Derecho a La Defensa Articulo

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EL DERECHO A ESTAR PRESENTE COMO EXPRESINDEL DERECHO A LA DEFENSA

ALEXANDER DAZ PEDROZOAbogado Universidad del Atlntico. Especialista en Derecho Penal y Criminologa (Universidad Libre-Seccional Atlntico).

Especialista en Sistema Penal Acusatorio e Investigacin Criminal (Universidad Catlica de Colombia),Candidato magster en Derecho, programa Ciencias Penales y Criminolgicas (Universidad Externado de Colombia).

Exdefensor Pblico, rea penal-Regional Atlntico. Fiscal seccional de Bogot. Actualmente cursa especializacin en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot

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MOISS DE LA CRUZ RADAAbogado Universidad Simn Bolvar. Especialista en Derecho Penal y Criminologa

(Universidad Libre-seccional Atlntico). Especialista en Sistema Penal Acusatorio e Investigacin Criminal(Universidad Catlica de Colombia) Defensor Pblico, rea Penal. Regional Atlntico. Abogado litigante

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RESUMENEl presente artculo contiene una exposicin del derecho a estar presente, de acuerdo con su desarrollo en la Ley 906 de 2004. El objetivo inicial es mirar desde la teora el acontecer judicial en el distrito de Barranquilla, para orientar a la Defensa Pblica y estructurar estrategias defensivas tendientes a oponerse a las prcticas eficientistas, que desdibujan el programa constitucional. Ahora presentamos este mismo artculo para ampliar su irradiacin a toda la comunidad acadmica, para someter a debate lo aqu propuesto. En l hacemos una descripcin de la regulacin legal y su correcta interpretacin acorde con la normativa internacional.

Palabras clave: Estado Social de Derecho, Sistema Penal Acusatorio, Derecho de defensa, Derecho a estar presente, Debido pro-ceso, Nulidad, Defensora del Pueblo, Audiencias, Contumacia. ABSTRACTThis article contains an exposition of the right to be present, according to its development in the law 906 of 2004. The initial goal is to watch from the theory the court events in the District of Barranquilla, to provide guidance to the Public Defender and a structure that defensive strategies designed to oppose the practice efficiency, which blur the constitutional program. Now, we present this article to expand its radiation to the entire academic community for debate as proposed here. In it we describe the legal rules and their correct interpretation in accordance with international standards.

Key words: Rule of Law, Adversarial Criminal Justice System, Defense Law, Right to be present, Due process, Nullity, Ombuds-man, Hearings, Absentia.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 173 - 184, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

Recibido: Julio 19 de 2010 Aceptado: Septiembre 30 de 2010

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1. INTRODUCCIN

Es ya comn observar prcticas eficientistas en

el marco de la Ley 906 de 2004, en la ciudad de Barranquilla. Una de ellas es realizar las audien-cias del juicio (acusacin y preparatorias) sin la presencia del acusado. Por el contrario, se exige la presencia del imputado en las audiencias preli-minares. Hay jueces que en esta etapa del proceso, ni siquiera con la renuncia expresa del imputado aceptan realizar dichas audiencias. En el corazn del asunto subyace la voluntad expresa de man-tener privadas de la libertad a las personas. Se ha llegado a exacerbar estas prcticas hasta el punto de iniciar el juicio oral, con la teora del caso y

suspenderla para fijarle fecha por auto separado.

Todo para cortar los trminos y evitar su venci-miento a efectos de que no se obtengan libertades provisionales.

Es por esto que la Barra Acadmica1 de la De-fensora del Pueblo Regional Atlntico viene ela-borando, a manera de documentos de trabajo, estrategias de defensa, para cerrarle paso a estas prcticas que desdibujan las garantas mnimas contempladas en la ley. Se trata entonces de do-cumentos jurdicos basados en la ley, la jurispru-dencia y la doctrina, que nos permitirn rescatar la juridicidad que se pierde cuando se toman este tipo de decisiones instrumentales.

El presente documento pretende ser una contribu-cin en ese sentido. Se hace un estudio del dere-cho a estar presente como garanta del derecho a la defensa material que tiene todo ciudadano en su calidad de indiciado, imputado o acusado. El derecho a la defensa, a su vez, es un derecho hu-

1. El artculo que ahora ponemos a vuestra consideracin fue ela-borado a comienzo del presente ao, como documento de trabajo para el ejercicio de la Defensa Pblica en la Regional Barranqui-lla, y presentado a La Barra de Defensores Pblicos del Atlnti-co que es un espacio acadmico para debatir y proponer temas relacionados con el quehacer de la Defensa Pblica.

mano positivizado como derecho fundamental2 en el artculo 29 constitucional. Por lo que el docu-mento se constituye, adems, en un instrumento del trabajo defensorial, abierto a todos los sectores interesados en la administracin de justicia.

2. EL DERECHO A LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL y gARAN-TA PROCESAL: vERDADERA REgLA DE jUEgO EN EL PROCESO PENAL

El derecho a la defensa es un derecho complejo. Est constituido por una serie de subprincipios y revestida de garantas que hacen posible su pre-servacin, so pena de generar nulidad procesal. En efecto, est elevada a la categora de garanta procesal, en el sentido planteado por Ferrajoli: condicin sine qua non3, reglas de juego fun-damentales del Derecho Penal4. De manera que debe observarse en todo el proceso penal como requisito para establecer la responsabilidad penal y la posible aplicacin de una pena.

