Análisis y comentario sobre el Artículo 2, párrafo a) de la Ley de Derechos y Deberes de los Usuarios de los Servicios de Salud. Forma de brindar correctamente el derecho, limitantes del mismo (Estado de Necesidad Terapéutica), errores que se cometen por parte de los Profesionales en Salud y el resultado de esos errores.

Derecho a la Información Sanitaria.

Consultorio Jurídico León Cortés.

Lic. Edward Cortés García.Junio 2014Costa Rica.

Tabla de contenido

Derecho a la Información Sanitaria....................................................................................................1

El derecho a la información procedimental...................................................................................3

Estado de Necesidad Terapéutica........................................................................................5

Contenido de la información..........................................................................................................7

Forma de la Información................................................................................................................7

La falta de información puede dar lugar a responsabilidad, como un supuesto de pérdida de oportunidad...................................................................................................................................8

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Derecho a la Información Sanitaria1.

El usuario de los servicios de salud no es un ser dependiente de quienes prestan tales servicios, el modelo Paternalista donde se veía al usuario (paciente) como alguien sometido a la voluntad del personal de los Nosocomios debe ceder ante la autonomía del individuo como bien jurídico protegido, pues existe un Derecho Humano a la Integridad Personal, a que se respete la integridad física, psíquica y moral, tal y como ha sido plasmado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 5 “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

La libre decisión es un derecho, este se logra mediante información clara y oportuna, lo cual garantizaba ya el artículo 10 de la Ley General de Salud, donde se consagro un derecho de las personas a obtener la debida información2

sobre asuntos, acciones, y prácticas relativas a su salud personal, otorgando un

1 Estructura del artículo y algunas citas Jurisprudenciales españolas basadas en “Autonomía del paciente. Consentimiento informado” publicado por Ana María Sangüesa Cabezudo Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la Revista de Jurisprudencia", número 1, el 13 de diciembre de 2012.

2 Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos

Artículo 6 – Consentimiento

1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de conformidad con las normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados, de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la presente Declaración, en particular en el Artículo 27, y con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. El acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente comunitario u otra autoridad no deberían sustituir en caso alguno el consentimiento informado de una persona.

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ámbito de libertad que abre al usuario un conjunto de derechos que obtienen su correspondiente protección en la correcta prestación de servicios en los Centros Sanitarios. No se habla de prestación técnica solamente sino, también el deber de información y respeto a las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el usuario.

No está de más recordar someramente que los derechos fundamentales a la libertad y a la justicia, tutelados en los artículos 28 y 41 de la Constitución Política, así como de la concurrencia de otros derechos, se deriva una prohibición absoluta para el Estado y para los particulares el ejercicio de medidas de coacción no autorizadas por el ordenamiento jurídico, relacionado esto a los usuarios de servicios de salud.

En el ámbito privado este derecho debe ejercerse antes siquiera de ingresar a un prestador de servicios de salud, el numeral 46 de la Constitución Política establece el derecho fundamental de los consumidores (Usuarios de Servicios de Salud No Estatales) a recibir información adecuada y veraz. Estos centros sin importar su grado de complejidad o tamaño deben dar información para que el consumidor ejerza la libertad de elección inherente a su condición. El proveedor 3

de bienes o servicios debe poner a disposición del consumidor la información adecuada para que se encuentre en posibilidad de adoptar decisiones de manera debida, consciente de las implicaciones y consecuencias de la relación jurídica en la cual está próximo a ingresar, impregnada de derechos y obligaciones comunes. Permite este comportamiento el correcto cumplimiento del Derecho a la Información, y este se impregna del Principio de Libre Contratación que se extrae del artículo 28 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 31 y siguientes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y 40 y siguientes del Reglamento de esa Ley. Estamos entonces ante un escenario que supone un deber de brindar información adecuada, oportuna, clara, veraz y suficiente al consumidor, pues es esencial para la persona que pretende contratar con un prestador de servicios de salud no Estatal, conocer suficiente y oportunamente las condiciones en que se adopta la negociación. Para garantizar este derecho, tanto en el sector privado como el público, es imperativo que la información sea transmitida de manera diáfana, en el momento adecuado (En el caso de ingreso voluntario a un Prestador Privado sería en la etapa de negociaciones preliminares, pues estos elementos son relevantes

3 Artículo 81. —El médico deberá informar con claridad y convenir previamente con el paciente sus honorarios, el de sus asistentes, el costo probable de los procedimientos propuestos, y atender cualquier solicitud al respecto de parte del paciente. Se exceptúan emergencias imprevistas (Código ética Medico).

