Revista Seqüência, nº 50, p. 273-299, jul. 2005

DERECHO APLICABLE AL COMERCIOELECTRÓNICO *

Adriana Dreyzin de Klor **

Sumario: Introducción; 1. ¿Qué es el comercio electrónico?; 1.1. Generalidades; 1.2.Las teorías; 1.3. Etapas; 1.4. Alcance y tipos; 2. ¿Cómo reglamentar el comercioelectrónico y quien debe hacerlo? 2.1; Las teorías. 2.1.1; Autorregulación. 2.1.2; ElEstado y la corregulación; 2.1.3. El rol del DIPr; 2.2. Los foros de codificacióninternacionales; 2.2.1. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de CNUDMI; 2.2.2.La CIDIP y el comercio electrónico; Conclusiones.

Resumo: O artigo delimita o conceito de comercio eletrônico e questiona o tratamentojurídico que requer esta modalidade de comércio; focalizando as teorias sobre a regulamen-tação, os foros de codificação e a lei modelo da Comissão das Nações Unidas para o DireitoMercantil Internacional.

Introducción

No es por azar que iniciamos este trabajo citando al eminente sociólo-go canadiense quien sostuvo de manera radical y adelantándose a

quienes luego brindarían innumerables argumentos enrolándose en equi-valente posición, que el cambio que protagonizamos los contemporáneosde la aparición del espacio cibernético sería trascendental desde toda

* Trabajo publicado en la colección Globalización y Derecho privado, dirigida por A. CALVO CARAVACA

/ L. OVIEDO ALBÁN, Nueva lex mercatoria y contratación, tomo II, 2005.** Profesora Titular de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,

Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Codirectora de la revista jurídica DeCITA. Miembrode la lista de árbitros de Mercosur por Argentina. Profesora Visitante del Curso de Postgrado enDerecho de la Universidad Federal de Santa Catarina.

274

perspectiva, particularmente desde la concepción existente acerca delmundo. Sin perjuicio de tener algún reparo ante una afirmación tan con-tundente, no podemos negar que efectivamente, el ciberespacio hagenerado cambios muy difíciles de imaginar salvo en los más fantasiososcuentos de los más brillantes escritores1 .

Estos cambios ejercen en el derecho importantes efectos pues generanprofundas reflexiones en aras de determinar el tratamiento jurídico reque-rido por los institutos pergeñados al amparo de las nuevas tecnologías.

Previo a brindar un breve panorama acerca de las posiciones esgri-midas al respecto es conveniente ubicarnos en la era postmoderna queatravesamos; sus peculiaridades llevaron a afirmar que «el derecho a lainformación y al estar bien informados constituye hoy uno de los principalesderechos fundamentales de la persona humana»2. Ciertamente, acordamoscon la importancia esencial reconocida a este derecho, empero, conside-ramos que esta transformación tecnológica – cuna de la era informática– es sobre todo una cuestión estratégica. En la medida que así se conside-re, la información se convertirá en la formación de conocimiento, pro-porcionando entonces nuevas herramientas para el desarrollo de lasociedad que – de compartir la ideología de McLuhan – cabría decir quees la que viene asomando en el horizonte.

Entre los cambiosLas exigencias de mayor información plantean entre otras mutaciones,

el empleo masivo de los medios electrónicos, generándose en los usuariosno pocas expectativas con relación a los datos suministrados por dichosmedios. Es innegable que desde las últimas décadas del siglo pasado, en

1 Nos hemos planteado si acaso Jorge Luis Borges, en su maravilloso cuento «Funes el memorioso»,no se adelanta – aunque poco en el tiempo – a lo que es el hardware de una computadora, alasimilar de algún modo, la mente de Irineo – el protagonista – intuyendo el porvenir con esasabiduría y creatividad tan propia de los genios.

2 Al decir de S. ZUMARÁN, la información cumple un rol tan importante que, simplemente, quiencarece de los medios para obtenerla, no está en condiciones de insertarse en el desarrollo delprimer mundo, a la vez que no puede tampoco participar de las ventajas y oportunidades quebrinda el conocimiento que se obtiene a través de la red, desmejorando su calidad de vida. Aut.cit., “La contratación electrónica”, 5/7/02, http://www.ipce.org.pe

275

que el desarrollo tecnológico asume una escala impredecible, la modificaciónen los usos y costumbres sociales se refleja en el campo social, político,económico y cultural, no tan sólo en el derecho. En todo caso, las irradiacio-nes en dichos ámbitos deben ser receptadas por el derecho con el alcanceque manifiestan las nuevas situaciones no previstas normativamente, gesta-das en el nuevo espacio de comercio en el mundo – el ciberespacio – y des-plegadas en Internet, las redes electrónicas y las telecomunicaciones de masa.