2. ALEXI, Robert (2003). Tres escritos sobre los derechos funda-mentales y la teora de los principios. Serie Teora Jurdica y filosofa del Derecho. No. 28. Presentacin y traduccin de Car-los Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Para este autor es aconsejable no afirmar que los derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo, sino que se trata de derechos que han sido llevados al derecho positivo con el propsito o la intencin de darles una dimensin positiva a los derechos humanos. Por consiguiente los derechos fundamentales deben representar de-rechos humanos transformados en derecho constitucional positi-vo p. 28. Afirma que existe una vinculacin de los derechos fundamentales con los derechos humanos y que todo concep-to de los derechos fundamentales debe determinarse recurriendo a una concepcin de los derechos humanos p. 31. En cuanto a su funcin dice que los derechos fundamentales son dere-chos a que se implemente la organizacin y los procedimientos necesarios y adecuados para el disfrute de los derechos funda-mentales... p. 36. En ese sentido defendemos el derecho a estar presente como garanta mnima del derecho a la defensa que a su vez es un derecho fundamental tomada de un tratado sobre derechos humanos: Pacto de San Jos de Costa Rica, que forma parte del bloque de constitucionalidad. La relacin entre el de-recho fundamental y los derechos humanos es inescindible. Por lo tanto, constituye un imperativo que el procedimiento penal lo respete como derecho individual del indiciado, imputado o acusado.

3. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo pe-nal. Madrid: Editorial Trotta. 1995, pp. 92-93.

4. Ibd. p. 93.


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Qu es el derecho a la defensa? Carlos Bernal Pulido seala que El derecho a la defensa se erige como uno de los principios ms importan-tes del debido proceso. Este derecho concreta la garanta de la participacin de los interlocutores en el discurso jurisdiccional, sobre todo para ejer-cer sus facultades de presentar argumentaciones y pruebas. De este modo, el derecho a la defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar alegatos y pruebas...5. Concretamente, el dere-cho a la defensa implica participacin en el proce-so penal a travs de s y por medio de un defensor letrado. Lo primero se conoce como autodefensa o defensa material privada, procesal o genrica; y lo segundo, defensa tcnica, letrada, experta o togada, o formal, pblica o especfica. El objeto

es que se pueda controvertir, solicitar pruebas, in-terponer recursos, presentar alegatos, interrogar, y dems.

Por eso, existe la prohibicin de la indefensin. Quiere decir ello que el Estado por medio del fiscal, el juez o magistrado le compete estar per-manentemente atento a que se cumpla la defensa material y tcnica6. Pues, el Estado debe garanti-zar que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigacin y el juicio7.

3. EL DERECHO A ESTAR PRESENTE COMO EXPRESIN DEL DERECHO A LA DEFENSA

La Carta Constitucional consagra el derecho a la defensa como concepto integrante del debido pro-ceso. Seala en su artculo 29: Quien sea sin-

5. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2005, pp. 368-371.

6. PREZ PINZN, lvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2004, pp. 52-55.

7. Corte Constitucional. Sentencia SU-960 de 1999. M.P. doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo.

dicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, duran-te la investigacin y el juzgamiento . La Cons-titucin integra dos conceptos: uno genrico de defensa y uno expreso de asistencia letrada. En el mbito internacional tenemos que la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artcu-lo 8-d consagra las garantas judiciales mnimas,

entre ellas, derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. A su vez el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, consagra tambin garantas mnimas en el proceso penal, artculo 14-3-d cuando dice: a hallarse presente en el pro-ceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin ().

Luego armonizando estas legislaciones que for-man parte del inters superior del Estado, como quiera que estn integradas al orden interno de manera prevalente, al formar parte del bloque de constitucionalidad, tenemos que toda persona debe estar presente en el proceso que se adelanta en su contra, para que pueda ejercer su derecho a la defensa material y sobre todo para que conozca de la actuacin surtida en su contra. Este derecho fundamental de defensa como integrante del de-bido proceso tiene prevalencia, tal y como lo ha sealado la Corte Constitucional:

La Corporacin en caso en que no pueda establecerse una armonizacin concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe

darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la admi-nistracin de justicia y la seguridad jurdica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los

derechos fundamentales de las personas. La justicia est al servicio de esos derechos, por lo tanto en estos casos no puede aplicarse me-cnicamente el principio constitucional pre-valencia del inters general (CP Art. 1) sobre


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el particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella que dispo-ne que el Estado reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona humana (CP Art. 5)8.

En consecuencia cuando se presente este tipo de conflictos y de fallas de la justicia debe decretar-se la nulidad por violacin del debido proceso. Pues, el derecho a estar presente forma parte del derecho a la defensa y el derecho a la defensa for-ma parte del debido proceso.