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en la configuración de la voluntad contractual y la ponderación de conveniencia o no de tomar el servicio en los términos que propone el posible prestatario4). Solo así es posible un acuerdo pleno en el contenido contractual, pues de darse este traslado de datos una vez formalizado el ingreso al Centro Médico o similar, se estará frente a información desconocida para contratar, que limita los derechos de la parte contratante (Usuario de los Servicios de Salud). Sabiamente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que el consumidor “requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cual está involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia...” (Sentencia número 1996-04463 de las 9.45 del 30 agosto 1996 y 1992-01441 de las 15.45 horas del 2 de junio de 1992.)”.

4 Artículo - 307. -Los pacientes atendidos en las instituciones hospitalarias serán clasificados, según su calidad, en la siguiente forma:

f) Por cuenta de otras entidades: Son los pacientes, asociados o empleados de empresas comerciales o de cualquiera otra línea y serán atendidos por aquellos establecimientos hospitalarios que tienen celebrados o celebren contratos con tales empresas, asociaciones o cooperativas (Reglamento General de Hospitales Nacionales).

Artículo 308. -Los contratos con las instituciones a que se refiere el artículo anterior deberán elaborarse con base en los costos reales de los establecimientos en que los pacientes reciban atención. En aquellas instituciones que no tengan establecidos los costos reales, se aplicarán los costos promedio.

En casos de pacientes de las instituciones señaladas atendidos con carácter "de urgencia" en establecimientos que no tengan celebrados contratos con ellas, el cobro de tales atenciones se hará con base en las tarifas habituales del establecimiento que los proporcionó (Reglamento General de Hospitales Nacionales).

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El derecho a la información procedimental.

Como usuario usted debe conocer, con ocasión de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma y también tiene derecho de no ser informado. La información debe proporcionarse verbalmente dejando constancia en la historia clínica, debe explicarse de la forma más simple posible la finalidad y naturaleza de cada acción5 que tenga que ver con el usuario, este debe entender plenamente sus riesgos y sus consecuencias, todo esto con el fin de tomar las decisiones referentes a su salud con su libre e informada voluntad.

El artículo 310 del Reglamento General de Hospitales Nacionales, cita: “Todo paciente en estado de lucidez mental deberá ser informado de cualquiera intervención quirúrgica procedimiento o examen cruento que deba efectuársele y deberá firmar debida autorización para que se le realice tal tipo de tratamiento; en casos de enfermos menores de edad o inconscientes, la autorización deberá firmarla su representante legal o su pariente más allegado disponible”. La finalidad de esta información es precisamente que el usuario pueda decidir libremente, hacer uso o no de los procedimientos que la técnica ofrece en cada momento. El deber de ofrecer esta información6, adecuada, veraz y suficiente, corresponde al médico7 responsable del paciente. Este derecho-deber de 5 ARTÍCULO 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (Código Civil).

6 Artículo 304.-Todo consultante que concurra a un hospital tendrá derecho a: g) A ser informado de las acciones preventivas acerca de su padecimiento que deba adoptar él y sus familiares (Reglamento General de Hospitales Nacionales).

7 Artículo 31.—El médico debe informar al paciente o a su representante legal, con base en sus conocimientos, las opciones diagnósticas y terapéuticas que considera adecuadas para el manejo del paciente, observar las prácticas reconocidas y aceptadas, además, respetar las normas legales vigentes en el país (Código Ética Médico).

Artículo 33. —En caso de huelga de hambre, el médico, además de respetar la decisión del huelguista, debe de informar adecuadamente a aquel sobre las probables consecuencias o complicaciones del ayuno prolongado, incluyendo la de la muerte (Código Ética Médico).

