Derecho a la Consulta, la situación en Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú

8/2/2019 Derecho a la Consulta, la situacin en Bolivia, Colombia, Ecuador y Per

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d u e p r o c e s s o f l a w f o u n d a t i o n | o x f a m

El derecho a laconsulta previa, libree informada de lospueblos indgenasla situain d Boivia, coombia, euador y pr

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El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas.La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per

Fundacin para el Debido Proceso Legal (DPLF, por sus siglas en ingls DueProcess of Law Foundation)

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Primera edicin: marzo 2011

Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2011-03438

ISBN: 978-9972-9666-4-4

Coordinacin:

Equipo de DPLF y Oxfam

Correccin gramatical: Ricardo Virhuez

Diseo y foto de portada: Miki Fernndez - www.mikifernandez.com

Impresin y diagramacin: Gama Grfica SRL Jr. Risso 560, Lince Lima.


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NDICESECCIN

Introduccin

PRIMERA PARTE:El derecho a la consulta previa y las regulaciones internacionales

Introduccin

Regulaciones internacionales

A. El concepto de pueblos indgenas y tribales es amplio e inclusivo

B. El derecho a la propiedad comunitaria de la tierra y de los territorios estreconocido por el derecho internacional e implica diversos deberes para losEstados

C. Los pueblos indgenas tienen derechos sobre los recursos naturalesrenovables y no renovables que se encuentran en sus territorios

D. Es posible establecer lmites al derecho a la propiedad comunal, pero estosdeben ser legtimos y consultados previamente con los pueblos indgenas

1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la participacin efectiva en lasdecisiones que los afectan y los Estados tienen el deber de consultarlos

2. El proceso de consulta debe estar dirigido a obtener el consentimientoprevio, libre e informado

3. La realizacin de proyectos de desarrollo, inversin, exploracin oextraccin de recursos naturales debe estar precedida de un estudioprevio de impacto social y ambiental

4. Los beneficios de los proyectos de desarrollo, inversin, exploracin oextraccin de recursos naturales deben ser compartidos entre lasempresas y los pueblos indgenas

E. El desconocimiento del derecho a la consulta previa y de otros derechos delos pueblos indgenas genera el deber de reparar a las vctimas

SEGUNDA PARTE:Anlisis jurdico-fctico de cuatro pases de la Regin Andina

CAPTULO I: Bolivia

Introduccin

A. Antecedentes histricos

B. Participacin poltica indgena

C. Los cambios institucionales de 2005 y la transversalizacin de los asuntosindgenas

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D. Una reforma agraria inconclusa

E. El ordenamiento jurdico boliviano sobre el derecho a la consulta previa

1. Incorporacin del derecho internacional al derecho interno

2. El derecho a la consulta previa en la Constitucin Poltica boliviana

F. Participacin y consulta previa en actividades hidrocarburferas

1. Regulacin normativa

2. El Tribunal Constitucional y la consulta previa en la ley de hidrocarburos

3. El derecho a la consulta previa en la prctica de las actividadeshidrocarburferas

4. La complejidad de la consulta previa en casos especficos de explotacinde hidrocarburos

G. El derecho a la consulta previa en las actividades mineras

1. Insuficiencia de la regulacin normativa

2. Complejidad de las actividades mineras

3. El desconocimiento de la participacin y la consulta previa en la minera

4. Algunos casos emblemticos sobre la falta de consulta previa en la minera

H. El derecho a la consulta previa y los recursos naturales renovablesI. El derecho a la consulta previa y las reas protegidas

J. El derecho a la consulta previa y los problemas derivados de la explotacindel agua y de las obras de infraestructura

Conclusiones

CAPTULO II: Colombia

Introduccin


B. Los derechos sobre la tierra

C. El ordenamiento jurdico colombiano sobre el derecho a la consulta previa


2. El derecho a la consulta previa en la Constitucin Poltica de 1991

3. Un marco jurdico disperso y una reglamentacin inconclusa

D. Espacios de dilogo

E. El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

1. La consulta previa de proyectos de desarrollo o de explotacin de recursosnaturales

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2. La consulta previa en los procesos legislativos

F. Obstculos para la vigencia del derecho la consulta previa en Colombia

G. Casos emblemticos de afectacin de tierras indgenas y falta de proteccindel derecho a la consulta previa

1. La explotacin de hidrocarburos en territorio del pueblo Uwa

2. La construccin de una hidroelctrica y su impacto en el pueblo Embera-Kato del Alto Sin

3. La realizacin de un proyecto minero en territorio del pueblo indgenaEmbera

4. El impacto de la fumigacin de cultivos ilcitos en territorios y pueblos

indgenas

Conclusiones

CAPTULO III: Ecuador

Introduccin


B. Participacin poltica indgena

C. Derechos sobre las tierras y los territorios

D. Reestructuracin institucional

E. El ordenamiento jurdico ecuatoriano sobre el derecho a la consulta previa


2. El derecho a la consulta previa en la Constitucin Poltica ecuatoriana

3. La legislacin sobre consulta previa

F. El derecho a la consulta previa segn la Corte Constitucional

G. Conflictos emblemticos entre empresas, Estado y pueblos indgenas

1. En el mbito de la minera

a. Explotacin de oro en territorio del pueblo Shuar

b. Explotacin de cobre en territorio de las comunidades de Junn

2. En el mbito de las actividades hidrocarburferas

a. Explotacin de petrleo en territorio del pueblo Shuar

b. Explotacin de petrleo en territorio del pueblo Sarayaku

c. Explotacin de petrleo en territorio de los pueblos indgenas aisladosTagaeri y Taromenane

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CAPTULO IV: Per

Introduccin


B. El derecho a la tierra

C. Participacin indgena

D. Reestructuracin institucional

E. La conflictividad social y la falta de consulta previa

1. El conflicto en Bagua

F. El ordenamiento jurdico peruano sobre el derecho a la consulta previa


2. La Constitucin Poltica peruana

3. Un marco jurdico conflictivo y una reglamentacin inconclusa

G. El derecho a la consulta previa sobre actividades mineras

1. Un caso emblemtico de explotacin minera: la Cordillera del Cndor,Reserva Nacional Ichigkat Muja

H. Medidas cautelares de proteccin frente a la explotacin de madera

I. El derecho a la consulta previa en la regulacin de las actividades dehidrocarburos

J. Proceso legislativo para la regulacin integral del derecho a la consultaprevia

K. El Tribunal Constitucional y el derecho a la consulta previa de los pueblosindgenas

Conclusiones

TERCERA PARTE: Recomendaciones

Recomendaciones para los Estados

Recomendaciones para las empresas

Recomendaciones para las organizaciones indgenas y sus representantes

Recomendaciones para la sociedad civil

Recomendaciones para los organismos internacionales y de cooperacininternacional

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INTRODUCCIN

Durante la ltima dcada, el nmero e intensidad de los conflictos sociales en Amrica Latina haaumentado considerablemente y ha amenazado la gobernabilidad democrtica y la estabilidadde varios pases del continente americano. Si bien las causas de estos conflictos varan, unaparte significativa de ellos probablemente los ms notorios est asociada con el manejo y laexplotacin de los recursos naturales, as como con la realizacin de obras de infraestructura.Estos conflictos sacan a la luz las tensiones existentes entre los diversos actores involucradosen los mismos y enfrentan dos maneras de entender el desarrollo: la de los Estados, quealientan la inversin privada, como expresin de su deber de promover el desarrollo, tal como se

1encuentra consagrado en varias constituciones latinoamericanas ; y la de los pueblos indgenasy su derecho a usar y gozar de sus tierras, protegindolas y gestionndolas de acuerdo con su

2cosmovisin y bajo la proteccin constitucional .

Como ejemplo de la conflictividad social se puede resaltar que en junio de 2009 este tipo detensiones llevaron a serios disturbios en la ciudad de Bagua, Per, donde pueblos indgenas y

3fuerzas de polica se enfrentaron violentamente dejando como resultado 33 muertos . Elconflicto se inici cuando las comunidades indgenas protestaron por la regulacin, por decretosdel Ejecutivo, de materias que a su juicio los afectaban y les negaban el derecho a serconsultadas antes de su aprobacin. El caso de Bagua demostr que las disputas sobre losrecursos naturales pueden llevar a una crisis nacional y tener un impacto importante en laestabilidad democrtica de un pas.

