados sean incapaces de otorgar a sus nacionales un mínimo de derechos fundamentales que les permitan autodeterminar su vida presente y futura.

En este punto, cabe mencionar que conforme a las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y cul-turales,153 en su apartado IV-21, sostiene que toda persona que sufra una violación a sus derechos económicos, sociales y culturales se coloca en un plano de víctima, de allí que no pueda ser sancionado penalmente.154 En el caso de los migrantes irregulares se configura ese supuesto, ya que el estado de necesidad en que se encuentran en su país de origen, los lleva a migrar a otros países en busca del cumplimiento de sus derechos, hecho que los coloca como víctimas de la migración ilícita y no como sujetos activos de esa conducta.

f) Informe sobre la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo155

Este informe estableció una serie de bases, objetivos y medidas sobre la migración irregular, que básicamente indicó que los Estados son los que deciden quién entra y quién no a su territorio, derecho que debe ejercitarse sin prácticas racistas o xenófobas.

Entre los objetivos que trazó este informe, se encuentra el de identi-ficar por parte de los Estados de origen cuál es la causa básica de la mi-gración irregular, al sentar medidas que ayuden a reducirla, obviamente siempre en el marco del respeto a los derechos humanos.

153 Instituto de Derechos Humanos, Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, Universidad Nacional de la Plata (UNLP), Argentina, disponible en: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/directrices-de-maastricht-sobre-violaciones-a-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales.pdf.

154 Instituto de Derechos Humanos, Guía. Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, Universidad Nacional de la Plata (UNLP), disponible en: http://190.41.250.173/guia/mat4.HTM.

155 Economic Commission for Latin America and the Caribbean (ECELAC), Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, ECELAC, Cairo, septiembre de 1994, recuperado en: http://www.un.org/es/development/devagenda/population.shtml.

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También trazó el objetivo de reducir el número de migrantes irregu-lares, al establecer medidas que logren combatir y prevenir el tráfico de personas, explotación laboral, prostitución y la adopción coercitiva de migrantes irregulares.

Además los Estados, tanto de origen como de acogida, deben esta-blecer medidas tendentes a indicar al migrante la forma legal de ingresar al Estado extranjero, y también la de retorno al país de origen, para proteger en todos los casos los derechos humanos de los migrantes.

De lo anterior se desprende que tanto los objetivos como las medidas adoptadas en este informe, buscan la reducción de la migración irregular y el combate a los delitos que puede generar la migración ilícita, basada en una obligación bilateral entre los Estados de origen y de acogida, que consiste básicamente en el respeto de los derechos humanos de los migrantes irregulares, análisis de las causas de la migración y el frontal combate y prevención de actividades ilícitas que tienen que ver con el tráfico de personas, la explotación laboral, prostitución y la adopción coercitiva.

Aunque es cierto que este informe no tiene derechos positivos de inmediata ejecución a favor del migrante irregular, también lo es que es pieza clave de la adopción de diversas medidas que han permitido que a nivel doméstico se respeten los derechos humanos del migrante irregular.

3. MéxiCo y LoS MigranTeS irregULareS

De lo hasta aquí analizado se pueden advertir dos situaciones: la pri-mera, que tiene que ver con la parte normativa; y la segunda, con la parte fáctica. En la primera se advierte que en México de alguna forma están protegidos diversos derechos fundamentales de los migrantes, ya sea por medio de la Constitución, instrumentos internacionales o bien legislación secundaria. Sin embargo, en el mundo real las cosas son distintas; los migrantes irregulares son presa de diversos abusos, tanto de autoridades como de particulares, son objeto de discriminación y no logran ejercer sus derechos fundamentales.

135


También se debe destacar que el Estado mexicano adopta un doble discurso en la política migratoria; por un lado se exige el respeto de los derechos humanos de los connacionales que emigran en forma irregular a los Estados Unidos de Norteamérica; por otro, que en nuestro país adoptamos medidas de persecución a los migrantes irregulares que deciden residir en México, o bien están de paso para cruzar la frontera norte. No es que esté mal exigir que se respeten los derechos de los con-nacionales, lo que avergüenza es que no adoptamos esa misma postura en relación con los extranjeros en situación irregular que están de paso o residen en nuestro país, a ellos la autoridad sí los veja, y por la falta de medidas permite que la delincuencia organizada abuse de ellos. Esto, sin duda, es denigrante, ya que la omisión es tan grave como la acción.

El doble discurso ha llevado a México a firmar convenciones me-diante las cuales se obliga a adoptar medidas que impidan los flujos migratorios, entre las que se encuentra la Iniciativa Mérida, que prevé ayuda técnica y financiera para incrementar las medidas de seguridad en México. Esta iniciativa financia la inversión de tecnología para detectar y detener de forma más eficaz a las personas migrantes y así controlar los flujos migratorios en México y Centroamérica:156 Obviamente este tipo de actuaciones son forzadas por los Estados Unidos de Norteamérica, y se convierten en un gran obstáculo del cambio de paradigma en cuanto a los derechos de los extranjeros en situación irregular. Cabe mencio-nar que la iniciativa Mérida disfraza sus propósitos por medio de un discurso que dice que se debe retener, asegurar, resguardar o alojar a los migrantes para protegerlos de las eventuales violaciones que pueden sufrir por el crimen organizado,157 aún sabiendo que ese alojamiento, aseguramiento o resguardo, no es más que una privación de la libertad sustentada en la norma, que contribuye con su implementación a la vio-lación de diversos derechos fundamentales. De allí que el discurso no sea convincente ni mucho menos honesto.

156 Sin Fronteras I.A.P., Situación de los derechos humanos de las personas migrantes y solicitantes de asilo detenidas en las estaciones Migratorias de México 2007-2009, (s.e.), México, 2009, p.12.

157 Iniciativa Mérida, México, 2007, disponible en: http://www.iniciativamerida.gob.mx/pdf/principales-programas.pdf

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Lo anterior permite advertir que el Estado mexicano, al igual que otros Estados, a pesar de firmar tratados, pactos o convenciones que regulen derechos a favor de extranjeros en situación irregular, sus es-fuerzos están más empeñados en adoptar medidas de expulsión de extranjeros que en hacer efectivos los instrumentos internacionales, bajo argumentos no transparentes.

137


CAPÍTULO QUINTO

EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UN

REGISTRO DE NACIMIENTO

I. el Derecho a la IDentIDaD

Dada la importancia del registro de nacimiento en los actos jurídicos públicos y privados, las legislaciones de las naciones, así como los orga-nismos internacionales, han hecho obligatorio el acceso a ese derecho, con el fin de proteger a los niños y consecuentemente a los adultos, pues el registro de nacimiento cobra demasiada importancia en la vida social y jurídica de una persona como prueba del parentesco, de nacionalidad, así como la determinación del nombre de una persona entre otros dere-chos que de forma accesoria se integran.

Para lograr la protección al derecho de registro de nacimiento, en el artículo 4 de la CPEUM, en su parte aplicable, establece lo siguiente:

Artículo 4o.

[…]

Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.

Dicha disposición protege de forma expresa el pleno ejercicio de los derechos de la identidad, situación que a mi consideración se ejerce mediante registro de nacimiento, pues ese derecho por sí solo protege y da acceso a la filiación, nacionalidad y a un nombre propio, y de ellos derivan una serie de derechos accesorios que van de la mano con el esta-do civil y político, además de otros derechos que refieren a su integridad física, educación y pleno desarrollo.

138


Cabe destacar que el derecho constitucional internacional es de reciente creación, impulsado básicamente por la afortunada moda mun-dial de la no discriminación y el respeto a los derechos de las minorías. Ello trajo como consecuencia la creación de diversos tratados interna-cionales, que se ocuparon de regular las relaciones de esas minorías silenciosas con el Estado.

Así pues, diversos instrumentos han establecido el derecho de los niños a ser registrados, a tener un parentesco, un nombre y una nacionalidad.

El artículo 15, fracción 2, de la DUDH establece:

Artículo 15.

[…]

2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

El artículo 24 fracción 2 y 3 del PIDCP que establece:

Artículo 24.

[…]

2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

La CDN establece:

Artículo 7.

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

139


Dichos tratados internacionales revelan de forma clara que todo niño tiene derecho a ser registrado a su nacimiento, sin establecer mayores requisitos que el de nacer y ser presentado ante la autoridad competente, sin distinción de algún tipo o distinción respecto de su origen paterno o materno.

Cobran relevancia estos tratados toda vez que los flujos migratorios en nuestro país son intensos, pues México es el paso de migrantes cen-troamericanos, sudamericanos y asiáticos que van rumbo a los Estados Unidos de Norteamérica, y durante su estancia por el país muchas mujeres dan a luz y, al pretender registrar el nacimiento de sus hijos, se encuentran con la negativa de las autoridades, quienes por ignorancia restringen el derecho al registro de nacimiento, o exigen a los padres que acrediten su estancia legal en el país, con ello cometen un acto ilegal que atenta contra la dignidad del ser humano.

Bajo esas circunstancias, la autoridad federal o local se encuentra obligada a respetar el derecho al registro de nacimiento. El Estado mexi-cano, ante la creciente falta de respeto a las minorías, legisló y reconoció el derecho de los niños a ser registrados, situación que se corrobora en el artículo 22 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que establece:

Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:

A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el Registro Civil.

B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución.

[…]

A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente al derecho a su identidad, las normas de cada entidad federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento.

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Así pues, la CPEUM, los tratados internacionales, la legislación federal e incluso la legislación local de las entidades federativas, han reconocido el derecho de los niños a que sea registrado su nacimiento, sin mayores requisitos que el de ser presentados ante el Juez del Registro Civil, eso en plena armonía con lo que establece el artículo 54 del CCF:

Artículo 54.

Las declaraciones de nacimiento se harán presentando al niño ante el Juez del Registro Civil en su oficina o en el lugar donde aquél hubiere nacido.

En conclusión, se puede advertir que la normatividad obligatoria en el Estado mexicano no impide el registro de nacimiento de un menor, aun cuando sus padres sean extranjeros con una estancia ilegal en el país, e incluso cuando el registro que se pretenda sea extemporáneo.

II. la IgualDaD De los nIños nacIDos en terrItorIo nacIonal

En principio, se debe establecer que toda persona que nace en territorio mexicano, asume esa nacionalidad. Se asimilan al territorio las embar-caciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de los pa-dres. Este criterio se basa en el ius soli,158 conforme al cual, el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio trasmite la nacionalidad.159

Ese derecho de suelo se encuentra reconocido en el artículo 30, parte A, fracciones I y IV, de la CPEUM, que establece:

Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización.

A. Son mexicanos por nacimiento:

I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.

158 “Se dice que el suelo hace suyos a quienes nacen en él […]”, Pereznieto Castro, Leonel, op. cit.

159 Idem.

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II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;

III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y

IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.

B. Son mexicanos por naturalización:

I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización.

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.

Conforme a dicho artículo, el niño que nace en territorio nacional es mexicano independientemente de que sus padres sean extranjeros; por tanto, se encuentra protegido por la legislación del Estado, e incluso debe ser tratado en igualdad de circunstancias que otro niño nacido en México y de padres nacionales.

Esa igualdad jurídica proviene del artículo 1 de la misma CPEUM, que se debe traducir en un trato igual a todos los niños nacidos en México, sin otorgar más beneficios a unos que a otros, aun con sus diferencias.

La igualdad jurídica significa que las normas de un sistema de dere-cho otorgan el mismo trato (iguales derechos y deberes) a todos aquellos que se encuentren en un mismo plano normativo.160 Igual trato a los iguales y trato diferente a los ubicados en una situación jurídica distinta.

La igualdad jurídica es tan relevante que históricamente ha sido mo-tivo de discusión en cuanto a su aplicación, pues en muchas ocasiones se

160 Álvarez Ledesma, Mario, Introducción al Derecho, 1ª ed., Mc Graw Hill, México, 1999, p. 29.