4. REgLAMENTACIN DEL DERECHO A ESTAR PRESENTE EN LA LEy 906 DE 2004

El Cdigo de Procedimiento Penal vigente regula varias situaciones relacionadas con el derecho a estar presente. Una es lo relativo con la contuma-cia. La segunda, es la relacionada con la renuncia al derecho a estar presente. Tercero, es el derecho a estar presente como genrico derecho de defen-sa. Para los efectos del presente documento nos dedicaremos nicamente al derecho a estar pre-sente en las audiencias preliminares (etapas de indagacin-investigacin) y en las audiencias de formulacin de acusacin, preparatoria y el juicio oral (etapa de juzgamiento).

En efecto, el artculo 8 del CPP consagra con toda

claridad y extensin el derecho a la defensa. En su texto podemos leer en los literales e, h, j y k las facultades de ser odo, conocer los cargos que le sean imputados, solicitar, conocer y controvertir las pruebas, tener un juicio pblico, oral, contra-dictorio, concentrado, imparcial con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en

8. Corte Constitucional. Sentencias T-969 de 1996 y T-654 de 1998. En estas sentencias la Corte analiz el derecho a la defensa tcnica y material al proceso penal. Un procesado con defensor de oficio no fue citado al proceso y por lo tanto se le cercen su derecho a la defensa material amn que el defensor oficioso no cumpli cabalmente su misin y por lo tanto result condenado. La Corte decret la nulidad de lo actuado.

el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor, interrogar en la audien-cia a los testigos de cargo, etc. De all podemos concluir que el derecho a la defensa est tratado, adems como una garanta que permite al indicia-do o imputado, por s o por medio de su defensor durante la actuacin participar en igualdad de con-diciones que el rgano persecutor.

Ese derecho a estar presente es genrico. En cuan-to es una garanta general para todo ciudadano in-vestigado o acusado por el Estado por la presunta comisin de un delito. Sin embargo, su concrecin se presenta en cada caso particular. All, ese dere-cho sigue siendo genrico pero se particulariza y es, en el terreno de lo concreto, en donde ese ciu-dadano objeto de la persecucin penal puede ex-presamente renunciar a ello, siempre que sea pro-ducto de una estrategia defensiva. De esta forma podemos singularizar este derecho de la siguiente forma:

4.1 El derecho a estar presente cuando la perso-na judicializada est en libertadCuando la persona se encuentra en libertad, ya sea porque no se afect su derecho de locomocin con medida de aseguramiento, ya sea porque s se afect esa esfera de libertad, recobr la libertad y posteriormente se libr orden de captura en su contra, o porque fue declarada contumaz, frente a ese tipo de situaciones el derecho a estar presente se materializa con las citaciones al indiciado, im-putado o acusado a la direccin contemplada en el plenario. Y, por supuesto con la efectiva presencia de la defensa tcnica. El principio de publicidad as lo expresa.

El artculo 149 lo establece durante la etapa del juzgamiento, en cuanto que no podr excluirse de las audiencias que se desarrollen durante la etapa del juzgamiento a la Fiscala, el acusado, la defensa, el Ministerio Pblico, la vctima y su representante legal. En cuanto al mismo principio


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durante las audiencias preliminares el artculo 155 ibdem seala que las audiencias prelimi-nares deben realizarse con la presencia del impu-tado o de su defensor .... A rengln seguido, se trata del tema de las audiencias reservadas. Sobre este punto volveremos ms adelante, sin embargo, sealamos desde ya, que algunas audiencias pre-liminares por su naturaleza constituyen la excep-cin al derecho a estar presente, pues en algunas de ellas no es obligacin citar a la defensa ni al indiciado. Por ejemplo, cuando se trata de librar orden de captura.

En trminos generales la persona que goza de la li-bertad debe ser citada a las audiencias preliminares y de juzgamiento. No obstante su presencia en las audiencias no es obligatoria. Salvo cuando sea im-prescindible, por ejemplo cuando se trate de actos en los cuales el imputado ser objeto de prueba,

es decir en aquellas hiptesis en que directamente se lo va a someter a valoracin u observacin, por ejemplo cuando es su deseo declarar, frente a dili-gencias de toma de muestras corporales, etc.

4.2 El derecho a estar presente cuando no se co-noce el paradero de la persona investigada o no asiste a las audiencias pese a ser citada oportu-namenteEn este evento, siempre que la persona se encuen-tre plenamente individualizada e identificada y se

hayan agotado todos los mecanismos de bsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener

la comparecencia del procesado y esta no se logra, podr de manera excepcional declararse la ausen-cia del imputado y declararse persona ausente, por parte de un Juez de Control de Garantas a quien requiera para formularse imputacin o imponer alguna medida de aseguramiento que lo afecte. En ese caso, se le designar un defensor pblico escogido por el Sistema Nacional de Defensora Pblica que lo asistir y representar en todas las actuaciones. Esa declaratoria es vlida para toda la actuacin.

En esos eventos no se pierde el derecho a estar presente, solo que por no poder ser ubicado el de-fensor pblico suple la presencia del imputado en todas las actuaciones, de conformidad con el art-culo 127 del CPP.

El otro evento es el de la contumacia contemplada en el artculo 291 del CPP en el cual la persona indiciada, habiendo sido citada no comparece, sin justificacin alguna. Caso en el cual se declara

contumaz, y, la audiencia de formulacin de im-putacin se realizar con la presencia del defensor designado para su representacin.