En este contexto el comercio electrónico adquiere entidad propiadesarrollándose en paralelo a la globalización de la economía3, y comien-za a utilizarse en la actividad comercial interna e internacional. Así, mien-tras la globalización provoca – entre otros efectos – importantes modifica-ciones en las técnicas de producción, distribución y comercialización debienes y servicios, se va generalizando el empleo de la vía electrónicapara las negociaciones mercantiles. En los países en vías de desarrollo elfenómeno sufre cierto rezago en comparación a la tendencia observadaen los estados desarrollados que viven esta transformación desde untiempo considerablemente anterior.

Otro factor a tener presente entre las mutaciones advertidas se vin-cula a la competencia, fenómeno cuya influencia se deja sentir al actuarcomo incentivo para la formación de empresas con escalas de produccióncada vez mayor. Internet ha hecho posible la proliferación de mercadosvirtuales, donde interactúan tanto las corporaciones como las pequeñas ymedianas empresas. La expansión que se cierne coetáneamente repercuteen los costos de producción, en los precios de los productos y en el de los

3 La globalización ha sido definida como el surgimiento de procesos de relaciones sociales nofundados en el sistema del estado nación y caracterizada por detentar un gran poder homogeni-zador, cuya fuente de energía son principalmente las invenciones tecnológicas. H. SKLAIR,“Competing conceptions of Globalization”, Journal of the World Systems Research, Universityof Colorado,1999, cit. por S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, “La lex informatica: la insoportable levedad delno ser”, en: Estudios en Homenaje a Berta Kaller Orchansky, TSJCba, Argentina, Advocatus,2004, p. 286. Asimismo, ver: E. CAPRIOLI, “L’internationalisation du droit”, Mélanges en l’honneurde Yvon Loussouran, Paris, Dalloz, 1994; L’internationalité dans les institutions et le droit,Etudes offertes à Alain Plantey, Paris, Pedone, 1995; Souveraineté étatique et marchés internatio-naux à la fin du 20ème siècle, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000.

276

servicios. De esta suerte, los proveedores comienzan a ocupar espacios depoder notoriamente diferentes al que les cabe a los consumidores que pasana tener un alto grado de dependencia de los proveedores4.

La breve reseña efectuada resulta conveniente en aras de destacarque las nuevas tecnologías obran de marco para las relaciones jurídicasque enlazan a usuarios y consumidores con los medios electrónicos5. Lassituaciones pergeñadas son un elemento sustancial para avalar la relevanciade reflexionar acerca de la normativa necesaria para ampararlas.

El comercio electrónico presenta numerosos ángulos jurídicos desdelos cuales puede ser abordado. Ateniéndonos a la temática propuesta, cen-traremos nuestra óptica en la ley aplicable desde una perspectiva general.

Nuestro esquema Proyectamos este trabajo de acuerdo al siguiente esquema: en primer

término entendemos pertinente brindar una suerte de delimitación delconcepto de comercio electrónico, para continuar con un interrogante queabre las puertas al núcleo en torno al cual gira nuestra preocupación y lade buena parte de la doctrina6, a saber: ¿qué tratamiento jurídico reclama elcomercio electrónico a la hora actual?

4 Para una mayor ilustración sobre este proceso, ver D. HARGAIN, “Incidencia del comercio electrónicoen el ámbito jurídico: planteo general”, en: Comercio Electrónico. Análisis jurídicomultidisciplinario, Montevideo/ Buenos Aires, Faría, 2003, pp. 26-29. En tanto que el análisisde la problemática planteada a partir de la aparición en el mundo de Internet, y la incidencia quereviste en el consumidor ha sido profundamente abordada por C. LIMA MARQUES, Confiança nocomércio eletrônico e a proteção do consumidor (un estudo dos negócios jurídicos de consumo nocomércio eletrônico), Brasil, Revista dos Tribunais, 2004.