A travs de sus actividades en la regin, el Programa de Industrias Extractivas de laConfederacin Internacional Oxfam en Sudamrica y la Fundacin para el Debido Proceso

Legal (DPLF por sus siglas en ingls) han podido constatar que estas tensiones son unproblema cada vez mayor no solo en el Per sino en todo el continente. Igualmente, sonconscientes de la necesidad de promover y difundir informacin sobre el marco jurdicointernacional y los desarrollos recientes producidos en los ordenamientos jurdicosinternacionales (Naciones Unidas, Sistema Interamericano de Proteccin de los DerechosHumanos, Organizacin Internacional del Trabajo, entre otros), los cuales deben ser tomadosen cuenta en cualquier discusin seria sobre estos temas. Asimismo, debido a la falta deconfianza en las instituciones, existe una sub utilizacin de los mecanismos institucionalesdisponibles a nivel nacional e internacional incluidos los mecanismos judiciales y un usoexcesivo de la protesta social y otros mecanismos de presin, a veces violentos.

El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas 7

1 En las constituciones de los cuatro pases andinos comprendidos en este informe se asigna al Estado el deber de adoptar polticasgenerales de desarrollo econmico y social y polticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente. Los gobiernos de los cuatropases deben planificar el desarrollo y adoptar los correspondientes planes de desarrollo. Al respecto, ver: Constitucin Poltica de Bolivia(2009), artculos 298, 300, 302, 306, 308, 406; Constitucin Poltica de Colombia (1991), artculos 65, 80, 305, 311, 319, 334, 339;Constitucin Poltica de Ecuador(2008), artculos 3, 275, 277, 279, 337, 395; Constitucin Poltica del Per (1993), artculos 44, 58, 66,67, 88, 192.2 Al respecto, ver: Constitucin Poltica de Bolivia (2009): artculo 304: Las autonomas indgena originario campesinas podrn ejercer[] competencias exclusivas. Constitucin Poltica de Colombia (1991): artculo 287: Los territorios indgenas, en tanto entidadesterritoriales, gozan de autonoma para la gestin de sus intereses y tendrn derecho a gobernarse por autoridades propias.ConstitucinPoltica de Ecuador(2008): artculo 57: A las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas se les reconocen y garantizanvarios derechos colectivos, entre ellos, a desarrollar y fortalecer su identidad, sus tradiciones ancestrales y sus formas de organizacinsocial; a la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias; a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio; a conservarsus propias formas de ejercicio de la autoridad; artculo 59: Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios ().Constitucin Poltica de Per (1993): artculo 89: Las comunidades campesina y nativas [s]on autnomas en su organizacin, en eltrabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la leyestablece.3 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. James

Anaya, Doc. A/HRC/12/34/Add.8, 18 de agosto de 2009.Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazona y lossucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per, prr. 21.


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Un tema central en las disputas por la tierra y los recursos naturales es el derecho a la consulta yal consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas y tribales. El debate sobre

el contenido y alcance de este derecho surge debido a que muchas de las actividadesextractivas o de desarrollo autorizadas o implementadas por los Estados se llevan a cabo enterritorios indgenas, en innumerables ocasiones, sin la realizacin de un proceso previo deconsulta o sin el logro de un acuerdo previo con las comunidades afectadas.

La Regin Andina, por su riqueza natural y por la gran cantidad de comunidades indgenas,campesinas o nacionalidades que habitan en ella, representa un ejemplo claro de la necesidadde buscar caminos alternativos que lleven a una efectiva proteccin de los derechos de dichospueblos y del medio ambiente en el que habitan. Los pueblos indgenas y las comunidades queviven en esta regin se encuentran en una preocupante situacin de pobreza, marginalidad yexclusin de la sociedad, que persiste a pesar de los grandes avances logrados en elreconocimiento constitucional y legal de sus derechos. La realidad econmica, social y culturalde estos pueblos carece de progresos significativos.

La extraccin de recursos naturales en tierras habitadas por pueblos indgenas podraconvertirse en un elemento clave para el desarrollo socio-econmico de estos territorios. Sinembargo, esto no sucede en la mayora de casos. Menos cuando los miembros de los pueblosindgenas de la Regin Andina se encuentran ante la realidad de proyectos que ya estn enejecucin o prximos a ejecutarse en sus tierras o deben enfrentarse a numerosas dificultadespara acceder a informacin sobre el proyecto y sus consecuencias o sobre la empresa que loejecuta, lo que se suma a los obstculos de idioma y falta de conocimiento de los mecanismosjurdicos de proteccin de sus derechos, as como a la imposibilidad fctica de participar en latoma de decisiones sobre sus tierras. Esta problemtica se ve agravada por el retraso histricoen el reconocimiento legal, titulacin y demarcacin de sus tierras, lo que los pone en unasituacin de extrema vulnerabilidad y falta de poder frente al Estado mismo y frente a las

empresas que llegan a sus territorios con contratos de concesin avalados por los gobiernos.

La falta de respeto y garanta de los derechos de los pueblos indgenas y particularmente lavulneracin del derecho a la propiedad comunal han provocado un fuerte incremento de losconflictos sociales y una marcada polarizacin de los diferentes actores involucrados. Debemosreconocer que en la ltima dcada se han abierto algunos espacios de dilogo y canales departicipacin en los pases de la Regin Andina, que han permitido reivindicaciones importantesde los derechos colectivos. Sin embargo, muchas veces estos canales han sido cerradossbitamente por el poder poltico para resolver los conflictos de forma unilateral, lo que en laprctica ha implicado negar los avances logrados mediante el respeto y la bsqueda deconsensos entre las partes.

Desde septiembre de 2007, en el marco de la Comunidad Andina integrada por los cuatro pasesen estudio, se ha formado el Consejo Consultivo de los Pueblos Indgenas de la Comunidad,como un rgano de asesora en los aspectos polticos, culturales, sociales y econmicos de laintegracin subregional, en tanto afecten a los pueblos indgenas. El Consejo est integrado porun delegado indgena de cada Estado, elegido entre aquellos de mayor rango de lasorganizaciones indgenas nacionales, de conformidad con los procedimientos que deben serestablecidos en el mbito nacional. Instancias de participacin e intercambio de experienciasbuenas y malas en la implementacin del derecho a la consulta en distintos pases sonesenciales para lograr cambios slidos. Recientemente, la presidenta del Consejo, la peruanaMarleni Canalis, present un informe titulado En defensa propia. Pueblos indgenas de Per,que ha brindado importantes insumos para el enriquecimiento del debate.

Oxfam solicit a DPLF la elaboracin de un informe que, partiendo del derecho internacional delos derechos humanos, analizara la situacin actual del derecho a la consulta en cuatro pasesde la Regin Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Per). El presente estudio es el resultado de

La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per8


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dicha solicitud y tiene como objetivo principal ser un insumo que promueva el debate sobre elderecho a la consulta y al consentimiento, su contenido y alcance, su realidad y la necesidad

urgente de contar con mecanismos para que los pueblos indgenas y tribales no solo seanpartcipes de las decisiones que afectan sus derechos sino artfices de su progreso comopropietarios reales y en muchas ocasiones ancestrales de las tierras donde habitan.

La Primera Parte del informe contiene un resumen de las principales regulacionesinternacionales que surgen de los distintos organismos internacionales con competencia paraconocer y pronunciarse sobre esta temtica, regulaciones que provienen de diferentes rganosen forma coincidente, lo que refuerza su validez nacional e internacional. La Segunda Partecontiene un anlisis jurdico-fctico de los cuatro pases de la Regin Andina que resalta tantolos avances que se han producido a nivel constitucional, legal o jurisdiccional, como losretrocesos que se ejemplifican con algunos de los casos emblemticos que han tenidoresonancia nacional e internacional. Por ltimo, la Tercera Parte contiene una serie derecomendaciones especficamente diseadas para cada uno de los actores involucrados.

El presente informe fue coordinado por Katya Salazar, directora ejecutiva de DPLF; lainvestigacin y la elaboracin del mismo estuvieron a cargo de Alejandra Gonza, abogadaespecialista en derecho internacional de los derechos humanos y consultora de DPLF. MaraClara Galvis, especialista en derecho internacional de los derechos humanos y consultorasenior de DPLF, trabaj con la autora en aspectos de fondo del informe y se encarg de laedicin final del texto. DPLF agradece los valiosos comentarios de Thomas Antkowiak, JavierAroca, Roco vila, Javier La Rosa, Ramiro Oras, Ariel Prez Castelln, Cesar RodrguezGaravito, Juan Carlos Ruiz Molleda, Keith Slack, Vinicio Villalba y Jaime Vintimilla Saldaa.