5. EL DERECHO A ESTAR PRESENTE EN PERSONA jUDICIALIzADA DETENIDA

Cuando la persona es detenida, por medio de la captura en cualquiera de sus formas, la persona entra dentro de la esfera de proteccin del Estado y en consecuencia es a este a quien le corresponde recibir las citaciones respecto de las audiencias, comunicarlas a los internos y remitirlos a las salas de audiencia. Es elemental decir, que la libertad de la persona se encuentra restringida y por lo tan-to no podr desplazarse libremente. Sin embargo, esta persona detenida puede expresar su voluntad de no asistir a las audiencias para las cuales haya sido citado. Esa libertad no se encuentra restrin-gida en el penal. Esa voluntad deber ser expre-sada verbalmente, caso en el cual creemos debe levantarse acta al respecto o por escrito dirigido al director de la crcel. En ese caso, su voluntad es soberana y no podr ser obligado a asistir a las audiencias para las cuales sea citado.

Mencin especial merece el artculo 18 pargrafo

de la Ley 1142 de 2007 que modific el artculo

189 de la Ley 906 de 2004; disposicin en la cual

se dice que en aquellos casos en que el indiciado haya entrado en estados de inconsciencia, el Juez de Control de Garantas podr legalizar la captura, formular imputacin y proferir medida de asegu-


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ramiento contra el indiciado, con la sola presencia del defensor particular o pblico. Es decir, que la presencia del indiciado no sera necesaria; mas sin embargo, la Corte Constitucional declar la cons-titucionalidad condicionada de la disposicin, sal-vo la expresin formular imputacin, solicitar imposicin de medida de aseguramiento y hacer las solicitudes que considere procedentes...9. Es decir, que en esos eventos de inconsciencia solo podr legalizarse la captura, con la sola presencia del defensor; mientras que en todos los dems ca-sos se requiere la presencia voluntaria y conscien-te del indiciado.

6. FACULTAD DE RENUNCIAR AL DERE-CHO A ESTAR PRESENTE COMO REgLA EXCEPCIONAL

En este punto nos detendremos solo en aquellos casos en que la persona se encuentre detenida. Pues cuando esta se encuentra libre, su presencia en los estrados judiciales no es imprescindible. All se cuenta con el derecho a estar presente, pero como esta puede desplazarse libremente, su ina-sistencia se entiende como renuncia a su derecho a estar presente. Deber aclararse, que en todo caso debe ser citado por medio de comunicacin eficaz,

para que est enterado y comparezca si lo tiene a bien.

Cosa distinta se presenta cuando la persona se en-cuentra privada de la libertad. Su libertad de lo-comocin se encuentra restringida. Est bajo la custodia del Inpec. Por lo tanto, su inasistencia no podr catalogarse como renuncia a su derecho a estar presente. Pues, no podr conducirse fuera del penal como lo hace quien goza de la libertad. Aqu el derecho a estar presente es mucho ms rgido y se cumple con toda la razn la preceptiva inter-nacional, ya citada, que indica el derecho a estar presente en las actuaciones del proceso penal.

9. Corte Constitucional. Sentencia C-425 de 2008.

Como argumento adicional debemos aludir a que la persona en la etapa de investigacin se le impo-ne medida de aseguramiento de detencin carcela-ria, no solo por razones objetivas sino adems por-que la detencin resulta propicia para garantizar la comparecencia del imputado al proceso, entre otras (Art. 308 CPP). Luego, si ello es as mal po-dran realizarse, por regla general, las audiencias procesales sin la comparecencia del imputado o acusado detenido, sin violentar este cometido le-gal.

Para desarrollar metodolgicamente este aparte debemos realizar las siguientes distinciones, por etapas y situaciones:

6.1 El derecho a estar presente en las audien-cias preliminaresConsideramos que el derecho a estar presente es la regla general, como expresin del derecho a la de-fensa. La no presencia del ciudadano privado de la libertad es la excepcin. En esos casos excepcio-nales debe mirarse con mucha ponderacin y pru-dencia la normativa legal en concordancia con la constitucional e internacional. Para que no resulte desconocida la garanta mnima del derecho de de-fensa, que como hemos dicho es una verdadera re-gla de juego en un sistema procesal con tendencia acusatoria y por lo tanto se erige como requisito sine qua non de legitimidad y validez del proceso penal, ya que su inobservancia se castiga con la nulidad del procedimiento, de conformidad con el artculo 457 del CPP.

Por ello se justifica mirar casos lmite, para que

pueda justificarse y validar las actuaciones en las

que no asista la persona detenida. Luego, por regla general la persona no est obligada a asistir a las audiencias cuando ella expresamente renuncie a su derecho a estar presente. Pero hay otros eventos y otras condiciones que merecen ser analizadas a efectos de valorar las excepciones a esa carga pro-cesal de manifestar el deseo de no estar presente;


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sobre todo, de cara al artculo 155 del CPP, el cual escuetamente seala que las audiencias pre-liminares deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor....

