Derecho Administrativo Profesor Carlos Carmona 2012

DERECHO ADMINISTRATIVO

Profesor Carlos Carmona Santander

[UNIDAD 1: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO]

Derecho Administrativo: Apuntes de Clase

Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander

*1 Para dar con un concepto de derecho administrativo, podemos utilizar dos enfoques:

1. Según los énfasis de contenido del derecho administrativo

a. Están los autores que entienden que el derecho administrativo es una GARANTÍA

DE PROTECCIÓN frente a las acciones en que puedan incurrir los órganos de la

administración del Estado. Este enfoque se asocia al origen histórico del derecho

administrativo, que puede rastrearse a la Revolución francesa, en la que se postularon

dos principios:

i. Principio de la legalidad: La administración no puede actuar sin potestades que

la habiliten en la actuación.

ii. Principio de separación de poderes [del cual se sigue el efecto específico del

control jurisdiccional (las personas pueden acudir a una instancia judicial)].

En el siglo XX aparece el procedimiento administrativo como nueva garantía

relevante. Bajo este enfoque, los autores señalan que la importancia de la garantía

radica en que la Administración tiene potestades exorbitantes que son excepcionales y

que desequilibran la relación jurídica a favor de la administración. En los actos

administrativos estas potestades son:

i. Potestad de decisión ejecutoria o autotutela declarativa: Potestad de dictar actos

que creen obligaciones.

ii. Privilegio de la decisión previa, o autotutela ejecutiva: Potestad de hacer

cumplir estos actos sin necesidad de acudir a órgano jurisdiccional alguno.

* Entonces, para tratar de nivelar esta relación jurídica desigual existiría el derecho

administrativo.

Tratándose de contratos, los poderes de la administración son:

i. La posibilidad de dirigir y controlar la ejecución del contrato.

ii. La potestad para modificar unilateralmente lo fijado en el contrato; acá no vale

el adagio “lo pactado obliga”; el único derecho que tiene el contratista es a ser

compensado por el cambio que la administración realice.

iii. La facultad de sancionar a la otra parte contratante sin necesidad de recurrir a

tribunales (por ejemplo, mediante multas).

* Entonces, la forma de garantía acá consistiría en la fórmula de la ecuación económica

financiera, que tiene que ver con la posibilidad de mantener las expectativas

económicas.

b. Están los autores que entienden al derecho administrativo como un DERECHO

AUTÓNOMO, distinto al derecho común. Esto respondería a que el derecho civil no

garantizaba suficientemente los derechos de las personas, porque parte de la base de

que las partes contratan en situaciones de igualdad (no considera que una de las partes

posea potestades exorbitantes). Otra razón radica en que el Consejo de Estado francés

1 Apunte realizado por Pía Chible Villadangos.




fue estableciendo su derecho administrativo en base a fallos (las leyes son muy pocas).

Así, el derecho francés fue estableciendo criterios separados al derecho común. El

derecho común se aplicaría sólo en dos situaciones en el derecho administrativo: (i)

Cuando este último se remite a él (por ejemplo, la CPR señala que las empresas del

Estado se rigen por derecho común); (ii) Cuando el derecho común funciona como

norma supletoria (como sucede, por ejemplo, con las normas de prescripción o con las

normas de fuero maternal).

c. En España, el derecho administrativo se entiende como DERECHO

ESTATUTARIO diferente al derecho especial, que tiene como normas generales al

derecho común. El derecho estatutario rige a sujetos especiales (en este caso, a los

órganos de la administración), y tiene normas generales propias. Así, el Estatuto

Administrativo Común es el que rige como norma supletoria a todos los Estatutos

Administrativos Especiales, y del mismo modo, el procedimiento común administrativo es la

norma supletoria a los procedimientos especiales administrativos.

2. Se ha entendido también que el derecho administrativo tiene un contenido especial. El derecho

administrativo estudia:

I) A los órganos de la administración del Estado (en adelante, OAE):

i. Los OAE son una especie de órganos del Estado. Son ejemplos de OAE el

Presidente, el Banco Central, entre otros. Son entes que pueden, o no, tener

personalidad jurídica, que son creados por la CPR (estando, o no, regulados por

ella), y cuya función ha sido asignada por la CPR. La CPR regula a algunos de

ellos, pero en otros casos la Constitución le encarga a la ley crearlos y

regularlos.

Los OAE están listados en la ley 18.575 (en adelante, LOCBGAE o ley de

bases), en el artículo 1º, inciso segundo2.

ii. Hay heterogeneidad de órganos: hay órganos que tienen autonomía

constitucional, órganos que tienen leyes especiales que los regulan, órganos que

cumplen funciones diversas, etc.

¿Por qué la ley engloba a órganos tan diversos?

1) Se quiso incluir a todo órgano que colabora con el presidente en su labor

de orden y administración. Esto tiene una razón histórica: la

constitución de 1925 tenía dos tipos de órganos:

a. Órganos de administración pública (que no tenían personalidad

jurídica, y por lo tanto actuaban con la del Fisco –por ejemplo,

los Ministerios-).

2 VER HOJITA: Los órganos de la administración están listados en la ley.




b. Órganos que sí tenían personalidad jurídica, y a los que se

llamaba órganos de la administración del Estado, propiamente

tal.

Esto, porque en la lógica de la Constitución del ’25, los órganos públicos

no debían tener personalidad jurídica propia. La CPR de 1980, sin

embargo, elimina esta diferenciación.

2) Características propias de leyes orgánicas, que tienen que abordar en un

todo armónico y sistemático, lo que la CPR ordena. Por lo tanto, los

junta a todos pero separa su regulación por títulos. Son cuatro títulos: el

primero y el tercero se aplican a todos los OAE. En cambio, el título

segundo y el cuarto sólo se aplican a algunos órganos de la

administración. De este modo, la ley de bases establece ámbitos de

aplicación diferenciados. Los órganos que eran antes conocidos como

órganos públicos son los que regula el artículo 21.

iii. Es una regulación abierta porque tiene una cláusula genérica que se refiere a los

órganos y servicios públicos que cumplen función administrativa. De este

modo, la cuestión se hace compleja de delimitar en la medida en que hay

órganos privados que cumplen una función administrativa (por ejemplo, la

CONAF3, es una corporación de derecho privado a la que la ley le ha entregado

una función pública), y del mismo modo, hay entidades públicas creadas por

ley que cumplen funciones administrativas, pero que persiguen lucro.

iv. La función de los OAE es la de colaborar con el Presidente de la República en

su labor de gobernar y administrar. Se gobierna cuando se deciden políticas; se

administra cuando ellas se ejecutan. Así, ha de entenderse que los órganos que

ayudan al Presidente son OAE.

Ahora bien, la colaboración de los OAE puede darse de distintas maneras:

1. Puede ser una colaboración más mediata o más inmediata. La

colaboración más inmediata es la colaboración de los ministros del

Estado. El efecto de esto es que los colaboradores que son directos

(inmediatos) son elegidos por confianza del Presidente.

2. Puede que los OAE fijen políticas, o que ejecuten políticas. Los

ministerios, por antonomasia, fijan políticas; los servicios públicos, por

antonomasia, ejecutan políticas.4 Ahora, por excepción, estos roles se

pueden invertir. Los que fijan políticas se insertan en la Alta Dirección

Pública. Para Servicios, el Presidente tiene que elegir a alguien que ha

pasado por el Servicio Civil. Los servicios que no fijan políticas están

3 Corporación Nacional Forestal 4 VER HOJITA: Ministerios y servicios




sujetos a la Alta Dirección Pública. En cambio los que fijan políticas

dependen de la discrecionalidad del presidente (éste los nombra y

remueve libremente, por ser de su confianza). En el caso de Servicios

dependientes de la Alta Dirección Pública, la remoción conlleva a una

indemnización. Esto, porque el contrato se hace a un plazo determinado

y con fines determinados (por ejemplo, una período de 3 años en el

cargo, para pavimentar toda la Alameda).

3. La colaboración puede ser local o nacional; esto es, pueden ser servicios

con competencia en todo el país, con competencia en una sola región o

parte de ella (esto es, servicios que se encuentran en algunas regiones o

algunos lugares del país), o servicios con presencia regional (esto es,

servicios que se encuentran en cada región –sucede en el caso de

servicios desconcentrados; sucede con el Registro Civil, Carabineros de

Chile, Correos de Chile5 o incluso el Banco de Chile-).

v. Los OAE son creados y configurados por normas jurídicas (la CPR y la ley).

En su gran mayoría, son creados y configurados por una ley que, por regla

general, es una ley simple (por lo que cabe considerar acá, por ejemplo, los

DFL). Esa ley tiene que ser ley orgánica constitucional cuando su creación ha

sido normada por la CPR. Ella es de iniciativa exclusiva del presidente.

La ley fijará:

1. El estatuto jurídico que va a regir al órgano de la administración. Éste se

regirá. Entonces, por la norma que lo crea, y por las normas comunes a

todos los OAE, que son de distintos tipos. Además, se regirá por las

normas especiales que se aplican a ciertos órganos del Estado.

2. Su organización. Hay estructuras tipo para ministerios y servicios

públicos, pero la ley puede establecer una estructura distinta. La regla

general del servicio es que el jefe de servicio tenga la facultad de

administrar el mismo.

3. Sus potestades y funciones; esto es, qué va a poder hacer y cómo.

A algunos servicios la ley le da una personalidad jurídica propia, por lo

que actuarán con ella. Pero los órganos a los que la ley no les entrega

personalidad jurídica propia, han de actuar con la personalidad jurídica

del Fisco.

a. Los órganos que tienen personalidad jurídica propia se

denominan órganos descentralizados.

i. Tienen personalidad jurídica propia.

ii. Tienen patrimonio propio

5 Su presencia en cada región resulta imprescindible por ser de relevancia central para procesos electorales.




iii. No están sujetos a control jerárquico, sino que a control de

tutela.

b. La representación de la personalidad jurídica es distinta tratándose

de la representación del fisco y la de los órganos

descentralizados. El artículo 35 de la ley de bases6 señala que,

tratándose de representación extrajudicial, el Presidente tiene la

representación del Fisco y la delega. En materias de intendencia,

el intendente es quien representa al Fisco. Tratándose de

representación judicial, corresponde al Consejo de Defensa del

Estado, particularmente al Presidente del mismo y,

regionalmente, a los procuradores fiscales (en las Cortes de

Apelaciones).

1. El Consejo de Defensa del Estado, es un órgano

público cuya principal función es la de representar

al Fisco. Es un órgano jurídico descentralizado

(por lo que cuenta con personalidad jurídica y

patrimonio propio). En él, hay tres personas

jurídicas distintas:

a. Presidente

b. Consejo

c. Procurador fiscal: Existe en cada territorio

jurisdiccional en la que haya Corte de

Apelaciones.

Es un órgano colegiado (12 personas), en el cual el

presidente es designado por el Presidente de la

República. Este presidente, además de representar

al fisco, representa al Consejo en tanto servicio.

Tiene una autonomía reforzada respecto del

Presidente de la República:

a. Se vincula directamente con él, siendo que

generalmente los órganos se vinculan con

el Presidente desde un ministerio (esto es

excepcional).

b. Los 12 consejeros no pueden ser removidos

libremente; sólo se pueden remover con

6 VER HOJITA, La representación del Fisco.




acuerdo del Senado (a pesar de que sí son

NOMBRADOS libremente).

Las funciones adicionales del Consejo tienen

distintas áreas. Puede asesorar en distintos

asuntos jurídicos a los ministerios, puede

presentar querellas de delitos públicos, puede

presentar acción de reparación ambiental.

Además, el Consejo debe emitir un informa

cuando el Fisco es condenado, para que se haga el

decreto de pago a nombre de quien el Fisco

indique.

El Consejo además tiene los “privilegios procesales

del Fisco”. Esto significa que está exento de las

consignaciones para presentar recursos y puede

obtener copias de los documentos de tribunales y

órganos públicos gratis. Sin embargo, estos

privilegios se han ido reduciendo.

2. El Fisco; Origen y personalidad jurídica de derecho

público: El Fisco nace en el derecho romano para

identificar los bienes del emprendedor que no eran

de Roma. Era algo como un patrimonio personal

del emperador. Y reaparece en el s. VIII y XIX

para ser garantía frente al Rey. Esto, porque el rey

era inmune, por lo que se creó la figura del Fisco

para poder llevar a juicio a una entidad distinta al

rey, y que respondiera por omisiones del aparato

estatal. Así, el fisco era una persona jurídica de

derecho privado; estaba sometido a derecho

privado y podía ser demandado.

La figura del Fisco es resucitada por los alemanes

en el siglo XIX. En Francia inventaron algo

distinto: el acto de autoridad y el acto de gestión. El

primero es ejercicio de imperio, siendo imposible

para los particulares oponerse a él (era, en el

fondo, un acto de derecho público). En el acto de

gestión, el Estado actuaba como particular, sin

imperio y sometido a derecho privado. El acto de

autoridad no era susceptible de demanda; el acto




de gestión sí. El problema con esta teoría es que

entiende que hay dos partes del Estado: público y

privado. El Fisco, en cambio, es de derecho

público siempre. (El CC estableció en el artículo

547, que el Fisco es un órgano de derecho público7)

Concebir a los entes de derecho público fue una

gran evolución que culmina en Alemania en el

siglo XX. Antes de eso, sólo estaban las ideas

cercanas de la corona (corona como entidad que

reúne las joyas de la corona y los títulos del rey

para gobernar, siendo algo distinto al rey

propiamente tal; se empieza a separar el Estado

del Rey).

En Chile, el Fisco explica al Estado como

acreedor, como deudor y como dueño. La

Constitución de 1833 no se refirió al tema. El

Código Civil fue bastante innovador en ese

sentido. Reguló a la persona jurídica privada,

reconoció a las personas jurídicas de derecho

público, y expulsó la regulación jurídica de las

personas jurídicas de derecho público del CC

(para que recibieran regulación especial). La

Constitución de 1925 parte de la base de que los

OAE no tenían personalidad jurídica sino que

tenían que utilizar la del Fisco. Pero se les fue

dando personalidad jurídica propia en la medida

en que fueron creándose. La CPR del ’80 le dio

directamente personalidad jurídica a varios OAE,

como los municipios y los gobiernos regionales.

Además, estableció que la ley que crea un servicio

define su naturaleza jurídica y, por lo tanto, si le

da, o no, personalidad jurídica propia.

Atribuir personalidad jurídica propia fue

revolucionario porque significó equiparar

relaciones jurídicas entre particulares y e Estado.

7 VER HOJITA, Agrupaciones privadas y órganos de la administración.




Tratándose de servicios públicos habría que distinguir si ellos

tienen o no, personalidad jurídica propia. Si tienen, el

representante judicial y extrajudicial es el jefe del servicio8.

La ley puede definir las funciones del organismo de modo genérico, o

listar sus funciones específicas.

De igual modo, los medios a los que pueden recurrir para cumplir con

su finalidad, también están fijados por ley. Estas son las potestades que

tienen los servicios. Ellas deben utilizarse en función de esta finalidad

fijada por ley. Cuando no van en razón de esta finalidad, el acto tiene

un vicio que conlleva a su nulidad (nulidad de desviación de fin, o abuso de

poder)9.

Si el organismo lo crea la ley (particularmente, el legislador), que fija sus

atribuciones, entonces, necesariamente, el órgano ha de regirse por el principio

de legalidad. Por lo mismo, los OAE necesitan potestades expresamente

otorgadas por la ley para poder actuar. Esto marca una diferencia importante

con los privados, que se rigen por el derecho de asociación, protegido por la

autonomía de los grupos intermedios. En cambio, los OAE, se definen en la

legislación misma.

vi. Son sujetos de derecho, en el sentido de que son centros de imputación de sus

actuaciones: se les puede exigir responsabilidad, pueden adquirir obligaciones y

pueden ejercer potestades. Nuestro ordenamiento reconoce dos tipos de sujetos

de derecho:

1. Persona natural

2. Persona jurídica

a. De derecho público:

i. Son creados por normas de derecho público

ii. La ley que las crea puede entregarle potestades y, por lo

tanto, pueden así tener potestades públicas.

iii. El fin de la persona jurídica de derecho público está fijado

por el legislador.

iv. No se rigen por el derecho civil, sino que por el estatuto

que crea la norma respectiva (esto, porque el CC expulsó

de su regulación a los órganos de regulación jurídica del

derecho público).

b. De derecho privado:

8 VER HOJITA, La representación en los servicios públicos. 9 VER HOJITA: Creación y configuración legal de los cinco últimos ministerios; VER HOJITA, Configuración del régimen jurídico que rige a un servicio público. El ejemplo de la superintendencia de casinos.




i. Son creados por personas que acuerdan su creación,

siguiendo los requisitos establecidos en la ley.

ii. No tienen potestades públicas, por lo que sólo obligan a

sus socios.

iii. El fin de la persona jurídica de derecho privado es fijado

por sus mismos creadores.

iv. El régimen jurídico aplicable es el establecido por las

partes (no obstante, se han ido creando condiciones

esenciales que siempre han de cumplir)10.

II) Las relaciones de los OAE entre sí11.

vii. Entre los OAE hay una relación jerárquica12: Los OAE están administrados

jerárquicamente. Esto significa para la administración, dos cosas:

1) Grado13: posición jurídica que ocupa cada órgano dentro de la pirámide

(a cada grado corresponde determinada competencia).

2) Relación jerárquica: es lo que crea la relación entre subordinados y jerarca

y que le permite al segundo ejercer ciertos poderes

a. Poder de mandar: Mandatos de hacer o no hacer que deben ser

cumplidas, salvo caso en que representen ilegalidad de la orden.

Esa representación debe hacerse por escrito. Si el superior

insiste, debe cumplirse, pero el subordinado no es responsable

10 VER HOJITA: Los ministerios (A modo de ejemplo de OAE, que se rige por la ley de bases. Son órganos creados por ley que colaboran con el Presidente de la República en sus respectivos sectores. Sus funciones son de fijar políticas, estudiar y proponer normas, y asignar recursos a los distintos sectores, aunque tienen otras funciones como l de responder actos de fiscalización, asistir a debates y concurrir a sesiones especiales en el Congreso. Responden por responsabilidad política, constitucional y civil (esta última debiendo ser aprobada por el Senado). 11 Son muchos OAE: 18 ministerios + órganos con rango ministerial, y cerca de 120 servicios… 12 VER HOJITA: La organización jerárquica en ministerios y servicios públicos. 13 Organización ministerial (artículo 24, 25 y 27 de la ley de bases:

- Ministro - Subsecretario - División - Departamento - Sección - Oficina

Organización de servicios públicos: - Director - Director Nacional - Directores Regionales - Departamento - Subdepartamento - Sección - Oficina.




por los perjuicios que se puedan ocasionar. Es una especie de

control difuso de legalidad. Se le denomina obediencia reflexiva.

b. Poder de control: Controlar lo que hace el subordinado. Ese

control es permanente y se extiende a la legalidad y a la

eficiencia de la decisión (o sea, que los recursos no se

malgasten).

c. Poder de revisión: Revisar lo que hace el subordinado. Esto se hace

por dos mecanismos:

i. De oficio (Avocación): acto por el cual el superior “le

quita” el asunto que está conociendo el subordinado, para

hacerlo él mismo (por ejemplo, el Poder Judicial, según la

CPR). Cuando el superior ha delegado una función, NO

PUEDE avocarse.

ii. Recursos administrativos (recurso jerárquico): se tiene que

interponer junto con el recurso de reposición y se impone

ante la misma figura.

d. Potestad de sancionar: Los funcionarios públicos están sometidos a

un régimen disciplinario especial. Incumplen si infringen

deberes y prohibiciones establecidas en la ley, siendo

merecedores de sanción disciplinaria, que puede ser:

i. Sumario administrativo: sanción dictada por el jefe directo

del funcionario (que será quien lo nombró en primer

lugar). Puede consistir en:

1. Amonestación que queda en la hoja de vida del

funcionario.

2. Suspensión (sin goce de sueldo)

3. Multa (que priva al subordinado de parte de la

remuneración)

4. Destitución (que priva de la posibilidad de ejercer

de nuevo el cargo, a no ser de que se dicte decreto

de rehabilitación).

ii. Investigación sumaria.

*** No todos los órganos tienen TODAS estas potestades de

jerarquía, porque hay dos factores que la rompen:

1. Delegación (a menos que se retire antes la

delegación). La delegación es regulada por el

artículo 41 de la ley de bases14:

14 Ver HOJITA: La Delegación.




a. C): Si la delegación es de efectos generales,

se tiene que publicar.

b. D): El delegado responde por sus actos.

Debe ser controlado por el delegante, pero

no responde él por el delegado.

c. E): Después de la delegación, el delegante

no puede conocer de lo delegado. La única

forma en que puede avocarse es revocando

la delegación. La delegación puede

realizarse al cargo (por ejemplo, al

Ministro), o a la persona en particular (por

ejemplo, al Ministro Hinzpeter).

2. Hay áreas específicas en que ciertos mecanismos

las eliminan:

a. Descentralización: Cuando se

descentraliza se crea por ley una entidad

separada de la cual el superior jerárquico

sólo tiene control de tutela. El órgano ya

no es sujeto de control jerárquico sino que

de control de tutela; es un control oblicuo15

(indirecto).

b. Desconcentración: En un órgano hay

distintas unidades. Las decisiones de cada

unidad no pueden ser sujeto de control

jerárquico porque son unidades

desconcentradas: son unidades dentro de la

organización, sin personalidad jurídica

propia, pero con competencias designadas

específicamente a esa unidad por ley.

Entonces, la ley le entrega potestades a un

órgano de potestades específicas. A

diferencia de la delegación, esto se hace por

ley, no mediante un acto administrativo.

No se crea otro órgano jurídico,, es un

órgano dentro del otro ya existente. La ley

le otorga competencia a esa unidad, y

15 Por ejemplo, autorizar, negar, dar acuerdo, etc. Sucede con el presupuesto.




respecto de ESA competencia no hay

jerarquía.

Son entes desconcentrados: El gobernador

respeto del Intendente, pues el gobernador

tiene las facultades propias que le otorga la

ley (no hay relación jerárquica) además de

facultades delegadas. Sólo respecto de las

facultades que le otorga la ley hay

independencia. En las otras no.

viii. Entre los OAE hay una relación de coordinación: La finalidad de esta

coordinación es evitar que los órganos dupliquen decisiones o se estorben entre

sí16; que ejerza su competencia de modo que no se topen. Nuestro sistema se

está llenando de coordinaciones17. La ley establece que la coordinación es un

deber.

La otra modalidad que se adopta es la colaboración o cooperación a partir de la

experiencia que cada órgano tiene. A diferencia de la coordinación, la

cooperación no es obligatoria. Así, el Conejo de Defensa podría asesorar a más

instituciones, el MOP ayuda a Gendarmería a la construcción de cárceles, y

hay servicios que tienen cobertura en todo el país y servicios que no. Esta

cooperación puede ser jurídica, material o técnica.

ix. Entre los OAE hay una relación de conflicto18: Los OAE tienen relaciones de

conflicto. Los OAE pueden tener conflictos entre sí, y para ello la ley establece

mecanismos de contienda, que se encuentran regulados en el artículo 39 de la ley

de bases. Si los OAE tienen una misma autoridad, el conflicto lo soluciona el

superior. Si no hay superior común, se ponen de acuerdo los ministros. Si no se

ponen de acuerdo, zanja el tema el Presidente. Ahora, si el conflicto es con

algún tribunal superior, resuelve el Senado, mientras que si el conflicto es con

tribunales que no son superiores, resuelve el Tribunal Constitucional. Así, por

ejemplo, el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de protección

presentado por la Contraloría en la Corte de Apelaciones sobre toma de razón

sobre asuntos que no debía, o falta de ella en asuntos que lo requerían. Si el

conflicto es entre servicios públicos y municipios, lo resuelve el gobernador.

x. Entre los OAE hay una relación de control: El control en los OAE puede ser

jerárquico o de tutela. Cuando se ejerce el primero, se está ejerciendo poder de

16 Por ejemplo: la mantención de ductos subterráneos. 17 Estado mayor conjunto: las normas del ejército tienen que coordinarse; la secretaría general de la presidencia coordina a todos los ministerios. 18 VER HOJITA: Las contiendas de competencia.




mando (control directo). En el control de tutela, no hay mando sino que

control oblicuo o indirecto (aprobación o desaprobación, etc. A lo más se puede

pedir renuncia).

III) Las relaciones de los OAE con los privados: La administración interactúa con

personas naturales y jurídicas que adoptan distintas denominaciones:

xi. Quien participa en una contienda se llama interesado.

xii. Quien recibe un servicio público se lama usuario.

Un sujeto privado puede tener:

i. Relaciones activas o pasivas con los OAE: Una persona está en una situación

activa frente a la administración cuando ésta tiene que reconocerle, le ha

reconocido, o debe ampliarle un derecho. Está en una situación favorable

frente a la administración. Cuando está en situación desfavorable frente a la

administración (debe cumplir una obligación, carga o deber) está en situación

pasiva19. En algunos casos, el sujeto está en una situación mixta20.

ii. Relaciones especiales o generales de sujeción: Cuando se está sujeto a relación

general de sujeción, se está sujeto a normas comunes; no está sometido a un

estatuto jurídico particular. Si está sometido a relación especial de sujeción,

está sometido a un estatuto especial distinto al de otras personas. Estos tienen

restricciones de derecho distinto a otros sujetos. Por ejemplo, el personal de

FFAA no puede pertenecer a partido político alguno. Además, está en una

situación de subordinación más intensa, que se verifica en sistemas

procedimentales de disciplina especiales.

El ordenamiento jurídico ha ido estableciendo dos elementos a favor de los sujetos que

interactúan con la administración:

i. Ha ido diferenciando y especializando los derechos de las personas frente a la

administración. Ha ido modelando, tipificando los derechos por áreas21.

a. Las personas, frente a la administración, tienen distintos derechos

generales de activación: ellos movilizan la actuación de la

administración.

i. El derecho de petición es uno de ellos. La petición es la primera

forma en que se inicie pocedimiento. Las personas puede

dirigirse a cualquier órgano pidiéndole que haga algo. El

órgano tiene que escucharlo y tramitarlo, pero no está obligado

a acogerlo (ni siquiera a dar respuesta, aunque la Contraloría

ha establecido que la respuesta debe darse por escrito, fundada

19 VER HOJITA: La potestad en las situaciones jurídicas subjetivas. 20 La más importante de las situaciones mixtas es el “status” 21 VER HOJITA: Derecho de los sujetos.




en un plazo decente). Para estos efectos la persona puede

invocar interés público o privado. En la petición, no se exige

un acto previo, como sí en el recurso administrativo. El sujeto

activo puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo es la

administración, por lo que no hay derecho a petición respecto

de privado. La CPR no exige que la petición se haga por

escrito22, pero sí que sea en términos respetuosos –sin

descalificación- y convenientes –que el órgano sea

aparentemente competente; que los términos en que se formula

la petición sean claros (si no, se pueden pedir clarificaciones)-23.

ii. El recurso administrativo (sí requiera acto previo).

iii. El derecho a presentar denuncias (no hay intención de hacerse

parte en el procedimiento, sólo se presenta una denuncia).

iv. Consultas (la persona pide información a la administración.

v. Reclamos

b. Derechos del interesado.

c. Derechos documentales

i. Transparencia

1. Activa

2. Pasiva

ii. Conocimiento del expediente

iii. Aportar documentos

iv. Eximirse de presentar documentos

d. Trato digno

e. Derechos de los usuarios: persona natural o jurídica que recibe una

prestación.

i. Acceso

ii. Uso del servicio

ii. Ha ido estableciendo entidades de distinto tipo encargadas de hacer valer esos

derechos. Esas instituciones pueden ser generales o sectoriales (como, por

ejemplo, la Oficina del Conscripto, que revisa abusos del servicio miliar). La

mayoría de esas instituciones buscan (además de proteger derechos de los

particulares), no iniciar juicios. Estos mecanismos equiparan la relación

jurídica: la idea es que la verticalidad empresa/cliente se vaya aminorando24.