5 Téngase presente que se trata sólo de un ejemplo de relaciones entabladas por estos mediospues las posibilidades de vinculación a través de la red teniendo en cuenta el ámbito subjetivo,permiten diferenciar el comercio electrónico desarrollado entre empresas (business to business= b2b), entre empresas y consumidores (business to consumers = b2c), entre consumidores(consumers to consumers = c2c), entre gobierno y consumidores ( government to consumers =g2c), entre iguales (peer to peer = p2p).

6 Ver entre otros, H. KRONKE, «Aplicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace», en: Internet,Which Court Decides? Which Law Applies? Quel tribunal décide? Quel droit s’applique?Katharina Boele-Woelki/Catherine Kessedjian (Editors), (Proceedings of the international colloquiumin honour of Michel Pelichet organized by the Molengraaff Institute of Private Law, University ofUtrecht and the Hague Conference on Private International Law), The Hague, Kluwer LawInternational, 1998, pp. 65-87; M. REQUEJO ISIDRO, “Contratación electrónica internacional: Derechoaplicable”, en: Autores, consumidores y comercio electrónico, España, Colex, 2004, p.276.

277

No es un dato menor que el potencial comunicador que provoca yrepresenta esta tecnología, suscita cuestionamientos jurídicos enraizadosen su génesis, desarrollo y funcionamiento. La doctrina ha esbozado teoríasdisímiles en las que nos detendremos brevemente pues resulta ilustrativo alos efectos de exponer nuestra alineación. Asimismo, estimamos interesanteuna acotada referencia a la actividad que desarrollan los foros internacio-nales limitando la visión a la Comisión de las Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional (CNUDMI)7 y a las Conferencias Intera-mericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).No abordamos las legislaciones nacionales – a excepción de algún supuestotraído como ejemplo – pues exceden el marco de este estudio.

1. ¿Qué es el comercio electrónico?

1.1. Generalidades

Este modo de interactuar entre las personas fue acogido como unode los descubrimientos de mayor envergadura de los últimos tiempos conprofundo desconcierto por su potencialidad, a la vez que despertandoestupor y sorpresa ante la posibilidad que brinda de insertarnos fácilmenteen un ámbito de caracteres insondables8.

De esta suerte se comprende que el comercio electrónico se erija entema de estudio y análisis desde los más diversos ángulos. No hay cienciaque se haya mantenido ajena a este fenómeno por su irradiación masiva a

7 UNCITRAL en sus siglas en inglés.8 Es conocida la dimensión transnacional de Internet pues se trata de un medio de comunicación

accesible a todo el mundo y desde todas partes. El carácter internacional le es inherente desde suorigen. Cabe traer a colación lo afirmado por Finnie Scott en el sentido de que «ninguna personau organización puede reclamar el exclusivo reconocimiento de la creación de Internet», aunquesuele señalarse que el germen se encuentra en los escritos de J.C.R. Licklider quien, avanzada ladécada del cincuenta del siglo pasado, avizoró una red global por intermedio de la cual, laspersonas individualmente podrían acceder y compartir datos y programas. Poco tiempo después,operó liderando el programa de investigación de computación de la Agencia de InvestigaciónAvanzada de Proyectos del Departamento de Defensa de Estados Unidos (Advanced ResearchProjects Agency: ARPA), institución que funda y desarrolla Internet. Años más tarde – en 1967– Lawrence Roberts – integrante de ARPA – publica su plan para el ARPAnet, como red decomputadoras. Conf. A. PARDINI, Derecho de Internet, Buenos Aires, La Rocca, 2002, p. 42.

278

todos los ámbitos del saber. Desde la perspectiva jurídica, prácticamentetodas las ramas del derecho quedan captadas pues despliega complejidadesque alcanzan a la propiedad intelectual, la esfera penal, el ámbito tributario,aduanero, constitucional, administrativo, por sólo mencionar algunas delas tantas disciplinas en las que genera profundo afán de investigación.

El comercio electrónico excede a Internet9 pues es pasible de materiali-zar mediante diferentes tecnologías. Inclusive, Internet no nace para utilizarlas redes de computadoras con fines comerciales aunque su empleo en esteámbito no demora en difundirse10. En un principio, el comercio electrónicoera EDI (Electronic Data Interchange), empero su notable expansión se produceal advertir la posibilidad de obtener importantes ventajas a través de laarquitectura de redes abiertas, estimulado por fuertes incentivos económicos11.