Debido a que nos encontramos en un momento histrico de debate crtico en materia dederecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, esperamos que el presente

informe pueda contribuir al diseo de los mecanismos apropiados para avanzar en el respeto ygaranta de los derechos de los pueblos indgenas de la Regin Andina.



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PRIMERA PARTE

El derecho a la consulta previa y lasregulaciones internacionales

INTRODUCCIN

Los Estados de la Regin Andina cuentan con slidos estndares internacionales en materia dederecho a la consulta como consecuencia de la ratificacin de instrumentos internacionales deproteccin de derechos humanos, especficamente de aquellos que abordan los derechos de

los pueblos indgenas. Dichos estndares se transforman no solo en una gua que puedeiluminar el camino a seguir para lograr hacer realidad el derecho a la consulta en los territoriosindgenas, sino en obligaciones internacionales vinculantes que pueden hacer incurrir a los

4Estados como ya ha ocurrido en responsabilidad internacional por incumplimiento de susobligaciones de respeto y garanta de los derechos internacionalmente protegidos de losmiembros de los pueblos indgenas y tribales.

Bolivia, Colombia, Ecuador y Per poseen similar vnculo con el derecho internacional de losderechos humanos. En el mbito regional han ratificado la Carta de la Organizacin de EstadosAmericanos (en adelante OEA), bajo cuyo marco posteriormente se cre la ComisinInteramericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), que tiene competencia, entre otrosaspectos, para conocer de violaciones de derechos humanos cometidas en las jurisdicciones

estatales y para emitir recomendaciones en caso de encontrar que dichas violaciones hanocurrido y que el Estado es responsable. Asimismo, han aprobado el catlogo de derechosconsagrados en la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en adelanteDeclaracin Americana). Ms aun, todos los Estados analizados en el presente informeratificaron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y aceptaron la jurisdiccincontenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) paraconocer asuntos que surgen del incumplimiento de las obligaciones que emanan de laConvencin Americana. Las decisiones y pronunciamientos de ambos rganos son departicular relevancia para la Regin Andina, especialmente aquellos relacionados con losderechos de los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa.

Por otra parte, los cuatro pases de la Regin Andina analizados en el presente informe han5

ratificado el Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales (en adelanteConvenio N 169 de la OIT), que contempla, entre otros, el derecho a la consulta previa;asimismo, cuentan con sendos pronunciamientos de la Comisin de Expertos en Aplicacin deConvenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR).

Adems, en el mbito universal, todos los Estados de la Regin Andina aprobaron laDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas (en adelanteDeclaracin de Naciones Unidas), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el

4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos declar la responsabilidad internacional del Estado de Suriname, entre otros hechos,por haber restringido indebidamente el derecho a la propiedad comunitaria del pueblo Saramaka al otorgar una concesin para la

explotacin de madera en territorio saramaka sin previa consulta activa con el pueblo.5 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales (en adelante Convenio N 169 de la OIT),disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm



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613 de septiembre de 2007 y ratificaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(PIDCP), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial (CERD) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales (PIDESC). Por ello, son importantes los pronunciamientos emitidos por el Comit deDerechos Humanos de las Naciones Unidas (Comit de Derechos Humanos), el Comit para laEliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales (CDESC), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los DerechosHumanos y las Libertades Fundamentales de los Indgenas y, por ltimo, las recomendacionesdel Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro

7Permanente) .

Finalmente, los sistemas jurdicos de Bolivia, Colombia y Per han elevado a rangoconstitucional los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y el de Ecuador, arango de ley. Los cuatros pases cuentan con fallos de sus respectivos tribunales

constitucionales que ms all de la decisin en el caso concreto reconocen la Declaracinde Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas como fuente para interpretarlas obligaciones del Estado. En Bolivia la Declaracin tiene rango de ley.

Cabe mencionar que la Corte Interamericana en su jurisprudencia ha realizado un anlisis einterpretacin extensivos de la Convencin Americana, tanto en s misma como a la luz de todos

8los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados anteriormente . Endiversos casos relacionados con los derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sustierras, la Corte Interamericana ha establecido un marco jurdico aplicable a los conflictos quesurgen entre los Estados y las comunidades indgenas o tribales debido a las concesionesotorgadas por los gobiernos para la extraccin y explotacin de recursos naturales en los

9territorios indgenas . Recientemente, la CIDH present una demanda ante la CorteInteramericana contra Ecuador, en la que cuestion internacionalmente la falta de proteccin

10del derecho a la consulta previa y solicit en diversas oportunidades medidas provisionalesante dicho tribunal, cuando las cautelares emitidas por ella no fueron efectivas.

Adems, la CIDH sigue elaborando informes de admisibilidad y de fondo en casos concretos11relacionados con los derechos de los pueblos indgenas , adoptando medidas cautelares en las

6 Aunque Colombia, como se explicar ms adelante, inicialmente se abstuvo de aprobar esta Declaracin, posteriormente rectific laexpresin de su voluntad internacional y decidi aprobarla.7 Para un anlisis detallado de los mecanismos, ver: Justicia Global, La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derechointernacional, Ediciones Uniandes, Bogot, 2009.8 DPLF/IDL/Seattle University School of Law,El derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Per, 2010.9 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de2010. Serie C No. 214; Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185; Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. ExcepcionesPreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172; Caso Comunidad IndgenaSawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso de laComunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie CNo. 124; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie CNo. 125 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.10 Ver, por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana en las que este Tribunal ha adoptado o rechazado medidas de proteccin enlos siguientes casos:Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros respecto de Panam (este caso ya fue admitido y seencuentra pendiente de decisin de fondo ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH); Asunto delpueblo Indgena Sarayaku respecto de Ecuador (recientemente la CIDH present la demanda en este caso ante la CorteInteramericana); Asunto del pueblo Indgena Kankuamo respecto de Colombia y Asunto Comunidades del Jiguamiand y del Curbaradrespecto de Colombia.11 Ver, por ejemplo: CIDH, Informe 75/09. Peticin 286-08. Admisibilidad. Comunidad Indgena Ngbe y sus miembros en el Valle del RoChanguinola. Panam, 5 de agosto de 2009; Informe 40/04. Fondo. Caso 12.052.Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo.Belice, 12 de octubre de 2004 y Caso 11.140. Mary y Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002.12 Ver, por ejemplo: MC 260-07 a favor de las Comunidades del pueblo Maya (Sipakapense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San

Miguel Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala, mediante las cuales se orden al Estado de Guatemala suspenderlas actividades mineras, disponible en: http://www.cidh.oas.org/medidas/2010.sp.htm13 CIDH, Informe Anual 2009, Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Captulo IV, acpite 2,Acceso a la informacin y derecho a la consulta de los pueblos indgenas.



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CIDH, Informe de Bolivia 2007,Acceso a la Justicia e Inclusin Social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia,Captulo IV. C.

15 Puede consultarse en: http://www.oas.org/OASpage/Events/default_ENG.asp?eve_code=11 (consultado el 6 de mayo de 2010).

12 13que ordena al Estado suspender proyectos en ejecucin , realizando informes temticos o14sobre un pas determinado , as como llevando a cabo audiencias pblicas y visitas in loco en

las que recaba informacin sustancial que le servir de base para profundizar estos temas enfuturos informes. Asimismo, debemos mencionar que en el Sistema Interamericano deProteccin de Derechos Humanos se est debatiendo actualmente un proyecto de Declaracin

15Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas .

Del anlisis integral del marco normativo internacional reseado surge una regulacin clara quelos Estados deben seguir en materia de derecho a la consulta previa. Teniendo en cuenta lasituacin actual de este derecho en los pases de la Regin Andina analizados en este informe,en este captulo se resean los elementos ms importantes para la efectiva proteccin delmismo.