22 Aunque la contraloría ha dicho que sí debe hacerse por escrito. 23 VER HOJITA: Derecho de petición y procedimiento administrativo. 24 VER HOJITA: Instancias administrativas de protección de los sujetos




a. En este contexto se crea el Instituto Nacional de DDHH, que es

genérico, porque protege los DDHH en general. En otros países existe

el “hombre del pueblo”, mecanismos de la administración encargados de

defender los derechos de la gente.

Evolución histórica del Derecho Administrativo.

El derecho administrativo francés tuvo enorme influencia en el derecho administrativo

chileno. Ello se ve reflejado en dos aspectos:

1) La legalidad. En Chile, legalidad implica que la ley no tiene corrección de ninguna

naturaleza. Las Constituciones clásicas del siglo XIX no contenían un catálogo de

derechos, por lo que el principio de legalidad era el que ofrecía cierta garantía. Esta idea

entra en crisis en Chile con el recurso de inaplicabilidad (Constitución de 1925) y con el

Tribunal Constitucional. Luego, con el artículo 19 N° 26 de la CPR del ’80. Finalmente, la

legalidad termina de entrar en crisis en el año 2005, cuando se faculta al TC para oponerse

a una ley y derogarla por inconstitucionalidad.

2) Control jurisdiccional. En 1989 se establece que los tribunales ordinarios pueden conocer

sobre conflictos de la administración. Entonces nos encontramos con que no hay ni

tribunales idóneos, ni acciones idóneas. Existe una pluralidad de acciones, y con la presión

de empresarios, pluralidad de tribunales especiales, como lo es el Tribunal Ambiental, y

los Paneles de Expertos (tribunales de abogados e ingenieros expertos en su respectiva

área). El punto es que se han creado nuevas instancias especiales como tribunales por

sectores especializados, dando lugar a acciones específicas por áreas. Acá existe un sistema

de designación alternativo al procedimiento normal, donde la Alta Dirección participa.

La influencia del modelo de la Revolución francesa es enorme. El punto es que el modelo de

surgimiento del derecho administrativo como garantía persiste hasta hoy. Pero esa fundamentación

es insuficiente, pues hay otras justificaciones al derecho administrativo. En el modelo de la

revolución francesa se busca proteger a la persona individualmente frente a la administración. En

cambio en el modelo chileno se busca proteger además a los ciudadanos (sus derechos básicos), a

modo de Estado Bienestar. El desarrollo de este tipo de derecho administrativo tiene,

fundamentalmente, tres causas:

1) La migración del campo a la ciudad.

2) La crisis del ’29 (Great Depression)

3) El terremoto del ’39 en Chillán, que da origen a la CORO. Originalmente su labor fue

generar estadísticas nacionales (diagnósticos) y en segundo lugar, crear empresas para

lograr el desarrollo económico (ENDESA, CAP, ENAP, ENTEL). Luego, se asoció con

privados con el fin de fomentarlos en sus industrias (como sucedió con Laboratorios de

Chile, por ejemplo). Entraron a trabajar a la CORFO ingenieros, la producción industrial

creció impresionantemente. Ya en el período de planificaciones globales25 la CORFO

25 GÓNGORA, Mario, Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en los siglos XIX y XX




funciona como instrumento mediante el cual se requisan y expropian empresas. En el

gobierno miliar se devuelven las empresas expropiadas y se privatizan otras.

Hay tres modelos de derecho administrativo:

1) Modelo francés, que influye en toda Europa y surge por la jurisprudencia del Consejo del

Estado. Tiene dos rasgos fundamentales.

a. Los órganos del Estado están sometidos un derecho especial que les da potestades

exorbitantes.

b. Los tribunales que controlan a la administración no son ordinarios, son especiales.

2) Modelo inglés.

a. No hay derecho especia; este se rige por el derecho común.

b. El reclamo se hace ante tribunales ordinarios.

3) Modelo norteamericano, cuyo punto de partida se encuentra en el New Deal de Roosevelt.

a. Se crean las agencias reguladoras independientes, que tienen un órgano colegiado de

dirección que el Presidente no puede remover libremente, sus miembros pueden

ser nombrados por distintos gobiernos y dictan normas, fijan tarifas y fiscalizan

(muy parecido a las Superintendencias en Chile)

b. Se crea el procedimiento administrativo, en el cual la administración debe dar

audiencia a todos los posibles afectados para tomar una decisión.

c. La deferencia judicial, en el control de lo administrativo, que controla:

i. Que la agencia haya seguido los procedimientos

ii. Que la decisión se haya fundado en los papeles del procedimiento

iii. Que la decisión sea coherente con los papeles del procedimiento.

[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]



Podemos afirmar que la Constitución le entrega personalidad jurídica al Estado, a partir de

tres consideraciones:

1) Tratándose de órganos privados, el artículo 1º de la Constitución reconoce a los grupos

intermedios (donde quedan comprendidas todas las asociaciones y corporaciones

privadas) y el derecho de asociación. Por otro lado, tratándose de órganos públicos, la

Constitución distingue entre los titulares de los órganos y los órganos propiamente tal.

2) Se establece representación internacional del Presidente de la República, en el artículo 32,

N° 15.

3) Se le asigna al Estado una función determinada, en el artículo 1º de la CPR: “bien común”.

Para que el Estado pueda llevar a cabo esta finalidad genérica de bien común, establece

funciones particulares. A cada función del Estado se le asigna un órgano que ha de

cumplir una tarea1. Por lo tanto, no están sólo las funciones clásicas (legislativa,

administrativa y judicial), sino que además ha funciones como las de control, etc. Esta

pluralidad funcional tiene como consecuencia primera en la CPR del ’80, la creación de

órganos autónomos2.

*** Hay que distinguir las funciones, de las tareas:

Funciones:

a) Son tan esenciales al Estado que si no existen, éste no puede operar.

b) Son comunes a todo Estado.3

c) Son realizados por órganos públicos.

Tareas:

a) No son inherentes a la existencia del Estado.

b) Varían de Estado a Estado.

c) Las pueden llevar a cabo órganos públicos o privados.

La Constitución Política de la República tiene ciertas finalidades que le entrega al Estado, y

crea órganos para cumplirlas4. Uno de ellos es el Presidente de la República, regulado en el artículo 34º

de la Constitución. Al Presidente se le encarga una función doble, que viene dada desde la

Constitución del ’33, basada a su vez en la Constitución de Cádiz5. Se le encarga el gobierno y la

administración. El distingo entre gobierno y administración lo hace la CPR cuando regula al

gobierno regional diferenciándolo de la intendencia, y la LOCBGAE cuando regula los servicios

públicos como algo distinto a los ministerios. Esto, porque gobierno está asociado a fijar políticas

(ministerios) y administrar a ejecutarlas (servicios) 6.

1 VER HOJITA: La pluralidad funcional del Estado 2 VER HOJITA: Los órganos autónomos; VER HOJITA: Contraste entre autonomía, descentralización y desconcentración. 3 VER HOJITA: El distingo entre las funciones y las tareas del Estado. 4 VER HOJITA: La finalidad como elemento que configura a los órganos de la administración del Estado. 5 VER HOJITA: La función presidencial en las constituciones chilenas. 6 VER HOJITA: El distingo entre el gobierno y la administración.




Además del gobierno y la administración, la CPR le encarga al Presidente funciones

adicionales7:

a) Bien común

b) Proteger a la población, su integración armónica e igualdad de oportunidad.

c) Desarrollo equitativo y solidario

d) Respeto y promoción de sus derechos.

El Presidente tiene ciertas facultades especiales para poder llevar a cabo sus funciones,

facultades enumeradas en el artículo 32 de la Constitución8. Además, tiene a los OAE que lo ayudan.

*** Hay que distinguir las gobierno, de administración:

Gobierno:

1. Propósito: Conducción o dirección; quien gobierna tiene iniciativa y mando.

2. Potestades: son, por regla general, discrecionales.

1. Las potestades de gobierno, generalmente, están relacionadas a vinculaciones entre órganos.

2. La función de gobierno es, en cierto sentido, residual.

3. El artículo 24 de la CPR establece que la función de gobierno se expresa en un acto típico

que es el acto de gobierno.

Administración:

1. Propósito: Ejecución; quien administra debe ejecutar; satisfacer necesidades públicas.

2. Potestades: son, por regla general, regladas.

3. Las potestades administrativas son generalmente de trato directo a las necesidades; no de

relaciones entre órganos.

4. La función administrativa es tasada o listada.

5. El artículo 24 de la CPR establece que la función de administración se expresa en un acto

típico que es el acto administrativo.

Función de Gobierno.

La CPR le entrega al presidente la Función de gobierno, función que éste comparte con otros

órganos:

1. El Congreso (por ejemplo, se requiere acuerdo del Congreso para la aprobación de

políticas financieras)

2. Órganos autónomos (por ejemplo, el Banco Central, que maneja diversos aspectos de la

política económica).

3. Algunos tribunales (de hecho, no de derecho, como sucede con el Tribunal de Libre

Competencia que fija políticas porque si resuelve un caso de determinada manera, está

estableciendo a su vez una política determinada. Sucede también con el Tribunal

Constitucional).

7 VER HOJITA: Función básica y funciones adicionales del Presidente de la República. 8 VER HOJITA: Las facultades del Presidente de la República del artículo 32 de la Constitución.




La función de gobierno se expresa en el acto de gobierno. El acto de gobierno surge en

Francia, en el Consejo de Estado, y en EEUU en la Corte Suprema9. En ambos casos, para generar

inmunidad de control jurisdiccional de ciertos actos de gobierno.

i. El acto de gobierno ejecuta normas constitucionales, o sea, para efectuarse tiene

que haber fundamento constitucional.

ii. Expresa relaciones entre órganos (relaciones inter-orgánicas), no entre personas.

iii. No puede afectar directamente los derechos de las personas (indirectamente sí).

iv. Expresa (en ellos se pone en juego la existencia del Estado) elementos base del

Estado10. Por ejemplo, el artículo 45 de la CPR regula los estados de excepción. Ahora,

los actos que se dictan EN el Estado de excepción sí son revisables, pero NO el

acto de gobierno de dictar el estado de excepción en sí.

v. Hay inmunidad al control jurisdiccional ordinario, no puede ser juzgados por los

tribunales, sin embargo, no significa que sean inmunes a todo control (Art. 45

CPR).

En Chile, hay que distinguir la jurisprudencia de los Tribunales de lo que dice la Contraloría.

Los Tribunales han sido oscilantes en determinar si se acepta o no la teoría del acto de gobierno11.

i. Sobre la toma de razón: se ha dicho que es un acto de gobierno propio de la

Contraloría, no revisable por tribunales, salvo que se exceda del plazo. El problema

se generó ante un recurso por tomas de razón que no debían realizarse, o tomas de

razón que, debiendo realizarse, no se hicieron. La Corte de Apelaciones había

aceptado conocer el caso, sin embargo, acá, la Contraloría recurrió al Senado

alegando que, por ser acto de gobierno, la Corte no podía revisar su toma de razón.

El Senado aceptó la solicitud en este caso, considerando que la toma de razón era,

efectivamente, un acto de gobierno.

ii. Acusación constitucional de Hernán Cereceda. La pregunta era si la destitución

podía, o no, ser revisada por tribunales. Los Tribunales aceptaron el recurso, sólo

que rechazaron las alegaciones. El Senado, sin embargo, sostenía que, por ser acto

de gobierno, los tribunales ordinarios no eran competentes.

iii. Proyecto de ley rechazado en el Congreso. Se presentó un recurso de protección

por parte de extranjeros que no podían votar en Chile, por discriminación. El

proyecto fue había sido rechazado por la Cámara de Diputados. La Corte de

Apelaciones se declara incompetente para conocer el caso, por ser acto de gobierno.

Hay tres casos en que quien sostiene la teoría del acto de gobierno es, justamente, el

Ejecutivo:

9 En Estados Unidos se le denomina también “cuestión política” o “acto institucional”. 10 VER HOJITA: Rastros del acto de gobierno en la Constitución. 11 VER HOJITA: Actos en que se ha alegado la teoría del acto de gobierno.




i. Tratado ratificado por Chile, en que extranjeros Alemanes quedan endeudados, y

se intenta un recurso por vicio de nulidad de derecho público, para enmendar esta

situación. Los tribunales ordinarios acuerdan en que no tienen competencia para

resolver, por ser este un acto de gobierno.

ii. Por un llamado a retiro, en el Gobierno de Aylwin, a un policía, se interpone un

recurso de protección. Éste era un acto de gobierno.

iii. Acuerdo con Tompkins.

En fin, la jurisprudencia de los Tribunales es oscilante: ha rechazado y ha aceptado la teoría

del acto de gobierno. Pero la Contraloría ha sido más consistente, rechazando la teoría del acto de

gobierno bajo los siguientes argumentos:

1) No existe reconocimiento constitucional a esta teoría.

2) La Contraloría tiene facultades de toma de razón, procedimiento que los actos de gobierno

han de seguir.

3) La inmunidad iría en contra de la plenitud jurisdiccional establecida en los artículos 20º y

48º de la CPR.

4) Sería una teoría descontextualizada: hoy, sería arcaico sostenerla.

En derecho comparado, puede presentarse un inicio de la teoría del acto de gobierno, en el caso

de Arret Príncipe Napoleón12, en Francia. El fallo del caso Arret Principe Napoleón termina en que el

tribunal no declina su competencia, pero acepta que hallan ciertos actos con inmunidad. Este caso,

representaría una primera etapa en la teoría del acto de gobierno, en que los fundamentos del acto

son políticos. En una segunda etapa, el acto de gobierno se fundamentaría en la seguridad del Estado.

Posteriormente, una tercera etapa justifica a los actos de gobierno como actos que ejecutan normas

constitucionales. Finalmente, en una cuarta se identifica a los actos de gobierno con los actos listados

por el Consejo de Estado13.

Sobre este tema, la doctrina nacional se encuentra dividida. Quienes alegan en contra de los

actos de gobierno argumentan:

a) Que son actos innecesarios

b) Que se oponen a la plenitud jurisdiccional de los tribunales.

c) Que son difíciles de distinguir.

d) Que, como pueden afectar no sólo al ejecutivo, su control es más discutible.

Quienes argumentan a favor de la teoría, argumentan:

a) Que obedecen a una necesidad del Estado.

b) Que no son excepción de control, sino especialidad de control.

c) Que no afecta a derechos en sí, pues si se ve afectado algún derecho no se está frente a un

acto de gobierno, por el acto de gobierno, porque el acto de gobierno es entre órganos.

12 VER HOJITA: Arret Principe Napoleón. 13 VER HOJITA: El listado actual de actos de gobierno que reconoce el Consejo de Estado francés.




d) Que no todo acto de gobierno consta en decretos.

Función Administrativa.

La función administrativa puede entenderse de tres maneras:

1. Función administrativa como función distinta a la función de gobierno.

a. La función de gobierno es relacional, la función administrativa es prestacional.

b. La función de gobierno es discrecional, mientras que función administrativa es

reglada.

c. La función de gobierno ejecuta normas constitucionales, mientras que la función

administrativa normas legales.

2. Función administrativa conforme a características tradicionalmente imputadas por la doctrina:

a. Subordinación: La administración ejecuta o lleva a cabo potestades que le entrega el

legislador. Se ha cuestionado esto en la Constitución del ’80, por diversas razones.

i. La Constitución denomina la actividad del Presidente, como de “Gobierno”. La

Constitución del ’25, antes hablaba del “Poder Ejecutivo”. La razón de este

cambio es estructural, no meramente semántico. El Poder Judicial mantiene su

denominación de Poder Judicial en las dos Constituciones, consagrando la idea

de independencia del poder judicial (suben en la ordenación protocolar). A la

del poder ejecutivo se le cambia a “de gobierno”, y al Congreso no se le

denomina “poder judicial”, porque la labor del Presidente ya no se limita a la

ejecución de la ley; tiene labores de creación también.

ii. El artículo 32 de la Constitución establece las atribuciones especiales del

Presidente. El N° 6 se refiere a la ejecución (potestad reglamentaria). Las otras

atribuciones no tienen que ver con esto (por ejemplo, dirigir relaciones

internacionales).

iii. El artículo 32, N° 6, además de establecer la potestad reglamentaria del

Presidente, establece la potestad reglamentaria autónoma del mismo (en la cual

el Presidente no ejecuta nada)14.

iv. La ley de bases de la administración, en su artículo 3º, dice que el Presidente,

junto con los órganos colaboradores, tiene una función que se lleva a cabo (a) a

través del ejercicio de las normas de la ley; (b) dictando reglamentos (“de libre

significación”).

En el fondo, la cualidad de subordinación hoy se presenta con matices, pues el

Presidente no sólo puede ejecutar, sino que además puede establecer políticas (siendo

los planes ordenadores comunales un ejemplo).

b. Concreción: La administración entrega prestaciones materiales e inmateriales a la

sociedad. Sin embargo, hoy el Estado ejerce más que una actividad prestacional.

14 Si bien se usa poco la potestad reglamentaria autónoma, sí hay muchos reglamentos autónomos camuflados en meros reglamentos.




i. Ejerce hoy la actividad de regulación (actividad policial).

ii. Ejerce también la función de fomento (por ejemplo, mediante becas).

iii. Ejerce también la actividad empresarial. El Estado vende bienes en el mercado.

Por lo tanto, la función de concreción es cierta, pero se presenta también con ciertos

matices. En su momento, surgió para diferenciar la labor del Congreso de la labor de la

Administración. Hoy es más difuso.

c. Parcialidad: Los órganos del ejecutivo siempre deben perseguir el interés público. A

diferencia del juez, que se presenta como un tercero imparcial, está comprometido con

una finalidad. Esto no significa que no tenga algún grado de objetividad. Los

funcionarios tienen que ser técnicos/profesionales. El carácter de técnico/profesional

se resguarda mediante determinados instrumentos, cuya finalidad última es la

garantía de objetividad de la administración. Ellos son:

i. El acceso a la administración mediante concurso.

ii. La actuación de la administración tiene que ser transparente.

1. Hay actos que deben publicarse.

2. Los actos que no se publican tienen que ser accesibles.

iii. Las autoridades tienen que hacer una declaración de patrimonio e intereses. La

función de lo primero es hacer una comparación entre los bienes con que se

ingresa al cargo, y lo bienes con que se retira del cargo (para detectar algún

enriquecimiento injustificado). La declaración de intereses busca que al

funcionario se le pueda (o bien, que él pueda voluntariamente) inhabilitarse en

determinadas situaciones de conflicto de interés.

iv. La transparencia se asegura también con la tipificación de conductas que

contravienen la probidad (por ejemplo, utilizar bienes o información propia de

la administración para fines diversos).

Producto de esta parcialidad, se han cuestionado ciertas potestades de la

administración:

i. La sanción administrativa: ¿Puede sancionar la administración por contravenir al

ordenamiento jurídico? Hay quienes dicen que no, que esa potestad

corresponde a los Tribunales. De hecho, esa facultad ha sido cuestionada

constitucionalmente. Se ha dicho que es lícito cumpliendo con dos

condiciones:

a. Que existan principios del derecho penal adaptados a la sanción

administrativa.

b. Que exista un debido procedimiento en que las personas se puedan

defender.




Así, al legitimar la sanción administrativa, el Tribunal Constitucional ha dicho

que ella no es un acto jurisdiccional, sino que un acto administrativo

desfavorable que se dicta después de un procedimiento administrativo.

a. Tiene un elemento subjetivo: es dictada por órganos de la

administración.

b. Tiene un elemento objetivo: las infracciones están tipificadas.

c. Tiene un elemento formal: procedimiento determinado.

d. Tiene un elemento material: la sanción, propiamente tal.

ii. Además de las sanciones, se han cuestionado potestades de órganos particulares

como la Dirección del Trabajo. Se ha establecido (por Tribunales), que es

legítimo que ejecute actividades de constatación o comprobación para

establecer sanciones. Pero no puede establecer derechos ni calificar o

interpretar los contratos, ni restar eficacia a contratos.

iii. Se cuestiona también la medida de “intervención”. Este es un acto que disponen

ciertos órganos de la administración en virtud del cual se le ordena a un

administrador cesar la administración de una empresa, y se designa un

interventor para que administre, con el fin de que se evite un daño mayor

ocasionado por el cierre de la organización (por ejemplo, un Banco que pueda

quebrar). Se cuestionaba porque afecta el derecho de propiedad, la libre

asociación, y porque medidas como esta deberían ser impuestas sólo por

tribunales (por ejemplo, en la dictación de una medida cautelar). Esta

objeción tuvo su auge en el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, cuando se autorizó

la intervención de las AFP. Luego, con el caso Inverlink comenzó a cambiar

la percepción, y ahora hay, prácticamente, consenso en que es un acto

legítimo de os tribunales.

a. Porque en tribunales se puede dilatar la adopción de medidas que son

urgentes. En cambio, la medida de intervención busca medidas

inmediatas.

b. La decisión de intervenir es impugnable ante tribunales (y ahí está la

garantía del dueño).

c. Además, el interventor está sujeto a limitaciones, y es temporal.

3. Definición de la función de administración y sus propósitos que se encuentran en las normas legales

existentes en la materia. Existen tres definiciones15:

a. Le corresponde a la administración velar por el interés general.

i. La función de búsqueda del interés general, tiene su origen en el principio de

probidad: desempeño honesto y leal; no hacer daño a la institución. La

conducta del funcionario debe ser intachable, incorruptible.

15 VER HOJITA: Los sentidos de la función administrativa




ii. El interés general es un concepto jurídico indeterminado, por lo cual atrapa

conceptos mutables, y es calificado por la autoridad en cada ocasión: no está

predeterminado.

iii. El interés general no tiene que ver con que sea el interés de todos, basta con que

sea la expresión de una mayoría, estando la minoría obligada a aceptar el

interés expresado, y a contribuir en su realización.

iv. El interés general no es contrario al interés privado, por tanto, la autoridad

tiene que tratar de armonizar el interés individual con el colectivo. Cuando eso

no es posible, prima el interés general. Además, no hay contraposición, porque

en el interés general hay esfuerzo particular asociado: los particulares, cuando

persiguen sus propios intereses, colaboran con el logro del interés público.

v. El interés público, para la administración, juega un doble sentido:

1. Es un parámetro de legitimación de su actuación. Si la administración

persigue ese interés general, actúa correctamente. Cuando persigue fines

privados, no sólo atenta contra la probidad, sino que incurre en un vicio

susceptible de nulidad (desviación de fin). Esta desviación de fin tiene

dos expresiones:

a. Cuando el funcionario persigue intereses privados.

b. Cuando persigue fines públicos pero distintos de los previstos en

la ley.

2. Es la justificación para que la administración, en algunos casos, restrinja

intereses particulares, como en la expropiación. Esto nos lleva a otra

manera que tiene la legislación para identificar el interés público, que es

lo que se denomina el principio de servicialidad16.

a. Artículo 1º de la CPR: “El Estado está al servicio de la persona

humana…”. Las personas no son sólo súbditos, sino que son

sujetos de derecho. Este es el sentido negativo de la servicialidad:

es una especie de abstención. El protagonismo lo llevan los

privados: si el Estado toca el derecho de las personas, debe

indemnizar o anular sus actos. Pero hay otro sentido de la

servicialidad que es más complejo (el sentido positivo): el Estado

debe actuar para satisfacer las necesidades de las personas.

b. En la LOCBGAE hay dos maneras de satisfacer las necesidades:

i. Atendiendo a las necesidades públicas en forma continua

y permanente.

16 VER HOJITA, Los sentidos de la servicialidad en la Constitución, y Servicialidad en los OAE.




ii. Fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de

las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y

de la aprobación, ejecución y control de políticas.

c. En la Constitución, La servicialidad, en un primer sentido, es

buscar el interés público. Pero el segundo sentido que entrega, es

el de satisfacer necesidades públicas, y se manifiesta como

omisión o restricción, y/o como actuación.

b. Le corresponde a la administración satisfacer necesidades públicas17.

i. Este sentido emana de:

1. La Constitución de 1980

2. La ley, en que los servicios públicos tienen en deber de satisfacer

necesidades públicas.

ii. Esto significa que hay ciertas carencias de las personas que alguien debe cubrir.

Esta cobertura se puede llevar a cabo de dos maneras:

1. Necesidades que las personas pueden cubrir por sí mismas (regla

general), socias o asociadas;

2. Necesidades que las personas no pueden cubrir por sí mismas. Estas

necesidades las cubre el Estado, pero para que las cubra es necesario que

se de un supuesto en que por una parte se trate de una necesidad

colectiva (surge por el hecho de vivir en sociedad) y en segundo lugar,

esa necesidad colectiva el Estado la califique como pública. Esa

calificación se hace por ley, y se denomina publicatio o reserva, porque

el Estado se reserva para sí su atención. El hecho de que el Estado

califique como pública una necesidad implica:

a. Que el Estado no se hace cargo de todas las necesidades

colectivas, sino que sólo de aquellas que el legislador califica

como indispensables.

b. Cuando el Estado califica una necesidad como pública, diseña un

aparataje para su cobertura, por tanto no hay servicios públicos

por naturaleza, son todos creación del legislador.

iii. El estado satisface las necesidades públicas de dos maneras:

1. Con sus propios medios y recursos crea un servicio público.

2. El Estado se abstiene de hacerlo y entrega la cobertura de esa necesidad

a los privados mediante concesión. En este caso, el Estado celebra un

contrato con un particular y le entrega, por un tiempo determinado, la

explotación de ese servicio. En algunas oportunidades, el costo de la

explotación la asumirá el Estado. En otros casos, el Estado permite que

17 VER HOJITA, La convivencia del Estado Social y del Estado Liberal en la Constitución de 1980.




el privado concesionario le cobre al usuario por la prestación que da. Ese

precio se denomina tarifa. Cuando el servicio público estatal cobra se

llama tasa.

iv. El Estado cubre la necesidad a través de prestaciones que son los bienes y

servicios que el Estado entrega a un particular para cubrir la necesidad. Esa

prestación tiene que tener ciertos requisitos o características:

1. Debe ser REGULAR: Esto se refiere a que debe darse conforme a lo que

establece el ordenamiento jurídico. (por ejemplo, los servicios públicos

telefónicos). Así, la prestación está definida anticipadamente. El

ordenamiento jurídico tiene la particularidad de ser complejo, pues hay

normas técnicas que funcionan como estándares de calidad (220 watts,

pureza del agua potable, etc.). Entonces, la prestación está definida en

un conjunto heterogéneo de normas de distinto rango, que incluye

normas técnicas.

2. Debe ser CONTINUO: Significa que no debe interrumpirse; en ello va

envuelto la calidad del servicio. Esa continuidad se expresa de manera

distinta en los servicios públicos estatales que en los concesionados:

a. En los servicios públicos los funcionarios (según la CPR) tienen

prohibido ir a huelga.

b. En las concesiones, la continuidad del servicio tiene que ver con

que no se interrumpa porque esos servicios son esenciales para la

vida normal de las personas. Sin embargo, hay diversas formas

de asegurar la continuidad del servicio:

i. Que la empresa tiene que pagar a las personas por el

servicio no entregado.

ii. Obligar a las empresas a que reporten a la autoridad

ciertos hechos esenciales: por ejemplo, si una empresa

sale a mantención, debe avisar a la autoridad.