Artículo 37. —Con las excepciones que establece la Ley, el médico está obligado a informar a sus pacientes sobre el riesgo presente o eventual de cualquier medicamento, procedimiento médico o quirúrgico. No debe emprender ninguna acción sin el consentimiento del enfermo o de su representante legal si es menor de edad (Código Ética Médico).

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información, que tiene como sujetos al usuario y al médico responsable de éste, tiene como fin potenciar y preservar de forma eficaz la autonomía del paciente, y que la decisión acerca de la intervención médica esté guiada por la propia voluntad del usuario, en el marco de un proceso médico que ofrezca toda la información y alternativas disponibles.

También deben ser informadas las personas vinculadas a él usuario por razones familiares o de hecho, en la medida que el usuario lo permita de manera expresa o tácita. En otras palabras puede el usuario negarse a una divulgación de la información sanitaria que le atañe en el ámbito familiar.

En cuanto a las personas con algún tipo de discapacidad, personalmente creo que la Ley 8239 es ayuna sobre este tema, más teniendo en cuenta que los tratados internacionales mientras nos den más derechos son de recibo, tomaremos lo establecido en el Artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:

“d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado”.

Es claro que el hecho de que una persona presente un tipo de discapacidad volitiva8 no la inhibe de recibir la información que requiera para tomar decisiones sobre su persona (Obviamente utilizando los Principios de Lógica y Razonabilidad), esta debe presentarse de modo adecuado a sus posibilidades de

Artículo 121. —El médico será respetuoso de la voluntad expresada por el paciente. Si un paciente rechaza la aplicación en su cuerpo de un material biológico o sintético, a pesar de la información dada por su médico tratante, este le informará y le propondrá otra u otras opciones terapéuticas de acuerdo con sus conocimientos y disponibilidad en ese momento. De no ser aceptado esto último, podrá renunciar al caso siempre y cuando quede el paciente con otro profesional que lo sustituya (Código Ética Médico).

8 Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos

Artículo 7 – Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento 6

comprensión y que se informe también a su representante legal9. Como se aprecia en la cita de la norma española, esta es clara sobre cuál es el trato que debe darle a los usuarios de servicios de salud con capacidades disminuidas y considero es un Norte al cual nos podríamos dirigir.

Estado de Necesidad Terapéutica.

La ley 8/2003, de 8 de Abril, sobre Derechos y Deberes de las Personas en Relación con la Salud (España), prevé la posibilidad de limitar la información en caso de suceder un "Estado de Necesidad Terapéutica" y da el siguiente concepto aclarativo "Artículo 20. Necesidad terapéutica acreditada de no informar.—Cuando, en los centros, servicios o establecimientos sometidos a la presente Ley, se produzcan casos excepcionales en los que, por razones objetivas, el conocimiento de su situación por parte de una persona pueda perjudicar de manera grave a su salud, el médico asignado podrá actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, debiendo en todo caso informar a

De conformidad con la legislación nacional, se habrá de conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento:

a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación;

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación.

9 Artículo 5. Titulares del derecho a la información asistencial

3. En caso de incapacidad del paciente, o en aquellos casos en que, a criterio del médico que le asiste, el paciente carece de capacidad para entender la información o para hacerse cargo de su situación, a causa de su estado físico o psíquico, se deberá informar a la persona que ostente su representación o, en su defecto, a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho que asuman la responsabilidad de las decisiones que hayan de adoptarse a propuesta del médico, sin perjuicio de la obligación de informar al paciente en la medida en que lo permitan las circunstancias y su grado de comprensión (Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. ESPAÑA). Vista el 06/06/2014 http://www.boe.es/boe/dias/2002/11/15/pdfs/A40126-40132.pdf

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las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho y dejar constancia en la historia clínica de la necesidad terapéutica existente. En función de la evolución de dicha necesidad terapéutica el médico podrá informar de forma progresiva, debiendo aportar al paciente información completa en la medida en que aquella necesidad desaparezca”.