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Regulaciones internacionalesA. El concepto de pueblos indgenas y tribales es amplio e

inclusivo

Los pueblos indgenas y tribales de la Regin Andina, como los de todo el mundo, poseen unadiversidad difcil de catalogar en un concepto. A pesar de no ser deseable ni existir una definicinuniversal o un acuerdo internacional en cuanto al trmino pueblos, los instrumentosinternacionales de derechos humanos y las interpretaciones realizadas por los rganos desupervisin y control han adoptado una descripcin amplia de los sujetos que pretenden

16proteger , que alcanza, en la prctica, adems de los pueblos indgenas y tribales, a lascomunidades afrodescendientes y a las minoras campesinas o rurales.

Existen diferencias terminolgicas en los diferentes pases para nombrar a los pueblosindgenas y tribales o a las comunidades campesinas o rurales que necesitan proteccin de susderechos. No es comn que los Estados cuenten con censos inclusivos o diferenciados sobrelos pueblos indgenas o las comunidades campesinas o rurales. Aunque en la Regin Andinaesta tendencia va cambiando y existe un mayor reconocimiento legal de los pueblos y enalgunos censos ms recientes se ha sistematizado la informacin sobre las comunidades, susmiembros y la situacin en la que se encuentran, la informacin todava est muy dispersa.Muchas veces se producen contradicciones en trminos de cifras y condiciones. En ocasionesdicha informacin se obtiene y se sistematiza sin un efectivo aporte de las propias comunidadesque se pretenden identificar, o para su obtencin se utilizan criterios conflictivos, como por

17ejemplo el idioma hablado, o se deja por fuera el criterio de autoidentificacin . Adems,muchas veces los Estados mantienen en el mbito internacional discursos diferentes a los

expuestos a nivel nacional, cuando se trata de reconocer a las comunidades que deben serprotegidas y determinar quines son titulares del derecho a la consulta, lo que agudiza lastensiones entre comunidades y Estados.

Por lo anterior, a pesar de los avances logrados en algunas constituciones y leyes, ladeterminacin de quines quedan protegidos por los instrumentos internacionales y nacionalessigue siendo un tema complejo y est lejos de quedar plenamente resuelto en la prctica.

De conformidad con los instrumentos internacionales y las decisiones ms relevantes de losrganos de control que se utilizarn como base de las regulaciones internacionales resumidasen este captulo, se cuenta con elementos subjetivos y objetivos que se complementan entre s yque permiten establecer de forma inclusiva aquellos pueblos protegidos.

El criterio subjetivo de autoidentificacin adquiere particular relevancia para la determinacin18del alcance de la proteccin y se complementa con los criterios objetivos que se mencionan acontinuacin, que deben ser tenidos en cuenta para establecer la existencia de pueblosindgenas y tribales:

Para establecer la existencia de pueblos indgenas, segn el artculo 1 del Convenio N 169 y lainterpretacin de la OIT, bastan los siguientes criterios o elementos:

16 OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Programa para promover el Convenio nm. 169 de la OIT (Pro 169), Losderechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica una gua sobre el Convenio num. 169 de la OIT, 2007, pg. 13 (en adelanteGua de Aplicacin del Convenio 169).17 Ver el caso de Bolivia, Gua de Aplicacin del Convenio 169.18

Convenio N 169 de la OIT, artculo 1.1 y 1.2; La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (enadelante Declaracin de Naciones Unidas) no define explcitamente el trmino pueblos indgenas. Menciona en su prembulo elementosenumerados en el Convenio. En su artculo 33.1 contempla el derecho de los pueblos indgenas a determinar su propia identidad opertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones.



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Continuidad histrica, es decir que se trate de sociedades anteriores a la conquista o lacolonizacin;

Conexin territorial (los ancestros habitaban el pas o la regin); Instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas (retienen algunas o19todas sus instituciones propias) .

Conciencia de su identidad indgena (artculo 1.2 del Convenio N 169 de la OIT).

Para establecer la existencia de pueblos tribales, segn el artculo 1 del Convenio N 169 y lainterpretacin de la OIT, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios o elementos:

Condiciones econmicas y culturales, organizacin social y forma de vida que los distingande los otros segmentos de la poblacin nacional, por ejemplo la forma de subsistencia, elidioma, las costumbres, etc.;

20 Tener tradiciones y costumbres, y un reconocimiento legal especial . Conciencia de su identidad tribal (artculo 1.2 del Convenio N 169 de la OIT).

Respecto de los pueblos tribales, la Corte Interamericana ha sealado que estos deben tenercaractersticas similares a las de los pueblos indgenas, como:

Tener tradiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de otras secciones de lacomunidad nacional,

Identificarse con sus territorios ancestrales y Estar regulados, al menos parcialmente, por sus propias normas, costumbres o

21tradiciones .

B. El derecho a la propiedad comunitaria de la tierra y de losterritorios est reconocido por el derecho internacional e

implica diversos deberes para los EstadosEl derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado un concepto de propiedaddiferente para los pueblos indgenas y tribales, fundado en el reconocimiento del carctercolectivo de la misma y de la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus tierrastradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como loselementos incorporales que se desprendan de ellos. Los Estados deben salvaguardar este

22derecho con todos sus especiales elementos y garantizar la supervivencia social, cultural y23econmica de los pueblos indgenas y tribales . De esta manera, los Estados tienen la

19Gua de Aplicacin del Convenio 169, pg. 9.20

dem.21 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 89.22 Ver: Convencin Americana, artculo 21; Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.1, que establece que [d]eber reconocerse a lospueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; Declaracin de NacionesUnidas, artculo 26.1, en el cual se afirma que: [l]os pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos quetradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; la Declaracin de Naciones Unidas, en su artculo 26.3,seala que los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos [y que d]ichoreconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas deque se trate. Jurisprudencia de la Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 87; Caso del puebloSaramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 88; Caso Comunidad IndgenaSawhoyamaxa vs. Paraguay. Cit., prr. 118 yCaso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Cit., prr. 137.23 Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 91; Caso de laComunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Cit., prrs. 148-149 y 151; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cit.,prrs. 118-121 y Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa. Cit., prrs. 124, 131, 135 y 154. Cfr. tambin CIDH, Informe 75/02, Caso11.140, Mary y Carrie Dann, Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, prr. 128: la continua utilizacin de sistemas colectivostradicionales de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto

para la supervivencia de los pueblos indgenas y CIDH, Informe 40/04, Fondo, Caso 12.052, Comunidades Indgenas Mayas del Distritode Toledo, Belice, 12 de octubre de 2004, prr. 114: el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de lasupervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus derechos humanos en trminos msgenerales.



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obligacin positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de lospueblos indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han

24

usado y ocupado tradicionalmente y [d]ebern instituirse procedimientos adecuados en elmarco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas25por los pueblos interesados con su plena participacin .

Sin embargo, el mero reconocimiento por parte de los Estados del derecho a la propiedadespecial y colectiva de sus pueblos indgenas no es suficiente. Tomando en cuenta la realidadde la Regin Andina, caracterizada por reformas agrarias inconclusas y procesos de titulacin ydemarcacin lentos, engorrosos e inefectivos, se deben resaltar varios aspectos sustancialesde los deberes de los Estados en este tema:

1. Deber de reconocer, con efectos jurdicos, que la posesin tradicional sobre las tierras de los26pueblos indgenas y tribales equivale al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado y

27abarca el concepto de territorios .2. Deber de reconocer, con efectos jurdicos, que la posesin tradicional les otorga el derecho a

28exigir el reconocimiento oficial de la propiedad y su registro y el derecho a no ser29trasladados de la misma .

3. Deber de otorgar ttulos oficiales de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente30 31de dicho territorio y salvaguardar su certeza jurdica .