3. Debe ser IGUALITARIO:

a. En el sentido de que no se puede discriminar para acceder al

servicio: eso significa obligatoriedad de atención.

b. En segundo lugar, significa igualdad de prestación: el servicio

debe ser el mismo para todos. Pero algunos usuarios necesitan

una calidad especial, uniforme y permanente. Por ejemplo, hay

empresas que no se pueden paralizar en ningún evento.

c. Además, hay una igualdad entre las empresas concesionarias,

porque estas empresas usan redes que pueden expresarse en

cables o en tuberías. La inversión detrás de esto es altísima.




Entonces, el dueño de la red, tiene un monopolio natural, pues

esta inversión funciona como barrara de entrada a la

participación de una nueva empresa. Ante esto, la ley contempla

dos mecanismos:

i. Interconexión obligatoria: La empresa dueña de la red

está obligada a interconectar a la nueva empresa.

ii. La ley establece que la tarifa que cobra el dueño de la red

a la empresa no es libre, sino que regulable. Lo fija la

autoridad para evitar que la empresa monopólica abuse y

le cobre un precio gigante.

c. Es una actividad de servicio orientada al desarrollo económico, social y cultural.

i. El punto de partida de esta manera de entender la función administrativa lo da

la Constitución y la ley.

1. La constitución lo da a raíz de la regulación de dos OAE (en ambos se

dice que el propósito es lograr el progreso o el desarrollo)18:

a. Los municipios

b. Los gobiernos regionales.

ii. El desarrollo como idea básica significa en un primer sentido la idea de

progreso, de avance, que debe lograr la administración a través de una serie de

instrumentos. Sin embargo, la idea de desarrollo tiene otros elementos que la

componen, además del sentido natural y obvio.

1. Idea de progresividad, de avance paulatino.

2. Idea de obtener estándares mínimos.

3. Idea del máximo esfuerzo por parte de la administración.

iii. Ahora bien, el desarrollo es un mecanismo ya no de ejecución de potestades de

subordinación, sino que es una labor de creación: supone que los OAE se fijan

objetivos a alcanzar en un plazo determinado; esos objetivos no están

predefinidos por el legislador. Por lo tanto, la idea de desarrollo significa

concebir la realidad de dos maneras:

1. Como un espacio transformable (la realidad se puede construir)

2. Como un espacio dinámico (la realidad puede pasar de un estado a

otro).

iv. El desarrollo al que se refiere la Constitución, tiene distintas implicancias:

1. Por una parte implica el mandato de que los OAE deben lograr la mayor

realización espiritual y material posible

2. Ese desarrollo debe ser en tres dimensiones19:

18 VER HOJITA, Los tres sentidos de la función administrativa y Desarrollo local (no está). 19 VER HOJITA, Principios de gasto social y Sistema de inversión pública.




a. Económico

b. Social

c. Cultural

v. El Estado realiza una serie de inversiones: por ejemplo, va a financiar una línea

de metro. Para hacer esa línea, la ley establece que se tiene que hacer un estudio

de rentabilidad social. El estudio de inversión ve si se justifica el gasto. La

lógica que trae es que el Estado no gaste de cualquier forma.

vi. La forma en que se materializa la actividad de desarrollo es definiendo políticas

y programas.

Clasificación de la funcion administrativa

Para concretar la función administrativa en los términos señalados, hay que ver la forma en ésta se

clasifica, para lo cual hay diferentes criterios:

1. Lo que la doctrina señala

a. Distingue entre actividad unilateral, contenida y contractual:

i. La actividad unilateral se materializa en normas que no requieren

consentimiento del destinatario para perfeccionarse.

ii. En la contenida, un OAE pacta con otro una determinada obligación recíproca.

iii. En la contractual, la administración celebra un contrato con el particular; puede

ser de obras, de bienes, o de recursos para el Estado.

b. Otra clasificación de la doctrina distingue entre administración interna o externa,

según si los actos producen efectos dentro de la administración o si producen efectos a

terceros.

c. Función consultiva, activa, jurisdiccional, fiscalizadora.

i. Consultiva: no está destinada a tomar decisiones; otro órgano tiene que

tomarlas. Son órganos colegiados compuestos por técnicos que deben expresar

una opinión para que otro órgano decida.

1. Se materializa en dictamen, que puede ser voluntario u obligatorio. A su

vez, los obligatorios pueden ser:

a. Simplemente obligatorios (hay que pedirlos, pero no seguirlos)

b. Vinculantes (hay que seguirlos).

Cumplen distintas tareas: son instancias de participación institucional, pero en

otros casos constituyen un lobby institucionalizado (porque ahí están todos los

que pueden resultar afectados por la decisión).

ii. Activa: Aquellos OAE que toman decisiones.

iii. Fiscalizadores: Son aquellos que controlan a otros OAE (por ejemplo, la

Contraloría) o controlan a privados (por ejemplo, las Superintendencias, que




son servicios públicos encargados de fiscalizar que particulares que operan en

áreas sensibles sean objeto de control particular).

1. Están las Superintendencias en:

a. Los servicios básicos

b. La seguridad social (AFP, Isapres)

c. En áreas sensibles (como medio ambiente).

2. La Superintendencia tiene poder de:

a. Normar

b. Fiscalizar

c. Sancionar al particular.

**Es muy fuerte porque esos privados manejan bienes o monopolios

de alto impacto a la población.

iv. Jurisdiccionales: Resuelven conflictos entre partes.

d. Otra clasificación es la que distingue entre actividad jurídica y actividad material.

i. Actividad material: Simplemente hechos (por ejemplo, conducir, operar); no

hay manifestaciones de voluntad.

ii. Actividad jurídica: Hay manifestaciones de voluntad. La relevancia está en que

en algunos casos el Estado responde sólo por actividades jurídicas.

e. ** En la actualidad la doctrina utiliza la clasificación de Luis Jordana de Pozas. Esta

clasificación:

i. Ordena las distintas actividades del Estado.

ii. Enfatiza los elementos principales de lo que la administración hace y cómo lo

lleva a cabo.

iii. Es una clasificación manejable.

iv. Nos permite comparar lo que nosotros tenemos con lo que los otros países

tienen.

v. Además, tiene correlato institucional20.

vi. Distingue entre tres tipos de actividades:

1. Actividad de policía o de ordenación: Tuvo reconocimiento más intenso

en las Constituciones del Siglo XIX. La razón no es menor, porque esto

tiene que ver con potenciar la actividad económica (en la CPR del ’33).

La CPR del ’80 sólo menciona la actividad de policía en la regulación

del derecho a reunión.

a. ¿Qué es la actividad de policía o de ordenación?: Se distingue

porque implica restricciones a los derechos particulares. Establece

20 VER HOJITA, Reconocimiento Constitucional de…




situaciones pasivas que son actos desfavorables para un

particular. No son indemnizables. Se traducen en cargas,

prohibiciones y obligaciones que debe cumplir el particular.

Además, su propósito es el de conciliar el interés público con el

privado, que a veces se hace incompatible por consideraciones de

bien común (no son medidas que puedan entrar en un proceso de

negociación).

i. Medidas:

1. Son particulares, dirigidas a sujetos específicos.

2. Son temporales.

3. Además, en las medidas que se dictan no hay

ilicitud de la actividad afectada; la medida

simplemente busca evitar que un daño se realice.

4. La actividad privada en que operan son:

a. Actividades sensibles

b. Es privada; no hay en ella ningún grado de

publificación

5. Está sujeta a reglas y principios:

a. De legalidad (aunque estas actividades

están definidas de manera genérica).

b. Proporcionalidad

c. Eficacia (debe provocar resultados; si es

inútil ya no tiene sentido).

b. ¿Quiénes cumplen con la función de la policía? Las

Superintendencias, que son servicios públicos encargados de

fiscalizar que particulares que operan en áreas sensibles sean

objeto de control particular.

i. Categorías de Superintendencias:

1. De servicios básicos

2. De seguridad social (AFP, Isapres)

3. De áreas sensibles (como medio ambiente).

ii. Potestades de Superintendencias:

1. Normar

2. Fiscalizar

3. Sancionar al particular.

iii. Modelos de Superintendencias.

1. Tanto en EEUU como en Europa las

Superintendencias son conocidas como “agencias




reguladoras independientes”. Sin embargo, estas

agencias se diferencias en cuanto a:

a. Su época de surgimiento: el modelo

estadounidense surge a fines del siglo XIX,

en el contexto del liberalismo político y

como forma de garantizar el libre

comercio. El modelo europeo, en cambio,

surge a fines del siglo XX como reacción al

fracaso de los Estados Socialistas.

b. Los roles que asignan a estas agencias

reguladoras independientes: el modelo

estadounidense vela por la libre

competencia y el libere comercio, mientras

que en el modelo europeo estas agencias

velan por la protección de los usuarios

mediante la regulación de las concesiones o

autorizaciones que el Estado entrega a

privados.

c. Evolución de la función de policía.

i. Evolución de la expresión “policía”:

1. Siglo XVII y XVIII. Designa la actividad del Rey

en general.

2. Principios del siglo XIX. El principio de división

de poderes permitió disolver la asociación

automática entre poder soberano y policía (vgr. La

legislación ciertamente no es tal).

3. Finales del siglo XIX. La función de policía se

asocia al concepto de orden público que involucra

dos elementos: tranquilidad y seguridad.

4. Siglo XX. La denominación “policía” se restringe

aún más, abarcando únicamente a las fuerzas de

orden público y seguridad.

5. Finales del siglo XX. Se rompe esta tendencia

restrictiva, pues ahora la expresión “policía” pasa

a designar, además de las fuerzas de orden y

seguridad pública, aquellas actividades estatales de

regulación de privados.




ii. Evolución en materia de regulación (principalmente

constitucional):

1. Constitución de 1833: La función de policía se

reduce a la regulación municipal.

2. Constitución de 1925: Los eventos que explican el

paso al Estado de Bienestar en Chile (depresión

económica estadounidense, creación de la

CORFO, etc.) explican también el boom de

regulación en la cual nuestro país fue pionero:

a. Regulación de comercio exterior (cuotas de

importación y exportación; fijación de

aranceles).

b. Fijación de precios (en 1973 esto existía en

su máxima expresión).

c. Presencia de entes estatales en economía

i. Creación de servicios públicos cuya

gratuidad y monopolio espanta a

privados.

ii. Creación de empresas públicas que,

al requerir una inversión

estratosférica, también espantan a

privados (vgr. ENDESA).

3. Constitución de 1980: Aquí debe distinguirse los

propósitos de aquellos economistas que participaron

en la elaboración de la constitución, de los

propósitos de los abogados que cumplían con igual

función.

a. Los economistas, provenientes de la

escuela de Chicago, tenían el propósito de

reducir la intervención estatal en materia

económica, revirtiendo entonces lo que la

Constitución de 1925 había posibilitado. Lo

que tenían en mente era la reducción de

barreras al comercio, reducción o

eliminación de aranceles, etc. Esto explica

cómo el Estado se ha ido desprendiendo de

sus activos:




i. Mediante venta de ciertas empresas

públicas.

ii. Abriendo mercados y haciendo

competitivos a los servicios

públicos (vgr. ANFP vs. Isapres).

iii. Permitiendo la explotación privada

de ciertos servicios mediante

concesiones y autorizaciones.

b. Los abogados, por otra parte, estaban

reaccionando traumáticamente a otro

fenómeno que permitió la Constitución de

1925: el de las expropiaciones y

requisiciones además de la proliferación de

empresas estatales. Respecto de ambos

fenómenos, nuestra Constitución actual

está protegidísima (casi no existen

expropiaciones desde su creación21; la

existencia de empresas estatales debe pasar

por filtros legales y de aprobación

parlamentaria exigentes). Pero en los

demás fenómenos que interesan al Estado

neoliberal, los abogados no prestaron

demasiada atención (en parte importante,

porque no sabían en qué lógica se estaban

inscribiendo). Esto permitió que ocurriera

lo siguiente (a pesar de los neoliberales):

i. Las Superintendencias se crean

mediante ley simple22

ii. Sus potestades también están

determinadas por ley simple.

iii. La actividad de regulación estatal

permite limitaciones al dominio

ante los cuales no procede

indemnización, de acuerdo al

artículo 19 N° 24. Esto ha provocado

21 Y se expropian bienes particulares y en circunstancias reducidas. Típicamente para la construcción de caminos. 22 Para un neoliberal, esto es escandaloso por el inmenso poder regulatorio que tienen estas instituciones. El neoliberal quisiera que éstas al menos se crearan con (al menos quórum de) LOC.




una estampida al artículo 38 de la

CPR, que permite demandar al

Estado por responsabilidad

extracontractual.

iii. Breve referencia a la evolución de las Agencias

Reguladoras Independientes en EEUU: la referencia es

pertinente en la medida en que EEUU es el hogar de los

economistas neoliberales. Esta evolución ha pasado por

cuatro etapas

1. Siglo XIX. El único instrumento de regulación

que aquí encontramos es el contrato

administrativo. Se trata de un contrato de

concesión de bienes que, al entregarse, fija las

condiciones de uso de los mismos, limitando

entonces la propiedad por razones de orden

público.

2. 1877: Año del caso Munn versus Illinois. Munn

era una empresa transportista que abusaba del

precio por la carga del trigo en sus trenes (nótese

la época de la que hablamos para destacar la

importancia de este bien). El estado de Illinois

dictó una ley que permitía regular las tarifas de

estos servicios. Munn recurrió de (algo así como)

inaplicabilidad ante la Corte Suprema, que

sentenció que la fijación de precios es una

regulación estatal que se sigue de la función social

que poseen ciertos bienes. A partir de esta

sentencia surge la única agencia de regulación de

la época: Agencia Interestatal de Comercio.

3. New Deal de Roosevelt: Mediante ésta opera una

fuerte intervención estatal en materia económica.

Se crean 17 agencias de regulación en esta época.

4. 1980: Para este entonces es reconocido que la

intervención estatal en materias económicas

admite dos manifestaciones:

a. Regulación económica propiamente tal: La

intervención estatal resulta admisible sólo

en la medida en que corrige las fallas del




funcionamiento del mercado. La escuela de

Chicago plantea que el Estado debe regular

para permitir la competencia y para

resolver los problemas de las empresas.

b. Regulación social: La única excepción a lo

anterior la constituyen aquellas áreas en

donde el Estado no había llegado antes: por

ejemplo, medioambiente y protección del

consumidor.

d. Expresiones de la función de policía.

i. Autorizaciones: En clases pasadas hemos visto que existe

una importante heterogeneidad de autorizaciones

estatales (abarcando materia medioambiental, de

alcoholes, farmacéutica, etc.). Las autorizaciones no

tienen denominación unívoca entre distintos sistemas, y

ni siquiera al interior de un sistema específico. Pueden

recibir por nombre:

1. Permiso

2. Licencia

3. Registro

4. Reconocimiento oficial

5. Patente.

Definición: Es un mecanismo de control preventivo de

riesgos que lleva a cabo un OAE y que permite que un

privado pueda desarrollar una actividad económica que,

de otro modo, le estaría prohibida.

El interesado tiene que pedirla, entregando ciertos

antecedentes que tienen que ver con la actividad, los

bienes y personas que se relacionan a ella. Sólo ahí se le

da la autorización; después de ese examen.

Características:

1. Es preventivo, lo que lo distingue del registro (que permite el

desarrollo de la actividad y pospone el control).

2. La autorización es un título habilitante, porque sin ese acto

administrativo el particular no puede llevar a cabo la actividad

(hay una prohibición de llevar la actividad a efecto – esta

prohibición es relativa, porque se levanta con la autorización-)




3. En ella se establecen los derechos y obligaciones que tiene su

titular (cuando a esa persona la controlan, después no la pueden

sancionar por sujetarse a la autorización).

4. Es un control de riesgos: Se establece para actividades peligrosas

o dañinas de la seguridad. Por lo tanto, lo que busca es disminuir

o controlar la forma en que se materializan esos riesgos, para lo

cual se establecen condiciones de operación:

a. Es un acto reglado, porque debe seguirse un

procedimiento para obtenerla.

b. Negar la autorización es excepcional; la autoridad tiene

que fundar su negación porque por ella el particular no

puede entonces realizar su actividad.

c. Es un derecho condicionado, porque puede ser revocado

por la autoridad (cuando el particular se aleja del

ordenamiento jurídico o se aparta de las condiciones

pactadas).

5. Se diferencia de la concesión:

a. Porque es un acto administrativo unilateral (mientras

que la concesión es un contrato).

b. Porque la concesión supone que el Estado publificó o

reservó la actividad en que opera para el Estado (supone

un acto legal de reserva). En cambio en la autorización, la

actividad del privado no está publificada.

c. La doctrina, además, dice que la concesión es constitutiva

(antes el particular no tiene ningún derecho) mientras

que en lo anterior sí hay derecho previo.

* Detrás de esto está que el modelo de concesión es de origen

francés. Nace para potencial el desarrollo del gas y de la

electricidad. La autorización más bien viene del derecho

anglosajón. En el derecho europeo se ha tendido a utilizar más la

autorización que la concesión.

En Chile hay autorización en: AFP; Isapres; Bancos.

Están sujetos a concesión: Luz; agua,; electricidad.

6. La autorización puede ser:

a. Personal, real, o mixta, según lo que la autorización tiene

que considerar para otorgarlo.




a) Si tiene que considerar los antecedentes

personales (por ejemplo, las deudas) de los

intervinientes, será personal.

b) Si tiene que considerar elementos del bien que

se va a utilizar, es real (por ejemplo, remedios).

c) Es mixta si la autorización tiene que

considerar variables de ambos tipos.

b. Puras y simples (se entrega la autorización sin poner

requisitos) o condicionadas (se establece uno o más

requisitos para llevarlo a cabo).

c. Autorización de funcionamiento o autorizaciones

puntales:

a) De funcionamiento: La autorización tiene que

controlar que la actividad que se autorizó se

sujete a la normativa correspondiente; por lo

tanto implica la fiscalización correspondiente

[hay un control permanente de la actividad (por

ejemplo, Bancos)].

b) Puntuales: La administración entrega la

autorización y se desliga; no controla lo que pase

después (por ejemplo, los autos)23.

d. Favorable o Desfavorable.24

--. --

ii. Registro

1. Acá, a diferencia de la autorización, la

Administración no controla la actividad

preventivamente, sino que lo hace cuando se

encuentra en operación.

2. El registro opera de la siguiente forma:

a. El interesado debe suministrar a la

Administración determinados

antecedentes relativos a la actividad. De

esta forma, formalmente, la

administración verifica que estos

antecedentes se ajusten a la normativa y

23 VER HOJITA, Fiscalización ambiental y Autorización ambiental. 24 VER HOJITA [sobre el reconocimiento oficial de la autorización] Reconocimiento, y Patente bebidas alcohólicas, y Algunos ejemplos de revocación.




así la persona queda anotada en un libro de

“registro”; a partir de ahí el particular

puede realizar debidamente la actividad.

b. Posteriormente, la administración verifica

que los antecedentes sean efectivos. Lo

relevante es que en realidad el particular

no está eximido de un control sino que éste

se posterga. Ahora bien, si se ve falsedad

en los antecedentes, la administración

puede borrarlo del registro y queda

inhabilitado de realizar la actividad25.

3. Características:

1. Es un acto habilitante, pues sin él, el particular no puede realizar

la actividad.

2. Es catastral, pues se anotan en libros de “registro” los

antecedentes correspondientes.

3. Es un registro abierto, en este caso (del documento).

4. Son públicos, cualquier persona puede acceder a él y ver quiénes

están inscritos.

5. Existen diferentes tipos de registros:

a. Abiertos: cualquier persona que cumpla con los requisitos

impuestos por la administración puede inscribirse.

b. Cerrados: nadie más puede incorporarse a la actividad.

Son monopólicos (por ejemplo, el registro de taxis, que

hoy se encuentra cerrado para nuevos particulares).

** Por qué las autoridades utilizan más el registro que la

autorización?

a) Para dar formalidad a la Administración, pues

se pide un cumplimiento de requisitos.

b) Las autoridades, a través del registro, obtienen

información respecto de los particulares que

están ejecutando la actividad.

c) Facilita el control (siempre se debe pedir copia,

en la inscripción del registro habilitante, ante

una eventual fiscalización por parte de las

autoridades).

--. --

25 VER HOJITA, Un caso de registro habilitante.




iii. Órdenes y prohibiciones

1. La orden es un mandato “de hacer”. Si fuera un

mandato de “no hacer” sería una prohibición.

Ahora bien, siendo positiva o negativa, ésta genera:

un deber de obediencia para el particular cuyo

desacato es sancionado.

2. En las ordenes, la autoridad concretiza un

mandato general que está en la ley (por ejemplo,

la cuarentena en el caso del SAG), por tanto, es

siempre constitutiva.

3. Van dirigidos a particulares, no a funcionarios

públicos (pues en ellos existe la relación

jerárquica); en este caso, el particular se encuentra

sujeto a una relación especial de sujeción.

4. Tienen una lógica preventiva, pues buscan evitar

un daño mayor, o bien, poner término a una

situación compleja que pueda comprometer el

interés público. Además, son transitorias, duran un

tiempo y se extinguen.

5. Clasificación:

a. Positiva: de hacer; negativa: de no hacer

b. Generales: dirigida a todos, por ejemplo, la

orden de racionamiento eléctrico, dado en

crisis energéticas, empresas y personas

debe atenerse; particulares: dirigidas a

sujetos específicos.

c. Personales: ordenes afectan directamente a

sujetos; reales: las órdenes afectan a bienes.

d. Preventivas: estas órdenes evitan riesgos;

represivas: ponen término a situaciones

contrarias al ordenamiento jurídico. No




son sanciones,26 generalmente son medidas

cautelares27.

--. --

iv. Inspecciones y fiscalizaciones28

1. Ejemplo específico: La Dirección del Trabajo es

un servicio público inserto en el Ministerio del

Trabajo. Fiscaliza la aplicación de la legislación

laboral. Dentro de la Dirección del Trabajo, existe

un departamento llamado “La Inspección Fiscal”.

Aquí, los funcionarios, los llamados “inspectores

del trabajo” que operan como Ministros de Fe,

tienen el poder de realizar visitas, constituirse en

el lugar de trabajo, donde el empleador tiene el

deber de colaborar (tiene la facultad de mirar

contratos, de revisar libros, etc.). Si es que

encuentra alguna falencia, el inspector tiene el

deber de suspender la relación laboral. Además,

tiene la obligación de mantener reserva de lo que

ve en sus fiscalizaciones.

2. Características:

1. La administración se constituye físicamente en el lugar en que

funciona la empresa con el propósito de comprobar que la

actividad que lleva a cabo se ajusta al ordenamiento jurídico. La

inspección se introduce en una propiedad privada. El funcionario

tiene la posibilidad de examinar las instalaciones, pedir la

documentación, etc, y el empresario tiene el deber de colaborar

con el funcionario.

El funcionario, a su vez, tiene deberes:

i. Identificarse

26 Tenemos el ejemplo del racionamiento eléctrico, que se produce durante épocas de déficit de oferta del Estado, y aumenta la demanda de energía; por ejemplo en el caso de la crisis del ‘99. Durante grandes crisis de agua, luz, etc, hay empresas CEDE, que son las encargadas de determinar cuándo se deben bajar los suministros o no, y adicionalmente, cómo las empresas se tienen que ir ajustando a esos modelos (por ejemplo, tal empresa “X” debe bajar tal cantidad “z” de voltaje). Esto es lo que se llama “decretos de racionamiento”. 27 VER HOJITA, Ejemplos de órdenes… y Ejemplos de prohibiciones dispuestas por la autoridad administrativa [Sobre esta última, cabe destacar: el tolueno, el uso de hilo curado para volantines en la X región; la veda en el caso del jurel; las cuarentenas –cuando la producción no puede salir de la zona-; prohibición de caza; prohibición de importación-exportación.] 28 VER HOJITA, La inspección de la Dirección del Trabajo.




ii. Reserva de todo lo que conozca

iii. Respeto y consideración por la labor de la empresa.

Actualmente muchas se hacen acompañadas de empresas

privadas, porque las inspecciones no son frecuentes (por lo

tanto, tener el personal sale muy caro, por tratarse de un

personal altamente capacitado).

2. La actividad de inspección es una actividad material; son

actividades físicas las que lleva a cabo el Inspector. Pero termina

en un acto administrativo (el acta de inspección; se deja

constancia de todo lo que se observó). Este acto tiene una

presunción de verdad porque los inspectores tienen carácter de

Ministro de Fe (el empresario no está obligado a firmar el acta).

3. Se inspecciona la actividad que lleva la empresa o actividades

formales vinculadas a ella o el resultado.

4. La inspección se lleva a cabo bajo estándares permitidos.

5. Efectos: son de distintos tipos:

a. Efectos preventivos: Se pueden traducir en:

a) Advertencias (Avisos con amenazas)

b) Todos los requerimientos destinados a subsanar

las deficiencias.

c) Todas las medidas cautelares que puede adoptar

el inspector, como la clausura e la empresa.

d) Comparecencias (citación de funcionarios a

declarar)

b. Efectos represivos o correctores.

a) Correctores: sanciones a las que puede dar

origen el proceso de inspección.

6. Objetivo: Doble:

a. Sentido preventivo (evitar que se materialicen ciertos

riesgos –vigilancia y advertencia-)

b. Sentido corrector.

**29 Relacionado con las inspecciones, pero distinto, son las

fiscalizaciones que llevan a cabo las superintendencias en virtud de

las facultades que tienen. Ellas se traducen en que:

a. Pueden examinar documentos del sujeto fiscalizado.

29 VER HOIJTA, Fiscalización ambiental




b. Pueden exigir informaciones del particular –vinculado a

la actividad o a los resultados-.

c. Pueden realizar visitas o inspecciones propiamente tales.

d. Tienen la facultad de formular exigencias a las empresas

(por ejemplo, que realice auditorías).

e. Pueden citar a declarar a las autoridades superiores o a los

trabajadores de la empresa, y a raíz de eso formular

sanciones correspondientes.

--. --

v. Intervención de empresas

1. El OAE facultado expresamente por ley, toma

temporalmente la administración de la empresa

con el objeto de asegurar la continuidad del

servicio.

a. Requiere texto legal EXPRESO, porque es

una facultad enorme.

b. Las causales que se hacen procedentes

están configuradas expresamente en la ley,

como cualquier infracción o irregularidad.

c. El efecto de la intervención está sujeto a un

procedimiento reglado, definido también

por el legislador, donde se acota lo máximo

posible la discrecionalidad de la autoridad

política.

d. Son decretadas por autoridad de alto rango

(Ministros o Superintendencias).

e. Son temporales: duran el tiempo necesario

para restablecer o liquidar el servicio.

f. El interventor asume las facultades del

administrador que se fue; cada ley

configura esas potestades de manera

distinta.

g. El administrador provisional queda sujeto

a responsabilidad en caso de abuso.

2. La intervención está regulada en tres ámbitos:

a. Empresas que tienen un contrato

administrativo con el Estado




b. Empresas que prestan servicios públicos

regulados (electricidad, agua potable)

c. Empresas que reciben fondos de terceros

que los administran (AFP, Isapres, etc.)

--. --

vi. Entrega de información que ciertas empresas deben hacer al

Estado.

1. Se utiliza para controlar determinada actividad: la

ley faculta a la autoridad para que revisen

información de particulares, o bien, para que éstos

–los particulares-remitan la información a la

respectiva autoridad.

2. Propósitos:

a. Deberes de identificación: los particulares

deben estar inscritos en determinados

registros para ciertas actividades.

b. Requerimiento de información para

futuras fiscalizaciones: de esta forma, se

exige a ciertos particulares que conserven

los libros de información de determinados

documentos (por ejemplo, de los cheques).

c. Deberes de comunicación: los particulares

están obligados a entregar información que

la autoridad requiera, o bien, mandar esta

información de oficio, sin que la autoridad

los requiera.