En sentido literal-formal, parece que la norma dice que las audiencias preliminares se pueden realizar bien con la sola presencia del imputado, o bien con la sola presencia del defensor, o con la de ambos; pero, en todo caso, que la presencia de uno cualquiera de ellos sera suficiente. Lo cual,

de entrada, es un imposible procesal en todos los casos. Pensemos en la audiencia de legalizacin de captura, formulacin de imputacin o imposi-cin de medida de aseguramiento. All no podra cumplirse esa regla. Se requiere la presencia de ambos, pues estn en curso la afectacin de dere-chos fundamentales del indiciado que amerita la concurrencia de la defensa material y tcnica.

Con mayor razn, si tenemos en cuenta que en re-lacin con esta ltima audiencia, el artculo 306

inciso 3, seala que la presencia del defen-sor constituye requisito de validez de la respecti-va audiencia . Es decir que el artculo 155 es una norma que se relativiza en cada caso concreto. Nos parece difcil que una audiencia preliminar pueda realizarse con la sola presencia del indi-ciado o imputado detenido. Cosa distinta sucede cuando el indiciado o imputado est en libertad y no comparece pese a haber sido citado, o no se conozca su paradero, como ya qued establecido.

Por eso debemos revisar cada etapa y mirar las posibilidades normativas que nos permitan avi-zorar temas en los que la presencia del defensor sea suficiente ms no la del indiciado o imputado

detenido. 6.1.1 Audiencias preliminares reservadasEn cuanto a las audiencias preliminares, debemos recordar que existen algunas que tienen carcter reservado; es decir, se trata de audiencias cuya

publicidad se encuentra restringida al pblico, y en algunos casos para algunos intervinientes en la actuacin, y el artculo 155 CPP, en su inciso segundo, enlista algunas audiencias que tienen el carcter de reservadas. Algunas audiencias reser-vadas tienen como objeto recaudar elementos ma-teriales probatorios (EMP) tendientes a incriminar a una persona, a identificarla, individualizarla y

vincularla con una actividad que puede constituir conducta punible. Estas diligencias se realizan du-rante la etapa de indagacin, o sea, cuando no hay imputado.

Pensemos en la interceptacin de comunicaciones, seguimiento de personas, solicitud de orden de captura y similares. En esos eventos no se requie-re la presencia del indiciado o su defensor, salvo que exista un indiciado conocido que manifieste su inters de participar en el procedimiento, previa comunicacin de la Fiscalaa General de la Nacin o, como lo puntualiza el doctor Donaldo del Vi-llar10, en el evento que se entere por otros me-dios y decida concurrir para ejercer su derecho de defensa, que en nuestro entendimiento nace cuan-do el Estado focaliza la investigacin en contra de una persona determinada, pues los centros de gra-vedad del proceso tienen asidero paulatinamente en la medida que se desarrolla, desde el momento en que el sujeto pasivo de la accin penal adquie-re la condicin de sospechoso o desde que el procedimiento se dirige en su contra, a raz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecucin penal11 (C-799 de 2005. M.P. doctor Jaime Arajo Rentera).

Es decir, cuando ya la persona es objeto de una indagacin y, por tanto, en cada instante en que se comprometan sus derechos fundamentales,

10. DEL VILLAR DELGADO, Donaldo Danilo. Estudio poltico criminal y dogmtico de las relaciones entre responsabilidad penal y la medida de aseguramiento en la Ley 906 de 2004. En preparacin.

11. MERA FIGUEROA, Jorge. Sistema Acusatorio y Juicio oral. Santiago de Chile: Universidad Diego Portales. 2002, p. 346.


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debe prohijarse a los intervinientes el sistema de derechos y garantas constitucionales del sistema penal acusatorio12. Y, remata, el doctor Del Villar, que esta visin es importante en la medida en que se entienda que nuestro nuevo proceso, como en otros modelos (anglosajn), no puede comenzar o entenderse que inicia con el acto de la acusacin y, por tanto, no debe desconocerse en ninguna eta-pa la inseparable vinculacin entre Derecho Penal Sustancial y Procesal Penal.

En los dems casos debe citarse y comparecer al imputado detenido y su defensor, sobre todo en aquellas audiencias reservadas en las que el im-putado ser objeto de prueba, como por ejemplo

en las relacionadas con inspeccin corporal, reco-nocimiento de personas y similares. Pues ello es expresin del derecho de contradiccin, artculo 15 CPP.

6.1.2 Audiencias preliminares solicitadas por la FiscalaLas audiencias preliminares en que el solicitante sea la Fiscala General de la Nacin, se realizan con fundamento en su titularidad de la accin pe-nal y como rgano persecutor del delito. Por lo tanto, en su deber de investigar y esclarecer los he-chos que posiblemente constituyan un delito, po-dr solicitar las audiencias preliminares tendientes a lograr tal cometido constitucional. Como se trata de audiencias tenientes a incriminar al detenido, en esos casos est inmerso el derecho a la defen-

12. JIMNEZ MONTES, Fernando. Mdulo: Fundamentos Cons-titucionales I. Capacitacin de 800 defensores pblicos en el Sistema Penal Acusatorio. Septiembre de 2008. Universidad Ca-tlica de Colombia. pp. 8 a 41. Autor para el cual, los trminos derechos, garantas y principios son utilizados indistintamente, y todos los cuales trata como derechos fundamentales, a saber: derecho a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la no autoin-criminacin, intimidad y debido proceso. Derivando de all, las siguientes garantas constitucionales: a) Sustanciales: principio de legalidad, favorabilidad, presuncin de inocencia e in dubio pro-reo, derecho de defensa, prevalencia del derecho sustancial; b) Procesales: principio acusatorio, juez natural, celeridad, de-recho a los recursos, inmediacin de la prueba, contradiccin, concentracin, oralidad; y c) Orgnicas: imparcialidad e inde-pendencia y responsabilidad del juez.

sa del detenido y consecuentemente su derecho a estar presente, salvo que renuncie expresamente a ese derecho.