9 En relación con Internet, existen numerosas organizaciones que desarrollan articuladamente unsistema de contralor recíproco. Se trata de organizaciones no gubernamentales – sin fines de lucro– encargadas de distintos aspectos de la red que elaboran normativa cuyo origen es contractualy vendría a conformar una especie de «lex informática», «lex networkia», o «cyber – lex». En estalínea puede verse: M. BURNSTEIN, “A Global Network in a Compartmentalised Legal Environment”,en: K. Boele-Woelki/C. Kessedjian (eds.), Internet, Which Court Decides? Which Law Applies?Quel tribunal décide? Quel droit s’applique?, ob. cit. nota 6, pp. 27-30; L. COSTES, “Lescontours encore incertains de la future “société de l’information”, RDAI/IBLJ, nº 4, 1996; P.SIRINELLI, “L’adéquation entre le village virtuel et la création normative, Remise en cause du rôle del’Etat?”, en: K. Boele-Woelki/C. Kessedjian cit. supra, pp. 5-20; T. BALLARINO, Internet nel mon-do della legge, Padova, Cedam, 1998, pp. 51-55; M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, “Recientes iniciativasy propuestas para la reglamentación del comercio electrónico”, Revista Contratación Electrónica(RCE), Sevilla, nº 4, 2000, pp. 25-67; D. JOHNSON & D. POST, “Law and Borders – The Rise of Lawin Cyberspace”, Stanford Law Review, vol. 48, 1996, pp. 1367-1402; M. OYARZABAL, «Juez compe-tente y contratos electrónicos en el derecho internacional privado» en: DeCITA 1, 2003, pp. 289-299. Ejemplo de las organizaciones mencionadas son: Internet Society (ISOC); Internet EngineeringTask Force (IETF); Internet Architecture Borrad (IAB); Internet Research Task Force (IRTF).Asimismo, es conocido el Código de Conducta Europeo para las Relaciones Comerciales On Linefruto de la labor de EuroChambers (Asociación Europea de Cámaras de Comercio); el Código sobreComercio Electrónico y Marketing Interactivo de la Federación Europea de Marketing Directo(FEDMA) y las funciones que desarrolla la European Advertising Standards Alliance (EASA).

10 La finalidad primigenia se centró en permitir la transmisión segura, esto es la circulación inviolabley sujeta al mínimo riesgo de interferencias, de información militar entre Estados parte de unamisma alianza estratégica para casos urgentes. La presentación pública de Internet y correoelectrónico tuvo lugar en EEUU, en la Conferencia de Computación Internet celebrada en 1972.

11 R. LORENZETTI entiende que estos incentivos se reflejan en una reducción de costos administrativose impositivos, el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad deoperar durante todo el día, la superación de las barreras nacionales y el aumento de la celeridadde las transacciones. Comercio electrónico – Documento – Firma digital – Contratos – Daños– Defensa del consumidor, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p.52.

279

1.2. Las teorías

El traslado del comercio a Internet hace necesario solucionar los pro-blemas provocados por la operatoria, pudiendo agregar a lo mencionadossupra – sin pretender agotar los supuestos, ni efectuar una exhaustivaenumeración, sino a modo ejemplificativo – aquellos que versan en laconfidencialidad de la información, su veracidad, la autenticación delautor, y la privacidad de los datos. El único camino posible es la regulaciónlegal abandonando el criterio de “libertad total” que inspirara a no pocosintelectuales en una primera hora, aún matizado con argumentos quefueron morigerando dicha formulación12.

Los Estados no tardaron en hacerse eco de la importancia que revistela materia, reflejada en las elaboraciones doctrinarias y en la jurisprudencia,al sentar precedentes que comenzarían a marcar rumbo.

Los países desarrollados son pioneros en asumir posición susten-tando criterios basados en la observancia y el respeto de los valores su-premos contemplados en las constituciones nacionales para asegurar lavigencia de los mismos13.

12 J. BARLOW es uno de los principales sostenedores de esta teoría. Puede consultarse en http://www.eff.org/-barlow/. Más flexibles a la regulación con distintos matices, L. LESSIG, Code andother laws of cyberspace, EEUU, Basic Books, 2000; The future of ideas, EEUU, Basic Books,2002. D. JOHNSON/D. POST, «The Rise of Law on the Global Network» en: Borders in Cyberspace.Information Policy and the Global Information Infrastucture, The MIT Press, England,Cambridge/ Massachusetts/London, 1997.