2. Actividad prestacional o de servicio público:

a. Tiene correlato en la CPR en distintas disposiciones:

i. Artículo 1º: Consagra el principio de servicialidad (el

Estado está al servicio de las personas), y habla del

desarrollo material y espiritual posible.

ii. Habla de prestaciones básicas uniformes.

iii. Artículo 65: Es materia de ley de exclusiva iniciativa del

Presidente crear Servicios Públicos.

iv. Definición de municipio: satisfacer necesidades de la

comunidad local.

b. La prestación queda sujeta a un régimen de derecho público; no

toda la actividad, pero sí el núcleo de la regulación. Por ejemplo,




el particular de una concesión eléctrica puede imponer

servidumbre de paso.

c. Es relevante porque:

i. Parte considerable de lo que los OAE llevan a cabo están

insertos en esta modalidad.

ii. Porque durante el s. XX la labor del Estado fue de tener

servicios públicos y entregar prestaciones.

iii. Hay una escuela creada a principios del s. XX en

Burdeos, denominada Escuela del Servicio Público (León

Duguit, Gastón Jeze). Postularon que todo lo que hace el

Estado es servicio público (incluso la labor de Tribunales

y Parlamento), y que por lo tanto el centro de la

administración del Estado no es el poder: el Estado no es

una persona que manda sino que una persona que sirve.

Esta escuela tuvo gran relevancia en Chile.

d. El servicio público puede ser enfocado desde 2 perspectivas:

i. Funcional: Designa una actividad específica de los OAE

que consiste en entregar prestaciones a personas.

Mientras la actividad de policía limita y la actividad de

fomento incentiva; la actividad de servicios satisface

necesidades públicas de manera continua. La actividad

prestacional es una obligación de hacer, tipificada por el

legislador y se traduce en que los OAE deben entregar

bienes materiales e inmateriales a ciertos sujetos

(usuarios). La actividad prestacional supone que el

legislador la ha publificado (la ha hecho propia del

Estado):

1. La publificación significa que el legislador

considera que una necesidad colectiva se

transforma en una necesidad pública. Con la

publificación se producen dos efectos:

a. No hay servicios públicos por naturaleza.

b. El Estado no atiende a todas las

necesidades colectivas sino que sólo a

aquellas que asume. Cuando el legislador

asuma una necesidad define la prestación,

que es:




i. En especies (materiales o

inmateriales)

ii. Periódica

iii. Sistemática.

ii. Orgánica: La actividad de servicio público designa a un

órgano específico de la administración del Estado.

e. Historia del Servicio Público:

i. La actividad del servicio público está asociada a Francia

del s. XIX y se desarrolla a partir de dos casos

emblemáticos30.

1. Caso Blanco: muchos dicen que es el punto de

partida del derecho administrativo; es un caso de

responsabilidad del Estado. El tribunal de

conflicto tuvo que saldar qué tribunal era

competente. Establece que los OAE no se rigen

por normas del derecho civil; por eso se dice que

es el punto de partida del derecho administrativo.

Esto es importante porque en Francia los servicios

públicos se regían por normas de derecho público.

Esta concepción del servicio público sometido a

un régimen especial, comienza a entrar en crisis a

comienzos del siglo XX.

2. Caso Terrier: El Estado considera que puede haber

un servicio público prestado por privados,

sometido al derecho común (el Estado actúa como

persona civil capaz de obligarse por contrato en

los términos del derecho común).

a. Así comienza la primera crisis del servicio

público en Francia: hay privados que

prestan servicios públicos.

b. La segunda crisis del servicio público se

produce a finales del siglo XX, por dos

factores:

i. La integración de Francia a a la

Unión Europea, donde convivían

países con distintas culturas. Hubo

que adaptar ordenamientos

30 VER HOJITAS, Arret Blanco y Arret Terrier




jurídicos a un modelo que fuera

compartido por todos los países. Y

así surge el servicio de interés

general.

a) Se llevan a cabo actividades

privadas, no públicas.

b) La actividad está regulada por

normas de libre competencia (no

hay monopolio)

c) No hay publicatio; sólo

regulación (hay autorización, no

concesión).

d) Son servicios sujetos a

obligaciones de servicio público:

i. Continuidad

ii. Universalidad.

iii. Precios regulados

e) Esas actividades privadas están

sometidas a un régimen de control

(agencias que fiscalizan).

**En Chile, ejercería una actividad

de interés general una Isapre, por

ejemplo.

ii. Asunto ideológico: Para que haya

servicio público es necesario que el

Estado haya hecho una publicatio;

una reserva, y ello era incompatible

con el modelo más capitalista de

desarrollo.

f. ¿Si los anglosajones no reconocen el servicio público, qué tienen?

Utilidades públicas: Surgieron en EEUU a finales del siglo XIX

producto de la necesidad de potencias el comercio [Caso munn

versus Illinois]: una empresa dueña de los sistemas de carga

cobra un elevado precio para cargar; el estado de Illinois obliga a

fijar tarifas; sobre esta norma recurre la empresa; la CS falla a

favor de Illinois.

g. Diferencias entre utilidad pública y servicio público:




i. Tipo de actividad: Utilidad pública es respecto de todo

tipo de actividad económica; servicio público sólo se trata

de actividades prestacionales.

ii. Reserva: Servicio público la supone; utilidad pública no la

supone.

iii. Régimen jurídico: Servicio público tiene un sistema

regulado y de derecho público; utilidad pública es una

actividad privada sometida a normas de derecho privado

con una dimensión de derecho público.

iv. Técnica a través de la cual operan: Servicio público =

concesión; utilidad pública = autorización.

v. Cobro a los usuarios: Servicio público por regla general,

gratuidad; utilidad pública: cobro de un precio por el

servicio.

h. Clasificación en Chile:

a. Normativas: Emanan de la CPR o la ley. Hay constitucionales y

legales según las normas que los cree:

i. CPR: CNTV; FFAA y OySP; Tesorería

La regla general es que los servicios públicos los cree el legislador.

b. Estatales o concesionados, según quién deba dar la prestación.

c. Clasificaciones doctrinales.

i. Públicos

1. Propios: se entregan bajo régimen de concesión.

2. Impropios: entregados a particulares bajo régimen

de autorización o de registro.

ii. Servicios

1. Universales: van dirigidos a todas las personas sin

distinción y son gratuitos.

2. Singulares: se entregan a ciertos sujetos y son

remunerados (las personas pagan tasas).

iii. Servicios:

1. Monopólicos (según haya un prestador)

2. Concurrentes (según puedan entrar varios)

*En Chile, en general son concurrentes; salvo en el

caso del agua y el alcantarillado. En el resto de los

servicios que hay monopolio, este es de hecho, no de

derecho.




i. Servicio Público Estatal31 [El Servicio Público puede ser estatal o

concesionado].

i. Está definido por el legislador.

ii. Denominación de los servicios públicos. Es importante

porque un servicio público no tiene que ver con que se

llame o no así.

iii. ¿Qué distingue a un Servicio Público?

1. Se trata de un OAE

2. Satisfacen necesidades públicas (cubren carencias

que el legislador considera que el Estado debe

cubrir).

3. Ejecuta políticas; eso distingue al servicio público

de ministerios. Por excepción, un ministerio

ejecuta y el Servicio Público fija políticas. Son,

por definición, servicios operativos.

4. Todos los Servicios Públicos tienen un vínculo

con el Presidente de la República que dependen de

su naturaleza: Si están sujetos a un vínculo

jerárquico son centralizados; a control de tutela,

son descentralizados. Todo servicio, salvo que la

ley diga otra cosa, está sujeto a un Ministerio.

Excepciones: Consejo de Defensa del Estado;

Servicio Nacional de la Cultura. Para fines

administrativos tienen ministerios que los

ayudan.

5. Los servicios públicos son creados y configurados

por ley.

6. Los servicios públicos están sometidos al derecho

público; eso significa que se rigen en su operatoria

por ciertas reglas y principios:

a. Principio de legalidad

b. Principio de control (de tribunales, de

Contraloría, de las personas o de la

fiscalización de la Cámara de Diputados;

este es un control externo. Además hay un

control interno de tutela o jerarquía.)

c. Principio de responsabilidad.

31 VER HOJITA, Servicio público estatal.




i. Sus funcionarios están sometidos a

un régimen disciplinario

ii. Si cometen daños están sometidos a

responsabilidad extracontractual.

d. Toda su actuación también está sometida

al derecho público: deben seguir el

procedimiento administrativo y el

presupuesto y recursos y personal para

poder operar.

7. Conducción: Los servicios públicos son dirigidos,

por regla general, por 1 director. No obstante, hay

más excepciones.

a. La ley le puede denominar de manera

distinta (por ejemplo, Superintendente).

b. La ley puede también establecer que la

dirección del servicio no esté a cargo de un

órgano unipersonal sino que colegiado.

*El director, por regla general, es de exclusiva

confianza del Presidente; pero existe una serie de

servicios que están en la Alta Dirección Pública

[hojita: El servicio público estatal].

Son organismos que fijan políticas o que requieren

alta confianza del Presidente de la República.

iv. Clasificaciones de los Servicios Públicos.

1. Centralizados y Descentralizados

2. Según si tienen o no en su interior órganos

desconcentrados (unidades a la que la ley le otorga

autonomía).

3. Regionales (toda o parte de la región) y nacionales

(por ejemplo, el Registro Civil).

4. Según si tienen o no vinculación directa con el

Presidente de la República (o si se vinculan a

través de un Ministerio).

5. Con o sin estructura colegiada (la regla general es

que sean de estructura unipersonal)




6. El servicio público se puede entregar de dos

maneras:

a. Con los propios medios, recursos y

personal del servicio

b. Indirectamente pidiendo la ayuda de

particulares con quienes celebra un

contrato.

v. Organización

1. Los servicios públicos tienen unidades definidas

por el legislador; para cambiarlas se requiere una

ley orgánica constitucional.

2. Tienen la facultad para crear más unidades.

3. El jefe de servicio público puede delegar el

ejercicio de sus atribuciones a un delegado

subordinado (delegación).

vi. Principios que rigen al servicio público:

1. Regularidad

a. Periodicidad en la entrega de la prestación

b. Sometimiento de la prestación al

ordenamiento jurídico.

2. Continuidad: no se puede interrumpir.

a. Hay servicios que no pueden paralizar

nunca, pero otros que funcionan con

jornadas laborales.

3. Igualdad: no se puede discriminar en el acceso al

servicio (y además, se establece la obligación de

dar un trato digno.

j. Servicio Público Concesionado

i. Es un contrato que celebra un OAE, especialmente

facultado para ello, con un particular, en virtud del cual le

entrega por un tiempo determinado la explotación de un

bien o de una obra de servicio.

ii. Es un contrato administrativo. Tiene ciertas

características distintas a los contratos comunes, los

cuales son:

1. Está regido por normas de derecho público en lo

medular. Las obligaciones y los derechos




principales están en la ley o en el reglamento de la

ley.

2. Se generan obligaciones personales. Las

transferencias requieren autorización de la

administración.

3. Es un contrato formal porque se expresa en

decretos y en resoluciones.

4. La administración elige a un contratista luego de

un proceso de selección reglado, que puede ser una

licitación o un concurso.

5. La administración tiene las potestades

exorbitantes. Puede inspeccionar, modificarlo,

sancionar a un contratista negligente.

iii. Puede recaer en:

1. Un bien que puede ser bien nacional de uso

público. En este caso, el particular adquiere un uso

privativo del bien.

2. Existen concesiones de obra pública, en las que el

Estado entrega a un particular mantener, construir

o explotar un inmueble fiscal. El particular puede

cobrar por el uso de esa obra a los usuarios.

3. En un servicio público, la prestación de

determinados bienes.

iv. Se diferencia de la autorización, por los siguientes

elementos:

1. La concesión supone que el Estado ha reservado

previamente la actividad o el bien por un acto del

legislador. Exige la publificación de la actividad.

En cambio la autorización opera en actividades sin

reservas. La concesión es el título que permite

operar al particular en esos bienes.

2. La concesión es un contrato; la autorización es un

acto administrativo.

3. En la autorización hay un derecho previo, solo que

está condicionado a la autorización. En la

concesión la administración remueve el obstáculo

para realizar la actividad. La autorización es




declarativa. En la concesión32 el particular no tiene

ningún derecho previo, es constitutiva. 33

v. El concesionario explota el servicio por su cuenta y

riesgo. Realiza un negocio con la concesión, por lo

mismo, los riesgos del negocio son de él. El

financiamiento de su actividad lo obtiene por una tarifa

(precio que cobra por dar el servicio a los usuarios). La

tarifa es libre, por excepción es regular. La explotación

del servicio se delimita en base ad os factores:

1. Por la prestación, el concesionario debe entregar

un determinado servicio a los usuarios en las

condiciones que fija la ley y el contrato.

2. Por el área geográfica, se otorga para operar en

lugres específicos, lo importante es que dentro de

esta área geográfica el concesionario está obligado

a dar el servicio a todos aquellos que lo requieran.

En general, no hay impedimentos para que la

autoridad pueda otorgar más de una misma

concesión en una misma área geográfica.

El concesionario realiza la explotación bajo un régimen

jurídico especial. Esta regulación tiene distintos

propósitos:

1. Concesionario da servicios básicos que no deben

interrumpirse.

2. Como son monopólicos, las empresas pueden

abusar más de lo usual.

3. El estado debería dar ese servicio, pero lo ha

entregado a los particulares en concesión.

Esta regulación se caracteriza porque está compuesta de

un marco jurídico heterogéneo. El concesionario debe

obedecer normas jurídicas de distinto tipo: la ley,

reglamento, instrucciones, normas técnicas. Además, ese

marco jurídico cambia en el tiempo. Las concesiones se

otorgan con sujeción al marco jurídico vigente, y al que se

dicte en el futuro. No se puede alegar inmunidad al

cambio regulatorio.

32 Contrato de servicio público opera en los servicios domiciliares (luz, agua, teléfonos). 33 VER HOJITA, Concesión telefónica.




No toda actividad de explotación de la concesión se

sujeta al espacio público. Por ejemplo, el empresario

contrata a sus trabajadores por el Código del Trabajo. El

contrato de suministro que se debe hacer es civil y

comercial. Hay una parte de sus relaciones con la

autoridad y otras con el usuario.

vi. La explotación que se le entrega al concesionario es

temporal, se le entrega por tiempo determinado. Ese

plazo es distinto. En las telefónicas es de 30 años

renovables, en otras áreas es indefinido. El

incumplimiento de las obligaciones por el concesionario

puede generar un término anticipado de la concesión por

incumplimiento, que se transforma en una sanción que es

la caducidad.

vii. La concesión entrega al concesionario potestades que son

propias de la administración. La principal de las

potestades del concesionario es la de poner servidumbres

(posibilidad de atravesar bienes de uso público con su

cableado o redes, o cablear bienes privados).

Para lo primero se pide permiso a las municipalidades. Si

se trata de lo segundo, es un mecanismo más complejo34.

1. Hay que solicitarlo junto con la solicitud de

concesión; luego viene una etapa de notificación;

una etapa de oposición, luego una etapa de

otorgamiento que va asociada con la de concesión;

luego va otra eta que es la de escritura pública y

luego de negociación sobre la indemnización que

hay que pagar.

2. Principios:

a. Conformidad con los planos aprobados en

el decreto de concesión

b. Proporcionalidad.

c. No entorpecimiento del procedimiento.

d. Indemnización: no es gratis para el

concesionario utilizar el terreno (es casi

una expropiación). La indemnización se

34 VER HOJITA, Concesionarios.




fija de mutuo acuerdo, y si no se fija se

llama a “los hombres buenos” para fijarla.

e. Reclamación: las personas pueden

impugnar el establecimiento de las

servidumbres. Es un mecanismo

contencioso.

viii. El concesionario tiene que prestar el servicio conforme a

ciertos principios.

1. Continuidad (por eso las interrupciones tienen

que informarse, si hay, tienen que indemnizarse –

salvo que concurra fuerza mayor-).

2. Regularidad

a. El concesionario tiene que entregar el

servicio de acuerdo al marco jurídico

vigente.

b. Debe darlo de buena forma (dar un buen

servicio), esto es, un servicio de calidad, en

condiciones uniformes y manteniendo las

cosas en un buen Estado. Además, atender

los reclamos de los usuarios.

3. Igualdad.

a. El concesionario no puede discriminar a

los usuarios, teniendo que atenderlos a

todos.

b. Entre las empresas que prestan el servicio,

no puede discriminar. Por ello, hay dos

obligaciones.

i. Interconexión

ii. Doctrina de las facilidades

esenciales: la empresa dueña de la

red tiene un activo difícil de

replicar; y que es una barrera de

entra para otros competidores.

Dada esta ventaja, debe permitir

que nuevos competidores usen su

red, y siempre que cuente con las

condiciones técnicas para hacerlo.




ix. Tarifas35: precio que paga el usuario.

1. Se paga en efectivo

2. De forma periódica

3. En los servicios concesionados no hay gratuidad; a

lo más el Estado subsidia a los que no tienen (pues

es lo que proporciona utilidad al concesionario y le

permite costear la inversión, mantención y costos

de los servicios). El estado también puede dar

servicios y cobrar por ellos, pero ese monto se

llama tasa.

4. Las tarifas pueden ser:

a. Libres (el concesionario puede cobrar

libremente) o reguladas (hay dos casos en

que la autoridad fija el precio)

i. Cuando hay un monopolio de

hecho, calificado por el tribunal de

libre competencia (para evitar el

abuso).

ii. Cuando la ley lo dice.

b. Con subsidio o sin subsidio.

c. Mínimas (el concesionario puede cobrar

menos que eso) o máximas (porque no

pueden cobrar más que lo establecido por

ley).

d. Comunes (se aplican a todos los usuarios)

o especiales (se aplican a algunos, en que se

establecen registros especiales).

5. Principios comunes a la tasa y a la tarifa:

a. Principio de legalidad: se requiere de una

ley para poder cobrar. La tasa se considera

dentro del presupuesto del Servicio.

b. Principio de efectividad: se cobra por

servicios efectivos (compensaciones

cuando hay corte de suministro).

c. Principio de proporcionalidad: las tarifas

tienen que ser justas y razonables. No

pueden ser expropiatorias o confiscatorias.

35 VER HOJITA, Los precios tarifarios en materia telefónica




En las tasas lo que cobra el servicio es el

valor marginal menor del costo total.

d. Principio de irretroactividad: no se puede

cobrar por servicios ya dados. Ejemplo:

regulación de marcos regulatorios de

tarifas nuevas. Empresas impugnan nuevas

tarifas.

6. Principios propios de las tarifas.

a. Principio de excepcionalidad. La regla

general es que las tarifas sean libres, solo

son fijadas las tarifas en dos casos:

i. Cuando la ley expresamente así lo

establezca (cargos de acceso)

ii. Cuando se determina que hay

monopolio.

b. Principio de periodicidad. Las tarifas duran

un plazo determinado, que es variable

según cada sector. El plazo de 4 o 5 años

debe permitir proyectar inversiones y

rentabilidades. No debe entenderse más

allá, si no puede quedar distorsionada.

c. Principio de precios máximos. No se puede

cobrar más de lo que se estableció, puede

cobrar menos siempre que no hay precio

prelatorio (sancionado por TLC). Permite

que la empresa tenga cierta flexibilidad y

puede competir.

d. Principio de tarifas por empresa. No se fija

un precio común por todas las empresas,

pues cada empresa tiene sus propios costos.

Diferencias de empresas a escala.

e. Principio de tarifas que se fijan en base a

una empresa modelo o eficiente. Esta

empresa no existe en la vida real, es un

modelo matemático. Corresponde a la

empresa que da el mejor servicio, con la

mejor tecnología y con una óptima calidad,

que permite que se fije la tarifa en base a




este modelo. Se logra evitar distorsiones en

los costos que la empresa puede declarar.

El primer elemento que permite fijas este

modelo de empresa eficiente es que los

costos de la empresa se fijan en base a los

costos del mercado.

El segundo elemento es que hay incentivos

para que la empresa rebaje costos y se

quede con el diferencial.

No obstante a este modelo de empresa

eficiente, en algunos sectores existe la

franja de tarifa, que es una tarifa mínima

asegurada por ley. Si la tarifa termina

siendo menos de la tarifa mínima, la

autoridad tiene que subirla. Esto existe

porque cuando se vendieron por el Estado,

había que motivar a los accionistas a través

de: (a) precios muy bajos de rentabilidad y,

(b) tarifa mínima.

f. Principio de tarifa fijada por la autoridad

luego de un proceso participativo. En este

proceso se puede distinguir las siguientes

etapas:

i. Autoridad fija las bases conforme a

las cuales se van a realizar los

estudios tarifarios (por la autoridad

y la empresa). Una empresa realiza

un costo de mercado.

ii. Tanto la autoridad como la empresa

encargan sus estudios. Revelan los

costos (de inversión, operación y

mantención).

iii. Ambos intercambian sus estudios. Si

hay acuerdo ese es el precio que se

fija. Si no hay acuerdo, la

discrepancia se somete a un

régimen de solución de

controversias, que es distinto,




puede ser un panel de expertos, control

pericial, que son privados que

resuelven ese conflicto. No se va a

tribunales porque: a) tribunales

tienen problemas técnicos

(matemáticos); b) son lentos.

Cuando se resuelve la discrepancia

esa es la tarifa. El mecanismo es

participativo, porque el precio es

producto de un intercambio de

estudios.

x. Características de las concesiones de servicio público.

1. No son exclusivas. Puede haber más de un

concesionario por área de inversión.

2. Las concesiones son comerciables. Se pueden

transferir, pero requieren autorización de la

autoridad.

3. Son de libre acceso, siempre cuando se cumpla con

los requisitos legales.

4. Están sujetas a control del organismo fiscalizador

correspondiente.

5. Son caducables por incumplimiento grave de las

obligaciones.

xi. Libertades del Concesionario: el concesionario tiene una

serie de libertades:

1. Libertad de entrada para concursar.

2. Libertad de acceso a la infraestructura,

interconexión.

3. Libertad de contratación. La autoridad no se mete

en el negocio de la empresa, puede contratar con

quien quiera sus suministros y al precio que

determine. Puede contratar con todos los usuarios

con que llegue acuerdo y puede invertir sin

ninguna dificultad. Hay una restricción: cuando

se quiere conciliar la obligación de consumo

(financia interesado) y empresa no quiere invertir.

xii. Usuario: persona natural o jurídica que recibe la

prestación de parte del concesionario, por tanto usa el




servicio. La naturaleza jurídica del usuario tiene derechos

y obligaciones (estatus jurídico). El usuario tiene aspectos

de su relación con la empresa que son indisponibles para

él, no son negociables, y que están definidos en normas

jurídicas. Pero hay otros aspectos que pueden negociar.

1. Derechos del usuario:

a. Acceder al servicio, el cual puede ser

automático o condicionado (aportes

financieros rembolsables).

b. Derecho al disfrute del servicio. Que no se

le interrumpa o someta a condiciones

abusivas. De ahí que el sistema lo proteja

de dos maneras:

i. Establecimiento de condiciones

mínimas de servicio, definidas de

un modo estandarizado para todos

los usuarios. Si alguien quiere un

servicio distinto debe pagar por eso.

ii. Instancias de reclamación.

Asociado al tercer derecho del

usuario.

c. Derecho a reclamar por el servicio recibido.

Los marcos regulatorios nuevos tienen mayor

regulación.

2. Deberes del usuario:

a. Pagar la tarifa por el servicio. Sino le cortan el

servicio (gran poder de la empresa). Es una

especie de autotutela reglada.

b. Respetar las reglas propias del servicio.

3. Clasificación de los usuarios:

a. Usuarios regulados y no regulados. Según

estén sujetos a situación tarifaria.

b. Grandes usuarios (tarifas libres), pequeños

usuarios (tarifas reguladas).

c. Usuarios residenciales e industriales. Estos

últimos consumen mucho más, por tanto

pueden negociar sus precios.

3. Actividad de fomento:




a. La CPR en distintas disposiciones usa la palabra “fomento” o

similares; por ejemplo, al regular la educación.

i. Artículo 114 al referirse a tareas del municipio.

ii. Articulo 19 N° 22 (el más importante), inciso segundo:

beneficios y gravámenes.

b. Fundamentos:

i. El artículo 1º de la CPR que establece el derecho de todas

las personas a participar con igualdad de oportunidades

en la vida nacional

ii. El artículo 19 N° 22

iii. En distintas disposiciones de la CPR se alude al fomento,

como cuando trata el derecho a la educación, en las

municipalidades, artículo 114 (servicios nacionales pueden

transferir a regiones para fomentar actividades

productivas.

c. Tiene dos dimensiones:

i. Dimensión positiva: Un OAE facultado por ley entrega

recursos económicos o deja de percibirlos para ayudar,

incentivar el desarrollo de un sector económico.

ii. Dimensión negativa: Un OAE facultado por ley establece

gravámenes para desincentivar el desarrollo de una

actividad que se considera perjudicial o dañina.

d. En la actividad de fomento hay que distinguir las dos actividades

involucradas:

i. Actividad del órgano de la administración que establece

el incentivo o desincentivo (actividad pública).

ii. Actividad del particular que se pretende promover o

evitar (actividad privada).

e. En la actividad de fomento la administración quiere lograr

ciertos fines: potenciar una actividad, abaratar costos de

producción. Por lo mismo, en la actividad del Estado se observan

dos tipos de actividades conjuntamente:

i. Establecimiento del beneficio o del gravamen

ii. Control de que la finalidad que se buscaba cumplir se

cumpla.

f. La actividad d fomento está asociada a la actividad económica de

los Estados, que implica discriminar (no arbitrariamente) entre

distintos sectores económicos, ayudando a algunos y a otros no.




g. La actividad de fomento se distingue de la actividad de policía

porque no hay restricciones de derecho ni coacciones. A su vez,

se distingue de la actividad de servicio público porque:

i. En la actividad de servicio público hay una actividad de

hacer de la administración, en cambio en la de Fomento

hay una actividad de dar (transferir recursos)

ii. La actividad del servicio público aparece en el siglo XX,

con la creación del aparataje estatal, en cambio el

fomento viene de la Colonia.

h. Desarrollo histórico:

i. Durante la colonia:

1. Tribunal del Consulado

2. Joyas de la Corona

ii. Una vez que Chile adquiere la independencia se

encuentran las siguientes actividades de fomento:

1. Los estancos

2. Patentes exclusivas para ciertos productos.

3. Transferencia de bienes para el poblamiento del

país

4. Subvenciones.

iii. En el siglo XX, los signos más evidentes del fomento

estuvieron dados por:

1. Creación de las cajas de todo tipo (crédito popular,

agrario, carbonífero, etc.).

2. Creación de la CORFO (Corporación de Fomento

de la Producción). Crear empresas, realizar

estudios.

iv. Durante el gobierno militar:

1. Decreto Ley 701 (desarrollo forestal).

i. Internacionalmente, el fomento es mal visto. Las ayudas

públicas que puede realizar el Estado no son miradas con buenos

ojos porque:

i. Muchas encubren medidas proteccionistas que

distorsionan los precios, por eso se permiten sólo ciertas

ayudas (carácter social, destinadas a reparar desastres).

ii. Se exige que dichas ayudas estén expresamente

reguladas36.

36 VER HOJITA, Ayudas públicas y comunidad económica.




j. Medidas de protección de la producción nacional por

importaciones37

i. Sobretasas arancelarias

ii. Derechos antidumping y derechos compensatorios

iii. Banda de precios.

k. El artículo 19 N° 22 es el punto de partida de la actividad de

fomento38. Reconoce como requisitos para la discriminación

económica que esta:

i. No sea arbitraria.

ii. Esté determinada por ley

iii. Establezca beneficios y gravámenes.

iv. Vaya a favor de algún sector, actividad o zona geográfica.