324. Deber de proceder a la demarcacin o delimitacin fsica de la propiedad .335. Deber de restituir, cuando correspondiere, las tierras tradicionales a las comunidades ,

cuando por causas ajenas a su voluntad hayan salido de sus tierras tradicionales o perdido laposesin de las mismas y estas se encuentren en manos de terceros. A pesar de tal prdidade posesin, y aun a falta de ttulo legal, se mantiene el derecho de propiedad sobre lasmismas y la restitucin es la forma ptima de respetar el derecho a la propiedad, conprevalencia sobre derechos de terceros y mediante la adopcin de medidas necesarias para

que dichos terceros de buena fe sean debidamente indemnizados.6. Deber de otorgar tierras alternativas de la misma extensin y calidad que las perdidas,

cuando la restitucin no fuera posible en casos excepcionales y acordados con las34comunidades y sus representantes libremente elegidos . En ningn caso la decisin de las

24Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 91. El artculo 14.1 delConvenio N 169 de la OIT seala que: [d]eber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre lastierras que tradicionalmente ocupan.25 Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.2; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 27.26 Ver: Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.2; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 109; Caso de laComunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Cit., prr. 151 y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Cit.,prr. 128.27 Convenio N 169 de la OIT, artculo 13.2; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 25; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs.Paraguay. Cit., prr. 109; Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cit., prr. 128; Caso de la Comunidad Moiwana. Cit., prrs. 131y 209 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Cit., prr. 151.28Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 109; Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cit., prr. 128;Caso de la Comunidad Moiwana. Cit., prrs. 131 y 209 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Cit., prr. 151.29 Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.1.30Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 109; Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. ExcepcionesPreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 115;Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Cit., prr. 153; Casode la Comunidad Indgena Yakye Axa. Cit., prr. 215 y Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 209.31Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Cit., prr. 115.32Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa. Cit., prr. 143. Asimismo, el artculo 14.2 del Convenio N 169 de la OIT seala que [l]osgobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupantradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.

33 Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.3.34 Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.4; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 28.2;Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs.Paraguay. Cit., prr. 109; Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Cit., prrs. 128 a 130.



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autoridades internas deber basarse exclusivamente en que dichas tierras estn en manos35privadas o que estn racionalmente explotadas .

7. Deber de indemnizar plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier36prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento .

Los Estados deben tener en cuenta que la especial naturaleza de la propiedad de las tierrasindgenas supone una distincin y aceptacin de las tradiciones y costumbres con las que lospueblos indgenas usan y gozan su propiedad y lo que entienden por ella, sus relaciones con

37comunidades vecinas y su propio concepto de desarrollo. Desconocer las versionesespecficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres ycreencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que solo existe una forma de usar y disponerde los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del derecho a la propiedad

38para millones de personas .

La falta de realizacin efectiva del derecho a la propiedad de los miembros de las comunidadesindgenas no solo viola las obligaciones internacionales del Estado relativas al derecho a lapropiedad, sino que tambin compromete la responsabilidad del Estado en relacin con lagaranta de un recurso efectivo y constituye un trato discriminatorio que produce exclusin

39social .

Las especiales caractersticas de esta propiedad requieren del Estado reales esfuerzos parasuperar la exclusin histrica de los pueblos indgenas y las comunidades rurales; lasuperposicin histrica de derechos de terceros sobre los derechos de propiedad comunal; laprevalencia dada por el Estado a los derechos de terceros sobre los derechos comunales y laimposicin de la visin estatal de progreso y desarrollo, entre otros.

C. Los pueblos indgenas tienen derechos sobre los recursos

naturales renovables y no renovables que se encuentran en susterritorios

Los conflictos ms complejos en torno al ejercicio de los derechos a la propiedad comunal de lospueblos indgenas y tribales surgen por la extraccin de los recursos naturales y el desarrollocomercial de sus tierras por parte del Estado y de las empresas, sin que las comunidadesafectadas sean previamente consultadas, se obtenga su consentimiento o se beneficienrazonablemente de los resultados de dichos desarrollo y extraccin.

La tensin entre el derecho a la propiedad sobre los territorios indgenas y la exploracin yexplotacin por terceros de los recursos que se encuentran en estos territorios se veexacerbada por los intereses econmicos en juego y porque el Estado primero protege susderechos sobre los recursos del subsuelo y posteriormente los derechos de pueblos indgenassobre los recursos naturales que estn en el mismo territorio. Con frecuencia, los Estadosdesconocen el derecho al desarrollo como un derecho humano que supone la plena realizacindel derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye [] el ejercicio de su derecho

40inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales .

35Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 284.36 Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.5; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 28.1.37 Ver, por ejemplo, Convenio N 169 de la OIT, artculos 17.2 y 19 y Declaracin de Naciones Unidas, artculo 27.38

Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Cit., prr. 120.39Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr. 149.40 Declaracin de Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo.



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Es importante que los Estados tengan en cuenta que el derecho colectivo de los pueblosindgenas y comunidades protegidas a la propiedad sobre sus territorios supone que no deben

41

ser trasladados de los mismos y que el Estado no puede disponer de la tierra como si se tratasede su propiedad privada. Este derecho comprende varios derechos sobre todos los recursosnaturales (renovables y no renovables) existentes en sus tierras. El Estado tiene el deber deadoptar medidas especiales para que esos derechos sean protegidos. En este sentido, se deberesaltar el derecho de los pueblos indgenas a participar en la utilizacin, administracin y

42conservacin de dichos recursos .

En el mbito internacional, los tribunales han decidido casos en que se produjeron gravesviolaciones del derecho a la propiedad comunal al explotar recursos naturales renovables quelas comunidades protegidas haban venido usando tradicionalmente y que son necesarios parasu propia supervivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida, como los recursos

43forestales . Evidentemente, los pueblos indgenas tienen derechos sobre estos recursos y el

Estado tiene el deber de consultar previamente y buscar el consentimiento y acuerdo de lascomunidades afectadas cuando pretende explotar los recursos naturales que se encuentran en44sus tierras .

Por otro lado, tomando en cuenta el propio carcter dinmico de la evolucin humana y elderecho al desarrollo de los pueblos indgenas y tribales, los derechos sobre los recursosnaturales, incluido el de ser consultados, recaen no nicamente sobre aquellos recursos quehayan utilizado tradicionalmente sino tambin sobre aquellos que sin haber sido utilizadostradicionalmente por el pueblo, su extraccin afectara otros recursos que son vitales para su

45modo de vida . La misma regla se aplicara entonces respecto de los recursos que sedescubran con posterioridad. En estos casos, los autnticos propietarios de las tierras en dondese encuentran tales recursos son quienes tienen derecho sobre ellos y la exploracin yexplotacin por terceros de forma inconsulta y sin consentimiento tampoco est permitida.Admitir tal posibilidad negara la propia esencia del derecho a la propiedad y pondra a lascomunidades en una situacin mayor de vulnerabilidad y exclusin que la que ya enfrentan. Ennombre del desarrollo se provocaran cambios profundos al ecosistema y al medio ambiente, ycon ello al propio tejido social y cultural de las comunidades, lo cual contribuira a mantenerlasen la pobreza histrica, con el pretexto inaceptable de que los recursos explotados no tienenligamen cultural ancestral.

Cuando se descubre que en territorios indgenas o tribales se encuentran recursos sobre loscuales el Estado tiene la intencin de otorgar derechos a terceros para su exploracin y

46explotacin, o para realizar inversiones econmicas y obtener beneficios , siempre debeconsultar con sus propietarios, buscar el consentimiento, otorgar los beneficios a los que comopropietarios de sus tierras tienen derecho durante todo el tiempo que dure la explotacin y

reparar los daos que se causen. Descubrir que las tierras indgenas o tribales son ms ricas delo que se conoca se transforma en una invaluable oportunidad para que los Estados paguen sudeuda histrica con los pueblos indgenas y tribales permitindoles desarrollarse y progresarsegn su propia visin del mundo y del desarrollo y el progreso.

41 Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.1.42 Convenio N 169 de la OIT, artculo 15.1; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32;Gua de Aplicacin del Convenio 169, pg. 107.43Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 122.44dem.45Ibdem, prr. 155.46 Ver: Declaracin de Naciones Unidas, artculo 26.2, que garantiza a los pueblos indgenas el derecho a poseer, utilizar, desarrollar ycontrolar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin outilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma y Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.



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D. Es posible establecer lmites al derecho a la propiedadcomunal, pero estos deben ser legtimos y consultadospreviamente con los pueblos indgenas

En los cuatro pases de la Regin Andina analizados en este informe, con matices diferentes, losEstados tienen la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo o tienen derechosde administracin sobre ellos y sobre otros recursos existentes en las tierras indgenas o

47tribales .

Se reconoce internacionalmente que el derecho a la propiedad comunal no es absoluto, portanto, se han establecido posibles lmites a su uso y goce si la restriccin responde a los

48intereses de la sociedad . Para que las restricciones sean vlidas y puedan considerarse deinters de la sociedad se requiere que: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) seannecesarias; c) sean proporcionales; d) tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en una

49sociedad democrtica y e) que no impli[que]n una denegacin de las tradiciones y costumbres50de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes .