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ha percibido la idea de igualdad con la de justicia. Al respecto, H.L.A. Hart estableció que el principio general latente en diversas aplicaciones de la idea de justicia es que todos los individuos tienen derecho, entre sí, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. Esto es algo que debe ser respetado en las vicisitudes de la vida social, cuando hay que distribuir cargas o beneficios; también es algo que debe ser restablecido cuando ha sido alterado.

Por ello, es que la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción, y su precepto princi-pal se formula con frecuencia de la misma forma: tratar los casos seme-jantes de la misma manera; aunque es necesario añadir y tratar los casos distintos de diferente manera,161 o bien, como disponía Aristóteles, la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.162 Esta fórmula se concreta en el trato igual a los iguales.

Así, la igualdad jurídica se determina en razón de los sujetos que participan en una misma situación jurídica, quienes además deben ser considerados por la ley como similares, ya sea por sus condiciones so-ciales, económicas, culturales, nacionales, es decir, no por estar en una misma situación jurídica se debe aplicar el mismo criterio jurídico, pues también se debe agregar a ese aspecto si las condiciones subjetivas del sujeto son o no similares.

Por tanto, la igualdad es el conjunto de disposiciones constitucionales que establecen las bases sobre las cuales las personas deben ser tratadas de conformidad con la situación jurídica en que se encuentren, estable-cen derechos a favor de los individuos y, correlativamente, obligaciones a cargo del Estado, que se traducen en la imposibilidad de que éste, al ejecutar sus funciones, contemple características que entrañen un trato desigual para quienes se ubiquen en los supuestos contemplados por las leyes.

161 Hart, H.L.A., El concepto de derecho. trad. Genaro Carrio, México, Nacional 1980, p. 198

162 Aristóteles, Política, Porrúa, México, 1983, p. 83.

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La Primera Sala de la SCJN estableció en jurisprudencia que el prin-cipio de igualdad debe considerarse de la siguiente forma:163

igUaLDaD. LíMiTeS a eSTe PrinCiPio. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todos los hombres son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor. Así, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación, y si bien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es colocar a los particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no significa que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya que si la propia Constitución protege la propiedad privada, la libertad económica y otros derechos patrimoniales, está aceptando implícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas; es decir, el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado. En estas condiciones, el valor superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica.

163 Tesis 1a./J.81/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, octubre de 2004, p.99.

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De acuerdo con el anterior criterio, el principio de igualdad no im-plica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que se refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado.

Al tratarse de los niños nacidos en territorio nacional, pero de pa-dres extranjeros con una estancia irregular, son iguales a los nacidos en México; independientemente que sus padres sean nacionales o extran-jeros con una calidad o característica migratoria reconocida por la ley. Considero que en cualquiera de las tres hipótesis los niños tienen como similitud la nacionalidad mexicana y, por tanto, deben ser tratados por la ley de la misma forma.

No podría justificarse un trato diferente a los niños por razón de su ascendencia, ya que sería imponerles una carga que no les pertenece, e injustamente heredarían la calidad de migrantes sólo porque sus padres tienen una estancia ilegal en territorio nacional.

Por tanto, la igualdad de los niños nacidos en territorio nacional ra-dica en que tienen como similitud el ius soli, que los hace mexicanos y merecedores de un trato igual.

III. el regIstro De nacImIento en forma extemPoránea

El registro de nacimiento es extemporáneo cuando se efectúe con posterioridad a los seis meses en que ocurrió el nacimiento. Cuando el registro es extemporáneo, en la mayoría de los Reglamentos del Registro Civil de las entidades federativas o de la Ciudad de México exigen a los padres del menor cumplir por lo menos con los siguientes requisitos:

I. Constancia de inexistencia de registro de nacimiento; y,

II. Constancia de alumbramiento.

Estos dos requisitos son en esencia los que se exigen a todos los pa-dres cuando registran en forma extemporánea a sus hijos, lo que puede

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estar más de acuerdo con la hipótesis en la que se encuentren, pero son los mismos requisitos para aquellos que se encuentren en la misma situación jurídica.

Ahora bien, el registro de nacimiento en forma extemporánea es común en los menores nacidos en México, pero de padres extranjeros con una estancia ilegal, ello debido a que por miedo a ser deportados no presentan en tiempo a sus hijos a registrar ante el Juez del Registro Civil o, en otros casos, por virtud que al ser presentados en tiempo se les exige acrediten su legal estancia.

Ante esas circunstancias, los extranjeros no registran en tiempo a sus hijos nacidos en México, y es hasta el momento en que necesitan acredi-tar su nacimiento para cualquier trámite, cuando se ven en la necesidad de presentarlos a registrar, lo cual resulta extemporáneo.

En ese supuesto, el problema radica en que la ley y los reglamentos exigen a los padres extranjeros, que además de acreditar los requisitos normales de un registro de nacimiento extemporáneo, deben acreditar su nacionalidad e identidad de extranjero, e incluso su estancia legal en el país, además que el Juez del Registro Civil da vista de ello a la Secretaría de Gobernación.

A manera de ejemplo, el Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal (ahora Ciudad de México)164 establece:

Artículo 49. En los casos en que uno o ambos padres del registrado, sean de nacionalidad distinta a la mexicana, además de dar cumplimiento a lo señalado para la autorización de los registros de nacimiento ordinario o extemporáneo que se regulan en el presente Reglamento, el Juez solicitará se acredite la nacionalidad e identidad del extranjero, y dará aviso a la Secretaría de Gobernación dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que se efectuó el registro para los efectos a que haya lugar.

Esto agrava la situación jurídica de los niños, pues el miedo de los padres a ser deportados persiste, lo que trae como consecuencia no re-

164 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 30 de julio de 2002.

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gistrar el nacimiento de los hijos, e impide el acceso al derecho humano del niño a tener una filiación, un nombre y una nacionalidad.

No debe perderse de vista que el derecho a registrar el nacimiento no le pertenece a los padres, es un derecho propiamente del niño, pues es a él a quien le beneficiará de forma directa.

IV. regIstro De nacImIento y los PrIncIPIos De Derechos humanos

El registro de nacimiento es un puente para el ejercicio de diversos dere-chos; sin el ejercicio de éste difícilmente una persona puede lograr la au-todeterminación presente y futura, ya que diversos derechos dependen del hecho de que una persona tenga registro; por tanto, su importancia es de tal magnitud que es considerado un derecho humano. Debemos considerar que los derechos humanos son expectativas formadas en todas las personas en relación con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas respecto de ciertos bienes primarios. Esos bienes son aquellos que permiten la auto-rrealización y autonomía de la persona, por ser socialmente reconocidos como elementos de la dignidad humana, derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales.

Por tanto, tener nombre, filiación y nacionalidad formalmente reco-nocida en documento público permite, a la postre, acceder a derechos como: la salud, educación, justicia, económicos, políticos, entre otros.

1. UniverSaLiDaD y eL regiSTro De naCiMienTo

La puerta de entrada de la universalidad es considerar que los derechos humanos pertenecen a todas las personas por el solo hecho de serlo,165 son considerados indispensables e inalienables, pues resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciu-dadanos capaces de obrar.166 Se formula desde la vocación moral única

165 Vázquez, Daniel et al., El enfoque de derechos humanos: una propuesta de derechos en acción, FLACSO, México, 2010, p. 17.

166 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, CNDH, (s.l.e.), 2006, p. 33.

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de todos los seres humanos que deben ser considerados como fines y no como medios, y que deben tener unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida.167

El problema del principio o característica de universalidad es pensar que en verdad todos los derechos humanos son para todos, y que son exigibles por todos los seres humanos en cualquier contexto político, jurídico, social, cultural, espacial y temporal; sin embargo, pensar así haría imposible un pacto mundial sobre el tema, pues las sociedades son distintas en todos sus escenarios y, por tanto, sus concepciones sobre los derechos tienen variantes. De ahí que ha sido necesario considerar a la universalidad desde los contextos locales donde se ejercita el derecho; es decir, pensar la universalidad desde lo local, hecho que permite nutrir a los derechos humanos, pues así tendrá diversas interpretaciones y de ninguna forma habrá imposición cultural o de cualquier índole.

Así pues, la universalidad debe partir desde lo local, empero, sin perder de vista en su interpretación elementos básicos como la igualdad, libertad, paz, derecho de los más débiles, y siempre considerando como eje a la dignidad humana. Así, cualquier interpretación que se dé en el contexto que sea, siempre tendrá como centro del debate a la persona humana, al reconocer sus experiencias, necesidades y entorno.

En el caso que me ocupa, el derecho a un registro de nacimiento debe comprenderse como un derecho universal, pues quizá sea un dere-cho que en el contexto en que se encuentra es necesario para dignificar la vida humana, y este derecho, con el andamiaje construido en los sistemas jurídicos y políticos, es el que permite acceder en forma rápida a derechos básicos reconocidos de cualquier índole, sean políticos, so-ciales, culturales, económicos, etcétera.

En el Estado mexicano, la ausencia de registro de nacimiento difi-culta permanente o temporalmente el ejercicio de un derecho básico, impide a la persona tener una identidad jurídica, acceder a derechos ciudadanos; y si ese problema se traslada a los niños y niñas se vuelve

167 Gregorio, Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”, en Nieto, Rafael, La corte y el sistema interamericano de derechos humanos, CIDH, Costa Rica, 1994, p.410.

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más complicado, pues quedan expuestos a las acciones y omisiones del Estado, particulares y crimen organizado.

El orden jurídico federal —como explicaré más adelante— expulsó la norma que obligaba a los extranjeros a acreditar su legal estancia para el registro de nacimiento —artículo 68 de la LGP—; sin embargo, en 12 Reglamentos del Registro Civil de las diversas entidades federativas conservó esa obligación, así como la de dar vista a la Secretaría de Gobernación cuando suceda un acto jurídico de este tipo, hecho que violenta el principio de universalidad, pues al exigir el requisito men-cionado o el de dar vista, genera que los padres extranjeros con estancia irregular no puedan registrar a sus hijos, por no poder cumplir con los requisitos.

2. inDiviSiBiLiDaD y eL regiSTro De naCiMienTo

La indivisibilidad se refiere a que los derechos humanos se encuentran unidos, no por razones de dependencia, sino porque de alguna u otra forma, ellos son una sola construcción. Por tanto, cuando se viola un derecho, se impacta también en otros, más allá de la existencia o no de una relación de dependencia inmediata entre ellos.168

La indivisibilidad queda desarrollada en las dos conferencias de de-rechos humanos: la de Teherán en 1968 y la de Viena en 1993; en esta última, se lee lo siguiente:

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.169

168 Vázquez, Daniel et al., Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica, UNAM, México, 2011, p. 155.

169 Sánchez Moreno, Manuel, “Enfoque de derechos humanos en el Desarrollo. Aspectos teóricos y metodológicos”, en Revista de fomento social, no. 261, vol. 66, España, 2011, p. 43.

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Esta determinación muestra el verdadero sentido de la indivisibili-dad, ya que pone como referencia primordial que todos los derechos humanos tienen el mismo peso, no hay jerarquía entre ellos, ni categori-zación o separación,170 por tanto hay una cadena de derechos indisoluble que los hace cohesionarse, lo que implica que tanto en el escenario de justiciabilidad y de las políticas públicas, siempre deban analizarse los derechos humanos como un todo, y no como una particularidad.

El aspecto central de este criterio es que los Estados no están autori-zados para proteger o garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos los derechos huma-nos merecen la misma atención y urgencia. Bajo esta lógica, la existencia real de cada uno de los derechos humanos sólo puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos.171

Lo anterior significa que, si analizamos la violación de un derecho en específico, se debe analizar no sólo éste y la totalidad de derechos violados dependientes, sino también su origen en los déficits de otros derechos. Cuando se trate de una política pública se debe planear de tal forma que abarque el aspecto a todos los derechos humanos, y si colisionan no se debe preferir uno sobre otro, sino priorizar por medio del principio de razonabilidad.