Eso explica la variedad de técnicas de fomento para

materializarlo. Eso permite que el legislador cree una serie de

instrumentos como el tributario, los subsidios, las subvenciones,

las garantías, los préstamos, los sistemas, los fondos, las

facilidades, los bonos y la becas.

l. OAE facultados para dar fomento

i. Ministerios

ii. Servicios (CORFO con FONDART)

iii. Empresas públicas (CORTISA y ENAMI –compra más

caro del precio de mercado; realiza la fundación y

comercialización).

m. Los principales instrumentos de la actividad de fomento son los

subsidios y las subvenciones. En las subvenciones el propósito es

potenciar las actividades económicas; en los subsidios es ayudar

a las personas de escasos recursos. En ambos, el Estado transfiere

gratuitamente una cantidad de dinero. Es una donación, no es un

préstamo.

n. Elementos típicos de la Subvención.

i. Elemento objetivo: De carácter patrimonial, sin efecto

devolutivo.

ii. Elemento subjetivo: Intervienen en él dos partes: el

órgano de la administración que transfiere los recursos

que la ley le autorizó y el beneficiario, que es la persona

natural o jurídica que recibe ayuda.

37 VER HOJITA, Medidas de protección de la producción nacional por importaciones ley 18.525. 38 VER HOJITA, Artículo 19 N° 22 CPR y La actividad de fomento en una sentencia del Tribunal Constitucional.




iii. Elemento teleológico: La subvención busca un interés

público. Eso implica que el beneficiario está obligado a

cumplir esa finalidad y la Administración está obligada a

controlar que se cumpla dicho propósito. El Estado puede

condicionar la transferencia.

o. La subvención se puede entregar con o sin concurso (se asigna

directamente)

p. Principios que regulan la subvención:

i. Legalidad

ii. Igualdad

iii. Control

q. Clasificación de la actividad de fomento:

i. Positiva/negativa (según si se trata de beneficio o de

gravamen).

ii. General/especial

iii. Directa/indirecta (según si se trata de una transferencia o

de la privación de recibir un dinero).

iv. Honores (premios); medidas jurídicas (facilitar obtención

de beneficios) o medidas económicas (subvención-

subsidio).

4. *Algunos agregan una cuarta, que puede ser

a. Actividad de arbitraje

b. Actividad de planificación.

c. *Nosotros agregamos: Actividad empresarial del Estado: Vender

bienes y servicios.

i. Se consagra en la CPR en el artículo 19 N° 21, y en el

artículo 63 N° 9. El primero no existía en la Constitución

de 1925. Su incorporación a la Constitución de 1980 tuvo

ciertos objetivos:

1. En materia de empresa pública existe una guerra

ideológica bastante fuerte entre izquierda y

derecha. Lo que hizo la Constitución, con la

finalidad de poner fin a ese trauma, es establecer

una barrera de entrada: es el legislador el que debe

regular.

2. Quiso limitar la actividad económica del Estado,

pues esta puede ser una amenaza para la actividad

económica privada, en tanto:




a. El Estado puede vender a un precio

inferior al costo de producción.

b. El Estado puede actuar como regulador de

la actividad económica.

ii. Las empresas estatales son objeto de gran debate

ideológico porque:

1. Como ninguna otra actividad, ha relejado las

concepciones políticas vigentes en un

determinado momento. Esto puede verse en la

nacionalización del cobre:

a. En un primer momento la nacionalización

se llevó a cabo por unanimidad del

Congreso Nacional.

b. En un segundo momento, comienza un

proceso inverso, con la privatización.

2. Las empresas estatales fueron el símbolo de la

ineficiencia estatal, en tanto sus costos eran

mayores a los de las empresas privadas. Así, en la

medida en que las empresas estatales tenían

pérdidas, generaban déficit fiscal.

3. Se les impone obligaciones de servicio público, lo

que implica que se gaste a precio de mercado, pero

que se entregue a precio subvencionado. A veces

el déficit tiene que ver con el diseño.

4. Generalmente los trabajadores de empresas

públicas gozan de beneficios que otros

trabajadores no poseen.

iii. Los procesos de privatización no han sido del todo

transparentes. Hasta el día de hoy el proceso de venta del

gobierno militar tiene los siguientes aspectos:

1. El precio de venta no fue el precio de mercado,

sino que el que en ese momento era viable, lo que

implicó que se comprara a bajo costo, y que hoy

tenga un incremento exorbitante, debido a la

inseguridad que genera el cambio de gobierno.

2. Muchos de los que participaron en el proceso de

privatización terminaron quedándose con las

empresas.




iv. El concepto de empresa pública

1. La Constitución se refiere a ella utilizando tres

expresiones, indistintamente:

a. Empresas del Estado o empresas del Fisco

b. Empresas públicas (y algunas leyes

agregan la cláusula “creadas por ley”).

c. Empresas en que el Estado o sus

organismos tengan participación

mayoritaria (vale distinguirlas de las

empresas que el Estado crea (como ENAP

o CODELCO), que son OAE regidos por

el derecho administrativo y empresas en

las que tiene participación (EMOS,

METRO), que son entes privados

(generalmente sociedades anónimas)

regidos por el principio de autonomía de la

voluntad).

2. La Constitución permite, no sólo que el Estado

pueda ejercer una actividad económica autorizado

por el legislador, sino que también sus organismos

puedan ejercer actividades económicas de ese tipo

(como sucede, por ejemplo, con la CORFO).

3. Todas estas expresiones son equivalentes, sin

embargo es preciso hacer dos distingos:

a. Esta diferenciación ideológica no implica

diferenciar entre empresas públicas que

son creadas por ley, que son creadas y

configuradas por el legislador. Son órganos

de la administración del Estado que tienen

personalidad jurídica y patrimonio propio,

que son sujetos plenos de derecho, y que al

ser OAE se rigen en una parte de su

actividad por el principio de legalidad, pero

en su actividad comercial por el derecho

común. En cambio, las sociedades del Estado,

son aquellas en que el legislador permite

que el Fisco, un organismo, tenga

propiedad parcial de acciones de una




empresa. Esa empresa puede ser una

sociedad anónima o puede ser una empresa

pública en que el porcentaje accionario esté

predefinido por el legislador. Las

sociedades del Estado no son órganos de la

Administración, son entes privados,

íntegramente. Estas entidades tienen en

común con las empresas públicas creadas

por la ley que son sujetos de derecho

plenos, y que toda su actuación se rige por

un principio de autonomía de la voluntad.

b. También hay que diferenciar el concepto

de empresa pública del concepto de servicio

público.

i. Finalidad: la empresa pública

persigue el lucro (aunque no lo

obtenga), mientras que el Servicio

Público, por definición, lo que hace

es satisfacer necesidades públicas.

ii. Creación: el servicio público es

siempre creado por ley, mientras

que hay sociedades del Estado que

no son creadas por ley.

iii. Potestades: los servicios públicos

ejercen potestades públicas, y por lo

mismo, pueden imponer conductas

a terceros. En cambio en la

empresa, todos los actos son

ejercicio de potestades civiles o

comerciales (siempre media un

principio de voluntariedad).

iv. Naturaleza de la ley que los crea: los

servicios públicos son creados por

ley simple; la empresa pública es

creada por ley de quórum

calificado.

v. Personal: la regla general es que los

funcionarios de un servicio público




se rijan por el estatuto

administrativo, mientras que el

personal de una empresa pública se

rige por el Código del Trabajo.

4. Noción de la Comunidad Económica Europea: los

países europeos tienen bastantes semejanzas en la

forma de creación. Sin embargo, por motivos de

competencia, no se acepta que reciban subsidios

del Estado. Por lo tanto, estos países europeos han

tratado de simular ciertas empresas con el rótulo

de Servicio Público, porque éste sí se financia con

el presupuesto de la nación. Los tribunales de la

Comunidad Europea Económica han señalado que

para definir si una entidad es empresa o no, hay

que prescindir de su organización. Así, la

jurisprudencia de la CEE ha entendido que es

empresa pública:

a. Toda entidad que vende servicios y es

financiada por entidades pública,

mayoritariamente.

b. Todas las que son controladas por un ente

estatal, bajo cualquier fórmula (directorio,

presupuesto, administración, etc.), con la

precisión de que la mitad del directorio

tiene que ser designado por una entidad del

Estado39.

v. El artículo 19, número 21, en tanto novedad incorporada a

la Constitución, aportó en los siguientes aspectos:

1. Exige ley de quórum calificado

2. Es parte de un sistema destinado a proteger la

actividad de los particulares. Así, la lógica de la

39 Ej. la casa de moneda, era históricamente un servicio público: su rol era acuñar la moneda en Chile. El problema es que bajo su estructura de SP era una entidad poco flexible, con lo que ante la integración de la CEE varias casas de moneda en los países de Europa quedaron cesante y con capacidad ociosa. Entonces se presentaron licitaciones en todo tipo de países, y se llevaron la elaboración de ciertos billetes. Así las cosas, el Estado para poder competir con estas entidades tan grandes trasformo la casa de moneda de ser un servicio público, a ser una empresa. Como la guerra ideológica de las empresas se detuvo, en la lógica de la Constitución el Congreso Nacional iba a determinar si el Estado podría o no ejercer una actividad. A partir de la casa de moneda el Congreso Nacional ha autorizado una gran cantidad de empresas del Estado, pero su discusión se concentro en el giro de la empresa.




regulación está en que las empresas del Estado no

tengan monopolio, y sean excepcionales.

vi. A su vez, la Constitución establece tres reglas:

1. Condiciona el desarrollo de la actividad del Estado

a una ley de quórum calificado. No prohíbe la

participación del Estado en materia económica,

pero la restringe definiendo que sea el legislador

quien ha de autorizar la actividad. Así, se

establece una ley de quórum calificado por dos

razones:

a. La Constitución concentra las leyes

orgánicas constitucionales en los

organismos, mientras que las leyes de

quórum calificado están reservadas para

los derechos.

b. Es un problema de mayorías: entrabar la

autorización del legislador, pues requiere

una mayoría calificada y no simple.

c. La ley de quórum calificado se exige para

que el Estado entre a la actividad

económica, no para que salga. También se

exige para determinar el giro de la

empresa, que es la médula de lo que puede

o no puede hacer, pero no para la

organización, porque hay que distinguir

entre el sujeto que realiza la actividad y la

actividad misma. Y la Constitución quiere

regular la actividad misma.

d. La ley se pronuncia sobre varios aspectos,

uno de los cuales (el principal) es el giro de

la empresa. Sin embargo, la interpretación

del giro ha sido algo controversial: para

algunos, habría que interpretar el giro

restrictivamente; para otros no, porque:

i. El giro es un requerimiento de las

empresas públicas y privadas

ii. El giro es inherente a toda persona

jurídica.




iii. El giro mide el riesgo en la

inversión.

Así, el giro de la empresa en un sentido no

restrictivo (amplio) comprende tres

aspectos:

i. Aquellos conducentes a la

realización del giro.

ii. Aquellos derivados del giro

(sinergias).

iii. Actividades conexas.

El giro es lo que las Cortes, a través del

amparo económico, han tenido en cuenta

al momento de definir la creación de

filiales de las empresas o la asociación de

empresas con terceros. Si la nueva filial o

asociación se enmarca dentro del giro, a

juicio de los tribunales, no habría ningún

impedimento para que la empresa crease

una nueva filial. Pero si no es del mismo

giro, se prohíbe la creación de esa nueva

filial.

El giro de la empresa se puede llevar a cabo

de dos maneras.

i. Directamente la propia empresa.

ii. Recurriendo a terceros.

2. La empresa debe someterse a la legislación común,

que es la ley que opera en el sector de la empresa.

Se buscaba con esto que las empresas públicas no

tuviesen ningún privilegio. Este sometimiento

explica que los trabajadores de las empresas

públicas se rijan por el Código del Trabajo (que no

sean considerados funcionarios públicos). Así, al

someterse a la legislación común, la empresa

pública está sometida a dos reglas en relación a su

libertad:

a. Libre competencia: operan en la

competencia abiertamente. Pero esto

desfavorecería eventualmente a las




estatales, por cuanto los sueldos de los

trabajadores de la empresa pública son

sueldos “públicos” (transparentes). Ello, en

definitiva, los perjudica (las otras empresas

pueden subir sus sueldos y así quitarle a

sus trabajadores, por ejemplo).

b. Libre contratación: no se establecen

regulaciones especiales que restrinjan la

posibilidad de contratar con la empresa que

estimen conveniente.

3. Si una empresa pública se sustrae de la legislación

común, se requiere nuevamente de LQC. En este

aspecto, se nota más que la empresa pública es

pública, pues tiene regulaciones que no tienen las

empresas privadas, poniéndole al estado una serie

de cargas:

a. Utilidades: son de dominio del Estado, y

sólo excepcionalmente quedan en manos

de la empresa40.

b. Están sujetas a la fiscalización de la

Cámara de Diputados.

c. Están sujetas a la transparencia activa

(deben subir a su página Web, contenidos

definidos por el legislador.

d. Están sujetas a control de la Contraloría.

e. Están sujetas a una serie de controles por

parte del Ministerio de Hacienda41:

i. Endeudamiento autorizado.

ii. Autorización para colocación de

fondos en el mercado.

iii. Copia al congreso de los estados

financieros.

iv. Publicación de balances.

f. No puede recibir préstamos de otros

organismos den Estado.

40 VER HOJITA, Utilidades de las Empresas Públicas. 41 VER HOJITA, Normas comunes a las Empresas Públicas




g. Ley Reservada del Cobre que afecta a

Codelco42: es reservada y obliga a que un

porcentaje de las ventas financie compras

militares (fondos del Ministerio de

Defensa; nos ha permitido, por ejemplo,

tener la marina más nueva y tecnológica).

Se fija un piso mínimo (300 millones de

dólares). Así, se fijan prioridades, para que

no se gaste.

vii. Control:

1. Controles naturales, dependiendo del sector en el

que la empresa actúe (Superintendencias)

2. Otros controles específicos (Contraloría,

Congreso, Organismos especializados, entre

otros), a veces, en este ámbito se genera

superposición de controles, debido a su gran

cantidad. Algunos de ellos son la obligación de

informar al Congreso de sus balances y la

obligación de pedir autorización a Hacienda para

endeudarse.

viii. Clasificación:

1. Según su creación

a. Creadas por ley: son OAE, tienen

personalidad jurídica de derecho público y

están regidas por el derecho administrativo

b. Sociedades: son filiales de empresas

públicas o bien Sociedades Anónimas en

las que el Estado tiene participación (que

puede ser mayoritaria o minoritaria). No

son OAE y su personalidad jurídica es de

derecho privado (por lo que se rigen por el

derecho común)

2. Según su pertenencia al Sistema de Empresas

Públicas (Comité de la CORFO, dedicado al

Holding de empresas públicas, integrado por un

comité ejecutivo, un director ejecutivo y un

vicepresidente ejecutivo, nombra a los directores

42 VER HOJITA, Ley Reservada del Cobre.




de las empresas, éstas tienen la obligación de darle

aviso de sus decisiones importantes y da el visto

bueno para que el Estado actúe como garante de

sus deudas):

a. Pertenecen al SEP: Regla general, por lo

que la gran mayoría de las empresas son

parte. Pertenecen al SEP los sectores:

i. Sanitario

ii. Servicios (SOFRI, ENACAR)

iii. Transporte (EFE, Portuarias)

iv. Minero (ENAMI)

v. Energía (Colbún, Petros S.A.)

b. No pertenecen al SEP: Las empresas más

grandes, que son CODELCO, Banco del

Estado y ENAP.

3. Según si se les aplica o no la ley de Sociedades

Anónimas:

a. A todas las S.A. del Estado

b. A las empresas que no son S.A, pero que la

ley que las crea establece que se les aplica.

c. A las empresas que, por ciertas

actuaciones, se les aplica de derecho

(CODELCO, cuando emite bonos)

4. Empresas del sector defensa:

a. Enumeración:

i. Famae (ejército)

ii. Asmar (armada)

iii. Enaer (fuerza aérea)

b. Particularidades:

i. Tienen privilegio de

inembargabilidad

ii. Sus trabajadores no negocian

colectivamente

iii. Tienen exenciones tributarias

iv. Se someten al sistema común de

administración del Estado (antes no

lo hacían, sino que se organizaban y

dirigían por su cuenta.




c. Ley reciente establece dos normativas

principales a su respecto:

i. Estas empresas se relacionarán con

el gobierno a través de la

subsecretaría del Ministerio de

Defensa

ii. Sólo tal Ministerio puede

fiscalizarlas y evaluar su gestión

ix. Finalidades de las empresas del Estado.

1. Son fuente de ingreso del Estado: el presupuesto

de la nación se conforma en gran parte por las

utilidades de estas empresas.

2. Rol regulador del Estado en la materia o área en

que operan. Ejemplos:

a. Banco del Estado: banco estatal. Fija tasas

de interés, arrastra los precios, etc.

b. Colbún: el gran actor de la generación

eléctrica era Endesa. El Estado crea Colbún

para neutralizar a Endesa, para que tuviera

un competidor. Hoy es prácticamente una

empresa privada.

c. Cotrisa: SA del Estado; interviene en el

precio del trigo. Cuando éste está

disminuido abre un poder de compra y

hace subir los precios. O almacena trigo y

lo saca de la venta cuando el precio mejora.

3. Roles de política económica:

a. Enami: rol de fomento a la pequeña y

mediana minería.

i. Procesa los minerales y los vende.

ii. Compra mineral cuando el precio

está bajo, pero el precio que paga es

más alto que el del mercado.

b. EFE: pone servicio, ramales donde no es

rentable, etc. Lo hace para fomentar la

integración y transporte.

4. Rol estratégico.




a. Empresa de la defensa (FAMAE, ENAER,

ASMAR). Se supone que venden

productos o servicios. Lo hacen, pero sus

compradores son limitados y sus productos

no son competitivos. Se tienen para tener

un respaldo por si se prohíbe la venta de

armas a Chile, y no tener que comprar a un

precio tan grande.

b. ENAP: acá no se produce, por lo que sólo

se importa y refina el petróleo.

i. Para ello hay que tener suministros

oportunamente.

ii. No siempre se traspasa el precio al

costo. Atenúa e costo cuando el

precio sube, utilizando el fondo de

petróleo, y asumiendo ENAP las

pérdidas. El resultado de esa

política es que ENAP tiene

pérdidas enormes al tener que

hacerse cargo de esa diferencia.

5. Fueron claves en el desarrollo económico del país,

sobre todo para las grandes inversiones que hizo el

Estado para la industrialización del país.

x. Problemas de las empresas públicas:

1. Gestión: asociado a dos aspectos:

a. El directorio que tienen; en muchos casos

tienen en el directorio definido por ley

personas que serán beneficiadas con las

políticas de la misma empresa (tienen

mezclas, directorios con miembros que no

necesariamente deberían estar ahí43.

b. El directorio tiene mucha carga política.

c. No hay garantía de que tengan los recursos

para asegurar su gestión.

2. Control: muchas de las empresas tienen

problemas de operación por la superposición de

43 VER HOJITA, Composición de directorio en las principales empresas públicas.




controles. Por ejemplo, Codelco es controlado por

parte de:

a. La Cámara de Diputados.

b. La Contraloría.

c. Superintendencia de Sociedades

Anónimas.

d. Cochilco.

Hay empresas que han intentado liberarse del

control de la Contraloría. Presentan acciones de

mera certeza: demandas contra el Fisco para que el

Tribunal haga una interpretación de la ley que

diga que la Contraloría no ha de ejercer un rol

fiscalizador (TVN lo hizo, y Codelco y EFE

trataron).

3. Creación de filiales: las empresas públicas las

tienen autorizadas por ley, pero esto genera

inquietudes en las empresas privadas, que no

saben el accionar de estas nuevas empresas. Las

privadas, por tanto, objetan esas filiales diciendo

que deben ser hechas por ley.

4. Venta de activos: la Contraloría ha dictaminado

que no pueden desprenderse de un activo esencial

sin ley que los autorice. La esencialidad, en este

caso, tiene que ver con la posibilidad de llevar el

giro de la empresa.

xi. Amparo económico.

1. Ley 18.971: artículo único.

2. Mecanismo diseñado para protegerse de la

actividad económica del Estado, mediante la

interposición de una acción ante la Corte de

Apelaciones respectiva. Integraba una ley mayor

que no alcanzó a completarse antes del fin del

gobierno militar, por lo que sólo se reguló esta

acción y una prohibición a la CORFO de comprar

acciones de empresas.

3. Etapas jurisprudenciales:

a. 1990-1994: Se utiliza únicamente para

proteger de la actividad económica ilícita




del Estado (IGM imprimiendo partes de

matrimonio)

b. 1994-1999: Amplía su objeto, sigue

impidiendo actividades ilícitas, pero

además comienza a proceder contra

regulaciones de la administración. Así,

comienzan a presentarse amparos contra

regulaciones municipales

c. 2003: La Corte Suprema establece que el

amparo no otorga potestades cautelares a la

judicatura, permitiendo a ésta solamente a

constatar la infracción. A partir de

entonces disminuyó en su cantidad.

4. Paralelo entre amparo económico y recurso de

protección.

a. El recurso de protección tiene rango

constitucional, el de amparo legal

b. El recurso de protección otorga potestades

cautelares a la judicatura, el amparo no

c. El recurso de protección cubre más

derechos que el de amparo

d. El de protección tiene un plazo de 30 días

para interponerse, el de amparo de seis

meses

e. Para presentar un recurso de protección se

debe tener interés o se deben estar

cautelando intereses en nombre de otro, el

de amparo puede interponerse por

cualquiera, independiente del interés

f. En caso de interponerse sin motivos

suficientes, en el de protección no se tiene

responsabilidad, en el de amparo hay

responsabilidad por daños.

5. Principales conflictos que se le presentan:

a. Giro: normalmente la discusión se centra

respecto a si determinada actividad excedió

o no el giro de la empresa que la lleva a

cabo




b. Filiales: la posibilidad de crearlas es otro

tema discutido. Se plantea si es necesario o

no que la ley les otorgue a las empresas

públicas la potestad expresa de crear

filiales. Los tribunales han dicho que hay

que atenerse al giro de la empresa,

dependiendo de si la posibilidad de crear

filiales se contempla en éste o no.

xii. Privatización de las empresas estatales: medida

legislativa por medio de la cual el Estado traspasa total o

parcialmente las empresas públicas a privadas.

1. Medida legislativa: instrumento por el cual opera

usualmente. Excepcionalmente se requiere

reforma Constitucional.

2. La ley permite que se traspase la empresa total o

parcialmente.:

a. Directamente autorizar la venta: se venda

la empresa como un todo.

b. La ley transforma la empresa en SA, y se

autoriza a la venta de acciones. *Si es SA

sólo puede autorizarse la venta.

i. OJO: Se ha establecido que no se

puede vender más del 33%.

3. Es una decisión política:

a. El gobierno debe decidir cuándo y cómo

realiza el proceso.

b. El gobierno debe medir el impacto

económico de la decisión:

i. Asumir el costo de la medida

(popular).

ii. Medir ingresos de los cuales se van

a privar en forma de utilidades, y

los ingresos que le van a quedar a

modo de tributo.

4. ¿Por qué se privatiza?

a. Para realizar inversiones que el Estado no

está en condiciones de llevar a cabo (por

ejemplo, sanitarias: terminar espacios de




cobertura de agua potable, o tratamiento de

aguas servidas, son inversiones demasiado

grades).

b. Por la ineficacia de algunas empresas

públicas. Hay empresas que son inviables

(no por decisión política, sino por la mala

gestión que suponen. Sucede así con las

empresas de seguridad.

c. Para incentivar la inversión; potenciar el

mercado de capitales (pues privatizando la

empresa, sus acciones entran a la bolsa).

d. Eventualmente, por razones ideológicas.

xiii. Nacionalización.

1. Se transfiere la empresa. También puede implicar

reservas de sectores económicos sólo al sector

público (hoy, las empresas mineras).

a. A través de la nacionalización de los

mercados extranjeros (expropiación).

b. Mediante adquisición de empresas

privadas (a precio pactado o de mercado).

c. Mediante exclusión de capital extranjero

en ciertas áreas de actividad (antes no

existía esta posibilidad).

2. El gran ejemplo es el de la minería del cobre, que

afectó a tres la trasnacional Anaconda (Chile

Exploration Co. y Andes Mining Copper Co.). Se

llevó a cabo mediante reforma constitucional de la

ley 17.450, en el año 1971.

3. Antecedentes de la nacionalización:

a. 1955: Se dicta una ley que por una parte

establece un régimen de tributación

especial para la gran minería y por otra

crea un Departamento del Cobre

b. 1966-67: Proceso de chilenización del cobre, a

través del cual la ley establece que se deben

creas sociedades mixtas en las que el

Estado tenga a lo menos un 25% de

participación accionaria. Esta es la misma




ley que crea CODELCO, bajo la

dependencia del Banco Central.

c. 1969: Nacionalización pactada; conforme a

ella, el Estado debía adquirir el 51% de las

acciones de las sociedades mixtas.

d. 1971: Fin del proceso de nacionalización, a

través de la incorporación del art. 17

transitorio a la CPR que establece que, por

exigirlo el interés nacional, el Estado

declara incorporada al patrimonio de la

nación, toda la Gran Minería del Cobre. El

Estado debía pagar por esto una

indemnización a determinar por el

Contralor, pero el Presidente estaba

facultado para reducir de esa

indemnización las “utilidades excesivas”

que hubiera obtenido la empresa, tal

indemnización nunca fue pagada. A pesar

del golpe de Estado, el proceso continuó,

incorporando diversas empresas, que

reclamaron por su indemnización. El

gobierno militar terminó pagándoles el

59% de lo que les correspondía.

4. Con todo, pese a que la CPR señala que las minas

son del Estado, la Ley de Concesiones Mineras

señala que para expropiar, habría que pagar lucro

cesante y daño emergente. Por lo tanto, se llega a

un punto en el cual no vale la pena expropiar. Es,

de una u otra manera, una manera oculta de

privatizar la minería.

xiv. Actividad empresarial de las municipalidades.

1. Artículo 11 de la LOC de Municipalidades: las

municipalidades pueden desarrollar actividad

empresarial con la autorización de la LQC.

2. Existen actividades que venían desarrollando los

municipios desde 1880, y que siguen desarrollando

hasta el día de hoy (hotelería, casinos, etc.).




3. Toda la que puedan desarrollar, a partir de 1980,

debe estar sujeta a esta autorización orgánica.

4. Los tribunales han sido generosos al interpretar

esta ley, y han permitido la actividad empresarial

abiertamente. Por ejemplo, el municipio de

Santiago tiene un terminal pequeño. Se ha dicho

que no persigue fines de lucro. Así, se ha

permitido también que tenga, por ejemplo, cuross

de conducir.

5. La Contraloría ha dicho que los municipios

pueden:

a. Ser socias de cooperativas de

abastecimiento de energía.

b. Cortar y vender árboles de sus escuelas (si

permiten mejoras en ellas).

c. Puede una municipalidad pedir una

concesión de acuicultura, si es que se

utiliza para dar cursos a los particulares de

oficios relacionados con la explotación de

la concesión

d. Puede la comuna crear una empresa de

cursos de manejo, si es que se enfoca en

hacerle clases gratuitas a estudiantes de

liceos

e. Igualmente pueden construir terminales

pesqueros (que se construyó con dinero

donado por Japón).