Estamos ante un usuario que está en pleno uso de sus facultades cognitivas, a quien se le podría dar la información y más aún, es un usuario que no ha renunciado a este derecho de ninguna forma (También existe la posibilidad de haber renunciado a ser informado), y esas necesidades terapéuticas, en lugar de excluir la renuncia, la hacen nacer sin ser pronunciada por el garante del derecho.

En este momento el médico tratante afronta un gran reto, pues es a quien le corresponde tomar la decisión de no informar al usuario sobre su condición (casos excepcionales) tomando esta si bien en criterios científicos, pero en razonamientos subjetivos sobre qué información «puede admitir, tolerar y soportar sin que le origine problemas ni agrave su situación, tanto psíquica como somática10». Ósea objetivará lo anterior amparándose en la necesidad terapéutica, esto es, en la facultad que se le atribuye «para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave11». Los familiares podrán obtener la información e incluso en el trascurrir del tiempo el Médico puede ir filtrando datos al usuario, todo esto debe quedar por escrito en el Expediente Clínico, actuar sin informar, en otras circunstancias, sería contrario a la profesionalidad que se espera del médico y una violación al derecho de información del usuario.

En nuestro país encontramos algo semejante en el Reglamento Del Consentimiento Informado En La Practica Asistencial En La Caja Costarricense De Seguro Social en su Artículo 18.- Privilegio terapéutico. “De manera excepcional y de forma justificada, el profesional de salud podrá graduar el contenido de la información clínica relacionada con el procedimiento clínico recomendado, cuando según su criterio técnico esta pudiera alterar la capacidad volitiva y de juicio de la persona usuaria, de tal modo que la convierta en incompetente para decidir. No obstante, el ejercicio del privilegio terapéutico no excluye el derecho de la persona usuaria a que, una vez solventada la situación que justificó dicho privilegio, se le brinde la información correspondiente sobre el procedimiento clínico realizado.

10 ACEA: «El proceso informativo...», cit., p. 63.

11 (5) Cfr. Abel Lluch: «El derecho de información...», cit., p. 92.8

Como vemos pasamos de un “Estado de Necesidad Terapéutica” a un “Privilegio Terapéutico”, con sustanciales diferencias, siendo a mi criterio la más grave que el Legislador no ha tomado el tema y la reglamentación interna de cada ente prestador de servicios de salud no debe ser la llamada a solventar el ejercicio o limitación de un derecho.

Contenido de la información

Toda persona usuaria de los servicios de salud públicos o privados, tiene derecho a que se le informe en detalle12 de su padecimiento, posibles tratamientos o intervenciones quirúrgicas a aplicar y sus riesgos.

No se duda de que todo profesional médico esté en la obligación de informar al paciente, sobre lo que puede o no puede suceder, quedando por fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos, o sea, aquellos que son imprevisibles o infrecuentes. La información debe ser completa y veraz en términos comprensibles, acerca del estado clínico, de modo verbal o por escrito, que incluya diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento, debiendo siempre quedar constancia de esta en el expediente clínico. Por consiguiente, la obligación de informar es un elemento esencial de la “lex artis ad hoc”, que recae sobre los médicos. No bastara con hacerle firmar un documento o explicarle en términos generales o técnicos su dolencia y posibilidades de tratamiento, sino que el usuario debe quedar debidamente informado en términos comprensibles para él, de todos los pormenores, pero, sobre todo de los riesgos que enfrenta.

Se trata de ofrecer al usuario una información amplia comprensiva de las distintas posibilidades y alternativas que pueda garantizar la adecuada elección por parte de él, por lo que se reitera la necesidad de ofrecer información suficiente, sin incurrir en un rigor innecesario, poniendo énfasis en no olvidar cuál es el fin último de esa información al servicio del usuario.

Forma de la InformaciónDespués de que La CCSS recibió la sentencia sobre el usuario LIVC, se reformo lo referente a consentimiento informado y exoneraciones de riesgo (al momento de escribir estas letras el Reglamento resultante me parece insuficiente y deja en una situación de vulnerabilidad a los Profesionales en Salud), en esta sentencia la Sala Primera determina la forma de cómo se debe consignar la información y la manera de exponer sobre los peligros típicos que conllevaba cualquier procedimiento, con el propósito de obtener el consentimiento, que obviamente se basara en la información procesada por el individuo. Menciona la sentencia (Ref 9) «Lo 12 Ver Sentencia: 01102. Expediente: 03-000823-0163-CA. Fecha: 14/09/2010. Hora: 02:50:00 p.m. Emitido por Sala Primera de la Corte.