6.1.3 Audiencias preliminares solicitadas por la DefensaAqu la cosa es bien distinta. La lgica de estas audiencias amerita una valoracin especial. La defensa solicita una audiencia preliminar tambin con nimo de investigacin, no hay duda: sin em-bargo, el objeto es distinto del de su contraparte, la Fiscala; ya que su misin constitucional es favo-recer los intereses de su prohijado. Y, si ello no se cumple o no es competente para cumplir con esa misin, se constituye la causal de nulidad por falta de defensa tcnica.

En ese sentido, atendiendo la naturaleza y senti-do de la labor defensorial, consideramos que tra-tndose de audiencias para desincriminar o para investigar lo favorable al imputado detenido, por aquello del inters de parte, las audiencias preli-minares con esa caracterstica podr celebrarse sin la presencia del imputado detenido.

Pensemos en una audiencia en la que la defensa solicita libertad provisional por vencimiento de trminos, o revocatoria de la medida de asegu-ramiento. En qu se desnaturaliza la naturaleza constitucional del derecho a la defensa, en ese tipo de audiencias? Es all en donde podemos aplicar la mxima constitucional segn la cual, lo sustancial prevalece sobre lo meramente procesal. Y, desde luego que aplica el artculo 155 del CPP, en cuan-to que dichas audiencias podrn realizarse con la sola presencia del defensor. Incluso no es indis-pensable la presencia del Fiscal, segn la Corte Suprema de Justicia13.

13. Si bien es cierto que el asunto central del debate en este caso no fue la presencia del Fiscal en la audiencia de revocatoria o modificacin de la medida de aseguramiento, no lo es menos que la Corte fue categrica en afirmar que en dichas audiencias

necesario es advertirlo, no resulta indispensable la presencia de la Fiscala. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa-cin Penal. Sentencia de Habeas Corpus del 9 de julio de 2007. Radicado 27.855. M.P. doctor Mauro Solarte Portilla.


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7. EL DERECHO A ESTAR PRESENTE EN LAS AUDIENCIAS DE LA ETAPA DE jUz-gAMIENTO

En la etapa del juzgamiento es donde con mayor intensidad se observa el inters de la defensa en controvertir, pues se est ad portas de decidir so-bre la responsabilidad penal del procesado. All el nivel de comprometimiento de la presuncin de inocencia es mayor, pues ya existe una acusacin formal, producto de una investigacin y la Fiscala General de la Nacin ha desechado la posibilidad de solicitar preclusin de la investigacin o apli-cacin del principio de oportunidad, sin perjuicio que lo pueda solicitar en esta etapa.

A pesar de las restricciones de la publicidad de di-chas audiencias, jams podr excluirse entre otros, al acusado ni a la defensa y tampoco se podr limi-tar el derecho de contradiccin artculo 149 del CPP; veamos como funciona esta etapa en cuan-to al derecho estar presente, en cada una de las audiencias que la conforman.

7.1 Audiencia de formulacin de acusacinEn cuanto al tema que nos ocupa, normativamente en esta audiencia no existe ningn problema. El artculo 339 inciso 3 seala expresamente que El

Juez deber presidir toda la audiencia y se requeri-r para su validez la presencia del Fiscal, del abo-gado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

Claro es que la presencia del acusado privado de la libertad es indispensable para la validez de la audiencia, salvo que renuncie a estar presente o se muestre renuente a ser trasladado. Por lo tanto, no podr realizarse audiencia de formulacin de acu-sacin sin la presencia del acusado detenido salvo manifestacin expresa de no querer comparecer.

7.2 Audiencia preparatoriaPara esta audiencia si se presentan problemas y se

requiere una interpretacin ms exigente a efectos de determinar si la presencia del acusado detenido a esta audiencia es indispensable para su validez.

El artculo 355 del CPP, seala expresamente, que

El Juez declarar abierta la audiencia con la presencia del Fiscal, el Defensor, el acusado, el Ministerio Pblico y la representacin de las vctimas si las hubiere...; pero, igualmente, y a rengln seguido afirma, Para la validez de esta audiencia ser indispensable la presencia del Juez, Fiscal y Defensor....

Entonces, tenemos dos apartes contempladas en una misma norma que debemos armonizar, tenien-do en cuenta el artculo 10 del CPP; esto es, debe hacerse un verdadero juicio de ponderacin, en-tre el respeto a los derechos fundamentales de los intervinientes en la actuacin penal, y la necesi-dad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia,

siendo deber de los funcionarios judiciales hacer prevalecer el derecho sustancial.