2. La forma en que la CPR lo clasifica.

a. A raíz del rol que tienen los distintos ministerios, la CPR distingue entre:

i. Función financiera

ii. Función de defensa

iii. Función de gobierno interior

iv. Relaciones exteriores

v. Seguridad pública.

vi. ***El problema de esa clasificación es que es restrictiva (aquí están sólo los

roles clásicos del Presidente de la República).

b. Cuando trata actividades específicas de ciertos órganos de la administración (por

ejemplo, cuando se refiere a los gobiernos regionales) habla de:




i. Función económica.

ii. Función social.

iii. Función cultural.

c. Cuando habla de política administrativa, habla de:

i. Órganos nacionales

ii. Órganos regionales

iii. Órganos provinciales

iv. Órganos comunales

v. Órganos locales.

d. La CPR distingue funciones y en el artículo 1º distingue entre necesidades espirituales

y materiales.

e. ***CONCLUSION: La CPR es muy dispersa a la hora de definir las funciones

administrativas.

[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]



Dentro de los modos de actuación de los órganos de la administración, encontramos actuaciones:

1. Unilaterales.

a. Actos administrativos (manifestación de voluntad de la administración; actividad

formal).

b. Normas administrativas.

2. Bilaterales (de libre configuración, en los que la administración se comporta como un

privado, restringido por la ley sólo en casos excepcionales. Para exigir su cumplimiento se

puede acudir a la Contraloría).

a. Contratos administrativos.

b. Convenios administrativos.

1. Acto Administrativo.

a. Es un acto unilateral de la administración del Estado, que no requiere del consentimiento

de otros órganos para su perfeccionamiento.

b. Ley 19880 (Ley de bases de los procedimientos que rigen los actos de los OAE), tiene un

concepto de acto administrativo diseñado para el procedimiento, pero extensible más allá

de él. Así, en ella encontramos un concepto:

i. Restringido: acto administrativo debe ser una decisión; la resolución que pone

término a un procedimiento.

ii. Amplio: incluye actos que no deciden:

1. Dictámenes o declaraciones de juicio, opiniones que emite el organismo

requerido, informes (el órgano que lleva el caso decide, puede considerar o

no al órgano que emite el informe).

2. Actos de conocimiento o de constancia (por ejemplo, certificados).

c. Definición del acto administrativo.

i. Manifestación de voluntad

ii. Emana de un órgano administrativo

iii. Unilateral

iv. Ejercicio de potestades públicas (órgano en competencia –así el órgano cumple con

la función que se le dio).

v. Persigue una finalidad: satisfacer necesidad pública concreta.

vi. *Las definiciones coinciden con lo establecido en la ley.

d. CPR y Acto administrativo.

i. La CPR no utiliza nunca el término “acto administrativo”. Usa términos que se le

asemejan.

ii. Tiene una visión determinada del acto administrativo:

1. Sirve para gobernar y administrar (artículo 24)

2. Presidente tiene la potestad reglamentaria (artículo 32 N° 6)




3. Decretos necesitan firma de ministros (artículo 35) –este es un requisito

para que los actos surjan a la vida del derecho-.

4. Deben ir a toma de razón de la Contraloría (artículo 98) –este es un trámite

para que los actos surjan a la vida del derecho-.

5. Son inimpugnables, salvo excepciones (artículo 19, número 24, artículo 12,

38 y 93).

e. Diferencias entre reglamentos y actos administrativos: la distinción tiene que hacerse,

porque la ley de procedimientos dice que el acto administrativo adopta la forma de decreto

o reglamento (situación que se presta para confusiones).

i. El reglamento innova (introduce, elimina, o modifica normas del sistema); el acto

administrativo no innova (no modifica nada).

ii. En el reglamento se pueden dictar varios actos a su amparo; el acto administrativo

se agota con el cumplimiento de sus efectos (no tiene vocación de permanencia).

iii. El reglamento una norma general; el acto administrativo es concreto y particular.

iv. *Con todo, la Contraloría ha dicho que son lo mismo. Hay que notar que:

1. Parte de una ley de procedimiento, en la cual se distingue entre actos de

trámite y decisiones formales. Estas últimas pueden ser resoluciones, pero

los actos de trámite no.

2. Una asimilación completa excede la ley de procedimientos.

3. “Adoptan la forma” = toman su aspecto; su “envase”.

4. La asimilación completa genera distorsiones en la ley, relevantes a la luz del

procedimiento.

f. Concepciones del derecho comparado: hay básicamente tres maneras de ver el acto

administrativo.

i. Visión francesa: es acto administrativo todo lo que emane de la administración.

Esta se corresponde con una visión amplia para evitar que los tribunales ordinarios

tengan que ver con la administración. Hoy, se mantiene esta concepción de acto

administrativo para delimitar competencia de los tribunales.

ii. Visión alemana: se asemeja el acto administrativo con la sentencia.

1. Ambas son aplicación de ley.

2. Ambas tienen fuerza propia:

a. Sentencia tiene fuerza de cosa juzgada.

b. Acto administrativo tiene privilegios.

c. La resolución final es igual a una sentencia.

iii. Visión italiana: Concibe al acto administrativo como acto jurídico civil, esto es,

como manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Sin embargo, hay

diferencias:




1. Legalidad: Al ser ejercicio de potestades públicas, los actos administrativos

son regidos por la ley, a diferencia de los actos jurídicos que se rigen por la

autonomía de la voluntad.

2. Imperatividad: el acto administrativo es obligatorio para todos los

ciudadanos.

3. Formalidad: El acto jurídico civil es consensual. El acto administrativo es

solemne (requiere, a lo menos, de escrituración).

4. Motivo: Todo acto administrativo debe estar fundamentado por motivos

claros, sino incurrirá en vicios (abuso de poder), en cambio existen actos

jurídicos sin causa (cheque).

g. El acto administrativo es una manifestación de voluntad, porque exteriorizan una

decisión, un juicio o una constancia, y van normalmente dirigidos a terceros.

i. Dictan actos administrativos los OAE. El órgano debe ser competente e imparcial.

1. Competente: emana del artículo 2º de la LOCBGAE. Si no es competente,

debe remitirlo al que sí lo es. Si no, se incurre en vicios.

2. Imparcial: autoridades se abstendrán de intervenir por causales de

implicancia (artículo 12). Si no, se incurre en vicios.

ii. Adopta tres modalidades:

1. Actos que resuelven algo.

2. Actos que son de juicio (manifiestan opinión).

3. Actos de constancia (la administración se limita a comunicar o registrar

algo).

iii. La regla general es que sea expresa. En esos casos hay inequívocamente una

decisión o juicio de la administración. Sin embargo, excepcionalmente podría ser

tácita. El silencio es una presunción de voluntad de la administración cuando esta

no emite manifestación de voluntad alguna. En tal caso, el tipo de silencio puede

ser:

1. Estimatoria (silencio positivo): La ley entiende que la administración

manifestó su conformidad con algún acto.

2. Desestimatoria (silencio negativo): la ley entiende que la administración

niega a lo que el interesado pidió. Puede este acudir a los tribunales. Si no

dijo nada, se entiende que se negó.

En nuestro país, la regla general es que el silencio sea negativo. Así, hay

casos en que el silencio positivo no procede (Artículo 65, ley 19880):

a. Casos que comprometan el patrimonio fiscal, entendido en un sentido

amplio, es decir:

1. Comprende el patrimonio del fisco y de entidades

administrativas con personalidad jurídica propia.




2. Comprende todos los compromisos en los que la administración

actúe, ya sea como acreedor, deudor o dueño.

3. Cuando la administración actúa de oficio.

4. Cuando deba pronunciarse respecto a recursos administrativos.

5. Cuando se ejerza el derecho a petición.

b. Para que opere el silencio positivo (artículo 64 Ley 19.880):

1. Inactividad de la administración, habiéndose iniciado un

procedimiento

2. Transcurso del plazo para resolver

3. Que el interesado ponga en mora a la administración (una vez

puesta en mora, tendrá cinco días para resolver, si nada hace, se

entenderá que ha operado el silencio), advirtiéndole de su

inactividad. Ello tiene dos propósitos:

i. Advertirle a la administración que el plazo ya ha

transcurrido y que no ha resuelto

ii. Que el interesado asuma los efectos del silencio de la

administración.

4. Que el interesado pida a la administración que certifique que no

ha resuelto, a pesar de la mora. Ese certificado acredita el

silencio

iv. Además, debe ser formal: la Ley de Procedimiento Administrativo establece como

requisito mínimo de formalidad la escrituración

1. Porque es consecuencia de un procedimiento administrativo.

2. Porque la ley exige que al menos sea escrito.

3. Excepciones y características:

a. La misma ley permite que el acto se lleve a cabo por medios

electrónicos, lo que dependerá de:

i. La capacidad de la administración

ii. Los usuarios

iii. La voluntad política de las autoridades

b. Se permite, igualmente, que se deje constancia del acto a través de

otros medios, dependiendo de su naturaleza. Así, la exigencia

mínima es que se registre, para que pueda ser conocido (y

eventualmente impugnado) por terceros.

c. Los vicios en los que se incurra en el procedimiento formal pueden

sanearse, de oficio o a petición de parte, siempre que (si se dan las

dos características siguientes, se puede pedir la nulidad):

i. No se trate de un trámite esencial.




ii. No haya habido perjuicio

v. Puede modificar situaciones jurídicas (por ejemplo, cuando se permite o sanciona

una determinada actividad, o cuando se establece su obligatoriedad).

1. Pueden ser:

a. Constitutivos (nuevos; por ejemplo, se pide la autorización de la

administración).

b. Declarativos (por ejemplo, certificados)

vi. Sigue un procedimiento administrativo: para que surja al mundo del derecho,

requiere pasar por trámites más o menos complejos (un acto desfavorable, por

ejemplo, será más complejo al requerir derecho de defensa, etc.).

1. Etapas:

a. Dentro de la administración.

i. Iniciación: de oficio (porque el propio órgano lo decidió, el

superior lo ordenó, otro órgano lo pidió), por denuncia

(comunicación que hace el interesado al órgano que tiene

competencia para que inicie un procedimiento sin voluntad

de hacerse parte), o a solicitud de persona interesada.

ii. Instrucción: la administración determina los actos en virtud

del cual debe pronunciarse el acto.

iii. Finalización: administración resuelve.

b. En Contraloría.

i. Toma de razón: Contraloría examina la legalidad del acto, y

esta puede tomar distintas actitudes: aceptarlo, objetarlo (hay

una objeción salvable, en cuyo caso puede corregirlo, o

insalvable, en cuyo caso la única forma es mediante decreto

de insistencia), o tomar razón con alcance.

ii. Hay actores exentos de toma de razón:

1. Porque la ley lo dice

2. Porque están comprendidos en una resolución que

dicta el contralor.

c. Publicación o notificación.

i. Se notifican los actos de efectos individuales.

ii. Se publican los actos de efectos generales.

iii. La publicación puede ser:

1. Completa

2. En extractos

3. En listados.

iv. La relevancia de la publicidad en el acto:




1. A partir de ahí el acto produce efectos.

a. Si el acto se impugna no se suspende (a menos

que se ordene suspender).

b. No basta con la toma de razón para que el acto

sea perfecto; si el acto no se publicita, no es

acto, es un proyecto de acto (la toma de razón

es un requisito de validez; la publificación es

un requisito de eficacia).

c. A partir de ahí se computan los plazos.

d. Si se hizo en el diario oficial le da autenticidad

al acto.

e. La reserva o secreto es excepcional.

f. Hay leyes nuevas, que apuntan a nuevas

formas de comunicación (avisos radiales,

comunicaciones vía medios de comunicación –

internet, redes sociales-). La ley define el

método más eficiente.

h. Características de los actos administrativos:

i. Tipicidad. Está definido en su contenido mínimo por la ley. Por eso se distingue

entre:

1. Cláusulas de iure (las define el ordenamiento jurídico)

2. Cláusulas accidentales (las define cada órgano).

Las cláusulas de derecho son esenciales; en cambio, las accidentales no son

esenciales. En tercer lugar, eso marca que las clausulas en el hecho se

incorporan sí o sí en el acto, en cambio, las accesorias requieren expresarse. Las

cláusulas de derecho no pueden alterarse por la Administración, las

accidentales son de libre configuración. Las cláusulas de derecho son siempre

las mismas, en cambio, las accidentales varían de acto en acto (plazo, condición

o modo).

ii. Estabilidad. El acto administrativo produce efectos jurídicos, pero ese acto está

destinado a permanecer en el tiempo. Por lo mismo la Administración no puede

dejarlos sin efecto. Sin embargo, en ciertos casos la ley obliga a dejar sin efecto sus

propios actos1:

1. Cuando violan el ordenamiento jurídico (administración dicta

invalidación)

2. Por razones de mérito u oportunidad.

1 Los actos administrativos no se derogan, se revoca o invalidan.




iii. Impugnabilidad. Todo acto administrativo puede ser impugnado por los

interesados.

1. Esa impugnación puede ser en sede administrativa, a través de los recursos

administrativos y se puede impugnar en sede jurisdiccional en lo que se

denominan los contenciosos administrativos. Lo relevante es que no tienen

un procedimiento común, hay tantas acciones contenciosas administrativas

como cree el legislador. Cada una de sus acciones tiene sus tribunales

competentes, sus procedimientos diferentes.

2. Sin embargo, no todos los actos administrativos son impugnables. La ley de

procedimientos administrativos dice que no son impugnables los actos de

mero trámite, que son aquellos que dan impulso al procedimiento. Se

oponen al acto terminal. Por excepción es impugnable el acto trámite:

a. Cuando genera indefensión.

b. Cuando hace imposible seguir con el procedimiento. Por ejemplo,

cuando se declara abandonado el procedimiento (tanto

administrativa como jurisdiccionalmente).

La razón de por qué los actos de mero trámite no son impugnables, es que la

regulación de la impugnación está en la ley de procedimiento

administrativo, por lo cual el legislador quiere que no se enrede para que la

administración se pronuncie sobre el fondo del asunto.

iv. Imperatividad. El acto administrativo goza de imperio, que es obligatorio. Al ser

obligatorio, los destinatarios deben cumplirlo, ya que de no hacerlo se exponen a

sanciones que aplica la misma administración. Es esa Imperatividad lo que

significa que el acto administrativo pueda imponer conductas a los particulares. Y

es imperativo porque el acto administrativo:

1. Es ejecución de ley

2. es ejercicio de potestades públicas.

La imperatividad puede ser:

1. Propia: es aquella en que el acto se hace propio sin la necesidad de otros

actos complementarios una vez que se publica o notifica.

2. Impropia: necesita de otros actos para ser eficaz (CDE facultado para llegar

a transacción en un juicio, pero requiere autorización del Ministerio de

Hacienda si el acuerdo supera cierta cifra).

v. Irretroactividad. Producen efectos a partir de su publicación o notificación. Por

excepción, son retroactivos. Además, pueden ser retroactivos los actos favorables

para los interesados y los actos declarativos, que no innovan en situaciones

jurídicas.

i. Efectos:




i. Presunción de legalidad. Es el privilegio que tiene la Administración, en virtud del

cual no necesita demostrar que el acto se ajusta a derecho. Altera la carga de la

prueba: es el interesado en alegar que el acto vulnera el ordenamiento jurídico el

que debe demostrarlo.

1. Esa presunción es simplemente legal, admite prueba en contrario. Existe

este privilegio por distintas razones: normativos y razones de mérito.

2. Su justificación es equivalente a la justificación de su Imperatividad:

a. el acto administrativo es ejercicio de potestad pública

b. el acto administrativo es consecuencia de un procedimiento

administrativo

c. el acto administrativo puede estar adherido a toma de razón, por

tanto, un órgano independiente de la Administración observó su

apego al ordenamiento jurídico. No obstante, la administración, en

los juicios alega por la legitimidad del mismo (igual lo funda).

3. Las razones de mérito es que un cuestionamiento de un acto administrativo

haría imposible su ejecución.

ii. Ejecutoriedad del acto administrativo. Se traduce en tres aspectos:

1. Acto se cumple después de que se publica o notifica. El acto no necesita

estar ejecutoriado. Se puede cumplir a pesar que se impugne. Se separa la

validez de la eficacia.

2. Acto administrativo por regla general no se suspende en sus efectos. La

suspensión es la interrupción de eficacia de un acto. La suspensión hay que

pedirla cuando se impugna un acto. La puede decretar la propia

administración cuando reconoce un acto administrativo o los tribunales,

cuando se ejerce una acción contencioso-administrativa, que generalmente

se llama orden de no innovar. Para que proceda la suspensión, se regulan las

causales que la permiten:

a. el cumplimiento del acto genere un daño irreparable

b. que se haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.

3. La Administración puede mandar a cumplir el acto administrativo de

oficio, sin necesidad de recurrir a los tribunales (autotutela ejecutiva).

a. Puede mandar a cumplir el acto de dos maneras:

i. por sus propios medios

ii. con cargo al interesado.

b. Los medios de ejecución forzosa no están definidos en ninguna

norma. La Administración por algunas normas legales tiene la

posibilidad de coaccionar al demandado al cumplimiento del acto.




Tiene la posibilidad de aplicar intereses y multas (excepcionalmente

el SAG y el SII tienen estos mecanismos).

4. La ley de procedimiento administrativo da las siguientes garantías:

a. Para que se ejecute un acto debe haber acto previo (excepción:

coacción directa, cuando se está vulnerando el ordenamiento

jurídico; por ejemplo, actuar de carabineros).

b. El acto debe estar notificado. Ese acto siguió un procedimiento

administrativo, la ley dice que la resolución final debe ser fundada y

el acto es impugnable.

c. La ejecución tiene que ser simétrica a lo que dispone el acto.

j. Clasificación:

i. Actos favorables y desfavorables. El favorable crea derechos en favor de las

personas, los declara o amplía (Permiso de obras, como autorización). El acto

desfavorable es aquel en que la administración restringe o limita el derecho de los

particulares. Se caracteriza porque:

1. debe fundarse

2. no pueden ser retroactivos

3. es difícil de dictar pero fácil de dejar sin efecto (para que se dicten tiene que

haber un procedimiento en el cual los particulares hagan valer sus derechos.

Para dejarlos sin efecto, no se requiere dicho procedimiento).

4. no pueden llevarse a la práctica sin resolución previa.

ii. Actos resolutorios y de trámite. El acto resolutorio pone término al procedimiento

administrativo, resolviendo la cuestión planteada. La resolución final tiene que ser

fundada. Los actos de trámite preparan la decisión final o dan impulso al

procedimiento (informes que se solicitan durante un procedimiento).

iii. Actos constitutivos y declarativos. El acto constitutivo es aquel que establece un

derecho de modo original. Los actos declarativos se limitan a constatar la

existencia de un derecho o de una situación.

1. Si los actos constitutivos son desfavorables, no pueden ser retroactivos. En

cambio, los actos declarativos pueden ser siempre retroactivos.

iv. Actos ejecutivos, de dictamen y de control. Los actos ejecutivos son los que

contienen decisiones; los actos de dictamen son los informes que contienen

opiniones de un órgano de la Administración para que otro decida; los actos de

control son los que fiscalizan los actos de la administración (recurso

administrativo).

v. Actos generales y particulares. La importancia de este distingo es que los actos

generales se deben publicar (por regla general en el diario oficial), en cambio, los

particulares se notifican (porque son de efectos personales).




vi. Actos firmes y recurribles. Los actos firmes son aquellos sobre los cuales no

procede ningún recurso (salvo el recurso de revisión, que procede contra actos

firmes bajo ciertos supuestos. Los actos recurribles son aquellos que pueden

impugnarse mediante recursos administrativos o jurisdiccionales.

k. Extinción.

i. Extinción Normal. Es aquella en que el acto despliega todos sus efectos sin que se

interrumpan estos por acto de la administración o de terceros.

ii. Extinción Provocada. Es aquella en que un acto de un tercero o de la propia

administración interrumpe los efectos del acto. Son formas anormales de extinción

del acto:

1. Retiro: es la extinción de un acto administrativo mediante la manifestación

de voluntad posterior y contraria a la original.

a. Mero retiro: opera respecto de un acto que aún no es eficaz (decreto

que no ha sido tomado de razón)

b. Retiro: opera respecto de un acto eficaz.

i. Revocación: retiro de un acto eficaz que dispone la misma

Administración que dictó el acto, por razones de mérito u

oportunidad (por ejemplo, revocar una restricción vehicular

en fiestas patrias).

ii. Invalidación: es un retiro de un acto eficaz que dispone la

misma Administración que dictó el acto en razón de que este

tiene vicios de derecho.

1. Es un retiro porque la Administración dictó un acto,

el acto es invalidado, y mediante otro acto nuevo, el

invalidatorio, lo deja sin efecto. La administración

dicta un acto de voluntad contraria a la original (acto

de contrario imperio)

2. Es una causal provocada de extinción del acto: se

interrumpen los efectos normales para dejarlo sin

efecto.

3. El acto invalidado lo deja sin efecto la

Administración, porque tiene un vicio de derecho. Esto

distingue la invalidación de la revocación. Pues en la

revocación opera por razones de mérito u

oportunidad, no porque el acto revocado tenga vicios.

El acto revocado es irreprochable jurídicamente. La

fundamentación de esta invalidación está en:




a. legalidad: someterá su decisión a la CPR y a

las leyes.

b. control: es una manera que tiene la

Administración de controlar sus propios actos.

4. Requisitos de la invalidación:

a. La Administración debe dictar resolución

fundada.

b. La Administración debe iniciar un

procedimiento administrativo para invalidar

(el acto puede beneficiar a muchas personas,

por lo que se requiere de un procedimiento

(vicio + plazo + audiencia) para invalidar.

c. El acto tenga un vicio de derecho.

d. La administración tiene que invalidar dentro

de plazo. La ley establece 2 años contado desde

la notificación o publicación.

i. Naturaleza jurídica del plazo: algunos

sostienen que es de caducidad (no se

puede ejercer la invalidación después de

dos años, pero no se sanea por tanto se

puede impugnar). Para otros es de

prescripción, por tanto vencido el plazo

para impugnar el acto, se sanea.

e. La invalidación está sujeto a ciertos límites,

los cuales son situaciones jurídicas en que a

pesar de la infracción a la ley, es más

conveniente conservar el acto. Estos límites

representan el principio de conservación del acto,

el cual establece que hay dos tipos de actos

válidos.

i. En primer lugar, aquellos que no tienen

ningún vicio

ii. En segundo lugar, aquellos actos que

tienen vicios pero que el ordenamiento

jurídico considera que hay otros bienes

jurídicos que deben prevalecer sobre la

ilegalidad. Estos casos son: (i) cuando

invalidar el acto es desproporcionado




en cuanto al vicio, pues si es de menor

intensidad debería sanearse; (ii) cuando

hay derechos por parte de los

beneficiarios (terceros) del acto que

están de buena fe; (iii) cuando hay

otros bienes jurídicos que cautelar

(funcionario de hecho no ha pasado por

toma de razón de la Contraloría.

f. Otros límites que ha establecido la

jurisprudencia, son los siguientes:

i. Si operó la prescripción (en el derecho

público no hay una sola regla de

prescripción)

ii. Contratos administrativos, que son

bilaterales (la administración no puede

invalidarlos)

iii. La buena fe, conciencia de que el

derecho se adquirió desprovisto de todo

vicio.

iv. Existencia de procedimientos reglados

de impugnación (por ejemplo, CGR,

respecto de las tarifas de la

Contraloría).

Importancia histórica de la invalidación

1. No existía un contecioso-administrativo, existían

solo ciertos tribunales con competencia. Por tanto, los

únicos mecanismos que tenían las personas era la

impugnación ante Contraloría o pedirle la

invalidación a la administración.

2. Ayudó a desarrollar el control jurisdiccional vía

recurso de protección. Los actos que impugnan las

personas a partir del ’80 fueron impugnaciones para

invalidación de pensiones. Tuvieron que

acostumbrarse a que las personas reclamaran derechos

en contra de la Administración. La invalidación es

clave en el diseño del control de la jurisdicción.

Características de la invalidación




1. Facultativa. Porque la ley utiliza la expresión “podrá”,

la cual han definido como facultativo los tribunales,

los cuales establece que no deben existir estos límites.

La segunda razón, es por el principio de conservación

para ver si prima la legalidad u otras situaciones.

2. El acto invalidatorio es impugnable siempre, ante los

tribunales de justicia en procedimientos breve y

sumario.

3. No es retroactiva. La invalidación es un acto

desfavorable. Esto está asociado a que la invalidación

es constitutiva, pues dictado el acto se rompe la

presunción de legalidad. Otra posición dice que es

declarativa, pues es una nulidad. Al ser declarativa

sería retroactiva.

Clasificación de la invalidación

1. De oficio y de petición de parte.

2. Total o parcial. Es una manifestación del principio de

conservación.

Formas de hacer valer la invalidación

1. Se puede hacer valer como tal, independiente de

cualquier recurso.

2. Se puede pedir dentro de un recurso.

3. Se puede dar como una cuestión incidental.

2. Caducidad: es la sanción que le impone la Administración a un particular

por el incumplimiento de las obligaciones de un acto, en resguardo del interés

público.

3. Decaimiento: es la pérdida de eficacia de un acto administrativo por

causales sobrevinientes que hacen desparecer un fundamento de hecho o de

derecho que lo sustenta.

l. Vicios del acto administrativo: son las irregularidades de las que puede adolecer. La ley la

denomina vicio de forma, acto contrario a derecho.

i. Clasificación:

1. Según la norma que infringen:

a. Vicio de constitucionalidad (conoce el Tribunal Constitucional o

tribunales ordinarios con habilitación expresa)

b. Vicio de legalidad.

2. De hecho/de derecho:

a. Vicio de derecho: contradicción al ordenamiento jurídico




b. Vicio de hecho: puede aclararse o rectificarse, porque se refiere a

aspectos puramente materiales (mala enumeración, fecha, etc.).

3. De forma/de fondo:

a. Vicio de forma es aquel que tiene que ver con dos aspectos del acto

administrativo:

i. Procedimiento o trámite para surgir al mundo del derecho

ii. Formalidades del acto administrativo (por ejemplo, firma del

presidente, escrituración, etc.).

b. Vicio de fondo es aquel que impacta en uno o más de los requisitos

del acto administrativo, por lo tanto, este requisito puede recaer en

las siguientes variables:

i. Competencia del órgano que dicta el acto (materia, grado o

territorio):

1. Vicio de usurpación de funciones (el cual tiene lugar

cuando un OA invade las atribuciones de otro poder

del Estado, no de otro órgano del Estado).

2. Vicio de incompetencia propiamente tal (cuando

actuó el OA fuera del territorio, de la materia o de su

jerarquía).

3. Vicio relativo a la falta de objetividad (funcionario

que decide no tiene que tener causales de inhabilidad;

la ley exige que ese vicio sea “medible”.

ii. Hechos del acto. Todo acto responde a una realidad fáctica

que debe ser apreciada por la Administración. Vinculado a

los hechos hay dos vicios fundamentales:

1. Inexistencia de los hechos (por ejemplo: Presidente

decreta estado de catástrofe sin que haya catástrofe

alguna).

2. Mala calificación de los hechos (por ejemplo, temblor

grado 2 no justifica estado de catástrofe).

iii. Motivo del acto (causa y antecedente que lo justifica)

1. Acto sin antecedente de ninguna naturaleza

2. Acto sin motivación (los actos que deben fundarse

son las resoluciones que ponen término a un

procedimiento, las que fallan un recurso

administrativo y las que imponen un acto

desfavorable).




3. Motivación insuficiente: no da cuenta ni explica por

qué la administración tomó una decisión y no otra

(porque, ojo, la motivación no busca convencer, busca

transparentar).

4. Incongruencia de la motivación: que la resolución no

tenga que ver con las peticiones que se formularon

iv. Vicio vinculado con el fin, propósito de la administración.

Puede darse en dos supuestos:

1. Persona busque un fin privado, ajeno al interés

público.