De lo mencionado se puede establecer que el registro de nacimiento es un derecho humano indivisible, ya que su ausencia puede permear no sólo de forma directa a derechos humanos dependientes, sino a toda la gama de derechos humanos. Sin el registro de nacimiento, aunque parezca redundante, el acceso al derecho a la salud y a la educación se frena de manera temporal o permanente; el de justicia peligra; el derecho al trabajo pone en riesgo a los niños, niñas y adolescentes de ser explotados laboral o sexualmente; el de tránsito impedirá su ejercicio al no saber si la persona es nacional o no; los derechos políticos de votar

170 Blanc Altemir, Antonio, “Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los cincuenta años de la declaración universal, en la protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la declaración universal”, en Blanc Antonio (coord.), La protección universal de los derechos humanos a los cincuenta años de la declaración universal, España, 2001, p.31.

171 Ibidem, pp. 30 y 31.

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y ser votado no se ejercerán; los de propiedad se verán frenados; los de seguridad social, culturales o económicos se les negarán.

El registro de nacimiento es indivisible en su estudio, en su análisis judicial y en la implementación de políticas públicas, su ausencia genera el no ejercicio diversos derechos básicos y no básicos, por tanto merece la misma atención y urgencia que los demás.

La legislación mexicana como estuvo redacta en el orden federal violaba este principio, ya que el artículo 68 de la LGP, disponía la obli-gación de los extranjeros de acreditar su legal estancia para registrar a sus hijos, lo anterior bajo el razonamiento que peligraba la seguridad pública y nacional, pues el país corría el riesgo de tener una carga de personas no nacionales que sostener, razonamiento que jerarquizaba los derechos, toda vez que por encima del derecho a la identidad, ponía el derecho de seguridad pública. Sí se puede priorizar, pero bajo el con-cepto de la razonabilidad, pues considero que no es válido jerarquizar derechos humanos.

3. inTerDePenDenCia y eL regiSTro De naCiMienTo

Los derechos humanos no son elementos aislados o separados, son un conjunto; sin embargo, hay derechos humanos que están vinculados, pues para ejercitar uno depende de la realización de otros.

La interdependencia comprende, al menos, un par de relaciones donde un derecho depende de otro para existir, y dos derechos son mu-tuamente dependientes para su realización. En este sentido, el respeto, garantía, protección y promoción de uno de los derechos impactará en el otro y viceversa.172 Lo que queda prohibido bajo este principio es mirar a los derechos aislados y desvinculados de sus relaciones condicionantes.173

El registro de nacimiento es un derecho totalmente interdependien-te, de su ejercicio depende el ejercicio de otros derechos, y su existencia depende del ejercicio de otros derechos; es decir, si ejercito mi derecho al registro de nacimiento por consecuencia podré ejercer el derecho a

172 Vázquez, Daniel et al., op. cit., p. 153.173 Ibidem, p. 154.

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la educación, salud, justicia, propiedad, trabajo y alimentación, por dar algunos ejemplos, y de la existencia del registro de nacimiento depende el ejercicio del derecho a la identidad.

Esa interdependencia de unos derechos con otros permea en forma positiva y negativa en la persona, ya que de ejercerse el derecho al registro de nacimiento se accederá a los demás derechos que están vinculados; de no ejercerse por esa razón se estará en grave riesgo de no acceder al disfrute de diversos derechos humanos, y por tanto la autodetermina-ción deseada no llegará y no se podrá alcanzar la dignidad humana.

Este principio también es violentado en este momento desde la nor-ma, en razón que la existencia de 12 Reglamentos del Registro Civil de diversas entidades federativas que obligan al extranjero a acreditar su legal estancia para el registro de sus hijos, impide a esos niños y niñas (no a los padres), el ejercicio de su derecho a la identidad, y de ahí a los diversos derechos que hemos indicado: educación, alimentación, salud, trabajo, justicia, que son dependientes del registro de nacimiento. Por tanto, sin la expulsión total del sistema jurídico de ese tipo de normas, el principio de interdependencia se seguirá transgrediendo, y con ello se seguirá impidiendo que niños y niñas ejerzan sus derechos, lo que los expone a diversos peligros.

4. SUBDereChoS invoLUCraDoS Por La vioLaCión aL DereCho De regiSTro De naCiMienTo

Se ha mencionado la importancia del registro de nacimiento, su vinculación con los derechos fundamentales y sus principios como la universalidad, interdependencia e indivisibilidad; por tanto, es necesario establecer una serie de subderechos que son violentados al no respetarse el ejercicio de este derecho, lo anterior en atención a los principios men-cionados, y con la aclaración que sólo hablaré de aquellos que considero más importantes o resaltables en el contexto actual.

A. Seguridad jurídica

Con el registro de nacimiento surgen derechos y obligaciones como: de alimentos, el subjetivo a heredar, determinadas incapacidades en el

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matrimonio, los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, etcétera.

En cada uno de ellos se debe demostrar la filiación con el padre o la madre o viceversa, cuya prueba primordial para ello el acta de naci-miento, producto del registro previo. Sin este acto jurídico, no es que se deje de acceder al ejercicio de esos derechos, pero sí se dificulta, ya que en todo caso se deberán buscar alternativas judiciales o probatorias para demostrar los vínculos filiales.

B. Derechos políticos

El registro de nacimiento permite establecer la nacionalidad de la persona, así como su edad, y estas dos características, con el paso del tiempo, determinan la ciudadanía, la que trae consigo el ejercicio del derecho a votar y ser votado.

En México, la ciudadanía se adquiere a los dieciocho años, edad en la que se permite al ciudadano votar y a los veintiún años se le otorga el derecho a ser votado para algunos cargos de elección popular.174 Para ejercer cualquiera de los dos derechos es necesario contar con acta de nacimiento, pues para votar se requiere tramitar credencial de elector y la norma exige para este trámite acreditar la edad e identidad con acta de nacimiento; para ser votado sucede una situación similar, ya que además de exhibir la credencial de elector se debe entregar acta de nacimiento para corroborar lugar de nacimiento, nacionalidad y edad.

C. Derecho a la salud

Da acceso al ejercicio a esos derechos, ya que la demostración de nacionalidad, nombre, edad y filiación, son necesarios para ejercitar derechos tales como el de educación, salud, trabajo y justicia, pues en todos estos se exige acreditar la nacionalidad con acta de nacimiento.

Sólo como ejemplo, y para ilustrar lo que se menciona, se reproducen los requisitos para acceder al seguro popular de atención médica, que

174 Es el requisito para ser Diputado Federal que establece la fracción II del artículo 55 de la CPEUM.

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se presta a todo aquel mexicano175 que no cuenta con seguridad social. Conforme al artículo 77 bis de la LGS, son los siguientes:

Artículo 77 bis 7 de la Ley General de Salud.

Gozarán de los beneficios del sistema de protección social en salud las familias cuyos miembros en lo individual satisfagan los siguientes requisitos:

I. Ser residente en el territorio nacional;

II. No ser derechohabiente de la seguridad social;

III. Contra con Clave Única de Registro de Población;

IV. Cubrir las cuotas familiares correspondientes.

La norma trascrita permite advertir la importancia del acta de na-cimiento, ya que si bien es cierto que no exige expresamente la exhibi-ción de ésta, también lo es que se exige la Clave Única de Registro de Población, que sólo se extiende a aquella persona que tenga registro de nacimiento.

La anterior norma se complementa con el artículo 42 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Protección Social en Salud176 que establece la forma como se puede demostrar cada uno de los requi-sitos que se exigen para acceder al sistema de salud:

Artículo 42.

I. La residencia podrá demostrarse mediante la presentación de por lo menos un comprobante de domicilio;

II. La no derechohabiencia a instituciones de seguridad social se acreditará con la mera manifestación del solicitante;

III. En caso de que los solicitantes no cuenten con la Clave Única de Registro de Población, se solicitará el acta de nacimiento como documento temporal y con el propósito de que los Regímenes Estatales apoyen la gestión ante las autoridades correspondientes para que otorguen las facilidades necesarias para su obtención;

175 Adición realizada mediante Decreto publicado en el DOF de 15 de mayo de 2003.176 Publicado en el DOF, mediante Decreto de 5 de abril de 2004.

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IV. Si tampoco se cuenta con acta de nacimiento, se podrá proceder conforme a los acuerdos que los gobiernos estatales establezcan con las autoridades del Registro Civil o del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral para la Familia para resolver esta situación, aceptándose la credencial de elector o carta de autoridad local como medio de identificación, en tanto se logra un registro oficial;

V. En lo relativo a cubrir las cuotas familiares correspondientes, se deberá proporcionar la información necesaria para la aplicación del instrumento de evaluación socioeconómica a que se refiere el artículo 125 de este Reglamento; y

VI. Para acreditar el pago de las cuotas familiares, en su caso, deberá exhibirse el recibo oficial correspondiente.

Este complemento del reglamento establece que ante la carencia de la Clave Única de Registro de Población hay que exhibir acta de naci-miento, y a falta de ésta se debe realizar el trámite para su obtención; mientras tanto, se acepta cualquier otra identificación de autoridad local, como credencial de elector; sin embargo, se pasa por alto que cualquier otra identificación exige la presentación de acta de nacimiento. La misma norma establece que de no cumplir con los requisitos que se exige, se le incorporará temporalmente al sistema, pero tendrá un plazo de noventa días naturales para presentarlos, bajo el apercibimiento que de no hacerlo se tendrá por no presentada su solicitud.

Los enunciados normativos analizados muestran que el acta de naci-miento es requisito sine qua non para la obtención o acceso al servicio de salud, ya que aun cuando se puede incorporar temporalmente a una persona que no cuente con ese registro, pasada esa temporalidad se deja de tener acceso.

D. Derecho a la educación

La misma situación sucede para acceder al derecho a la educación, sea inicial, básica, secundaria o preparatoria, en todas el requisito pri-mordial es la exhibición de acta de nacimiento, sin ella no se inscribe al niño, niña o adolecente. Lo anterior conforme con las Normas de Control Escolar relativas a la Inscripción, Reinscripción, Acreditación,

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Promoción, Regularización y Certificación en la Educación Básica,177 en las que se advierte en diversos numerales esta obligación.

En el artículo 1.11, menciona que la identidad de un alumno queda acreditada con la Clave Única de Registro de Población, y a falta de esta será por medio del acta de nacimiento. Este numeral contiene un punto novedoso que establece que cuando el alumno no cuente con CURP o acta de nacimiento, no debe impedirse su acceso a la educación confor-me a lo dispuesto por la convención relativa a la lucha contra las discri-minaciones en la esfera de la enseñanza, en tanto cumpla las condiciones legales y administrativas requeridas para su inscripción o reinscripción.

El artículo 3.3, establece que es requisito para ingresar a los diversos niveles que integran a la educación básica entre otras: “copia certificada del acta de nacimiento o equivalente”, un documento equivalente, con-forme al artículo 3.3.3., es la carta de naturalización, acta de adopción, acta de reconocimiento, pasaporte, certificado consular, documento migratorio, cédula de identificación personal o documento nacional de identidad. Cabe destacar que conforme al numeral 3.7, hay obligación de la autoridad escolar de inscribir al aspirante aun cuando no cuente con CURP o acta de nacimiento, con la obligación de orientar a los padres acerca de cómo obtener esos documentos.

La normatividad anterior permite advertir que es necesario acreditar la identidad, pero que el sistema no es rígido, pues permite la inscripción condicionada a su posterior exhibición.

E. Derecho al ambiente familiar

Un sistema eficaz de registro de nacimiento, aunado a la expedición coordinada de certificados de nacimiento, puede contribuir a la protec-ción de los niños contra la modificación ilegal de su identidad, como el cambio de nombre o la falsificación de sus vínculos de parentela, con ello se evita la adopción internacional ilegal que implica una serie de

177 Secretaría de Educación Pública (SEP), Normas específicas de control escolar relativas a la inscripción, reinscripción, acreditación, promoción, regularización y certificación en la educación básica, Subsecretaría de Planeación , Evaluación y Coordinación, México, 11 de octubre de 2017, disponible en: http://www.controlescolar.sep.gob.mx/work/models/controlescolar/Resource/307/16/images/normas_27072018.pdf.