El requisito de establecer la limitacin en forma previa y mediante ley supone que esta no puedeentenderse en un sentido diferente al de ley formal, es decir, una norma jurdica adoptada por elrgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por elderecho interno de cada Estado; esta ley debe ser aprobada por razones de inters general y

51con el propsito para el cual ha sido establecida la limitacin del derecho .

Exigir que las restricciones de los derechos de las comunidades sobre sus tierras se encuentrenestablecidas previamente en una ley tiene el propsito de abolir la discrecionalidad y laarbitrariedad en la disposicin de estos derechos si se realiza de forma unilateral y no

consensuada por el Poder Ejecutivo o por otros funcionarios de poderes no creados paralegislar. Asimismo, pretende evitar la disposicin de derechos sobre las tierras mediantereglamentos, decretos, ordenanzas u otro tipo de decisiones estatales que no sean leyesproducto del dilogo y el consenso entre las fuerzas representadas en el Parlamento.Igualmente, pretende evitar que los pueblos indgenas sean tomados por sorpresa con laexploracin y explotacin directa de sus territorios cuando las concesiones ya estn otorgadas ylos contratos negociados. La existencia de una ley contribuye a la erradicacin de la inseguridadjurdica respecto del ejercicio de dicho derecho y de las facultades del Estado para restringirlo.

Los Estados que no cuenten con un sistema legal de restricciones del derecho a la propiedadcomunal que cumpla con los requisitos internacionales no podrn demostrar que el desarrollode proyectos en tierras indgenas ha sido realizado con respeto de los derechos de las

comunidades afectadas. Es por ello que adquiere particular relevancia que los Estados cuententambin con una ley sobre el derecho a la consulta previa.

52De acuerdo con la regulacin internacional , si un Estado quiere explotar o disponer de losrecursos naturales que se encuentran en territorios habitados por pueblos indgenas o tribales

47 Esta situacin se tiene en cuenta en el artculo 15.2 del Convenio N 169 de la OIT.48 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 127.49dem; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa. Cit., prrs. 144-145 y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cit., prr. 137.50 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 128.51 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No.151, prr. 89; CIDH, Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2003, Vol. III, Captulo IV, prr. 42; Principio 1.1Libertad de opinin, expresin e informacin. Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresin y el

Acceso a la Informacin.52 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 129.



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lo que implica una restriccin de los derechos de estos pueblos como propietarios debecumplir antes los siguientes requisitos:

1. Lograr la participacin efectiva de los pueblos indgenas en todo plan de desarrollo,inversin, exploracin o extraccin que se lleve a cabo dentro de sus territorios, mediantesus representantes libremente elegidos. Para ello, debe establecer o mantenerprocedimientos de consulta con los pueblos afectados, a fin de determinar si los intereses de

53esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida .2. Realizar la consulta antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploracin o

explotacin de los recursos existentes en sus tierras y con el propsito de obtener el54consentimiento previo, libre e informado .

553. Realizar un estudio previo de impacto social y ambiental .4. Otorgar participacin a los pueblos afectados, siempre que sea posible, en los beneficios

56que reporten tales actividades .5. Otorgar una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado

57de esas actividades .

Por ejemplo, en el caso de las concesiones mineras o de hidrocarburos, de explotacin derecursos que alteren el medio ambiente o de realizacin de obras de infraestructura, el Estadotiene el deber de consultar a las comunidades en cuyos territorios se pretende llevar a cabo elproyecto, en razn del inevitable impacto que estas actividades tienen sobre otros recursosnaturales protegidos y de la interferencia con el derecho del pueblo a usar y gozar sus tierras

58tradicionalmente posedas y sus recursos naturales . Adems, esta obligacin se complementacon la proteccin constitucional del medio ambiente en los pases de la Regin Andina, con lanecesidad de que los proyectos implementados se realicen de forma sustentable y con laarmonizacin necesaria que debe existir entre los proyectos de desarrollo y los derechoshumanos de los pueblos indgenas.

1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la participacin efectiva en lasdecisiones que los afectan y los Estados tienen el deber de consultarlos

Para lograr la participacin efectiva de los pueblos, el deber de los Estados de consultar setransforma en la piedra angular de su relacin con las comunidades indgenas y tribales, consustento en todos los instrumentos internacionales mencionados anteriormente y las decisiones

59de los rganos internacionales de control .

Para asegurar una efectiva participacin de los grupos indgenas o tribales, el Estado tiene eldeber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones, y deaceptar y brindar informacin de manera permanente, lo que implica una comunicacin

constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, medianteprocedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo u obtener

53 Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.2; Convenio N 169 de la OIT, artculos 6 y 7.54dem.55 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de Sentencia. Cit., prr. 41;Akw: Kon Guidelines for the Conduct ofCultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely toImpact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities e Informe delRelator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, Doc.

A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prr. 53.56 Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.2; Convenio N 169 de la OIT, artculos 6, 7 y 15.57dem.58dem.59 Convenio N 169 de la OIT, artculos 6 y 7; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.2; Pacto de Derechos Civiles y Polticos;Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; Convencin Americana sobre DerechosHumanos, artculo 21, que tal como ha sido interpretado por la Corte Interamericana protege el derecho a la propiedad comunitaria.



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el consentimiento . Asimismo, el Estado debe consultar con el pueblo afectado en las primerasetapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener

la aprobacin de la comunidad, si este fuera el caso.

Asimismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo tengan conocimiento de losposibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que si aceptan elplan de desarrollo o inversin propuesto, lo hagan con conocimiento y de forma voluntaria. Porltimo, la consulta deber tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de

61decisiones .

Es importante destacar que aunque el derecho a la consulta tiene profunda relacin con elderecho de acceder a la informacin sobre los proyectos y planes que afectan los territoriosindgenas y el consiguiente deber del Estado de suministrar esa informacin, el mero suministrode datos o informacin sobre un proyecto determinado no garantiza el derecho a la consulta nipuede ser identificado como consulta.

El deber del Estado de consultar debe adoptar la forma de un proceso de dilogo permanente;de negociaciones que conduzcan a acuerdos mutuamente aceptados, que sean llevadas acabo de forma previa a la toma de cualquier decisin, en vez de ser mecanismos encaminados aentregar informacin sobre decisiones ya tomadas y sin permitir que los pueblos afectados

62tengan influencia real en el proceso de toma de decisiones y en la decisin final .

No se puede desconocer que con frecuencia este tipo de negociaciones se llevan a cabo en uncontexto de claro desequilibrio de poderes, inherente a la relacin asimtrica entre el Estado ylos pueblos indgenas. En este punto, los Estados tienen la responsabilidad de dotar a estospueblos de la asistencia financiera, tcnica y de cualquier otra ndole que requieran para lograruna participacin significativa en el proceso.

El deber del Estado de consultar recae sobre numerosas materias y sobre medidasadministrativas, legislativas o de otra ndole. En este sentido, se debe tener un concepto ampliode los temas y decisiones que se deben consultar cuando afectan los derechos de los indgenasy sus territorios. No existe ni es deseable una lista exhaustiva de casos en los que la consultadebe proceder. Sin embargo, se han identificado algunas materias centrales para hacer realidadel derecho a la consulta, en el marco de los conflictos resueltos por el derecho internacionalreferidos a contextos de extraccin de recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas

63o tribales . Esta identificacin demuestra la amplitud de las materias sobre las que recae eldeber de consultar. Entre ellas cabe mencionar que el deber de consultar recae sobre:

El proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento del ttulo colectivo del territorio de

los miembros del pueblo;

60

60 Convenio N 169 de la OIT, artculo 6.2.61 Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.2; en el caso Comunidades Indgenas Maya en el Distrito de Toledo vs. Belice, la ComisinInteramericana observ que los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con comunidades indgenascon relacin a hechos o decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. En este caso, la Comisin determin que unprocedimiento de consentimiento pleno e informado requiere como mnimo, que todos los integrantes de la comunidad estnplenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estn provistos de una oportunidad efectiva para participar demanera individual o colectiva. Cfr. CIDH, Informe 40/04, Fondo, Caso 12.052, Comunidades Indgenas Maya en el Distrito de Toledo,prr. 142. Cfr. tambin los Principios del Ecuador, Principio 5 y el artculo 27 de la Declaracin de Naciones Unidas.62 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James

Anaya, Cit., prr. 47; Convenio N 169 de la OIT, artculo 6.63 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de Sentencia. Cit., prr. 16. Los artculos 6.1.a y 6.2 sealan que los

Estados deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que talesconsultas debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo olograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.