13 E. CAPRIOLI/ R. SORIEUL, »Le commerce électronique international: vers l’émergence de règles juridiquestransnationales», J.D.I., 1997, p. 323 y ss. Expresan los juristas desde una ilustrativa visión, lasrazones que asisten a quienes estiman que el comercio electrónico debe regularse a través de leyesnacionales. Mientras se observa el crecimiento sin precedentes producido durante la vigésimacenturia – la informática automatizada durante los años setenta, el intercambio de datos automa-tizado en los años noventa, y más recientemente, las redes digitales como Internet que contribuyena la globalización de cambios y comunicaciones, a diferencia de las primeras redes cerradas yreservadas para aquellos involucrados en un sector particular de negocio (la banca, transportesmarítimos, coches, la distribución de masas, …) – a la hora actual las transacciones electrónicas enun ambiente abierto conducen a que las cuestiones legales tomen otro giro y asuman nuevasformas. Sin embargo, los Estados no tienen intención de perder un mínimo espacio de su soberanía.A modo de ejemplo, un significativo antecedente lo constituye el documento presentado por el exPresidente W. Clinton, en EEUU, en julio de 1997. Se trata del denominado «Marco para elComercio Global Electrónico». Este instrumento contiene una estrategia por la cual el gobiernonorteamericano se compromete a fomentar la confianza empresarial y de los consumidores en eluso de cadenas electrónicas para el comercio. Asimismo, incluye los aspectos en que se consideranecesario renovar la legislación, a saber: cuestiones financieras, legales y de acceso al mercado.

280

Las posturas difieren en función de estos hitos esenciales y así, mien-tras algunos estados prefieren intervenir directamente, otros consideranconveniente ceder algún espacio a la autorregulación. El planteo inicialradica en concentrarse en la necesidad de dar respuesta previamente, aotra cuestión cual es la factibilidad de aplicar las creencias, costumbres,precedentes jurisprudenciales y las leyes en vigor a esta nueva realidad14.

Como contrapartida y en función de ser la internacionalidad una calidadque es, casi diríamos, intrínseca al comercio electrónico, los foros internacio-nales de codificación del derecho también ponen especial énfasis en laregulación del fenómeno, instalándose el desafío, asimismo, en la UE.

A partir de los desenvolvimientos doctrinales se construyen defini-ciones más o menos amplias y conceptos más o menos ambiguos, que vin-culados a los desarrollos legislativos provocan cierta confusión, aparejandola necesidad de llevar a cabo una hermenéutica sistemática y sincrónica15.

La CNUDMI en cuyo marco se elabora La Ley Modelo sobre Comer-cio Electrónico y una guía para su incorporación al Derecho interno de losEstados16 aunque no lo define expresamente, puntualiza en aspectos quecontribuyen a clarificar el concepto. En efecto, el ámbito de aplicaciónabarca «todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizadaen el contexto de actividades comerciales». A su vez, establece que estecarácter debe interpretarse ampliamente lo que significa alcanzando a lascuestiones suscitadas por todas las relaciones de índole comercial, másallá de que sean o no contractuales.

14 En esa línea, vale el ejemplo relatado por R. GARCÍA DEL POYO al referirse a la Ley de ComercioElectrónico aprobada en España. Destaca el jurista la gran polémica social y el intenso debate quetuvo lugar entre especialistas, al haber sido objetado el proyecto por algunos sectores. Según laargumentación esgrimida, supondría un «serio menoscabo a las libertades constitucionales,como la libertad de expresión». Aut. cit., «Los negocios y la realidad jurídica de las nuevastecnologías», en: Autores, Consumidores y Comercio Electrónico, Madrid, Colex, 2004, p. 14.

15 El grupo GAIA integrado por consultores de la tecnología y la comunicación, se pronuncia alrespecto entendiendo al comercio electrónico como «el uso de medios electrónicos (Internet)en una o más de las etapas de una operación comercial». Agrega que las etapas en relacióncon un proceso de venta electrónico son: «a) servicios preventa; b) selección y catálogo; c)recopilación de datos y pago; d) entrega; e) seguimiento de la orden y servicios posventa».Ver en http://planeta.gaiasur.com.ar.