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infracciones penales, como la compraventa de niños, falsificación de documentos o secuestro de menores, ya que por lo general los agentes reclutadores prefieren tratar con las madres que todavía no han inscrito en el registro de nacimiento a sus hijos.178

F. Derecho al trabajo y a no ser explotado ni recibir malos tratos

El registro de nacimiento permite que los niños y niñas o adolecentes no sean explotados laboralmente, ya que saber su edad permite esta-blecer bases sólidas sobre las actividades que éstos pueden desarrollar, incluso la mayor parte de las legislaciones laborales en el mundo es-tablecen las edades mínimas para laborar y la prohibición estricta de emplear a menores en trabajos que pongan en peligro su integridad. También el registro impide o ayuda sustancialmente a que los menores no sean explotados en la prostitución u otras formas contemporáneas de esclavitud.

El tráfico de niños ha alcanzado dimensiones alarmantes, pues ha llegado a abarcar varios millones de criaturas actualmente atrapadas en las redes criminales de dicho comercio.179 Aunque no existen todavía estadísticas completas acerca de la relación entre el número de niños no registrados y el de las víctimas del tráfico, un niño que carece de identidad oficial o de una nacionalidad demostrable constituye inevita-blemente una presa apetecible para todo traficante.

El certificado de nacimiento puede ofrecer protección contra otras formas de abuso y explotación de niños, tales como el matrimonio pre-maturo, el reclutamiento militar y la participación en conflictos armados.

178 CDH, Informe de la Relatora Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, ISS, (s.l.e.), 2000, disponible en: http://www.iss-ssi-org./eng/index_IRC.html

179 Annan, Kofi, A., Nosotros los Niños: Examen Final de Decenio de los Resultados de la Cumbre en Favor de la Infancia: Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, UNICEF, Nueva York, 2001, disponible en: http://www.unicef.org/spanish/specialsession/about/sg-report.htm.

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G. Derecho a la administración de justicia

Si un menor es arrestado, el certificado de nacimiento puede prote-gerlo a fin de no ser procesado como un adulto y garantizar que reciba la protección legal especial que debería disponer toda persona menor de edad. La normatividad de un sistema penal para adultos es diferente al de niños, niñas y adolescentes, pues esta última está diseñada para adaptarse a las necesidades y edad de ellos, sanciones diversas, procedi-mientos diversos.

H. Otros derechos

En la edad adulta, el acta de nacimiento es necesaria para conseguir un pasaporte, una licencia para conducir, credencial para votar, para abrir una cuenta bancaria, para presentar solicitud de empleo oficial o para poder obtenerlo, para heredar propiedades, puede servir para reci-bir subsidios familiares, dinero de la seguridad social, pago de seguros, créditos y pensiones.

Los anteriores ejemplos, son sólo algunos tópicos que versan sobre la importancia del registro de nacimiento, y establece que su ausencia con-tribuye a la configuración de un modelo de privaciones, vulnerabilidad y explotación del niño o niña.

V. oblIgacIones generales Del estaDo en materIa De regIstro De nacImIento VIolentaDas

Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos son las de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos, obliga-ciones que deben cumplirse a efecto de que los derechos humanos sean una realidad fáctica.

La investigación refiriere al problema central que son los niños y niñas nacidos en México cuyo padre o madre son extranjeros con una estancia irregular, pues son a éstos a los que se niega el registro desde la norma jurídica, al exigir que la madre o el padre acrediten su estancia regular.

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Esa exigencia normativa más otras tantas impiden que en algunos lugares específicos de la República Mexicana haya niños y niñas sin registro, pues no son registrados ante la falta de acreditamiento de un requisito, o la legal estancia del padre o la madre en situación irregular.

Lo anterior se convierte en un problema silencioso, ya que no se nota tal circunstancia en el país, en razón que estos niños y niñas son una minoría silenciosa que no es escuchada ante la falta de voz propia. Por tanto, al partir de este escenario, iniciamos el siguiente análisis.

1. oBLigaCión De reSPeTar

Respetar constituye la obligación más inmediata y básica de los derechos humanos, en tanto implica no interferir con ponerlos en peligro.180 En esta obligación el Estado debe velar por mantener el goce del dere-cho, lo que se traduce en un no hacer, en una obligación negativa, de cumplimiento inmediato, en donde si el Estado actúa viola el derecho. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no interferir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho.181

Esta obligación se cumple por parte del Estado por medio de absten-ciones y se violenta mediante acciones,182 en un primer término pudiera pensarse que esta obligación sólo se refiere a derechos civiles, ya que serían la fuente natural de las abstenciones; sin embargo, también en los derechos sociales, económicos y culturales se puede dar, cuando con una acción el Estado impide el acceso a esos derechos.

En el caso del registro de nacimiento, esta obligación se cumple cuando el Estado se abstiene de impedir el registro de niños y niñas cuyos padres son extranjeros con estancia irregular, e incluso impulsa su ejercicio por medio de programas.

180 Vázquez, Daniel et al., op. cit., p. 53.181 Abramovich, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias

y políticas del desarrollo”, Revista de la CEPAL, No. 88, Santiago de Chile, 2006, p.43.

182 Idem.

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En México se cumple parcialmente este deber, pues por un lado el orden jurídico federal ha expulsado una norma de este tipo, pero por otro lado diversos reglamentos del registro civil exigen requisitos que impiden el registro de nacimiento o bien lo desalientan, pues piden que se demuestre la estancia legal del padre o la madre y se da vista a la Secretaria de Gobernación, requisitos discriminatorios, intimidatorios y contradictorios.

Es contradictorio en razón que se exige un requisito imposible que al no satisfacerse llevará consigo el no registro, ya que el padre o madre extranjero en situación irregular no podrán demostrar su legal estancia; intimidatorio toda vez que la vista a la Secretaria de Gobernación supone que están denunciando al extranjero para una posible deportación, por lo que es mejor abstenerse de registrar a esos menores; es discriminato-rio en razón que los niños o niñas que deben registrarse son mexicanos y por tanto se les debe dar el mismo trato que los demás niños nacidos en México, de padres mexicanos o extranjeros con legal estancia.

Como anexo del libro, se agrega un cuadro con los diversos regla-mentos del registro civil de las treinta y dos entidades federativas, en el que se reproducen los requisitos para el registro de nacimiento de niños y niñas cuando sus padres son extranjeros, de los que se obtiene que en doce reglamentos se establece como requisito para registrar el nacimiento de un menor, hijo de padres extranjeros, que éstos deban acreditar su legal estancia. Entonces, ello provoca que desde la norma se impida el ejercicio de un derecho y, por tanto, el Estado mexicano se haya abstenido de registrar el nacimiento de una minoría que habita nuestro país y el incumplimiento a la obligación de respetar el derecho humano.

2. oBLigaCión De ProTeger

Esta obligación implica el deber del Estado de prevenir las violaciones de los derechos humanos provenientes de agentes estatales y de particu-lares, y de crear mecanismos de exigibilidad.

Es una obligación de hacer del Estado, que consiste en desplegar múltiples acciones a fin de proteger a las personas de las interferencias

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provenientes de particulares y de agentes estatales. No se trata sólo de establecer normas, sino también de crear mecanismos que permitan la abstención de violaciones de derechos humanos.

Esto se logra por medio de un aparato que incluya legislación, forma-ción de organizaciones y procedimientos, correcto diseño institucional y capacidades suficientes (personal, estructura y capital), que permita realizar la vigilancia sobre particulares y agentes estatales, y reaccionar ante los riesgos para prevenir violaciones a los derechos humanos.183

En el caso del registro de nacimiento, esta obligación se ha cumplido parcialmente, en razón de que se desarticuló del sistema jurídico un enunciado normativo federal que exigía como requisito para el registro de nacimiento extemporáneo que los padres extranjeros acreditaran su legal estancia. El problema se suscitaba cuando éstos son extranjeros en situación irregular, ya que en ese supuesto jamás podrán acreditar su le-gal estancia y por tanto sus hijos se quedarán sin registro de nacimiento.

El numeral mencionado se encontraba redactado en la LGP en su artículo 68 que establecía:

Artículo 68. Los jueces u oficiales del Registro Civil no celebrarán ningún acto en que intervenga algún extranjero, sin la comprobación previa, por parte de éste, de su legal estancia en el país, excepto los registros de nacimiento en tiempo, y de defunción, en los términos que establezca el Reglamento de esta Ley. Tratándose de matrimonios de extranjeros con mexicanos, deberán exigir además la autorización de la Secretaria de Gobernación.

En todos los casos deberán asentarse las comprobaciones a que se refiere este artículo y darse aviso a la Secretaría de Gobernación del acto celebrado. Los matrimonios y divorcios entre mexicanos y extranjeros se inscribirán en el Registro Nacional de Extranjeros, dentro de los treinta días siguientes a su realización.

Como se puede advertir, este numeral preveía un requisito imposible para extranjeros en situación irregular, y desde la norma se impedía el ejercicio de un derecho humano.

183 Vázquez, Daniel et al., op. cit., p. 58.

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Afortunadamente, este numeral ha sido expulsado del orden jurídico federal en razón que la LM establece ahora en su artículo 9 lo siguiente:

Artículo 9. Los jueces u oficiales del Registro Civil no podrán negar a los migrantes, independientemente de su situación migratoria, la autorización de los actos del estado civil ni la expedición de las actas relativas al nacimiento, reconocimiento de hijos, matrimonio, divorcio y muerte.184

Este hecho permite establecer que el Estado mexicano ha cumplido con su obligación de proteger los derechos humanos, ya que al desarti-cular un enunciado normativo que impedía el ejercicio de un derecho humano realiza una acción tendente a cuidar a las personas de las inter-ferencias provenientes de agentes estatales.

Pese a lo anterior, se cumple parcialmente la obligación del Estado de proteger los derechos humanos, en razón que no ha desplegado acciones de vigilancia efectiva, ya que desde la norma se carece de una política pública que establezca la forma en que habrá de darse seguimiento a ese tipo de actos jurídicos, no hay precedente que establezca que el Estado mexicano se haya volcado a expulsar totalmente del sistema jurídico la obligación de los extranjeros de comprobar su legal estancia, la prueba es que doce reglamentos del registro civil de diversas entidades federati-vas siguen con la misma exigencia, lo que conlleva a advertir que no hay vigilancia ni reacción total del Estado ante este hecho.

3. oBLigaCión De garanTiZar

No sólo tiene el objetivo de mantener el disfrute del derecho, sino también de mejorarlo y restituirlo en caso de violación;185 tiene como fin realizar el derecho y asegurar para todos el disfrute, pues de allí se desprende el principio de efectividad, bajo el cual los derechos están hechos para ser vividos por las personas. Las obligaciones de garantizar

184 Artículo derogado mediante Decreto publicado en el DOF, el 25 de mayo de 2011.185 Vázquez, Daniel et al., op. cit., p. 62.

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suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo.186

Esta obligación fue analizada por la Corte IDH en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, en la cual en la sentencia de fondo la Corte señaló:

La segunda obligación de los Estados partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental, y en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar además el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.187

Además se agregó en la misma sentencia que:

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.188

Se destaca de la sentencia que la obligación de garantizar implica: prevenir, investigar, sancionar e indemnizar las violaciones de derechos humanos; sin embargo, esas sub obligaciones parecen estar dentro de la obligación de proteger, más que de garantizar, empero, en la práctica

186 Abramovich, Víctor, op. cit., p.43.187 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio

de 1988, p. 35, párrafo 166, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=16b.

188 Ibidem, párrafo 167.

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no debería interesar a cuál rango de obligación pertenece, sino que se cumpla con ello.