2. Persona, autoridad, busque un fin público distinto al

previsto por la ley.

ii. Características de los vicios del acto administrativo

1. Son corregibles o subsanables, salvo los que ocasionan perjuicios a los

interesados.

2. La impugnación de un acto no suspende por ese solo hecho la aplicación del

acto. Se separa validez de eficacia.

3. El vicio de un acto no afecta a todo un procedimiento.

iii. Requisitos de los vicios para que generen nulidad o invalidación

1. Vicio tiene que ser esencial. Significa que haya sido determinante para la

decisión adoptada. La relevancia del vicio es tan central para la ley que los

vicios menores pueden ser corregidos.

2. Vicio tiene que acarrear perjuicio a los interesados. Perjuicio no solo

entendido como daño, sino como agravio, debe generar situaciones

desfavorables para los involucrados.

iv. La teoría de los vicios del acto administrativo se construye en perfecta

concordancia con los vicios que existen en materia procesal civil y en materia

procesal penal:

1. En todos esos casos debe haber perjuicio, la nulidad sin perjuicio no existe.

2. En los tres procedimientos se puede sanear el vicio.

3. En seguida, se restringen los efectos en cadena del vicio.

4. Hay oportunidades específicas para alegarlas.

5. Los tres procedimientos existen cierta legitimidad.

v. Los vicios del acto administrativo se construyen sobre la base de tres aportes:

1. La teoría del acto administrativo, el cual se presume legítimo y el acto se

puede ejecutar a pesar de los vicios.




2. Teoría de la nulidad, porque esta postula el principio de conservación de los

actos que implica que la existencia de un vicio no implica necesariamente la

nulidad. Hay que ponderar si hay otros bienes jurídicos relevantes.

3. Principios formadores del procedimiento administrativo:

a. La informalidad, puesto que las formalidades no son un bien en sí

mismo por lo tanto, solo las faltas graves permiten alegar su

nulidad.

b. Celeridad en el procedimiento, la idea es que la Administración

resuelva un problema lo más pronto posible. Si en ese empeño se

cometen irregularidades, estas se pueden sanar y no generan nulidad

si no son graves o esenciales.

2. Norma administrativa

3. Contrato Administrativo: es un acuerdo de voluntades que celebra un OA expresamente

facultado, y un particular, que puede ser una persona natural o jurídica.

a. Lo que tienen de relevante es que una de las partes del contrato es un órgano de la

Administración. La otra parte necesariamente debe ser un privado. Si es otro OA estamos

ante la presencia de un convenio, no de un contrato.

b. Están regulados con normas legales y administrativas, no son de libre configuración. Están

regulados sus efectos, las formas de celebrarlos, etc.

c. Características:

i. Cada vez que están regulados de modo particular por la ley está regido por el derecho

público, solo supletoriamente se aplican las normas del derecho privado. Ello

implica:

1. Se entienden incorporadas en estos contratos ciertas regulaciones

normativas. El reglamento es parte del contrato. Se rigen por estatutos

propios.

2. La supletoriedad en primer lugar son normas de derecho público y a falta de

estas vienen las de derecho privado.

3. El marco jurídico de un contrato administrativo tiene dos tipos de normas:

a. Hay aspectos definidos unilateralmente por la Administración

b. Hay aspectos pactados entre la Administración y el interesado,

pactados en un procedimiento reglado.

4. En un contrato administrativo hay dos relaciones jurídicas: una es la del

contratista con la Administración, la cual se rige por normas de derecho

público; la otra es la del contratista con sus proveedores o trabajadores. Esa

relación jurídica se rige por el derecho privado.

ii. En los contratos administrativos la administración tiene las potestades exorbitantes

de la Administración, lo cual significa que no las tienen los particulares y




desequilibran la relación jurídica a favor de la Administración. Esas potestades

son:

1. Potestad de dirección e inspección.

2. Ius variandi: puede modificar las condiciones establecidas en el origen del

contrato, sin embargo, tiene las siguientes limitaciones:

a. no se puede hacer otro contrato.

b. el contratista no puede oponerse a las modificaciones, pero puede ser

compensado a través de indemnizaciones, aumento del precio, plazo,

subsidio, etc.

Para compensar el enorme poder del a Administración, la misma debe

hacerse cargo de ciertos imprevistos (teoría de los imprevistos).

3. Posibilidad de sancionar al contratista, sin necesidad de recurrir a los

tribunales. Puede suspender del registro al contratista, aplicar una multa.

iii. Los contratos administrativos generan obligaciones personales:

1. Si se celebró el contrato con una persona natural y esta muere, el contrato

se extingue.

2. Se requieren autorizaciones para la subcontratación.

3. Se requiere autorización para la transferencia del contrato.

iv. Administración debe seguir procedimiento reglado para seleccionar al contratista, el

cual puede ser:

1. Trato directo. La administración celebra un contrato con un contratista que

ella elige. Es excepcional. La regla general es que se haga por licitación.

2. Licitación privada. Es un mecanismo competitivo en que la administración

invita a ciertos y determinados contratistas.

3. Licitación pública. Mecanismo competitivo en que puede formular oferta

todo aquel que cumpla con las condiciones fijadas por la ley o la

administración. Se rige por ciertos principios, los cuales son:

a. Libre concurrencia

b. Igualdad de oferentes

c. Publicidad

d. Contra arbitrariedad.

v. Regulación del contrato

1. Regulación normativa (general y supletoria)

2. Bases administrativas (lo determinan todo): las bases administrativas son

la ley del contrato. Pero dan cierta libertad a la administración (esta las

determina). Ahí se puede poner que la administración responde por caso

fortuito o fuerza mayor.




a. Con las bases listas se proponen ofertas en lugar, fecha y hora

determinada, y en sobre secreto.

b. Luego se adjudicará (acto administrativo mediante el cual la

administración elige al oferente más conveniente para la sociedad).

No sólo hay que considerar el factor precio.

c. Posteriormente, se perfecciona el contrato: cuando se dictó la

adjudicación, pasó por toma de razón, y tiene timbre del registro.

i. La concesión de obras públicas requiere, además de la firma,

publicación.

ii. El contrato de suministro sólo se notifica (mecanismo más

expedito).

vi. Contratista: la ley establece requisitos rigurosos que varían en cada contrato. Sin

embargo, hay requisitos comunes:

1. El contratista debe estar inscrito en ciertos registros (por ejemplo, registro

de obras mayores –para formar parte se requiere capital, ingresos,

maquinaria, etc.). El registro está permanentemente renovándose. Si

caduca la inscripción, no se puede participar.

2. Constituirse como concesión o consorcio.

3. Idoneidad: por ejemplo, no haberse constituido en quiebra o no haber sido

condenado a pena aflictiva.

4. Capacidad económica: garantía del cumplimiento de contrato.

vii. Obligaciones:

1. Pago: son tres las modalidades en que el Estado puede pagar:

a. Administración delegada: pago y posterior reembolso.

b. Precio unitario (por ejemplo, se pagan 10 millones por un puente).

c. Por unidad (por ejemplo, cada kilómetro cuesta 50 millones).

2. Tarifa.

3. Del Concesionario:

a. Durante la explotación:

i. Uso normal

ii. Uso ininterrumpido

iii. Uso no discriminatorio.

b. Durante la construcción.

viii. Responsabilidad

1. Que emana del contrato (Contractual)

2. Extracontractual: dependen del contrato las reglas. Si hay accidente en la

obra pública, el contratista es responsable, salvo que el Estado haya

ordenado hacer “algo.




ix. Terminación:

1. Forma normal: la obra se hizo y culminó en la recepción de la obra. El

estado declara provisional o definitivamente que la obra es la que encargó;

la acepta (aunque eventualmente puede no aceptarla).

a. Recepción:

i. Provisional (dos efectos):

1. La obra puede empezarse a usar.

2. Empieza a correr el plazo de prescripción para

demandar por incumplimiento.

ii. Definitiva: permite la liquidación del contrato (las partes se

finiquitan).

2. Forma no normal:

a. Condena por delito

b. Quiebra

c. Contratista no concurre.

x. Instancia jurisdiccionales para reclamar por algún aspecto del contrato:

1. Puede ser arbitral o judicial.

2. El juicio no puede durara más que el contrato.

3. No pueden haber puntos de duda en el contrato; deben despejarse.

4. Las instancias de revisión no son las ordinarias. Se facilita la creación de

mecanismos alternativos con condiciones propias en virtud de cada

contrato.

5. Por todo esto, es que hay un tribunal especial: Tribunal de Contratación

Pública.

a. No conoce de la ejecución del contrato.

b. Tiene un procedimiento determinado.

6. Tribunal de concesión de obra pública.

a. Panel técnico.

b. Conoce sobre discrepancias sobre asuntos tales como:

i. Quién se hace cargo de las concesiones.

ii. Si el Estado puede tener vías alternativas a la vía

concesionada (estando estas en mal estado).

c. Emite opinión en 30 días

d. Lo integran profesionales.

e. Si no resuelven en sede jurisdiccional, se van a comisión o tribunal

arbitral (juicio en tribunal mito que resuelve prontamente. La

eficacia está dada por resolver.

xi. Contratos importantes:




1. Contrato de contratación de servicio público.

2. Contrato de obra pública (el Estado –ministro de obras públicas- u otros

organismos facultados para celebrarlo- le encarga a una empresa que ejecute

–haga una obra nueva-, repare o conserve –mantenga-)

a. El Estado encarga una obra pública: un inmueble destinado a un fin

público.

b. El Estado paga por la ejecución, conservación o reparación un precio

determinado. Esto marca la diferencia con la concesión de obra

pública.

c. El Estado define completamente la obra; el empresario no puede

hacerle cambio alguno.

d. Está sujeto a un procedimiento reglado de contratistas, por regla

general, en la licitación pública. Cabe el trato directo, pero hay que

justificar.

e. Se puede pagar:

i. Por administración delegada (concesionario paga y después

cobra a la administración por las facturas).

ii. Suma alzada (precio unitario).

iii. Por unidad.

f. Cuanto dure el contrato, se fija en las bases de la licitación.

3. Concesión de obras públicas:

a. El estado encarga también la ejecución, reparación o mantención de

un inmueble.

b. El Estado no puede seleccionar al contratista sino por licitación

(nacional o internacional).

c. El Estado no pone dinero. La obra la financia completamente el

concesionario, pero el Estado le entrega la explotación de esa obra,

pudiendo cobrar a los usuarios una tarifa.

d. ¿Por qué elegir contrato o concesión?

i. El riego es por completo del concesionario. Le dan la

concesión por una cierta cantidad de tiempo, y pasado ese

tiempo:

1. Se vuelve a licitar.

2. La obra vuelve al Estado y este la administra.

ii. Concesionario recobra su inversión y obtiene utilidades.

iii. Las empresa, unas con otras, compiten con la tarifa por el

plazo que dura la concesión (teniendo o no, subsidio del

Estado).




iv. Ventaja: el Estado actualiza el contrato, y al final se queda

con una obra fiscal.

v. Este modelo está siendo replicado en cárceles:

1. Concesionario se hace cargo de los alimentos, etc.

2. Problemas: el contrato decía que eran 100 reos y hay

500, por lo que el Estado debe pagar la diferencia.

vi. Paralelo:

1. Propósito: es el mismo.

2. Financiamiento: hay diferencias relevantes

a. El concesionario se financia dando en prenda

la concesión.

i. Se prenda el derecho de concesión, todo

pago comprometido con el Fisco (todos

los subsidios), y todos los ingresos dela

sociedad.

3. Iniciativa es diferente.

4. Contrato de suministro:

a. El Estado compra bienes muebles o servicios.

b. Está reglado, y es electrónico (lo lleva a cabo el servicio denominado

ChileCompra).

c. Ha significado un aporte para las PYMES, ya que el Estado tiene un

gran poder adquisitivo, y a la hora de comprar va a ver cuál es el

más barato, y va a hacer una licitación.

[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]



1er principio: LEGALIDAD.

El principio de legalidad supone el estudio de dos elementos:

1. Potestad

2. Discrecionalidad.

Los órganos de la administración del Estado no pueden actuar si no tienen potestades para

ello (dada por una ley o por un reglamento, cuando corresponda).

Sus potestades son:

1. Propias o delegadas.

2. Expresas o tácitas.

3. Que le entrega una norma externa (ley) o que la propia administración se entrega

(reglamento).

Cuando la Constitución o la ley definen una potestad, definen:

1. Quién tiene esa potestad: el órgano que la puede ejercer.

2. Cómo se ejerce la potestad: procedimiento y forma de expresión (reglamento y

DS)

3. Cuándo se puede ejercer (por ejemplo, el presidente cuando estime conveniente).

4. Finalidad de la potestad (por ejemplo, presidente para ejecutar una ley).

A su vez, la ley puede definir las potestades:

1. De modo exhaustivo (potestad reglada)

2. De modo menos exhaustivo (potestad discrecional).

No hay potestades íntegramente discrecionales. La norma invoca al juicio subjetivo de la

administración para que complete la disposición. Hay más de una opinión posible en las

discrecionalidades. La autoridad suele optar entre distintas alternativas. Esto genera problemas de:

1. Interpretación

2. Control (es más difícil controlar la discrecionalidad).

La solución a estos problemas, sin embargo, está dada por:

1. La fiscalización de los elementos reglados de la potestad.

2. Recurriendo a los principio generales (controlan que la administración actúe sin

fundamento –la motivación regula la arbitrariedad-).




2ndo principio: RESPONSABILIDAD

Si la administración actúa, tiene que asumir los efectos de esa actuación. Esos efectos se

traducen en que la administración adquiere responsabilidades que pueden ser contractuales o

extracontractuales. La responsabilidad contractual de los OA, no tiene una regulación genérica sino

que está regulada para cada contrato. Supletoriamente se aplican las reglas del CC, y ahí la

administración será responsable cuando actúa con negligencia. La responsabilidad extracontractual

en cambio surge cuando hay “falta de servicio”; es una falla del funcionamiento que tiene lugar

cuando la administración no funciona, funciona mal o funciona tardíamente. Para que esa

responsabilidad se configure tiene haber:

1. Una acción u omisión de un OAE. Ella puede ser de una actividad (ej. Dictar un decreto que

causa daño) o puede ser una inactividad (no fijar un decreto en un plazo determinado)-

2. La acción u omisión tiene que haber sido realizada en el ejercicio de sus funciones

(cumpliendo las tareas propias que le encargó la ley) o con ocasión del cumplimiento de

sus funciones (no se reúnen todos los elementos típicos de una actividad de servicios

públicos pero hay uno o más de esos).

3. Tiene que haber falta de servicios.

La responsabilidad del estado, además de contractual o extracontractual puede ser personal

(compromete únicamente al funcionario; ejemplo: la responsabilidad disciplinaria a la que están

sujetos los funcionarios públicos1) o institucional (es el Estado el que responde por el funcionario, sin

perjuicio de que en algunos casos haya derecho a repetir contra el funcionario2 -es la regla general-;

ejemplo: error judicial en materia penal; el Estado paga, no el juez).

3er principio: CONTROL.

Hay control cada vez que un órgano fiscaliza a un sujeto privado o a otro órgano mediante un

procedimiento y en base a un parámetro definido, con el propósito de generar una reacción. En

primer lugar, en el control hay una actividad que se examina, se fiscaliza, etc. En segundo lugar, hay

siempre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es el que controla (que puede ser un órgano

técnico –Tribunal; Contraloría-, puede ser un órgano político –Cámara de Diputados- o puede ser un

particular que presenta recursos administrativos). El sujeto pasivo es quien es fiscalizado, que puede

ser otro órgano de la administración (por ejemplo, la Contraloría), un particular (por ejemplo, la

Superintendencia generalmente controla a particulares –excepciones: de Salud que controla a Fonasa

1 Se hace efectiva a través de un procedimiento disciplinario. Los que contempla nuestro sistema son dos: (i) investigación sumaria; (ii) sumario administrativo. Las diferencias radican en la forma en que se llevan (la investigación sumaria es verbal, mientras que el sumario es escrito), la investigación sumaria se utiliza para las infracciones menores, en cambio los sumarios para las infracciones mayores, y en el tipo de sanción (la destitución sólo se puede aplicar por sumario administrativo). 2 Tiene que haber culpa grave o dolo.




y de Educación que controla a establecimientos educacionales públicos y privados-). En el control

hay un procedimiento que puede ser ejercido antes de que el acto se incorpore al mundo del derecho

(controles preventivos) o puede ser cuando los actos ya están incorporados al mundo del derecho

(controles represivos).

Además hay parámetros (en base a qué el sujeto activo examina lo que hace el sujeto pasivo).

Aquí hay que diferenciar el control político del control jurídico. El control jurídico tiene de

parámetro el ordenamiento jurídico (parámetro objetivo y predefinido); en cambio el parámetro

político es un control subjetivo y que se define para cada ocasión.

Se controla normalmente para evaluar o examinar si la actuación del sujeto pasivo se ajusta o

no al parámetro. El resultado de ese control puede significar:

1. Que el acto no surja nunca al mundo del derecho (en el caso de los controles preventivos).

2. Que se suprima el acto al mundo del derecho si el acto ya se incorporó.

3. Que se reemplace el acto.

No todos los controles terminan en una sanción. Por ejemplo, el control político, por

definición, no lleva asociado sanción. Lo que se busca es convocar a la opinión pública para que

juzgue la actuación de la administración, y comparta con ellos si es que el gobierno lo está haciendo

bien o mal.

Clasificación del control.

1. Control de legalidad/ Control de mérito: el control de legalidad busca determinar si una

actuación se ajusta o no a la ley; en cambio el de mérito busca determinar en base a la

conveniencia de la situación; por lo mismo no cualquier órgano puede ejercer este control (es

un control interno que ejerce la propia administración respecto de sus actuaciones).

2. Control jurídico/ Control político: sus diferencias tienen que ver con el parámetro, con el

órgano que lo ejerce, y con las sanciones (el control político no lleva asociado sanciones,

necesariamente).

3. Control preventivo/ Control represivo: según el momento en que actúe (antes o después de

que el acto se ha incorporado al mundo del derecho). El típico control preventivo es la toma

de razón. El típico control represivo es el recurso administrativo, los recursos jurisdiccionales

sobre contenciosos-administrativos.

4. Controles internos/ Control externos: según si el órgano está dentro o fuera de la

administración. Los típicos controles externos son los que realizan tribunales, y los que

realizan la cámara de diputados (control político). Los controles internos pueden ser el

control jerárquico, los recursos administrativos, etc. Y existe el Consejo de Auditoría General

de Gobierno que también ejerce una especie de control externo (de gestión).




5. Controles jurisdiccionales/ Controles no jurisdiccionales: según si hay o no tribunales de por

medio; el jurisdiccional se denomina contencioso-administrativo.

6. Control de actos/ Control de actividad: el de actos controla una acción específica (ejemplo: la

toma de razón, que ejerce acto por acto); en cambio el control de actividad se ejerce respecto

de todo el funcionamiento de un órgano (por ejemplo: la auditoría que realiza la Contraloría).

7. Controles orgánicos/ Controles inter-orgánicos: según si se realizan dentro de un mismo

órgano o comprometen a dos o más órganos.

8. Control de legalidad/ Control de constitucionalidad: según si su parámetro es la Constitución

o la ley. La Contraloría, implícitamente, ve ambos.

9. Control activo/ Control pasivo: esta clasificación permite entender que la administración es

objeto de múltiples controles, pero ella también controla a particulares (a través de la

Superintendencia, en general).

10. Control financiero: lo que examina es el uso o empleo de recursos públicos (se busca el

correcto funcionamiento de recursos públicos.

a. Control financiero de legalidad: se busca que la administración tenga la autorización

para gastar los recursos, y que ellos se empleen en la finalidad que la ley estableció.

Para asegurar eso, todos los funcionarios que manejan dineros tienen que hacer una

rendición de cuentas (tienen que acompañar todos los antecedentes del gasto). Esa

rendición se hace a la Contraloría, que puede aprobar la rendición o puede rechazarla.

EL rechazo puede provenir por dos causales.

i. El dinero es utilizado para un propósito distinto

ii. No se fundan los gastos o lo que se acompañó está desordenado (facturas, etc.).

Si la Contraloría formula esa objeción, se origina un reparo que es la demanda del

juicio que se denomina Juicio de Cuentas, donde se busca que el funcionario le

devuelva a la administración lo que gastó ilegalmente.

Hay otros, como la auditoría en que se examina el procedimiento de gastos.

b. Control financiero de resultados: no se controla la sujeción a la ley del gasto, sino que

se mira si los dineros lograron los propósitos que se buscaban. Como es un control de

finalidad, es un control de mérito, y por lo tanto sólo lo realiza internamente la

administración. No obstante, se están implementando controles de resultado por la vía

de la asignación de recursos en la ley de presupuestos.

11. Control ciudadano/ Control que ejercen órganos públicos: el sujeto activo de la

administración puede ser, no sólo un órgano especializado (como un tribunal o la

Contraloría) sino que también pueden ser las personas, a través de los siguientes mecanismos:

a. Su participación en los procedimientos administrativos: les da ciertos derechos, como

por ejemplo conocer el expediente, formular observaciones, y que la administración se




haga cargo de todas sus alegaciones en la resolución que pone término a los

procedimientos.

b. Recursos administrativos: las personas piden que se modifique o deje sin efecto el acto

de la administración.

c. Audiencias públicas: la administración invita a los ciudadanos a que formulen

comentarios respecto de una decisión que va a tomar. Esto se encuentra regulado en la

ley de procedimiento administrativo (artículo 39)

d. Acceso a la información pública: las personas le piden a la administración que le dé

copia de ciertos antecedentes que ellos poseen3.

Para efectos del control hay que distinguir dos tipos de instrumentos de la administración:

1. Controles no-contenciosos: hay que examinarlo considerando tres instrumentos:

a. Recursos administrativos: son medios que tienen las personas (interesados) para

pedirle a la administración que modifique, reemplace o deje sin efecto un acto.

i. Características.

1. Hay un acto que dictó la administración (esto es lo que distingue al

recurso administrativo del derecho de petición, donde no hay nada

antes).

2. Se distinguen porque se le pide a la propia administración que dictó

el acto que haga lo que se solicita (no se pide a un tercero). Esa

petición se puede formular ante el órgano que lo dictó o ante el

superior jerárquico (y ahí está la distinción entre reposición y

recurso jerárquico).

3. El interesado es quien debe presentar el recurso (cualquier persona

natural o jurídica que inicie un procedimiento, o pueda ser afectado

por él).

4. Lo que se pide es que la administración modifique, cambie,

reemplace o deje sin efecto el acto.

5. La regla general es que todos los actos administrativos pueden ser

impugnables mediante los recursos administrativos; sin embargo no

son impugnables los actos de mero trámite, salvo cuando produzcan

indefensión o cuando sea imposible continuar el procedimiento.

ii. Naturaleza: los recursos administrativos materializan la impugnabilidad de

los actos. Pero no son una carga para las personas, en el sentido de que no se

necesita presentar el recurso administrativo para que, una vez resueltos

estos, ir a tribunales. En consecuencia, las personas pueden:

3 Extraño, porque no pide interés en el asunto.




1. Aceptar el acto

2. Impugnarlo

a. Presentando un recurso administrativo no jurisdiccional

b. Presentando un recurso jurisdiccional, y no uno

administrativo

c. *Lo que no se puede hacer es presentar simultáneamente

ambos; cuando se presenta el recurso administrativo se

suspende el plazo para presentar el recurso jurisdiccional, y si

se presenta el jurisdiccional no hay exigencia de haber

presentado antes el administrativo

iii. Garantía para las personas: ¿qué incentivo tiene una persona para presentar

un recurso administrativo?:

1. La resolución que lo resuelve tiene que ser siempre fundada.

2. La persona no puede quedar peor de lo que estaba (prohibición de

reforma para peor).

3. No cabe la reducción de plazos (el procedimiento administrativo se

puede acortar reduciendo los plazos, acá no).

4. No cabe el silencio positivo; porque con el silencio negativo se

puede ir a tribunales (si la administración no dice nada se entiende

que la administración lo ha negado, y por tanto se habilita la

posibilidad de ir a tribunales).

iv. Principios:

1. Amplia legitimidad: los interesados pueden presentar recursos.

2. Inexcusabilidad: la administración no puede excusarse de resolver

un recurso.

3. Informalidad: la presentación puede ser por escrito pero cualquier

error en la presentación puede ser corregida por la administración,

de oficio. Además, los vicios que no ocasionan perjuicios pueden ser

subsanados.

v. Tramitación:

1. La presentación tiene requisitos básicos (art. 30 de la ley de

procedimientos administrativos –hechos, razones, peticiones-).

2. Efectos de la interposición:

a. No suspende el efecto del acto, salvo que se pida

expresamente invocando las causales que la ley establece.

b. Fija el ámbito de competencia que tiene la autoridad para

resolver el recurso, porque la administración no puede




resolver asuntos distintos a los formulados (ppio. de

congruencia).

3. El trámite esencial de los recursos es el traslado: hay que notificar a

los interesados para que prospere el recurso y para que puedan hacer

valer sus derechos.

4. La resolución del recurso está sujeta a ciertos trámites de publicidad

si el acto recurrido se publicó.

vi. Recursos regulados en la LBPA:

1. Recurso de reposición

a. Procede siempre.

b. Se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto.

c. Plazo para interponerlo: 5 días desde notificado el acto

recurrido.

d. No tiene causal (se puede alegar cualquier vicio que la parte

estime pertinente).

e. Se puede interponer conjunta, o separadamente del recurso

jerárquico.

f. Plazo para resolverlo: no más de 30 días.

g. Puede traducirse en que modifique, remplace o deje sin

efecto el acto recurrido.

2. Recurso jerárquico

a. No procede siempre, porque algunos órganos no tienen

superior jerárquico. Para evitar toda duda, la ley determina

los casos en que no procede (Presidente, Ministros, Alcaldes

y Jefes superiores de los servicios públicos descentralizados).

b. Plazo para interponerlo: 5 días.

c. Se interpone ante el mismo órgano que se dictó, o ante (en

subsidio) el superior jerárquico.

d. Plazo para resolverlo: 30 días

e. No tiene causal.

f. Misma tramitación.

3. Recurso de aclaración

a. No tiene plazo, porque se puede interponer en cualquier

momento.

b. Se interpone sólo de ciertas resoluciones: las que ponen

término a un procedimiento.

c. Se interpone ante la autoridad que dictó el acto.




d. Sí tiene causales: puntos oscuros, dudosos, y los que

permiten clarificar errores puramente materiales.

e. Plazo para resolverlo: no hay regla expresa, por lo que se

aplican reglas generales (20 días).

4. Recurso de revisión.

a. A diferencia de los anteriores es un recurso extraordinario

porque tiene causales que lo hacen procedente.

b. Sólo procede respecto de los actos firmes (respecto a los

cuales ya no procede recurso alguno, o esos recursos ya

fueron fallados).

c. Se interpone ante el superior jerárquico si lo hubiere, y si no

lo hay, ante quien dictó el acto.

d. Plazo para interponerlo: un año.

e. Causales: parecidas a los recursos de revisión en materia

procesal (falta de emplazamiento, manifiesto error de hecho,

documentos nuevos de valor esencial, ante actos dictados

como consecuencias de prevaricación, cohecho, etc., y ante

documentos o testimonios declarados falsos).

f. Plazo para resolver: nuevamente no hay plazo (queda en 20

días).

b. Toma de razón

i. La ejerce la Contraloría

1. Órgano constitucional

2. Autónomo

3. OAE, nombrado por la LOCBGAE.

4. Organización interna:

a. Contralor nombrado por el presidente con acuerdo del

Senado. Dura 8 años en su cargo.

b. Sub-contralor elegido por el Contralor.

i. Va a operar como juez en segunda instancia del juicio

de cuentas.