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El proceso mediante el cual se otorga a los miembros del pueblo el reconocimiento legal de lacapacidad jurdica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran;

El proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que seannecesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de losintegrantes del pueblo a ser titulares de derechos en forma colectiva sobre el territorio quetradicionalmente han ocupado y utilizado;

El proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que seannecesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo indgena a ser efectivamenteconsultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;

Los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental; Cualquier restriccin de los derechos de propiedad del pueblo, particularmente respecto de

64planes de desarrollo o inversin dentro del territorio o que lo afecten , incluidas lasconcesiones para exploracin y explotacin de recursos.

Adems, con el propsito de asegurar una participacin significativa de los pueblos indgenas,

los Estados tienen la obligacin de aceptar y brindar informacin al respecto en un formato65entendible y pblicamente accesible . Finalmente, es el pueblo indgena o tribal y no el Estado

66el que debe decidir quin o quines lo representarn en cada proceso de consulta y el Estadodebe respetar el principio de representatividad.

2. El proceso de consulta debe estar dirigido a obtener el consentimientoprevio, libre e informado

Sin duda, uno de los puntos ms controvertidos para la efectiva proteccin del derecho a laconsulta se relaciona con la necesidad de obtener el consentimiento de la comunidad afectadapor la aprobacin de leyes, medidas administrativas, proyectos de uso, prospeccin oexplotacin de recursos naturales y construccin de obras de infraestructura. En los pases

analizados se han presentado acaloradas discusiones con ocasin de la redaccin de lasnormas que regulan la consulta previa y han surgido tensiones entre el Estado y lascomunidades al abordar este aspecto.

Por un lado, los pueblos indgenas consideran que el consentimiento libre, previo e informado esun requisito indispensable de la consulta y una manifestacin del ejercicio de su derecho a lalibre determinacin, definido en la normativa internacional de derechos humanos, que abarca

67todos los proyectos que los afectan . Asimismo, consideran que el derecho a la consulta lesconcede un derecho de veto. Por otro lado, los Estados quieren que las normas que regulen elderecho a la consulta sealen expresamente la inexistencia de un derecho de veto de lascomunidades sobre las decisiones adoptadas por las autoridades, que pueda detener

68proyectos aprobados por ellas .

Si bien se trata de un punto complejo, los parmetros internacionales arrojan luz al sealar queel consentimiento previo, libre e informado, otorgado de conformidad con las costumbres ytradiciones del pueblo o pueblos afectados es la finalidad de todo proceso de consulta. Estosignifica que la consulta debe estar claramente encaminada hacia la obtencin delconsentimiento, y para ello debe cumplir ciertos requisitos mnimos que han sido establecidos

64dem.65Ibdem, prr. 17.66Ibdem, prr. 18.67 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Doc. A/HRC/EMRIP/2010/2, prr. 34.68 Ver: Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya,sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la OrganizacinInternacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010.



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en las normas, informes y sentencias internacionales. As, en el marco de los procesos de69consulta se debe buscar un entendimiento mutuo y se deben tomar decisiones consensuadas

cada vez que se quieran realizar proyectos en territorios indgenas o aprobar leyes o medidasadministrativas que podran afectarlos. De lo que se trata es de aplicar el principio de buena feen todo proceso de consulta, lo que implica un dilogo permanente en el que todas las partesinvolucradas estn dispuestas a escuchar y a ceder en sus posiciones mientras defienden sus

70legtimos intereses, y en el que los acuerdos alcanzados vinculen a las partes .

De esta manera, el consentimiento de las comunidades afectadas es un elemento esencial delproceso de consulta, en la medida en que es el objetivo ltimo que debe perseguir toda consultarespetuosa de los pueblos indgenas y de la normatividad internacional que los protege. Si labsqueda del consentimiento no es el objetivo real de los procesos de consulta estos no tendrnvalidez, por carecer de un elemento esencial.

Tal como lo ha afirmado el Relator Especial sobre los derechos y las libertades fundamentalesde los indgenas, los pueblos indgenas no gozan de un derecho al veto en el contexto de losprocesos de consulta, entendido en el sentido que el derecho a la consulta previa no les otorga

71el poder unilateral de vetar las decisiones estatales sin una justificacin seria . Lo anterior noquiere decir que ante la ausencia de un derecho de veto de los pueblos indgenas, el Estadotenga la libertad o la facultad de tomar decisiones que afecten sus derechos. Los Estados quehan ratificado el Convenio N 169 de la OIT tienen la obligacin internacional de respetar yproteger los derechos de los pueblos indgenas y tribales a la identidad e integridad cultural, a latierra, al territorio y a los recursos naturales as como a garantizar la supervivencia de dichospueblos.

En este orden de ideas, los Estados no pueden, ni en el marco de procesos de consulta ni fuerade ellos, tomar decisiones que impliquen afectar el contenido internacionalmente protegido de

los derechos mencionados. Est en la base del Estado de derecho que el ejercicio del poderpoltico encuentra un lmite en el respeto de los derechos humanos de las personas, y en estoscasos, el poder del Estado tiene un lmite en los derechos de los pueblos indgenas y tribalesprotegidos por normas internacionales que los propios Estados han adoptado. En este sentido,si por fuera de un proceso de consulta un Estado adopta una decisin, como la de conceder unalicencia para un proyecto de explotacin de recursos naturales que va a traer comoconsecuencia el desalojo de la mayora del pueblo o la afectacin de sus costumbrestradicionales, esta decisin ms all de la existencia o no de un derecho de veto carece delegitimidad en la medida en que implica afectar derechos esenciales de los pueblos. Al respecto,cabe recordar las palabras del Relator Especial, James Anaya, cuando seala que la cuestindel poder estatal en relacin con la consulta con los pueblos indgenas no se agota, ni a juicio delRelator Especial, se puede tratar apropiadamente, enfocndose en la cuestin de que si existe o

72no un poder de veto por la parte indgena . El centro de la cuestin est entonces en los lmitesdel poder estatal al tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indgenas.

69 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 49; Convenio N 169 de la OIT, artculos 6.1 y 6.2 y Declaracin de NacionesUnidas, artculo 32.70Ibdem, prr. 49.71Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya,sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la OrganizacinInternacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 2: Cuando el Relator Especialafirma que los pueblos indgenas no gozan de un derecho al veto en el contexto de los procesos de consulta, se refiere a aquelplanteamiento, a su juicio insostenible, de un poder de decisin absoluto de vedar o impedir unilateralmente, con base en cualquiera

justificacin o sin ninguna, toda propuesta o decisin hecha por el Estado que les pueda afectar. Hablar de un derecho de veto en tal

sentido, cuando se trata de asuntos que puedan ser de inters legtimos no solo por la parte indgena sino tambin para la sociedadnacional en general, no es coherente con la norma de consulta participativa que se incorpora en la normativa internacional.72Ibdem, pg. 2.



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Se debe entonces partir del principio general que el deber del Estado de consultar a fin deobtener el consentimiento libre, previo e informado antes de aprobar cualquier proyecto que

afecte sus tierras, territorios o recursos abarca todos los casos en que el Estado planee extraerrecursos naturales o realizar de otra manera cualquier plan de desarrollo en territorios73indgenas . Asimismo, se debe buscar el consentimiento en los procesos de consulta de leyes o

74medidas administrativas que pudieran afectarlos .

Si se entiende el derecho al consentimiento como contenido esencial del derecho a la consulta,cules deben ser las consecuencias cuando una comunidad no otorga su consentimientoluego de un proceso de consulta llevado a cabo en debida forma y con el cumplimiento de todoslos requisitos internacionalmente establecidos, incluidos estudios de impacto ambiental?

Es necesario reconocer que sin una consecuencia real por no obtener el consentimiento o nollegar a un acuerdo con las comunidades afectadas sobre los proyectos que se pretenden llevara cabo en sus territorios, el derecho a la consulta se vaca de contenido, y el poder real departicipacin en el desarrollo de las tierras de los propietarios de las mismas se esfuma,mientras que el poder del Estado de afectar los derechos humanos y el medio ambiente conproyectos nocivos para lograr inversiones se torna absoluto y reduce la consulta a una meraformalidad.