Lo interesante de la obligación de garantizar es lo que se transcribe en el segundo párrafo de la sentencia, que consiste en la generación de mecanismos que establezcan medidas tendentes a la plena efectividad de los derechos humanos, sean legislativas o de cualquier orden, y que éstas sean progresivas, así como provisión de bienes y servicios para sa-tisfacer los derechos; es decir, se requiere asegurar el acceso al derecho de aquellas personas que de otra forma no podrían obtenerlo, no se trata de proveer bienes y servicios a toda la población, sino sólo a aquellos que no lo tienen.

En el caso en estudio, la norma jurídica federal expulsó de su orden la exigencia de acreditar la legal estancia de los padres extranjeros al registrar a sus hijos nacidos en México, en esta parte se puede decir que primero genera una nueva normatividad, enseguida ésta es progresiva, pues aparta la violación y mejora el derecho; no obstante, hay doce re-glamentos del registro civil de diversas entidades federativas que prevén esta exigencia.

Por tanto, se sigue violentando el derecho humano en estudio, pues a la par no hay estímulo estatal que se haya adoptado para favorecer este tipo de registros de nacimiento, es decir, el Estado no ha realizado actividad de algún tipo para acercar el acceso a ese derecho, tales como: campañas en zonas marginadas donde viven estas personas, sobre todo en entidades federativas como Chiapas, Tabasco y Veracruz, donde mu-chos migrantes en situación irregular se asientan y procrean familias, pero no se difunde el registro gratuito de niños y niñas en este supuesto y tampoco se da a conocer que los extranjeros no deben acreditar su legal estancia en ningún acto del registro civil, por tanto esta obligación estatal es cumplida en forma parcial.

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4. oBLigaCión De ProMover

Consiste en proveer a las personas de toda la información necesaria para asegurar que sean capaces de disfrutar el derecho, es decir, no basta con establecer en la norma un derecho, sino que es necesario difundirlo, indicando en qué consiste, cómo se accede a él, los requisitos para su ejercicio, lugares donde se tramita, órganos estatales o privados que lo brinden o coadyuven a acceder a él.

En el registro de nacimiento de niños y niñas nacidos en México de padre o madre extranjera en situación irregular, no hay propaganda del Estado que tienda a difundir información sobre ese tipo de actos. Esta situación provoca que esas minorías silenciosas sigan bajo el anonimato de la inexistencia jurídica, pues el arma más importante para el disfrute de un derecho es saber que se tiene, y ellos por una tradición, ignorancia, miedo, discriminación, no ejercen su derecho, aunado a que tampoco hay difusión o capacitación a los agentes estatales o particulares que de alguna forma tienen contacto en servicios que se proveen a estos grupos.

La afirmación anterior radica en que los extranjeros en situación irre-gular, y como consecuencia sus hijos, están acostumbrados a ser discri-minados, a vivir en el anonimato, con la falsa creencia de que no tienen derechos, que su estancia irregular es un delito o una infracción. Hay ignorancia pues desconocen sus derechos incluso el de supervivencia, el estado no los da a conocer; por tanto, no hay empoderamiento de éstos ni vigilancia, desconocen de igual forma si existen o no instituciones gubernamentales o no gubernamentales; que les otorguen servicio de representación jurídica gratuita cuando deban emprender juicios contra la negativa de registro de nacimiento.

De igual forma hay miedo, su situación social y económica les genera un contexto de abuso permanente que va desde agentes estatales hasta particulares, en donde todos sacan provecho de ellos. Por lo tanto, les vale más ser invisibles que dar a conocer su situación irregular, víctimas de discriminación permanente, y nulo respeto a sus derechos humanos.

Los factores anteriores son consecuencia de la ausencia de pro-moción de derechos humanos y, desde luego, del derecho al registro de nacimiento; por tanto, se requiere difundirlos entre estos grupos y

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promoverlos mediante capacitación, la cual debe incluir a los agentes estatales o particulares, quienes deben recibir educación sobre derechos de migrantes en situación irregular y de derechos que tienen los hijos de éstos nacidos en México; la capacitación no sólo debe comprender a los jueces del registro civil, sino a todo funcionario o particular que eventualmente interactúe con ellos; sobre todo, a aquellos que por su función tengan contacto temporal o permanente, como pueden ser los directores de escuelas, hospitales, parteras, médicos, iglesias, organiza-ciones no gubernamentales, representantes de elección popular, perso-nal del registro federal de electores, del Instituto Nacional de Migración, policías, etcétera, quienes por la función que realizan pueden orientar a este grupo a ejercer de mejor forma sus derechos y, desde luego, el de registro de nacimiento.

En conclusión, estos factores deben ser vencidos por medio de la di-fusión de derechos humanos que realice el Estado, y que deben consistir en las siguientes actividades:

• Capacitar a los agentes estatales y particulares sobre derechos de migrantes en situación irregular, así como sobre los derechos que tienen sus hijos nacidos en México;

• Difusión de los derechos de migrantes en situación irregular, como los derechos que tienen sus hijos nacidos en México;

• Difusión sobre el derecho al registro de nacimiento y derecho a la identidad de los niños y niñas nacidos en México;

• Difusión sobre instituciones gubernamentales y no gubernamentales que ofrezcan el servicio de representación jurídica gratuita, a efecto que este grupo vulnerable pueda ser representado en toda controversia judicial, pero sobre todo en aquellas que se combata la negativa de registro de nacimiento de los niños y niñas;

• Capacitación a instituciones gubernamentales y no gubernamentales que ofrezcan el servicio gratuito de representación jurídica a migrantes en situación irregular, a efecto que estén enterados sobre los derechos de este grupo, así como de los medios de defensa disponibles para la representación de estos en cualquier controversia, que incluye desde luego el derecho al registro de nacimiento;

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• Difusión en todo México sobre el derecho al registro de nacimiento, pero sobre todo en aquellas zonas en las que están detectados asentamientos de estos grupos vulnerables; y,

• Vigilancia sobre difusión de los derechos mencionados.

Estas son algunas de las medidas que se deben implementar para promover el derecho al registro de nacimiento, que son enunciativas y naturalmente pueden incorporar más, y que se pueden resumir en difusión y capacitación tanto del grupo vulnerable como de los agentes estatales y particulares que estén mayormente en contacto con estos gru-pos. Mientras estas medidas no sean aplicadas por el Estado, se seguirá incumpliendo con la obligación de promover el derecho al registro de nacimiento.

5. eLeMenToS inSTiTUCionaLeS

Los elementos institucionales son aquellas obligaciones del Estado que están insertas de alguna forma en la obligación de garantizar, consistente en la generación de medidas que permitan la disponibilidad, accesibili-dad, calidad y aceptabilidad del derecho humano, que no es más que crear una maquinaria esencial para la realización del derecho.189

A. Elemento de disponibilidad

Este elemento consiste en garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones, mecanismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho para toda la población.

Lo anterior implica, al tratarse del registro de nacimiento, que se construyan suficientes oficinas del registro civil en los diversas ciudades y poblaciones, oficinas que deben estar situadas no sólo en las cabece-ras municipales, sino en las poblaciones o colonias de difícil acceso, o bien, en sitios donde se tenga detectado el asentamiento de este grupo vulnerable.

Instalar oficinas no es suficiente, ya que se requiere que estén atendi-das por personal debidamente capacitado, con procedimientos no buro-

189 Vázquez Daniel et al., op. cit., p.69.

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cráticos que faciliten la gestión del registro de nacimiento, con trámites económicos o gratuitos, o bien, con campañas permanentes en las zonas en que se asientan, por medio de estímulos y ayuda asistencial para los niños y niñas que sean registrados. Esto ha sido un éxito en los países que componían la ex unión soviética, donde el índice de registro de nacimiento es del cien por ciento.

B. Elemento de accesibilidad

Este elemento es tendente a asegurar que se materialice un derecho sin discriminación, con accesibilidad física y económica, pues de concre-tarse permite que las personas en estado de vulnerabilidad ejerciten o vivan sus derechos.

La no discriminación en el registro de nacimiento no se ha concre-tado, pues aunque es cierto que se ha expulsado del orden federal la norma violatoria, también lo es que doce reglamentos del registro civil de diversas entidades federativas lo contemplan. Entonces, en estos sitios es posible que se siga negando al niño o niña su registro por la situación irregular de sus padres, al recibir un trato distinto, toda vez que esos niños y niñas al nacer en México son mexicanos, y por tanto sólo se les debe exigir que cumplan con los requisitos como los demás niños y niñas de padres mexicanos nacidos en México.

En cuanto a la accesibilidad física, considero que no se cumple del todo, pues como se abordó en el punto anterior, los registros civiles se encuentran situados en las cabeceras municipales, y se considera que deben existir instalaciones en los lugares más lejanos o de difícil acceso. Esto es así, si consideramos que estas personas por su vulnerabilidad se asientan en poblados alejados, en las poblaciones rurales, o bien, en colonias marginadas de las ciudades; entonces, los registros civiles deben estar localizados en esos lugares para que puedan acceder a los servicios, y que la distancia no sea un obstáculo para ejercer ese derecho.

En cuanto a la accesibilidad económica, tampoco se cumple, pues normativamente se encuentra fijado el costo por derechos de inscripción del nacimiento y por acta de nacimiento. En este supuesto, el Estado debe otorgar gratuitamente ese tipo de servicio.

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C. Elemento de aceptabilidad

Implica que el medio y los contenidos para materializar el ejercicio de un derecho sean aceptados por las personas a quienes están dirigidos, lo que conlleva el reconocimiento de especificidades y, consecuentemen-te, la flexibilidad necesaria para que los medios de implementación de un derecho sean modificados de acuerdo con las necesidades de los distintos grupos a los que van dirigidos en contextos sociales y culturales variados.

Conforme al orden federal, el no exigir acreditar la legal estancia del extranjero para cualquier acto del registro civil, es un avance que desde luego se reconoce, y más por aquellos que se encuentran en ese supues-to. El detalle aquí radica en difundir que aquellos que se ubican en tal supuesto no tendrán problema al realizar su trámite; que no se dará vista a la Secretaría de Gobernación; que ese derecho es fundamental a favor de sus hijos; que el interés superior del menor les permite disfrutar y gozar de ese derecho; que de ejercerlo, sus hijos estarán en posibilidad de vivir dignamente, lo que seguramente logrará generar aceptabilidad y participación en el ejercicio del derecho.

D. Elemento de calidad

La calidad asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho, tengan requerimientos y propiedades aceptables para cumplir esa función. Lo anterior implica la existencia de personal capacitado, instalaciones apropiadas, y traductores en su caso.

En el registro de nacimiento no se puede cumplir cabalmente, pues el obstáculo principal es la capacitación del personal del registro civil, quienes ignoran que se trata de un derecho del niño, sin importar la nacionalidad del padre o la madre; aunado a ello, se debe dejar de lado lo establecido por la norma local cuando restringe, pues existe norma federal que dispone lo contrario. A esto se puede agregar la ausencia de instalaciones en todas las zonas alejadas o marginadas, donde segura-mente están asentados estos grupos vulnerables.

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VI. PrIncIPIos De aPlIcacIón

Los principios de aplicación han sido desarrollados para lograr el cum-plimiento de los derechos económicos y sociales, a fin de establecer políticas públicas con perspectiva de derechos humanos, con el objeto de cumplir sus contenidos y extremos. Estos son: el contenido esen-cial, progresividad, prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles.

1. ConTeniDo eSenCiaL

Supone el establecimiento de elementos mínimos que el Estado debe proveer a cualquier persona de forma inmediata y sin que medie con-tra-argumentación fáctica de imposibilidad proveniente de escasez de recursos o elementos semejantes.

Este principio refiere a la obligación de hacer todo lo posible por optimizar el derecho de los más desventajados en la sociedad, basados en el principio de razonabilidad o de identificación del núcleo esencial del derecho violado, lo que implica que desde el estudio del contexto se determine cuáles son los mínimos necesarios que deben cumplirse en forma inmediata para que las personas más desprotegidas puedan gozar del derecho que reclamen.