De esta forma, haciendo exgesis del artculo 355

sealado, tenemos: esta disposicin contempla dos momentos de un mismo acto. En primer lugar exige para la instalacin de la audiencia la presen-cia del acusado. En segundo lugar, seala que para la validez de dicha audiencia no es indispensable la presencia del acusado, al no sealarlo expresa-mente. No es esta norma clara como la estudiada para la acusacin, que s seala al acusado como interviniente indispensable para el desarrollo de dicha audiencia, salvo que renuncie a su derecho a encontrarse presente en la misma.

Una forma de interpretar esta norma y as efec-tivamente lo est haciendo un sector de la Judica-tura en Barranquilla, es simplemente aplicar el literal segundo del Artculo 355 aludido; y realizar

la audiencia preparatoria sin la presencia del acu-sado detenido, sin ningn tipo de condicionamien-to. Aducen, que su presencia no es indispensable


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y, por lo tanto, la misma no es un requisito de vali-dez de dicha audiencia. Una interpretacin de ese talante, deja por fuera el literal primero que exige la presencia del acusado.

Una segunda interpretacin es la que propone-mos desde la sistemtica procesal actual; a efectos de articular los derechos fundamentales respec-to del acusado detenido (derecho a la defensa) y la eficacia de la justicia (realizacin del derecho

fundamental dentro del funcionamiento del siste-ma), con observancia del derecho sustancial. En ese sentido debemos partir de la naturaleza de la audiencia preparatoria: tiene que ver con todo el tema probatorio de la defensa y la Fiscala y la manifestacin que har el acusado de aceptar o no la acusacin, como derecho premial para obtener una rebaja de penas. Decisin que tomar el acu-sado detenido con la asistencia de su defensor, de-pendiendo de lo que disponga la defensa y lo que lleve la Fiscala al juicio.

Es este un momento crucial para la defensa mate-rial y tcnica. Armonizando los dos aspectos sea-lados del Artculo 355 del CPP, la mejor forma de

aplicarla, ponderando los derechos fundamentales inmersos en la audiencia preparatoria y eficacia de

la justicia, es entendiendo que para la instalacin de la audiencia preparatoria se requiere la pre-sencia del acusado detenido, pero su presencia no es indispensable para celebrarla, por cuanto este puede renunciar a su derecho a estar pre-sente. Pero, si el acusado detenido no renuncia a ese derecho, la audiencia no se podr celebrar sin su presencia.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia resolvi en sede de casacin una peticin de nulidad. Ale-g la defensa que el acusado detenido no asisti al juicio oral y como consecuencia se gener una nulidad por violacin al derecho a la defensa. La Corte centr su atencin en el tema de la presencia del imputado en las diferentes audiencias entre

ellas la de formulacin de acusacin, preparato-ria y juicio oral y concluy que la presencia del imputado en las audiencias no es requisito de vali-dez, toda vez que se pueden presentar circunstan-cias en las que la persona es contumaz, o se haya declarado persona ausente. Concluye la Corte que en casos semejantes bien puede el procesado re-nunciar al derecho a estar presente en el debate oral y por tanto renunciar a ejercer personalmente el contradictorio14; y a partir de ese anlisis trata de explicar el porqu la presencia del imputado no es inexorable en las audiencias de juzgamiento.

Si esa no fuera la interpretacin que mejor se ajus-ta a Derecho, caeramos en el contrasentido de exigir al acusado detenido a que manifieste que

desea estar presente en la audiencia preparatoria; lo cual resulta absurdo frente al derecho a estar presente contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagra como garanta mnima del procesado: artculo 14-3-d

a hallarse presente en el proceso y a defender-se personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin(). 7.3 juicio oralEn relacin con el juicio oral, ya adelantamos par-te de la discusin con la cita jurisprudencial pre-cedente; mas sin embargo, como observacin, te-nemos que decir que para la regulacin normativa de esta audiencia la Ley 906 de 2004, no seala expresamente como requisito de validez de dicha audiencia la presencia del acusado detenido. Solo

14. Es menester sealar que esta sentencia es utilizada por algunos jueces de conocimiento en Barranquilla para justificar la no pre-sencia del acusado detenido en las audiencias preparatorias como indispensable para su validez. Sin embargo, no se han tomado el trabajo de revisarla completa y hacer un anlisis exhaustivo; y solo toman el aparte donde la Corte seala que la presencia del imputado no es inexorable en las audiencias de juzgamiento, y hace alusin los artculos 339, 355 y 367 del CPP. La Corte concluye que no es inexorable la presencia del acusado porque puede renunciar a su derecho a estar presente en el juicio, como sucedi en el caso que examin. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Radicado No. 25.007. M.P. doctor Alfredo Gmez Quintero.


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se limita a decir, que el juez instalar el jui-cio oral, previa verificacin de la presencia de las

partes (Art. 366 CPP), y que una vez ins-talado el juicio oral, el juez advertir al acusado, si est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le conceder el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio

ni juramento, si se declara inocente o culpable ... (Art. 367 ibdem).