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primordial en este punto es determinar si en efecto se le previno de los riesgos a que se enfrentaba. Resulta evidente, que a quien correspondía probarlo era a la parte demandada, por ser un derecho inherente a todo paciente, que recae sobre la entidad prestataria del servicio», esto sucede por la inversión del “onus probandi” establecido en el ordinal 317 del Código Civil, se alude a una inversión de la carga probatoria, donde se redistribuye sobre los aspectos que le incumbía acreditar a cada parte, a la luz del instituto procesal de la carga probatoria dinámica. “A partir de esta, la aportación del elemento demostrativo no dependerá solo de invocar un hecho, sino también de la posibilidad de producir la prueba. En otras palabras, se traslada la carga a quien, a raíz de su situación personal, se halla en mejores condiciones para acercar la probanza al proceso, sin que importe si es el actor o el demandado” (no. 212 de 8 horas 15 minutos del 25 de marzo de 2008 Sala Primera). Esto sucede debido al hecho de que la parte a quién en principio le correspondería demostrar su dicho, se encuentra en una situación donde le resulta dificultoso o prácticamente imposible probar algunos de los hechos o presupuestos esenciales para su pretensión, lo que la colocaría ante una posible indefensión.

Siguiendo el análisis de la sentencia y como ejemplo práctico se indicó “en estas circunstancias no basta con que al paciente se le haga firmar un documento, sin importar el nombre que se le otorgue, lo primordial es demostrar que se le informó de manera clara, precisa y en términos comprensibles los peligros que entrañaba la cirugía”. En este caso la CCSS reprocho, se dejó de apreciar el “consentimiento informado” que constaba en el expediente clínico del demandante, sin precisar el día de su expedición, ni el folio en que constaba. Al revisar dicho expediente, no se logró encontrar documento alguno en ese sentido (Consentimiento Informado), el único que se aprecio fue uno fechado 12 de diciembre de 2000, fecha en que el usuario ingreso a uno de los Hospitales Nacionales de la CCSS, donde se le hizo firmar la exoneración de responsabilidad (a priori) por los exámenes y tratamientos que se le pudieran aplicar durante su estadía, y, como requisito de su internamiento, pero no del procedimiento quirúrgico analizado en la sentencia, pues en ese entonces se desconocía de la necesidad de practicarlo. Es claro, en ese momento no había sido diagnosticado, ni se había decidido lo pertinente a la operación de su columna vertebral. De ahí, no pudo haber sido informado al respecto. Lo que nos deja un ejemplo sencillo de lo que no se debe hacer y la razón del porque la CCSS ha tratado de subsanar ese tema sin haberlo logrado a mi parecer.

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La falta de información puede dar lugar a responsabilidad, como un supuesto de pérdida de oportunidad 

Le Faute de Service13 de la Doctrina francesa14 aplica perfectamente para explicar esta situación, pues estamos ante aquellos supuestos de defectuoso funcionamiento del mismo sistema como aquellos en los que no habido funcionamiento o cuando el funcionamiento ha sido tardío, en pocas palabras un funcionamiento anormal sea defectuoso, tardío, o incluso que no exista tal funcionamiento. Esto podemos ejemplificarlo con: exámenes de diagnóstico realizados tardíamente, con equipo en estado dudoso o simplemente no realizados; también en el plano de la información, esta es dada cuando es menos probable una solución, la misma es confusa e incompleta o del todo inexistente. Como resultado el usuario es sometido a una privación de o de posibilidades de curación.