Para el estudio de este principio no hay un método exclusivo, ya que se han desarrollado diversos, como: el de optimización, razonabilidad y el de identificación del núcleo esencial del derecho; es correcto utilizar cualquiera de éstos, pues con independencia del que se adopte, todos van encaminados a lograr que se cumplan los derechos y no haya pre-texto para dejar de hacerlo.

En el tema que se estudia, este principio se está cumpliendo por lo menos en la parte legislativa, pues se advierte que en el orden federal se expulsó primero la norma que exigía acreditar la legal estancia del extranjero (artículo 68 de la LGP) y posteriormente en la LM se esta-bleció que el extranjero no debe acreditar en ningún acto del estado civil su situación migratoria. De inicio, esto ya es un elemento mínimo con el cual el Estado pretende otorgar acceso al derecho a la identidad;

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en efecto, falta expulsar del sistema jurídico los doce reglamentos del registro civil que siguen exigiendo el requisito mencionado; sin embargo, la tarea normativa es menor.

En el plano material, no es posible determinar si el trabajo que reali-zan los agentes estatales es el mínimo requerido para ejercer el derecho al registro de nacimiento, empero, se puede intuir que no, en razón que no se promueve debidamente este derecho, no hay medidas suficientes y concretas que garanticen su disponibilidad ni accesibilidad, para ello se requiere el asentamiento de oficinas del registro civil en zonas margina-das donde se asienten estos grupos vulnerables, la exención en pago de derechos, estímulos y apoyos económicos o migratorios para aquellos extranjeros en situación irregular que registren a sus hijos nacidos en México; estas son acciones mínimas que debe realizar el Estado mexi-cano para alcanzar el cumplimiento del principio de contenido esencial.

2. ProgreSiviDaD y ProhiBiCión De regreSión

Refiere que el Estado, a partir de los mínimos derechos que debe otorgar normativamente, siempre sea tendente a mejorar, es decir, que suponga la realización de metas a corto, mediano y largo plazo, que vayan encaminadas a brindar mejores servicios.

Este principio está contemplado en el artículo 2.1., del PIDESC, que establece:

Artículo 2.

2.1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

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Esta normatividad impone a los Estados la obligación de hacer efec-tivos los derechos reconocidos en ese Pacto, situación que debe lograrse por medio medidas legislativas y materiales progresivas, para lo cual los Estados deben poner al máximo los recursos de que dispongan para hacerlos realidad.

Lo anterior significa que el Estado debe mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos,190 invirtiendo todos los recursos que tenga disponibles para el cumplimiento de sus obligaciones, lo que im-plica también la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas y, por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren la situación de los derechos de los que gozaba la pobla-ción al momento de su generación, o bien, en cada mejora progresiva.191 Progresividad implica gradualidad como progreso.192

El elemento a resaltar en el principio de progresividad es que los derechos humanos codificados no son más que un mínimo, su progre-sión está en manos de los Estados; por tanto, las medidas que adopten deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones.193

La prohibición de regresividad indica que una vez logrado el avan-ce en el disfrute de los derechos, el Estado no podrá, salvo en ciertas circunstancias, disminuir el nivel alcanzado, que se justificaría demos-trando lo siguiente:

• Que la legislación que propone pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos; y,

• Que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun así, necesita acudir a ella para proteger los demás derechos previstos.194

190 Abramovich, Víctor, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, p. 93.

191 Ibidem, p.94192 Abramovich, Víctor, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos

sociales, Estudios del Puerto, Argentina, 2006, p. 58.193 CDESC, Observación General 3, la índole de las obligaciones de los Estados Partes,

ONU, Oxford, 1990, párr. 2.194 Abramovich, Víctor, op. cit.

172


El derecho al registro de nacimiento se va cumpliendo al considerar el mismo razonamiento emitido en el punto anterior, pues al expulsar la norma que impedía el ejercicio del derecho se consiguió armonizar el sistema, y esto es una muestra de la progresividad del derecho, pero falta expulsarlo totalmente de los doce reglamentos del registro civil, empero, el derecho va caminando hacia adelante, y en el momento que todo el sistema esté armonizado se cumplirá normativamente el principio de progresividad, y el de no regresión se cumplirá a contrario sensu, es de-cir, cuando no haya disposiciones que impidan el registro de nacimiento por factores de extranjería.

En el plano material se ha incumplido, y por lo tanto se deben in-corporar medidas de cumplimiento de obligaciones del Estado, desde medidas de promoción y capacitación, hasta acercar el registro a po-blaciones marginadas; que se den estímulos a quienes se registren y se desarrollen medidas hacia adelante que promuevan más registros de nacimiento y menor discriminación en el servicio.

3. eL MáxiMo USo De reCUrSoS DiSPoniBLeS

Tiene que ver con la forma como el Estado gasta para el disfrute de un derecho, considerando su ingreso, sus recursos tecnológicos y humanos, para buscar en todo momento que el gasto corriente sea tendente a de-sarrollar planes que aseguren la progresividad de un derecho.

En la parte normativa este principio se va cumpliendo, el Estado ha dispuesto sus recursos a efecto de que el sistema jurídico no impida el ejercicio de un derecho, esto mediante las enmiendas legislativas en donde se desplaza la norma que exigía acreditar al extranjero su legal estancia para registrar a un hijo, y colocar una norma que establece que no es necesario acreditarla para ningún acto del registro civil.

Pese a lo anterior, el Estado no ha cumplido totalmente con las me-didas legislativas, ya que falta que ponga sus máximos recursos a efecto que los doce reglamentos del registro civil de diversas entidades federa-tivas dejen de exigir que se acredite la estancia legal a los extranjeros en actos del registro civil.

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En relación con las obligaciones de hacer para lograr la efectividad del derecho al registro de nacimiento, se debe maximizar el gasto públi-co, a efecto de lograr que en zonas marginales donde habiten grupos vul-nerables se registre el nacimiento de los niños y niñas con la menor carga burocrática, lo que exenta del pago de derechos, y estimulan económica y migratoriamente el registro; todo con el fin de lograr la efectividad en el ejercicio de éste.

VII. PrIncIPIos transVersales

1. ParTiCiPaCión-eMPoDeraMienTo

La libertad como autodeterminación es uno de los aspectos centrales en la concreción de la idea de dignidad humana es el fundamento previo al empoderamiento.195 Este punto es de vital importancia, pues la liber-tad es el preámbulo de la participación, y la participación es el medio que lleva a la persona o a la sociedad a empoderarse de los derechos humanos.

Esa participación puede darse en un doble sentido: en las interven-ciones de desarrollo como actores principales de él y como ciudadanía de plenos derechos ante su comunidad y el Estado.196

Entonces, la participación en el sentido que sea se puede dar me-diante la presentación de casos legales, organización de campañas de opinión pública, la realización de protestas o movilizaciones sociales, entre otros.197

Esta participación conlleva la exigibilidad de los derechos humanos y de determinadas acciones, como la rendición de cuentas mutua respecto a lo que se está haciendo en la intervención con los distintos actores, y

195 Vázquez, Daniel et al., “Políticas Públicas con perspectiva de derechos humanos: un campo de construcción”, Revista Internacional de Derechos Humanos, Vol.8, No. 14, Brasil, 2011, p.41.

196 Sánchez, Manuel, “Enfoque de derechos humanos en el desarrollo. Aspectos teóricos y metodológicos”, Revista de fomento social, No. 26, vol. 66, (s.l.e.), enero-marzo 2011, p. 54.

197 Vázquez, Daniel, op. cit., p.46.

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la justiciabilidad de los derechos humanos ante el Estado o los órganos de justicia.198

El problema en la sociedad es que hay una baja participación, hecho que tiene como consecuencia directa el desconocimiento de la existencia de derechos, pero también de un débil posicionamiento de estos titula-res en el conjunto de la sociedad, esto es, no reclaman ni se empoderan porque desconocen la idea de sujeto portador de derechos. Por otra par-te, el Estado tampoco buscó fomentar un empoderamiento, ni mayor autonomía y posibilidades de desarrollo de los grupos vulnerables.

Lo que buscó el Estado fue una salida fácil, la asistencial, la de dar caridad en lugar de garantizar derechos y fomentarlos, pues de alguna forma los programas asistenciales permiten la manipulación y, con ello, la violación de diversos derechos.199

En el supuesto de investigación se violenta este principio transversal, pues los migrantes en situación irregular y sus hijos (niños y niñas) no tienen participación en la vida política del país; por tanto, no encuentran fórmula de escape a sus problemas. Es difícil que en México se mani-fiesten, se inicien procesos judiciales, o se acuda a la resistencia civil; hay poca participación y empoderamiento de los derechos.

Es cierto que organizaciones no gubernamentales generan nuevo derecho cuando ponen sobre la mesa las diversas violaciones que hay a estos grupos vulnerables, y ello ha ayudado a la expulsión del orden federal del artículo 68 de la LGP, así como a la búsqueda de defensa; sin embargo, el problema central es que se niega cualquier tipo de participa-ción a migrantes en situación irregular, y como consecuencia a sus hijos, lo que impide el empoderamiento de sus derechos.

198 Ibidem, p. 55.199 Abramovich, Víctor et al., Dilemas actuales en la resolución de la pobreza. El aporte

del enfoque de derechos, Unesco, Argentina, 2006, p.22.

175


2. CoorDinaCión inTerinSTiTUCionaL

El ejercicio de los derechos humanos requiere de una acción coherente, concertada y coordinada por medio de espacios y mecanismos de inter-locución permanentes en todos los órdenes y niveles de gobierno.200

Se necesita de la permanente concertación entre autoridades públi-cas de los distintos niveles de gobierno, en condiciones de respeto a la autonomía y bajo los principios de la concurrencia, coordinación y subsidiariedad de la acción pública. De igual manera, deben propiciar la desconcentración, la delegación y la descentralización funcional con altos niveles de responsabilidad social y política.201

Esta coordinación ha estado ausente en el registro de nacimiento de niños y niñas nacidos en México de padres extranjeros con una estancia ilegal, ya que en la parte legislativa el orden federal decidió derogar el enunciado normativo violatorio de derechos (artículo 68 de la LGP), mientras que en doce reglamentos del registro civil de diversas entidades federativas subsiste la violación. Esto no es más que consecuencia de la falta de coordinación, concurrencia y subsidiariedad de los diversos niveles de gobierno, que no están al pendiente de los temas que se van desarrollando en materia de derechos humanos.

Lo anterior se debe destacar como una deficiencia en el sistema, ya que todos los niveles de gobierno tienen como obligación en el ámbito de sus competencias garantizar el ejercicio de los derechos humanos.

3. CULTUra De DereChoS hUManoS

En la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993,202 se esta-blece que:

200 Vázquez, Daniel, op. cit., p. 47.201 Jiménez Benítez, “El enfoque de los derechos humanos y las políticas públicas”,

Revista Civilizar, núm. 11, Colombia, enero-junio de 2007, p. 43. 202 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de

Viena, OHCHR, Italia, 25 de junio de 1993, disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf

176


La educación en materia de DH y la difusión de información adecuada, sea de carácter teórico o práctico, desempeñan un papel importante en la promoción y el respeto de los DH de todas las personas sin distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o religión.

Este principio transversal es de gran importancia en toda sociedad, de ella depende el respeto de los derechos humanos; a mayor conoci-miento, mayor conciencia, participación y empoderamiento.

La cultura de los derechos humanos debe desplegarse no sólo a los agentes estatales, sino a la sociedad en general, ya que sólo así se logra la simbiosis Estado y particulares consientes de la importancia de los dere-chos humanos, hecho que impediría su violación; mientras que por otro lado están los grupos o sujetos vulnerables conscientes y conocedores de sus derechos, para su defensa y exigibilidad.