No necesita decir la ley que la presencia del acu-sado privado de la libertad es requisito de validez para que se inicie el juicio oral, a menos que re-nuncie a su derecho a estar presente. Y, ello re-sulta elemental, dados los niveles de controversia que requieren que el acusado despliegue todos los mecanismos de defensa contemplados en la ley, si decide hacerlo por s o por su apoderado. Pues se trata de una garanta que posibilita el ejercicio de la defensa material, de la cual podr hacer uso el acusado. Repetimos, este, como estrategia, puede renunciar a estar presente en el juicio oral, y esa es la razn por la cual, la norma citada dice si est presente, lo cual significa que puede no estar presente en tal audiencia, si renuncia a ese derecho.

8. CONSECUENCIAS DE NO APLICACIN DEL DERECHO A ESTAR PRESENTE

Desde un comienzo hemos defendido el derecho a estar presente en el proceso penal como parte del derecho a la defensa. El derecho a la defensa, ade-ms de formar parte del debido proceso (Art. 29 constitucional), su violacin tambin es causal de nulidad autnoma de conformidad con el artculo 456 del CPP. De acuerdo con dicha norma, se tra-ta de una garanta fundamental; ms sin embargo, no debemos olvidar que la sola causal de nulidad no es suficiente para declararla, ya que hay unos

principios que regulan las nulidades, tales como la convalidacin del acto y su trascendencia. Por eso la Corte ha dicho lo siguiente:

Si bien de conformidad con el artculo 29 de la Constitucin Poltica, la garanta fundamental del derecho a la defensa, en su doble dimensin ma-terial y tcnica, debe estar presente durante toda la actuacin procesal, la jurisprudencia tiene es-tablecido que si en algn momento del trmite el procesado ha dejado de tenerla, ello no significa

que la actuacin as surtida advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de

trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomala afecta realmente las garantas de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instruccin o el juz-gamiento, resulta inevitable su declaracin15.

Por lo tanto, debe la defensa oponerse a la deci-sin judicial que pretenda realizar las audiencias, en las que exista imputado o acusado privado de la libertad, sin la presencia de este, haciendo n-fasis en los derechos fundamentales que estn in-mersos en ella y para que la garanta fundamental del derecho a la defensa, en cuanto derecho a estar presente, para que no se convalide la actuacin irregular o se le tache de intrascendente si no es atendida su pretensin de respeto por el derecho a la defensa.

Tambin proponemos como medida extrema, la desobediencia judicial en aquellos casos en que el juez persista en la realizacin de las audiencias sin la presencia del imputado o acusado detenido. El defensor pblico deber realizar un acto de resis-tencia civil contra los actos judiciales que atenten contra ese mbito de democracia que se condensa en las audiencias pblicas. El derecho de partici-par por parte del ciudadano detenido en el proce-so, constituye parte de su derecho a la defensa ma-terial. El Defensor Pblico, en consecuencia, es el llamado a ejercer hacer valer esa garanta cuando

15. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de noviembre 26 de 2001. Radicacin 10.697. M.P. doctor Fernan-do Enrique Arboleda Ripoll.


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el juez la desatiende y, por tanto, no est ni pue-de estar obligado a participar de un proceso penal que vulnera la legalidad de manera protuberante, y se constituya en un proceso penal autoritario. O, tambin, puede dejar las constancias procesales y oponerse, para proponer luego la nulidad procesal del acto.

9. CONCLUSIN

Llegados a este punto, resulta inevitable concluir que el derecho a estar presente forma parte del de-recho a la defensa material, como parte a su vez del derecho a la defensa. Por lo tanto, se trata de un verdadero derecho fundamental que debe atender-se y defenderse, no solo por los Defensores sino por el funcionario judicial que debe velar por la proteccin de las garantas fundamentales que les conciernen a los ciudadanos en el proceso penal. El mximo pilar sobre el que descansa el proceso penal y en general el Estado Social de Derechos es el principio de la dignidad humana, en virtud del cual se parte de una concepcin antropocntrica del ciudadano en el cual, este, jams podr ser tra-tado como una cosa al servicio del proceso penal. Por el contrario el proceso penal est al servicio de la persona humana, a la cual no se le podr degra-dar al estado de cosas. Por lo tanto deben respe-tarse los derechos y garantas del procesado, entre ellas el derecho a estar presente.

Garanta que es renunciable en algunos casos y que como conquista de la humanidad es deber de los intervinientes defenderla, mxime si se trata de la Defensa Pblica, que como parte de la Defen-sora del Pueblo est obligada a velar por la pro-mocin, proteccin y divulgacin de los derechos humanos. En este caso del procesado y evitar que se le trasladen los costos de la ineficacia de la ad-ministracin de justicia con respecto a traslados de las crceles y cumplimiento de trminos pro-cesales. Pues, la mxima que se est atendiendo por algunos operadores de la justicia es que los criminales se estn saliendo de las crceles y con

esa ideologa aplican eficientsticamente y con ca-rcter instrumental estas garantas fundamentales del procesado detenido. Los jueces hacen eco de los llamados de los medios de comunicacin con-tra la impunidad y bajo ese concepto restringen

las libertades y las estn prolongando ms all del principio de legalidad: lo cual desde luego consti-tuye una ilegalidad judicial.

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