5. Tiene divisiones funcionales (hay contralorías regionales), pero

todo el personal es de exclusiva confianza del Contralor.

6. Sus funciones están definidas en la CPR y en su ley orgánica

(particularidad que viene de la Constitución del ’25, y no se hizo de

nuevo).

a. La CPR le encarga el control de legalidad (ahí se enmarca la

toma de razón).




b. Además debe llevar la contabilidad de la nación (artículo 20,

21 y 142 –es ministro de fe de los bonos que emite el Estado-)

c. Examina y juzga las cuentas (artículo 85: toda persona que

maneje fondos públicos debe rendir cuentas a la CGR –

“rendición de cuentas” queda definido en el artículo 95- ). En

base a esa rendición, a contraloría puede:

i. Finiquitar

ii. Reparar: objetar la rendición de cuentas porque no se

documentó o porque la rendición no fue ordenada. Su

naturaleza jurídica es una demanda que tiene el

propósito de cobrarle al funcionario la plata que gastó

mal (a modo de indemnización) y hacer efectiva la

responsabilidad de los funcionarios. El juicio se lleva

a cabo ante el sub-contralor. En segunda instancia, se

llevará ante un órgano colegiado compuesto por el

Contralor y 2 abogados propuestos por el mismo, y

designados por el Presidente.

iii. No decir nada (y entonces cualquier acción prescribe

en un año).

d. Además, la CGR fiscaliza el ingreso y la inversión de los

dineros públicos.

e. Vela por la probidad administrativa (definida en la ley, no en

la CPR).

7. Potestades:

a. De control: Toma de razón

i. Es el control más integral.

ii. Es un control selectivo, en el cual se decide dónde se

va a constituir y qué examinará.

iii. No paraliza el funcionamiento del órgano examinado:

sigue funcionando mientras se realiza la auditoría.

iv. Es constructivo: no buscan sancionar, sino que se

entregan propuestas para solucionar ciertos problemas

para que no vuelvan a ocurrir.

v. Es un control moderno: antes se exigía que la

administración no violara la ley; ahora se piden

resultados. Por tanto, hoy la principal función no es la

toma de razón, sino que la auditoría.




vi. Materializa el control de legalidad que la CPR le

encarga a la CGR.

vii. Es un control jurídico (no político).

viii. Tiene parámetros predefinidos en la ley. Si se

encuentra una irregularidad se debe sancionar. En

este caso, el acto no seguirá su curso.

ix. No es un control de mérito. Lo que se examina es que

el acto controlado no vulnere la ley.

x. Si se ejerce control de constitucionalidad, se puede

objetar un acto por contrario a la Constitución (donde

no habrá facultad de insistencia).

xi. Es un control general: todos los actos de la

administración van a toma de razón (por regla

general). La excepciones son:

1. Aquellos actos que la ley exime (por ejemplo,

resoluciones municipales).

2. Aquellos actos que el Contralor exime

mediante resolución. Son actos no esenciales,

como licencias, permisos, feriados. La idea de

esa exención es no demorar el acto, y fomentar

los controles alternativos.

a. Los decretos exentos tienen

numeración distinta a los otros.

b. La exención no supone liberación: se

van a implementar otras medidas

alternativas de control.

c. No impide el registro.

xii. Se trata de un control preventivo: opera antes que el

acto se incorpore al mundo del derecho (por regla

general). Existe, sin embargo, el decreto de urgencia

(distinto a los “con trámite de urgencia”:

simplemente acelera su despacho por la Contraloría).

1. Se publica o notifica que la toma de razón se

pospone para después de que el acto haya

producido efecto.

2. Suele pasar con todo lo que tiene que ver con

calamidades.




3. También se da en medidas que perderían su

oportunidad o se desvirtuarían (decretos de

tarifas, por ejemplo, para establecer rebajas).

4. Es un control obligatorio: si los que deben ir

no van, habrá vicio de nulidad. Hay sanción

(destitución) que afecta al funcionario

responsable.

xiii. Actitudes:

1. Toma de razón: cuando el acto se ajusta

plenamente a la ley, la autoridad tenía

atribución, se sigue el procedimiento, no

concurren vicios, etc.

2. Toma de razón con alcances: Interpreta el

sentido y alcance de una o más normas del

acto administrativo examinado. A partir de

ahí el alcance y la norma forman un único

todo, se publican juntos, etc.

3. Formula observaciones: correcciones

subsanables.

4. Representación: se formulan observaciones no

subsanables.

a. Por vicios de legalidad (diferencia de

interpretación) / por vicios de

constitucionalidad.

5. Si son decretos del presidente, puede dictar

decreto de insistencia.

a. El presidente no tiene otra alternativa

más que llevar el conflicto al TC para

que éste resuelva en un plazo de 10 días.

b. Garantes: Firman todos los ministros

del Estado, así comprometiendo todos

sus patrimonios.

c. Hay materias que no pueden ser

insistidas:

i. Constitucionalidad del gasto

público (el presidente solicita

gastar más de lo que el

presupuesto había publicado)




ii. DFL

iii. Promulgación o reforma

constitucional.

6. Contralor debe mandar antecedentes a la

Cámara de Diputados para que ésta castigue al

presidente y a los ministros mediante

acusación.

7. Decreto de insistencia es impugnable ante

tribunales.

b. Potestad jurisprudencial: emitir dictámenes que constituyen

la jurisprudencia de la Contraloría.

i. Son obligatorios (vinculantes): lo que otorga

uniformidad en el actuar de la administración. Hay

materias que necesariamente deben ser consultadas a

al CGR. Además, constituyen precedentes

vinculantes: puede generarse derecho en base a lo que

la Contraloría dictaminó. La administración no puede

actuar de manera distinta.

ii. Son de efectos generales: deben ser aplicados por

TODA la administración.

iii. Si el asunto está sometido a tribunales la Contraloría

no puede dictaminar.

iv. Son públicos.

v. ¿Quiénes pueden pedir que la CGR dictamine?

1. Funcionarios

2. Servicios, ministerios, órganos de la

administración.

3. Particulares (por ejemplo, casos en que las

personas naturales tratan de hacer pasar sus

gastos societarios por gastos personales para

eximirse de pagar determinados impuestos;

ahí se fiscaliza)

c. Disciplinaria: la CGR puede iniciar procedimientos de

investigación destinados a sancionar a los funcionarios.

d. Inspectora: puede constituirse en el lugar y examinar lo que

estime pertinente, o realizar auditorías en resguardo del

patrimonio público, y la evaluar sistemas de control interno

y aplicación de las disposiciones relativas a la administración




financiera del Estado para efectos de resguardar el

patrimonio público y la probidad administrativa.

e. Normativa: puede dictar resoluciones. La más importante es

la que determina lo que va o no va a toma de razón.

c. Procedimiento administrativo.

i. Respecto de las etapas del procedimiento administrativo, éstas pueden

analizarse de dos maneras:

1. De acuerdo a los trámites que debe seguir el acto para nacer a la vida del

derecho. Estos son:

i. Tramitación al interior de la Administración

ii. Toma de razón (hecha por la Contraloría General de la

República)

iii. Publicación o notificación del acto.

La ley 19.880 (que regula el procedimiento administrativo) se ocupa de i.

y de iii., mientras que la toma de razón está regulada por la CPR y la

LOC de la CGR.

2. Según las etapas por las que el procedimiento transcurre.

i. Etapa de iniciación. Puede ser:

a. De oficio. Así sucede cuando la Administración inicia el

procedimiento administrativo de propia iniciativa,

cuando lo hace por orden de un superior o a petición de

otro órgano interesado.

b.A petición de un (particular) interesado. El art. 30 de la

ley 19.880 regula el contenido de esta solicitud. Ante esta

petición la Administración puede adoptar distintas

actitudes:

1. Puede acoger la petición y darle tramitación.

2. Puede rechazarla por ser manifiestamente

inconducente (vgr. pedir derechos inexistentes).

3. Puede solicitar al interesado corregir su petición.

4. Puede solicitar completar los antecedentes que el

interesado acompaña.

ii. Etapa de instrucción. En ella la Administración recopila

antecedentes para tomar una decisión. Tales antecedentes

pueden provenir de las siguientes vías:

a. De los antecedentes que acompaña el interesado en su

petición.




b.De informes que se pidan a otros órganos de la

Administración.

c. De la prueba que se rinda sobre el procedimiento.

d. De todos los antecedentes que acompañen los

interesados que se hacen parte del procedimiento.

e. De la información pública que pueda decretarse.

La prueba en el procedimiento administrativo tiene las

siguientes reglas (art. 35 de la ley de procedimiento

administrativo):

a. Se prueban los hechos relevantes que no le consten a la

Administración.

b.Los medios probatorios son todos aquellos que el derecho

admita.

c. La prueba se aprecia en consciencia.

d. Período para rendirla: entre 10 y 30 días. Los

documentos se pueden acompañar en cualquier

momento antes de la resolución final.

iii. Etapa de terminación. El procedimiento puede terminar de dos

maneras:

a. De forma normal (con la resolución final).

b.De forma anormal (por el desistimiento, abandono o

renuncia del procedimiento).

La resolución que pone término al procedimiento se caracteriza

por:

c. Resolver las cuestiones planteadas por los interesados.

d. Ser fundada, tiene que tener motivación o

considerandos.

e. Observar las siguientes limitaciones:

1. No puede agravar la situación inicial del

interesado.

2. Debe ser congruente: no puede resolver cuestiones

distintas de las peticiones formuladas por el

interesado.

3. Tiene que resolver todos los incidentes que se

plantearon durante el procedimiento.

4. Tiene que indicar los recursos que proceden en su

contra. Esto se asocia con la función social del

procedimiento administrativo.




2. Controles contenciosos: el CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, esto es, juicios en los que

toma parte la Administración en tanto demandante o demandada.

a. Historia. La constitución de 1833 le daba al Consejo de Estado la potestad de

“resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas

por el Gobierno Supremo y sus agentes” (art. 104 nº 7). Además de esta potestad

general (que en 1854 se vería ampliada), existían en tal constitución otros órganos

dedicados a contenciosos-administrativos especiales: de las causas iniciadas contra

las aduanas se encargaba la Junta de Comisos, de los reclamos que afectaban los

caminos públicos conocía la Junta Provincial de Caminos4.

El problema es que con el tiempo el Consejo de Estado desapareció en nuestro país,

y de sus causas empezaron a conocer los tribunales ordinarios. El art. 87 de la

constitución de 1925 crea Tribunales Administrativos (nótese el plural) con

competencia “para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o

disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo

conocimiento no esté entregado a otros tribunales”5. Muchos tribunales

administrativos con competencias específicas fueron creados en virtud de esta

disposición, pero nunca se creó algún Tribunal Administrativo con competencia

general6. Los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de

demandas de nulidad de los actos de la administración, aduciendo que la

competencia para ello correspondía a los tribunales del contencioso-

administrativo, aunque en muchos casos no había un tribunal específico para

conocer la demanda de nulidad en cuestión. Con todo, los tribunales ordinarios sí

se declararon competentes para las siguientes materias: (i) demandas de

indemnización de perjuicios contra los órganos de la Administración, (ii) acciones

de certeza o interpretación de determinadas normativas, (iii) interdictos

posesorios7.

En la constitución de 1980, en su texto original, disponía en su artículo 38 la

“determinación por ley” de tribunales contencioso-administrativos. Aquí sucede lo

mismo que había sucedido con el artículo 87 de la constitución de 1925, con las

siguientes diferencias: (i) existía el recurso de protección, (ii) comienza a surgir la

noción de la nulidad de derecho público, (iii) el art. 5 del COT y el principio de

inexcusabilidad dieron espacio para que los tribunales ordinarios entendieran que

tenían competencia para conocer de las demandas de nulidad contra la

Administración.

4 Hojita: El contencioso-administrativo en la Constitución del 33. 5 Hojita: La evolución del artículo 38. 6 Hojita: Contenciosos-administrativos en la Constitución de 1925. 7 Los interdictos posesorios, conocidos por los tribunales ordinarios bajo esta lógica, fueron masivamente esgrimidos a partir de la década de los ’60.




La reforma constitucional de 1989 suprime la referencia del artículo 38 a los

tribunales contencioso-administrativos. Por lo tanto, la situación hoy es que en

ocasiones puede pedirse la nulidad de derecho público ante tribunales específicos

que determina la ley (vgr. tribunales aduaneros, tributarios, etc.); en otras puede

pedirse la nulidad ante tribunales específicos con competencia para ciertos

contenciosos de la Administración (vgr. de las multas de la Dirección del Trabajo

conocen los tribunales laborales); finalmente, los tribunales ordinarios son

competentes por regla general.

En la actualidad existen alrededor de 160 recursos contencioso-administrativos

especiales.

b. El régimen comparado. Países como Alemania, Francia e Italia tienen tribunales

administrativos de primera y segunda instancia. Incluso los dos primeros países

tienen órganos de casación8. Hay, en definitiva, un sistema de justicia

administrativa que en Chile no tiene símil.

En el régimen francés en particular encontramos dos acciones clásicas,

denominadas “recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder” y “recurso

subjetivo o de plena jurisdicción”. Se diferencian en cuanto a9:

i. Sus causales: mientras el recurso objetivo reclama la ilegalidad de un acto

de la Administración, el recurso subjetivo alega la violación de un derecho.

ii. La legitimación activa: para interponer un recurso objetivo basta tener un

interés en el asunto (y todos están interesados en que se respete la ley),

mientras que para interponer un recurso subjetivo es necesario la afectación

de un derecho.

iii. Las potestades del juez: éste sólo puede, en el recurso objetivo, declarar la

nulidad del acto de la Administración; en el recurso subjetivo, en cambio,

puede adoptar todas las medidas que encuentre pertinentes a favor del

recurrente.

iv. Los efectos de la sentencia: como lo que está en juego es la legalidad del

acto, la sentencia del recurso objetivo tiene efectos generales; para el

recurso subjetivo, en cambio, tiene efectos particulares.

c. Chile: En nuestro país, el recurso de protección es una especie de mezcla de ambos

recursos clásicos franceses. Lo que sí es un estricto símil de ambos recursos es el

reclamo de ilegalidad municipal10. Éste reconoce causales y formas de legitimación

diferenciadas: si se trata de resoluciones u omisiones ilegales, el reclamo puede ser

8 Hojita: Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa en Alemania, Francia e Italia. 9 Hojita: Las acciones contencioso administrativas clásicas en el régimen francés. 10 Hojita: Antecedentes del reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo, cuyo antecedente más remoto lo encontramos en la ley de municipalidades de 1854 (art. 114), ha permanecido prácticamente inalterable hasta nuestros días (ley 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, art. REVISAR). Esta hojita muestra tal evolución.




interpuesto por cualquier particular; si se trata de resoluciones u omisiones que

agravien los derechos de ciertos particulares, sólo éstos podrán interponer tal

reclamo. Este reclamo es tramitado en dos etapas: por el alcalde y por la corte de

apelación respectiva11. Lo que ha de notarse en este punto son las amplísimas

facultades que tiene la Corte al sentenciar, pues no sólo puede ordenar la anulación

total o parcial del acto impugnado, sino además puede reemplazar la resolución

anulada, subsanar la omisión respectiva, reconocer el derecho a la indemnización

de perjuicios y remitir antecedentes al Ministerio Público si estima que la

infracción pudiera ser constitutiva de delito. En este sentido, el reclamo de

ilegalidad municipal es un recurso de plena jurisdicción (en los términos del

contencioso administrativo clásico francés).

En tanto mecanismo de control el reclamo de ilegalidad municipal es clave, pues

las resoluciones municipales están exentas de la toma de razón por parte de la

CGR. Esto marca contraste respecto del reclamo por ilegalidad regional, que es casi

igual al reclamo previo, pero considérese que los reglamentos regionales sí van a

toma de razón por parte de la CGR. Esto genera una superposición de mecanismos

de control que puede generar un fácil entorpecimiento para la Administración.

d. El “sistema” de acciones y recursos contencioso-administrativas. Ya a nivel

constitucional el sistema contencioso-administrativo se presenta de forma caótica.

En la redacción actual del art. 38 de la CPR remite a “los tribunales que determine

la ley” en materia contencioso-administrativa general. La constitución establece

además otros tres mecanismos contencioso-administrativos12:

i. Acción por privación o desconocimiento de nacionalidad.

1. Tribunal competente: Corte Suprema.

ii. Acción de ilegalidad de acto expropiatorio.

1. Tribunal competente: tribunales ordinarios13.

iii. Acción de protección.

1. Tribunal competente: Corte de Apelaciones respectiva.

A nivel legal la cuestión es aún más caótica. No sólo existen, a este respecto,

tribunales especiales, sino además comisiones o paneles14.

i. Tribunales.

1. Tribunal ambiental

11 Nótese que es una etapa más de tramitación del reclamo, no una apelación. 12 Hojita: Los tribunales competentes en los contenciosos constitucionales. 13 Nótese que esto es así desde el texto original de la constitución de 1980, a pesar de que en él se consideraba la futura existencia de tribunales contencioso-administrativos. 14 Lo que sigue en este acápite se detalla en hojita: Tribunales especiales en materia contencioso-administrativa.




· Nótese que está integrado por honorables no-abogados. Esto marca una

tendencia al alza: comienzan a aparecer tribunales mixtos para conocer

de acciones contra la Administración.

· Nótese también el procedimiento alambicado en extremo para designar

tales integrantes (la Corte tiene que formar una nómina, enviarla a la

Alta Dirección Pública, que luego la envía a la Corte para que haga un

listado y lo envíe al Presidente, que luego propone al Senado para que

éste apruebe). Los ministros de la Corte Suprema pasan por un

mecanismo más simple (¡!).

2. Tribunales de la contratación pública

· Integración por tres abogados en la forma “clásica”.

3. Tribunales tributarios y aduaneros

· Integración “clásica” pero con propuesta inicial del Consejo de la Alta

Dirección Pública.

4. Tribunal de la propiedad industrial

5. Tribunal de la libre competencia

· Integración mixta. La mitad de la designación será hecha por el Consejo

del Banco Central, la otra mitad será hecha por el Presidente de la

República pero en base a una nómina confeccionada por el Consejo del

Banco central. Siempre con previo concurso público de antecedentes.

ii. Paneles

1. Panel de expertos eléctricos

· Integración mixta. Designación por el Tribunal de la libre competencia

(y recuérdese cómo integra éste).

2. Panel técnico del contrato de concesión de obra pública

3. Comisión arbitral del contrato de concesión de obra pública

4. Comisión de peritos en materia de tarificación en

telecomunicaciones

5. Comisión de expertos en proceso de fijación tarifaria de empresas

sanitarias

6. Comisión conciliadora del contrato de financiamiento urbano

compartido

7. Comisión de hombres buenos para fijar indemnización de

servidumbre

8. Panel de expertos de la ley del Transantiago

Lo que debe concluirse de todo este desorden es que en materia contencioso-

administrativa existe una escapada de la injerencia de la Corte Suprema. No hay

un modelo de contencioso-administrativo. Tratándose de paneles, estos son una




especie de justicia privada por áreas, con integrantes especializados en las materias

que conocen para así dar una rápida solución a los problemas que se les presenten

(todos los sectores económicos hoy piden, y algunos financian, sus tribunales y

paneles especiales).

e. Clasificación del contencioso-administrativo.

a. Contenciosos administrativos o legales (ya vistos).

b.Contenciosos de competencia de tribunales ordinarios, especiales y paneles.

c. Contenciosos generales o particulares (según cuál sea la materia discutida)15.

1. Vida privada (habeas data)

2. Libertad de conciencia

3. Libertad individual (amparo constitucional y amparo procesal penal)

4. Medio ambiente (reclamación ante el Tribunal ambiental)

5. Derecho del trabajo (procedimiento de tutela de derechos

fundamentales)

6. Materia tributaria (aquí se tiene una especie de recurso de protección

particularizado)

7. Libertad económica (amparo económico)

8. Propiedad (reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio)

9. Reclamo por discriminación arbitraria.

Aquí lo que destaca es la imperceptible pero constante construcción de

“contenciosos ad hoc” para reclamar por derechos. Lo contrario a un

procedimiento contencioso-administrativo general.

Como último punto para notar esta dispersión, examínense los casos de

contenciosos contra actos de las superintendencias . Para cada superintendencia

existe un reclamo de ilegalidad particular, con distintos actos impugnables,

distintos requisitos de interposición, variados tribunales competentes, distinta

tramitación, etc.

Esta dispersión caótica respecto del contencioso administrativo hace que nada

de raro tenga la huida masiva al recurso de protección. No sólo no es

generalmente conocida la existencia de estos recursos, sino además es difícil el

conocimiento acerca de las particularidades de cada uno y es inexistente la

jurisprudencia sobre cada uno de ellos. Uno de los problemas del recurso de

protección es que tiene un muy bajo éxito (~2%) si se trata de acciones contra el

Estado. A veces ni siquiera sirve para impugnar actos de la Administración,

como los reglamentos, pues éstos no pueden anularse respecto de las personas

15 Para lo que sigue véase hojita: Los contencioso-administrativo por derecho. Allí se detallan los tribunales competentes para conocer de las materias respectivas.




que se ven favorecidas por ellos. Por último, el recurso de protección ya no

tiene la celeridad que antes prometía.

f. No sólo el recurso de protección “sirve” como mecanismo general contencioso-

administrativo. También lo es la Nulidad de Derecho Público16.

i. El régimen comparado de la nulidad de derecho público (España, Italia,

Alemania, etc.) distingue entre nulidad y anulabilidad. El tipo de vicio que

ambas tienen por objeto son distintos: los primeros son gravísimos,

insubsanable y taxativos; los segundos no son ninguna de las anteriores.

Mientras el vicio de nulidad no requiere declaración del tribunal (=opera de

pleno derecho) y es imprescriptible, el vicio de anulabilidad sí la requiere y

es prescriptible. Destaca cómo la nulidad en la legislación alemana

requisitos de gravedad y esencialidad del vicio (de la misma manera en que

se construyen los vicios en la ley de procedimiento administrativo chilena).

La nulidad de derecho público chilena rompe con esta distinción entre

nulidad y anulabilidad. Sostiene que todo vicio genera la nulidad.

ii. Discusión sobre el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público.

Los autores que sostienen que nuestro sistema recoge la nulidad de derecho

público se apoyan en el artículo séptimo inciso segundo del actual texto

constitucional. Tal disposición se encontraba también en las constituciones

de 1833 y 1925. La diferencia es que el art. 6 de la actual CPR no tiene símil

en las constituciones previas, y esto es importante pues consagra el

principio de supremacía constitucional y remite a la ley las sanciones que se

impondrán ante infracciones de tal artículo. Cuestión similar sucede con la

parte final del art. 7 inc. 2, agregado que precisamente no existía en las

constituciones previas.

Si la tesis de la procedencia general de la nulidad de derecho público fuese

cierta (es imprescriptible, opera de pleno derecho, procede ante toda

infracción de la constitución, etc.), entonces ella sería procedente también

contra sentencias. Hay, sin embargo, jurisprudencia de la CS en el sentido

precisamente contrario. Se sostuvo que:

1. A los actos procesales se les aplican nulidades específicas, no una

nulidad general.

2. El artículo 7 CPR remite a la ley las sanciones ante sus infracciones

relativas. Así, la nulidad procesal, en particular, es excepcional y

expresa, se pide en el mismo proceso (lo contrario afectaría la cosa

juzgada) y se pide a través de los recursos procesales.

16 Para esta sección revisar con detención hojitas: Nulidad de derecho público y Jurisprudencia sobre la nulidad de derecho público. Lo que aparece en este apunte es únicamente lo que fue dicho en clases.




3. Nunca la doctrina, bajo la constitución de 1925, lo aceptó.

Con todo, no puede negarse que la nulidad de derecho público sí es

reconocida en nuestra Constitución. La pregunta es si es reconocida en

términos generales o particulares. El art. 35 de la misma reconoce una

formalidad esencial respecto de los reglamentos y decretos del Presidente

de la República. Cuando este requisito no se verifica, resulta fácil decir que

no existe reglamento ni decreto alguno. Algo similar sucedía en el art. 23 de

la constitución de 1925 (“vicio de fuerza”, no tiene símil en nuestra

constitución).

La única ocasión en la que nuestra Constitución refiere a una nulidad que

opera “de pleno derecho” es en el art. 94 inc. 3, pero malamente puede

hablarse de “pleno derecho” cuando ella opera “con el solo mérito de la

sentencia del Tribunal”. Este mismo inciso permite descartar la posibilidad

de una nulidad de leyes, pues reconoce que las leyes declaradas

inconstitucionales se entienden derogadas, sin efecto retroactivo, desde la

publicación de la sentencia en el Diario Oficial.

Si la nulidad de derecho público no procede contra sentencias ni contra

leyes, ella procede contra la Administración. El problema es que la

Administración se rige por la ley 19.880, que se contrapone a la nulidad de

derecho público, al construirse sobre bases distintas:

1. Ella refiere a vicios esenciales y graves que generen perjuicios.

2. Los vicios a los que refiere pueden sanearse.

3. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad,

por lo que la invalidación de ellos no puede operar de pleno

derecho.

4. Existe un plazo de prescripción para la interposición del recurso

administrativo.

Es Silva Cimma quien, respecto de la constitución de 1925, reconoce que la

nulidad de derecho público opera de pleno derecho sólo respecto del vicio de

fuerza y de los decretos y reglamentos del Presidente no firmados por el

ministro respectivo. En todos los demás, la nulidad debe ser declarada por

un tribunal.

A la posición de Silva Cimma se opone la de Soto Kloss (ahora respecto de

la constitución de 1980), quien sostiene que esta nulidad opera de derecho

público, es imprescriptible y acarrea una única sanción que tiene como




efecto retrotraer a las partes afectadas al momento anterior al acto nulo17.

Si bien esta tesis tuvo cierta acogida en la jurisprudencia de los ’9018,

pronto reconoció que, aunque la nulidad era imprescriptible, no procedía

respecto de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que prescriben

conforme a las reglas generales. Luego, como vimos, los tribunales dijeron

que no procedía contra sentencias.

Posteriores avances que se observan en la jurisprudencia refieren a

requisitos de legitimación activa: se ha descartado que existe acción popular

para reclamar la nulidad de derecho público, y se ha exigido un interés

legítimo en la declaración de nulidad. Una materia aún poco clara es cuáles

son los vicios abarcados por esta nulidad: ¿sólo los que señala el art. 7 de la

CPR (vicios de investidura, competencia o forma)? ¿o todo vicio

(incluyendo desviación de fin, violación de ley, etc.)? También se ha

reconocido en esta materia el principio de conservación. La conclusión es

que la teoría clásica (a la Soto Kloss) de la nulidad de derecho público tiene

poco reconocimiento en nuestros días.

g. La Administración necesita Recursos para operar. Tales recursos son19.

i. Personal

ii. Presupuesto

iii. Bienes. Son de dos tipos:

1. Aquellos bienes de los que la Administración es dueña.

2. Aquellos bienes que la Administración administra (=bienes

nacionales de uso público). Respecto de éstos sólo puede entregar

permisos o concesiones.

17 Una revisión de la oposición del resto de la doctrina nacional se encuentra en el acápite VI de la hojita Nulidad de derecho público. Nótese que el resto de la doctrina nacional sólo pudo formular su oposición a Soto Kloss aproximadamente una década después de que éste publicara su tesis. Esto porque aquellos vivieron el exilio que éste no. 18 Por los mismos motivos que se explican en la nota anterior. 19 No se dice nada más que lo que a continuación sigue. Véase hojitas El personal de la Administración y El presupuesto y sus normas para mayor información.

Derecho Administrativo Profesor Carlos Carmona 2012

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