En el caso, encontramos con una ausencia respecto al desconoci-miento de los derechos de los migrantes en situación irregular y de los derechos de los niños y niñas, tanto de agentes estatales, como de estos grupos vulnerables, hecho que impide la concreción del derecho, a veces desde la norma, otras veces por acciones de la autoridad y otras por el nulo ejercicio del derecho, ya sea por costumbre, miedo o ignorancia.

4. MeCaniSMoS De exigiBiLiDaD

Uno de los rasgos que caracteriza a un derecho es la posibilidad de di-rigir un reclamo ante una autoridad independiente de aquella que se encuentra obligada (habitualmente, un juez) para que haga cumplir la obligación o imponga reparaciones o sanciones por el incumplimiento. Este rasgo se denomina justiciabilidad o exigibilidad judicial, y supone una técnica de garantía del cumplimiento de las obligaciones que se desprenden del derecho de que se trate.203

La exigibilidad es un concepto amplio que hace referencia a la defensa y promoción de la aplicación y cumplimiento de las normas de derechos humanos, en el plano de la incidencia política y en el de la movilización

203 Abramovich, Víctor, op. cit., p. 21.

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social. Para recibir y tener respuesta necesitamos un mecanismo que asegure esto: la justicia.204

Lo anterior conlleva a establecer que existen medios institucionales y no institucionales de exigibilidad, los primeros son desde medidas legislativas hasta procesos judiciales, los segundos son movilizaciones, resistencia civil, protesta, entre otros, todos ellos (medios institucionales y no institucionales) necesarios para el ejercicio de un derecho, ya que de nada sirve que una norma otorgue cierto beneficio, si no hay forma de lograr su materialización.

La exigibilidad del derecho al registro de nacimiento de los niños hijos de padres extranjeros con una estancia irregular, tiene formas ins-titucionales de lograrlo: una legislativa y la otra judicial. La primera, se cumplió parcialmente al expulsar la norma violatoria del orden federal, pero al subsistir en el orden local, se requiere acudir a la segunda, a la demanda e impulso del sujeto que fue violentado en su derecho.

Esta exigibilidad judicial implica demasiado para el migrante irre-gular como para el hijo, pues regularmente son personas pobres, sin recursos materiales ni humanos para acudir a juicio. Así que la exigibi-lidad judicial no sólo se concreta en establecer procedimientos, sino en tener defensorías públicas gratuitas, con personal calificado y difusión del servicio que realizan. En consecuencia, resulta necesario un grado importante de alfabetización jurídica y de conciencia de la existencia de derechos para la ciudadanía en general.205

204 Sánchez, Manuel, op. cit..205 Gherardi, N, “Notas sobre acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en

experiencias comparadas: un espacio de asistencia posible para mujeres”, en Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencia comparada, Argentina, 2006, p. XV.

179


REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2006.

Abramovich, Víctor et al., Dilemas actuales en la resolución de la pobreza. El aporte del enfoque de derechos, UNESCO, Argentina, 2006.

Abramovich, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas del desarrollo”, Revista de la CEPAL, núm. 88, Santiago de Chile, 2006.

_____, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004.Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos,

Madrid, 2003.Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, trad. Manuel Atienza, BEFDP,

México, 2006._____, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Carlos Bernal Pulido, 2a.

ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.Álvarez Ledesma, Mario I., Introducción al derecho, McGraw-Hill, México,

1999.Álvarez Rodríguez, Aurelia y otro, Nacionalidad de los hijos extranjeros

nacidos en España, Documentos del Observatorio Permanente de la Inmigración, España, 2005.

Annan, Kofi A., Nosotros los niños: examen final de decenio de los resultados de la cumbre en favor de la infancia: Informe del Secretario General de las Naciones Unidad, UNICEF, Nueva York, 2001, disponible en: http://www.unicef.org/spanish/specialsession/about/sg-report.htm.

Arellano García, Carlos, Derecho internacional privado, 14a. ed., Porrúa, México, 2001.

Ariès, Philippe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, Taurus, México, 2001.

Aristóteles, La política, Porrúa, México, 1983.Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de familia, 2a.

ed., Oxford, México, 2009.Bárcena, Andrea, Textos de derechos humanos sobre la niñez, CNDH, México,

1992.Berlín, Isaiah, “Dos conceptos de libertad”, Cuatro ensayos sobre libertad,

Alianza editorial, Madrid, 1996, disponible en: www.plataforma.uchile.doc

Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a. ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

Beuchot, Mauricio, Filosofía de los derechos fundamentales, 6a. ed., Siglo XXI, México, 2008.

180


_____, Interculturalidad y derechos humanos, Siglo XXI, México, 2005._____, Los fundamentos de los derechos fundamentales de Bartolomé de las

Casas, Anthropos, México, 1994.Blanc Altemir, Antonio, “Universalidad, indivisibilidad e interdependencia

de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal”, La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, ANUE, 2001.

Böckenförde Wolfgang, Ernst, “La democracia como principio constitucional”, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000.

Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, trad. Enrique Figueroa Alfonso, t. I., Harla, México, 1997.

Bovero, Michelangelo, “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli, un acuerdo global y una discrepancia concreta”, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3a. ed., Trotta, Madrid, 2007.

Brugi, Biagio, Instituciones de derecho civil, trad. de Jaime Simo Bofarull, vol. IV, Oxford, México, 2001.

Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 27a. ed., Porrúa, México, 1995.

Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, UNAM-PORRUA-CNDH, México, 2002.

Carbonell, Miguel et al., Derecho Internacional de los derechos humanos. Textos básicos, Porrúa, México, 2003.

Castillo, Manuel Ángel, “Los derechos humanos de los inmigrantes en México”, Los derechos de los migrantes, CNDH, México, 2008.

Chávez Ascencio, Manuel F., La Familia en el derecho de familia y relaciones jurídicas familiares, 5a. ed., Porrúa, México, 1999.

Costa, Pietro et al., Nacionalidad y ciudadanía, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, España, 2008.

Courtis, Christian, El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales y derechos humanos, Fontamara, México, 2009.

D antonio, Daniel Hugo, Derecho de menores, 4a. ed., Astrea, Buenos Aires, 1994.

Daros William, Roberto, Filosofía de la percepción social de los derechos del otro, Themes, España, 2007, disponible en: http://www.philosophiedudroit.org

De la Torre Martínez, Carlos, “El derecho fundamental a no ser discriminado: estructura y contenido jurídico”, El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2006.

De las Casas, Bartolomé, Tratado comprobatorio, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.

Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-Porrúa, México, 2007.

181


Dulitzk, Ariel, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos”, Derecho internacional de los derechos humanos, Fontamara, México, 2008.

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. Marta Gustavino, Ariel, España, 2002.

Farrajoli Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, 5a. ed., Trotta, Madrid, 2006.

_____, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, CNDH, México, 2006.

Ferrajoli, Luigi et al., “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3a. ed., Trotta, Madrid, 2007.

Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, año XIV, número 3162-IV, miércoles 15 de diciembre de 2010, disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2010/dic/20101215-IV.html#Dictam enesaD

García Méndez, Emilio, “Infancia y adolescencia; de los derechos y la justicia”, Doctrina Jurídica Contemporánea, UNICEF-Fontamara, México, 2001.

García Ramírez, Sergio, “Reparaciones de fuente internacional por violación de derechos humanos”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2012.

Garzón Valdés, Ernesto, Derecho, ética y política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.

Gherardi, N., “Notas sobre acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en experiencias comparadas: un espacio de asistencia posible para mujeres”, Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencia comparada, Biblos, Buenos Aires, 2006.

Gómez Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales, Porrúa, México, 2006.

González Contró, Mónica, Los derechos humanos de los niños, una propuesta de fundamentación, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2008.

González Martín, Nuria et al., “Condición jurídica del extranjero”, Lecciones de derecho internacional privado mexicano. Parte general, Porrúa, México, 2007.

Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, 5a. ed., Trotta, Madrid, 2008.Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. Genaro Carrió, Nacional, México,

1980.Heller, Hermann, Escritos políticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985.Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo, La justicia de menores a luz de los criterios

del Poder Judicial de la federación, SCJN, México, 2009.

182


Hidalgo Murillo, José Daniel, Juez de control y control de derechos humanos: control de convencionalidad, control de constitucionalidad, Flores Editor y Distribuidor, México, 2012.

Jiménez Benítez, William Guillermo, “El enfoque de los derechos humanos y las políticas públicas”, Revista Civilizar, núm.11, enero-junio, Colombia, 2007.

Kant, Emmanuel, Critica de la razón pura, 14a. ed., Porrúa, México, 2008._____, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, México,

2007.Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, 5a. ed., Porrúa, México, 2008.MacCormick, Neil, “Children s rights: A test case for theories of rights”, Legal

right and social democracy, Oxford University Press, Oxford, 1982.Narváez Hernández, José Ramón, “Derecho empático (consideraciones

analógicas sobre la persona. Una visión diferente de los derechos humanos)”, Perspectivas y aproximaciones a los derechos humanos desde la hermenéutica analógica, Ducere, España, 2007, disponible en: http://www.philosophiedudroit.org

Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989.Ocachaíta, Esperanza, Hacia una teoría de las necesidades infantiles y

adolescentes: necesidades y derechos en el marco de la convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, MacGraw-Hill-UNICEF, Madrid, 2004.

Ortiz Ahlf, Loretta, De los migrantes. Los derechos humanos de los refugiados, asilados, desplazados e inmigrantes irregulares, Porrúa-Universidad Iberoamericana, México, 2004.

Peces-Barba, Gregorio, “La universalidad de los derechos humanos”, en Nieto, Rafael, La corte y el sistema interamericano de derechos humanos, CIDH, San José, 1994.

_____, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1997.

Pelayo García, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza editorial, Madrid, 1997.

Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado. Parte general, 6a. ed., Harla, México, 1995.

Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Derecho civil, trad. de Leonel Pereznieto Castro, t. III, Harla, México, 1997.

Poder Judicial de la Federación, Las garantías de seguridad jurídica, 2a. ed., Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007.

Rawls, John, El liberalismo político, Fondo de Cultura Económica, México, 2007.

_____, Teoría de la justicia, 6a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

Red de los Derechos de la Infancia en México, Infancias mexicanas, rostros de la desigualdad. Informe Alternativo para el Comité de los Derechos de los Niños de la Organización de las Naciones Unidas 1999-2004,

183


México, 2005, disponible en: http://www.crin.org/docs/Mexico_Red_ngo_report.pdf.

Roca, Victoria, “¿De qué hablamos cuando hablamos de deberes jurídicos?”, DOXA, núm. 25, Universidad de Alicante, España, 1989, disponible en: http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD34788532.pdf

Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, 30a. ed., t. I, Porrúa, México, 2001.

Sánchez Márquez, Ricardo, Derecho civil, Porrúa, México, 2007.Sánchez Moreno, Manuel, “Enfoque de derechos humanos en el desarrollo.

Aspectos teóricos y metodológicos”, Revista de fomento social, núm. 261, vol. 66, 2011.

Sánchez-Rodas Navarro, Cristina, “Efectos Jurídicos de la contratación de inmigrantes “ilegales”: una aproximación desde el derecho comparado”, Derechos sociales, garantías y restricciones de los inmigrantes en situación irregular en la unión Europea, Laborum, España, 2008.

Sauri Suárez, Gerardo, Las contradicciones de la reforma del artículo 4o Constitucional frente a la Convención de los Derechos de la Niñez, Edénica I.A.P., México, abril de 2000, disponible en: http://www.derechosinfancia.org.mx/Legislacion/legislacion6.htm

Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 2006.Sieyés, Emmanuel, “Fundamentos del Estado”, Escritos y discursos de la

revolución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990.

Sin Fronteras I.A.P., Situación de los derechos humanos de las personas migrantes y solicitantes de asilo detenidas en las estaciones migratorias de México 2007-2009, México, 2009.

Soriano, Ramón, Interculturalismo. Entre el liberalismo y comunitarismo, Almazara, España, 2004.