Es por ello que ya se han identificado internacionalmente diferentes situaciones en que elconsentimiento de la parte indgena, por medio de un acuerdo, no solamente es el objetivo de laconsulta sino un derecho en s mismo que se convierte en una precondicin exigible para laejecucin de la medida propuesta. Por lo tanto, a falta de consentimiento y de acuerdo, el Estado

75debe respetar la decisin de la comunidad y suspender el proyecto . Proceder con losproyectos en estos casos configura una restriccin ilegtima del derecho a la propiedadcomunitaria de los pueblos indgenas y tribales. Los casos hasta ahora identificados en el

76mbito internacional son los siguientes :

771. Cuando el proyecto implique traslado de los pueblos indgenas de sus tierras tradicionales ;2. Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en

78sus territorios ;3. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que pudieran tener un

79impacto mayor en los territorios indgenas ;4. Cuando se trata de actividades de extraccin de recursos naturales en territorios indgenas

80que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos .

Los casos en que el Estado debe suspender sus proyectos a falta de consentimiento no son unnumerus clausus y se siguen ampliando con base en nuevas situaciones que se presentan en la

73Ibdem, nota de pie de pgina nmero 124. La Declaracin de Naciones Unidas, en el artculo 32 establece, en trminos ms generales,que los Estados debern celebrar consultas con los pueblos indgenas a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado antesde aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios o recursos.74 En el mismo sentido y tal como lo establecen el Convenio N 169 de la OIT y la Declaracion de Naciones Unidas.75 Ver, por ejemplo: MC 260-07 a favor de las Comunidades del pueblo Maya (Sipakapense y Mam) de los municipios de Sipacapa y SanMiguel Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala, disponible en: http://www.cidh.oas.org/medidas/2010.sp.htm76 Declaracin de Naciones Unidas, artculos 10, 19, 29.2 y 32.77 Declaracin de Naciones Unidas, artculo 10.78 Declaracin de Naciones Unidas, artculo 29.2.79 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 133.80Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya,sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin

Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 3: El Relator Especial agregaraadems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades deextraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales yambientales significativos.



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realidad. Por ejemplo, recientemente se ha resaltado la importancia de obtener elconsentimiento libre, previo e informado para la adopcin de decisiones que afectan a los

pueblos indgenas en el contexto de la proteccin de los conocimientos tradicionales y la81 82propiedad intelectual , de su reasentamiento cuando se establecen zonas protegidas , o antela creacin de parques naturales, reservas forestales o reservas de caza en las tierras y

83territorios de los pueblos indgenas .

En los dems casos, es decir, cuando la consulta se refiera a proyectos o a medidas legislativaso administrativas que no generen los impactos indicados, si mediante un proceso de consultarealmente previa, adelantado de buena fe, con los representantes legtimos de los pueblos, conlos mtodos apropiados segn las caractersticas del pueblo, con informacin exhaustiva ytiempo suficiente para el dilogo, con estudios de impacto ambiental adecuados, no se llega a

84un acuerdo o al consentimiento, bajo las normas internacionales actualmente vigentes ,obtener el consentimiento de las comunidades indgenas o afrodescendientes no es un

requisito que el Estado deba necesariamente agotar; en estos casos, para poder avanzar con elproyecto o la medida legislativa o administrativa, el Estado tiene la carga de demostrar que larestriccin del derecho a la propiedad es legtima. En este sentido, debe acreditar que lalimitacin responde a los intereses de la sociedad y, por lo tanto: a) ha sido previamenteestablecida por ley; b) es necesaria; c) es proporcional; d) tiene el fin de lograr un objetivo

85legtimo en una sociedad democrtica y e) no implica] una denegacin de las tradiciones ycostumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus

86integrantes .

Estas salvaguardas exigen al Estado haber cumplido con todos los requisitos procedimentales ysustanciales de la consulta previa, para asegurar que el proyecto no tendr un impacto social,cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indgena afectado y que se tomarn medidaspara salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades

87para el desarrollo .

Tambin es importante sealar que cuando los tribunales internos, al resolver sobre un conflictode derechos entre comunidades, Estado y empresas, deciden que se debe suspender laejecucin del proyecto cuestionado, los dems rganos del Estado tienen la obligacininternacional de acatar dicha decisin.

Por todo lo expuesto, es necesario que los Estados tengan una comprensin amplia del derechoa la consulta previa y de la necesidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado delas comunidades afectadas cuando intenta realizar proyectos en sus territorios. Una gua de

81

Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 49;Akwe: Kon Voluntary guidelines for the conduct of cultural, environmentaland social impact assessments regarding developments proposed to take place on, or which are likely to impact on, sacred sites and onlands and waters traditionally occupied or used by indigenous and local communities (2004). Puede consultarse en ingls en:www.cbd.int/doc/publications/akwe-brochure-en.pdf (consultado el 7 de mayo de 2010).82 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 49; Convenio sobre la Diversidad Biolgica, programa de trabajo relativo alas zonas protegidas, art. 8 a) a e), aprobado en la sptima Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica de2004, decisin VII/28.83 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 34.84 Mara Clara Galvis, Consulta, consentimiento y veto, enAportesDPLF, Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal,Nmero 14, ao 3, septiembre de 2010, pgs. 11-12.85 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 34; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa. Cit., prrs. 144-145 y CasoComunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cit., prr. 137.86 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 128.87 Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y elderecho a participar en la adopcin de decisiones, Cit., prr. 34.



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conducta ptima por parte del Estado sera realizar el proceso de consulta y la bsqueda de unacuerdo como regla general para cada proyecto que se realizar en tierras indgenas, lo que

demostrar no solo el respeto por las comunidades como propietarias de sus tierras, sinoadems el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

3. La realizacin de proyectos de desarrollo, inversin, exploracin oextraccin de recursos naturales debe estar precedida de un estudio previode impacto social y ambiental

Uno de los puntos que se deja de lado en muchas legislaciones relacionadas con el derecho a laconsulta previa sobre las actividades realizadas en tierras indgenas es la necesidad de que elEstado asegure la realizacin de un estudio de impacto social y ambiental por parte de unaentidad independiente, imparcial y tcnicamente capacitada, bajo la supervisin del Estado, demanera previa al comienzo de cualquier plan de desarrollo a realizarse en su territorio y al

otorgamiento de una concesin. Estos estudios deben realizarse conforme a los estndares88internacionales y buenas prcticas al respecto . De ninguna manera debe delegarse surealizacin a las empresas, que son parte interesada.

La realizacin de un estudio de impacto ambiental serio no solo permite garantizar el derecho delos pueblos indgenas a ser informados sobre todos los proyectos que se proponen para serrealizados en su territorio sino tambin estudiar los efectos que su implementacin puedecausar en el ambiente, as como la viabilidad y sustentabilidad de dichos proyectos en el tiempo.El deber de realizar stos estudios coincide con el deber de garantizar la efectiva participacinde las comunidades indgenas en el proceso de otorgamiento de concesiones, de manera que

89puedan tomar decisiones informadas .

Finalmente, uno de los elementos que los estudios deben contener es el impacto acumulado

que han generado los proyectos existentes en una determinada regin y los que vayan agenerar los proyectos propuestos. Este anlisis permitira concluir de una manera ms certera silos efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en

90peligro la supervivencia de los pueblos indgenas o tribales .

4. Los beneficios de los proyectos de desarrollo, inversin, exploracin oextraccin de recursos naturales deben ser compartidos entre lasempresas y los pueblos indgenas

Es indiscutible que las comunidades indgenas o tribales soportan los costos ms pesadoscuando un Estado emprende actividades de extraccin y otras actividades de desarrollo en sustierras. Asimismo, las ganancias empresariales por las actividades extractivas con frecuencia

alcanzan cifras exorbitantes que deberan permitir a los Estados garantizar que la comunidadreciba un beneficio razonable de cualquiera de los planes que se lleven a cabo en territorios

91indgenas , y que estos beneficios sean tenidos en cuenta desde un principio por las empresasy el Estado que negocia con ellas.

Tambin se debe considerar que generalmente se trata de actividades que no son de cortaduracin y que tienen diversos efectos en la zona donde se realizan, por lo que la necesidad de

88 Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs

Derecho a la Consulta, la situación en Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú

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