Esta pérdida de oportunidad configura un supuesto de infracción de la lex artis en caso de falta de advertencia de los riesgos derivados de un acto médico, pues se priva al paciente de tomar la decisión en uso de su autonomía y dignidad personal, permitiéndole optar por otras alternativas (Sentencia: 00149, Expediente: 05-000846-0164-CI, 09/02/2012 a las 08:35:00 a.m. Sala Primera de la Corte). En la sentencia citada el daño no solo es indemnizable, sino irreparable, en el caso citado se deduce que de haber existido un buen funcionamiento del sistema (Información oportuna y relevante) sobre la actuación médica se hubiese podido evitar el desenlace ocurrido, es importante recalcar que la información debe ser la necesaria y oportuna pues si la información omitida o suministrada al usuario no conlleva un posible riesgo colateral, resulta intrascendente.

Lo relevante es ofrecer al usuario la posibilidad de poder rechazar si así lo decide, la intervención ante los posibles riesgos de la misma, por muy remotos que estos sean, e incluso ofrecer alternativas terapéuticas (Ver Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, sec. 4ª, Sentencia de 29 junio 2011, rec. 497/2007 -EDJ 2011/147365 España).

Por ello, la Sala Primera de la Corte hace énfasis en que:

13 Según Planiol, la culpa es una violación de una obligación existente. Por tanto, podemos considerar que la falta de servicio es una violación de las obligaciones del servicio; se ha producido una avería en el funcionamiento normal. “On peut donc considérer que la faute de service est un manquement aux obligations du service”.

14 Vgr: No dañar los usuarios servicios hospitalarios públicos: este último es responsable de las consecuencias perjudiciales para los usuarios de la falta de productos o materiales que utiliza (CE, 2003, AP-HP c / señora Marzouk) “Dommages subis pas les usagers des services publics hospitaliers : ces derniers sont responsables des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits ou matériels qu'il utilise (CE, 2003, AP-HP c/ Mme Marzouk)”.

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“es clara la posición de este órgano decisor, en cuanto a la existencia de un derecho fundamental de los pacientes a ser informados adecuadamente y a brindar el consentimiento para recibir los tratamientos médicos, el cual debe ser respetado en todo tipo de relación entre ellos y los entes, públicos o privados, que prestan servicios de salud (Sentencia: 00149, Expediente: 05-000846-0164-CI, 09/02/2012 a las 08:35:00 a.m. Sala Primera de la Corte)”.

Como podemos observar a continuación, el daño resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo y de su posterior materialización “si en criterio de los juzgadores, se estaba frente a una relación de índole contractual, por la que el galeno se obligaba a realizar sus funciones con máxima prudencia y diligencia, lo anterior le obligaba a valorar la existencia de culpa, a efecto de establecer cualquier responsabilidad, incluyendo la relativa al daño moral alegado. Dicho lo anterior, es claro que los juzgadores rechazaron la existencia total de culpa del médico tratante, por haberse así dispuesto en sentencia penal donde se dictó un sobreseimiento obligatorio en el proceso penal respectivo, respecto de la responsabilidad penal del galeno, lo cual no implica el rechazo de la responsabilidad que pueda ser alegada en esta sede, ni mucho menos, que el fallo emitido en ese sentido por la responsabilidad penal, constituyera cosa juzgada en materia civil y sobre un extremo (conocimiento informado), no acusado en aquella sede. Así las cosas, ante una situación de eventual responsabilidad por daño moral, no se objeta que el Tribunal haya establecido su reparación, en tanto el fallo no se basó para ello en el acto médico, sino en la falta de información debida, en los términos establecidos en el anterior considerando. Por las razones esbozadas, procede denegar el cargo esbozado (Sentencia: 00149, Expediente: 05-000846-0164-CI, 09/02/2012 a las 08:35:00 a.m. Sala Primera de la Corte)”.

Citando textualmente al Dr Luis A. Kvitko en su obra El Consentimiento Informado. – 1ª ed, pag 144 y este a su vez citando a el Dr. Arturo de Dios Lorente y a la Licenciada Jiménez Arias menciona “Las habilidades comunicativas en la relación médico(a)/paciente influyen en el logro de mejores resultados en la salud física, mental, funcional y subjetiva de ambas partes, en el nivel de satisfacción de pacientes y familiares, en el cumplimiento del plan terapéutico, en la eficiencia clínica y en la disminución del número de exámenes complementarios”.

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