Stavenhagen, Rodolfo, “Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales”, Isonomía, núm. 3, ITAM-Fontamara, México, 1995.

Torres García, Isabel, Protección internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2008.

Tugendhat, Ernst, Lecciones de ética, Gedisa, Barcelona, 2007.Vázquez, Luis Daniel et al., “Políticas públicas con perspectiva de derechos

humanos: un campo de construcción”, Revista Internacional de Derechos Humanos, núm. 14, vol.8, Brasil, 2011.

_____, El enfoque de derechos humanos: una propuesta de derechos en acción, FLACSO, México, 2010.

_____, “Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica.”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones

184


Jurídicas de la UNAM y Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2012.

Villanueva Castillejos, Ruth, Los menores infractores en México, Porrúa, México, 2005.

Villoro, Luis, “Sobre los derechos humanos y los derechos de los pueblos”, Isonomía, núm. 3, ITAM-Fontamara, México, octubre de 1995.

Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford, 1999.

Walzer, Michael, On toleration, Yale University Press, 1997.Witker, Jorge, Derecho de los extranjeros, UNAM-Cámara de Diputados LVII

Legislatura, México, 2000.Zagrebelky, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2007.

NORMATIVAS

Circular CRM/004/2007, disponible en: http://www.inm.gob.mx/marcojuridico/circular1/CIRCULAR_CRM_Internacion_Regularizacion_por_razones_humanitarias.pdf

Circular CRM/015/2007, disponible en: http://www.inm.gob.mx/marcojuridico/circular1/CRM_Situacion_migratoria_de_apatridas.pdf

Circular CRM/016/2007, disponible en: http://www.inm.gob.mx/marcojuridico/circular1/CRM_Proteccion_complementaria.pdf

Código Civil Federal.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Ley de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.Ley General de Salud.Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, 22º período de sesiones, Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G00/439/37/PDF/G0043937.pdf? OpenElement

Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No Discriminación, disponible en: http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/documentacion/archivos/OG18CCPR.pdf

Comunicación 159/96, Union Inter Africaine des droits de I Homme federation des ligues des droits de I Homme, Comisión Africana de derechos Humanos, 1997, p. 41, párrafo 20, disponible en: http://www.achpr.org/english/activity_reports/activity11_en.pdf.

185


Convención Americana de Derechos Humanos. Convención de la Organización de la Unidad Africana de 1969, disponible en:

http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1270.pdf. Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los

Trabajadores Migratorios y sus Familiares.Convención sobre Asilo Territorial. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas. Declaración de Cartagena, disponible en: http://www.acnur.org/biblioteca/

pdf/0008.pdf Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,

proclamada por la Asamblea Nacional Francesa, el 26 de agosto de 1789, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf

Declaración Sobre Asilo Territorial, disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2010.

Declaración Universal de Derechos Humanos, disponible en: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=spn

Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, disponible en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp

Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponible en: http://190.41.250.173/guia/mat4.HTM

Iniciativa Mérida, disponible en: http://www.iniciativamerida.gob.mx/pdf/principales-programas.pdf

Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, Parte I, articulo 1, disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire,

que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores Reglas Beijín, Alcance de las reglas y definiciones autorizadas, disponible en: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/PDF/CentrodeReferencia/Temasdeanalisis2/ninezadolescenciayjuventud/documentos/reglasdebeijing.pdf.

SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_98_esp.pdf

186


Caso Acevedo Buendía y otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú, sentencia de 1 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_198_esp.pdf

Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 6 de agosto de 2008 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.doc

Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafos 162 a 171 y 176, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf

Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf

Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C. No. 130, p. 69, párrafo 149, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf

Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo), Párrafo 144, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_63_esp.pdf

Caso Fernández Ortega y otros vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 30 de agosto de 2010, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.doc

Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Sentencia de 20 de enero de 1989 (Fondo), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_05_esp.pdf

Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.doc

Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=16

Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 29 de julio de 1988, p. 35, párrafo 166, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=16b

García Ramírez, Sergio, Voto razonado del Juez a la opinión consultiva, sobre “condición jurídica y derechos humanos del niño”, 28-08-2002, p 1, párrafo 4, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_garcia_17_esp.doc

187


OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, CIDH, 2002, p.58, párrafo 45, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 120, párrafo 107, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf

CRITERIOS NACIONALES

Tesis 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 260.

Tesis 1a. CXVI/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, septiembre de 2011, p. 1034.

Tesis 1a. LXXXIV/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, octubre de 2004, p.99.

Tesis 1a. XXV/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro V, t. 1, febrero de 2012, p.653.

Tesis 1a. XXXII/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro VI, t. I, marzo de 2012, p. 1034.

Tesis 1a./J.81/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, febrero de 2015, p.1409.

Tesis: I.4o.C.48 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, enero de 2010, p. 2123.

Tesis: IV.2o.A.15 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XII, septiembre de 2012, p. 1946.

Tesis: P. LXV/2011 (9A.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, diciembre de 2011, p. 556.

Tesis: P./J. 40/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, julio de 1996, p. 5.

189


ANEXOS

En la primera columna, al pie del nombre de la entidad federativa que corresponda, se destacan los siguientes datos:

1. Si la Ley o Reglamento prevé el registro extemporáneo de nacimiento;

2. Si exige que los padres acrediten su legal estancia, como requisito para el registro de nacimiento de sus hijos.

El cómputo de los datos se concentra en el último cuadro del rubro: Reglamentos o Leyes del Registro Civil.

En el libro se abordó el derecho a la identidad, determinando si es derecho humano o no, se precisaron los derechos que protege y se deli-mitó a los derechos de los niños y niñas. Se hizo el análisis del registro de nacimiento como una forma de concretar el derecho a la identidad. El estudio se focalizó en el registro extemporáneo en relación con los niños y las niñas hijos de extranjeros en situación irregular. Los cuadros que se anexan constituyen la evidencia normativa del estado en que se encuentra este derecho en México, donde se advierte que en ocho dispo-siciones normativas se sigue exigiendo acreditar la legal estancia de los padres para el registro de los hijos.

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ESTADOS DE LA REPUBLICA MEXICANA QUE TIENEN COMO REQUISITO ACREDITAR LA LEGAL ESTANCIA DE EXTRANJEROS PARA EL REGISTRO DE NACIMIENTO DE SUS HIJOS.

E N T I D A D FEDERATIVA LEGISLACIÓN FUNDAMENTO LEGAL

Aguascalientes

Reglamento del Registro Civil del Estado de Aguascalientes.

(Última reforma 01/10/2010)

Artículo 35.

En este artículo se establece el caso de que el padre o madre sean extranjeros, podrán regis-trar a su hijo con los requisitos que establece el artículo 30 para el registro de nacimiento, anexando los siguientes requisitos:

• Acreditación de su legal estancia en el país, vigente en original y copia;

• Acta de nacimiento o matrimonio legalizada o apostillada; y

• En caso de que sea originaria de un país con idioma distinto al español, presentar traducción por un perito oficial autorizado por el Poder Judicial del Estado o Escuela de Idiomas debidamente legalizada ante las autoridades competentes en la materia, misma que podrá ser presentada en copia certificada por un Notario Público.

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Chiapas

Reglamento del Registro Civil para el Estado de Chiapas.

(Última Reforma 05/07/2006).

Artículo 27.

Son facultades y obligaciones de los oficiales del registro civil:

VI. Verificar que los extranjeros que inter-vengan en cualquier acto del registro civil comprueben suficientemente su estancia legal en el país, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Población.

XXVIII. Dar aviso oportuno a la Secretaria de Gobernación, mediante copia certificada de todos los actos del estado civil en que inter-vengan extranjeros

Chihuahua

Reglamento Interior del Registro Civil del Estado de Chihuahua.

(Última Reforma 20/10/1999).

El artículo 31 establece las obligaciones de los oficiales del Registro Civil, entre las muchas obligaciones que menciona, hay una que tiene relación con esta hipótesis, y es que el oficial se encuentra obligado a verificar personal-mente que los extranjeros que intervengan en cualquier acto de los inherentes a la función registral civil, comprueben su legal estancia en el país, y en caso de la celebración de matri-monio con nacionales, o de divorcio respecto de los mismos, y en los demás casos previstos en las leyes de la materia, debe comprobar que poseen las autorizaciones necesarias al efecto, en los términos de la Ley General de Población y su Reglamento, y demás disposi-ciones legales aplicables.

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Ciudad de México

Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal.

(Última Reforma 10/08/2017/)

Artículo 45.

En cualquier acto del estado civil que inter-venga algún extranjero será necesario que acredite su legal estancia en el país, así como su calidad migratoria; excepto el menor y el difunto, cuando se trate de registro de nacimiento de menor de seis meses de vida y levantamiento de acta de defunción de un extranjero, respectivamente.

Artículo 49.

En los casos en que uno o ambos padres del registrado sean de nacionalidad distinta a la mexicana, además de dar cumplimiento a lo señalado para la autorización de los registros de nacimiento ordinario o extemporáneo que se regulan en el presente Reglamento, el Juez solicitará se acredite la nacionalidad e identi-dad del extranjero, y dará aviso a la Secretaría de Gobernación dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que se efectuó el regis-tro para los efectos a que haya lugar.

Durango

Reglamento del Registro Civil de Durango.

(Última Reforma 22/04/2001)

Artículo 76.

Los documentos relacionados con un acta de nacimiento con efectos de reconocimiento, así como el reconocimiento posterior al naci-miento, tratándose de hijos nacidos fuera de matrimonio serán en su caso:

VIII. En el caso de extranjero o extranjeros, las constancias que acrediten su legal estancia en el país y que el alumbramiento del menor tuvo lugar en territorio nacional.


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Guerrero

Ley Número 495 del Registro Civil del Estado de Guerrero.


Artículo 46.

Para realizar el registro de nacimiento se debe cumplir con los siguientes requisitos:

Si uno o ambos progenitores son extranjeros, se debe presentar el pasaporte vigente o acre-ditar su legal estancia en el país con la docu-mentación migratoria; si se carece de ella, se efectuará el registro de nacimiento, y el Oficial del Registro Civil tendrá la obligación de in-formar al Instituto Nacional de Migración.

Quintana Roo

Reglamento del Registro Civil para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo.


El artículo 17 menciona las facultades y obli-gaciones de los oficiales, y en la fracción IX, el oficial tiene obligación de verificar que los extranjeros que intervengan en cualquier acto del Registro, comprueben su legal estancia en el país, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Población, excepto cuando se trate de registros de nacimiento, en cuyo caso se deberán dar los avisos correspondientes al Instituto Nacional de Migración.

En los casos de realizar actos de matrimonio y divorcio deberá presentarse el permiso corres-pondiente de la Secretaría de Gobernación, debiendo informar mediante oficio y ane-xando copia del acto registrado al Instituto Nacional de Migración de los actos del estado civil en que intervengan.

Y en la fracción XXIX, establece que el ofi-cial dará aviso oportuno a la Secretaría de Gobernación y a la Secretaría de Gobierno del Estado a través de la Dirección General del Registro Civil, mediante copia de todos los actos del estado civil en que intervengan extranjeros.

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Sinaloa

Reglamento del Registro Civil para el Estado de Sinaloa.


En su artículo 23 menciona que los oficiales al registrar actas de estado civil en el que inter-vengan extranjeros, en el caso de realizar las actas de nacimiento, reconocimiento de hijos y defunción, deberán levantarse en los térmi-nos señalados por el Código Civil y cuando los extranjeros que intervengan no acrediten su estancia legal en el país. Se tomará nota de su nombre, ocupación y domicilio y se dará aviso a la Dirección General de Población de la Secretaría de Gobernación.

En el caso de hacer la inscripción de actas de adopción, tutela, emancipación, divorcio y otros actos o anotaciones que se hagan por mandato judicial, se deberá cerciorar ante la autoridad judicial correspondiente que los extranjeros comprobaron su legal estancia en el país, y en caso contrario, darán el mismo aviso a la Dirección General de Población de la Secretaría de Gobernación.


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