16 El texto puede consultarse en http://www.uncitral.org

281

De los atributos que lo identifican, es dable deducir que el comercioelectrónico es “aquel en el cual toda la transacción se materializa en unentorno electrónico”17. Aún cuando este concepto, además de una tauto-logía, pareciera no reflejar la operatoria en su magnitud ni latrascendencia práctica que efectivamente reviste la figura, contiene ensu enunciado los elementos esenciales. El primer punto a destacar es quese produce la desmaterialización del contrato ya que las partes celebranun acuerdo que es instrumentado mediante un soporte informático sus-citando así la ausencia de documentación a la manera tradicional. Setrata de una transacción celebrada entre sujetos ausentes y en un espaciovirtual, hecho que genera influencia directamente en la formación delconsentimiento y ejecución del contrato18.

1.3. Etapas

Resulta ilustrativo un breve recorrido por las etapas relacionadas conel comercio electrónico, particularmente por la vía Internet, y la conductaempresarial asumida.

Así, en un primer momento, ante el impacto social que suscitó laaparición de redes abiertas, las empresas intentaron posicionarse conside-rando que la vía más adecuada consistía en crear su propia página web decarácter institucional, y tener un espacio, no solamente como parte de unapolítica de imagen, sino desde una visión de desarrollo comercial. Estaposibilidad es advertida como un interesante y rentable canal para defen-der sus productos y servicios aprovechando la novedad del sistema. Ahorabien, la falta de regulación y el bajo índice de conocimientos sobre sufuncionamiento, permitieron registrar dominios e inclusive bloquearloso convertirse en dueños de ellos a quienes tomaron la delantera de efectuarestos registros. ¿Qué sucedió entonces? Al pretender registrar su nombre,las empresas se encontraron inermes por la imposibilidad de hacerlo anteel bloqueo existente. El hecho provocó ventas forzadas de dichos

17 Conf. A. PARDINI, Derecho de Internet, ob. cit. nota 8, p. 140 y ss.18 Conf. R. ILLESCAS ORTIZ, Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Civitas, 2001, p. 34. También,

N. JUANES, Comercio electrónico y seguridad de las transacciones, Córdoba, Advocatus, p. 11.

282

productos o servicios a precios muy elevados, conducta que aunque hallaremedio por la vía judicial para lograr la anulación de la inscripción,sentó un precedente que dio lugar a reflexionar, como tantos otros, sobrela importancia de una legislación adecuada.

En un segundo momento Internet – como instrumento para el co-mercio electrónico – se muestra como una gran vidriera de productos cap-tando la atención de usuarios que a través del correo electrónico puedenefectuar sugerencias o realizar pedidos de bienes o servicios, cuya entregase efectiviza por courrier y su pago se efectúa contra reembolsos o porcheques. El valor de las páginas se asocia al numero de visitantes teniendoen cuenta la ecuación visitantes – compradores.

La actual etapa es en alguna medida, aún algo incierta. Es en funciónde cómo lleven adelante las empresas el desafío de crear un valor en virtudde su presencia en la red en calidad de proveedora de bienes y servicios, yde la estrategia a utilizar para ir adaptándose a los parámetros de los cons-tantes cambios, que se aclarará el panorama, aunque sin perder de vistaque las mutaciones se producen a una velocidad que supera toda previsión.La evaluación de los resultados, en orden a la efectividad de la empresa, sevincula con el número de transacciones efectivamente realizadas y nosolamente con la contabilización del ingreso de visitantes.

1.4. Alcance y tipos

Repárese en que el comercio electrónico no se limita a ser un mediofacilitador de la contratación, sino que comprende diversas operatorias;así la adquisición e intercambio de bienes y servicios, suministros en líneade contenidos digitales, transferencias electrónicas de fondos, conoci-mientos de embarque electrónicos, subastas, diseños y proyectos con-juntos, contratación pública, servicios de posventa, marketing y publi-cidad son ejemplos de algunos de los tantos desenvolvimientos, pudien-do recaer en servicios y bienes digitales y no digitales, que se distribuyenen redes, principalmente por Internet19. Al abarcar toda información

19 Dictamen del Comité Económico y Social sobre la incidencia del comercio electrónico en el merca-do interior de la UE. Ver DOCE C de 25/4/2001.

283

en forma de mensaje de datos capta la información generada, enviada,recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos osimilares, tales como el intercambio electrónico de datos el correo electró-nico, el telegrama, el telex o el fax20.

Cabe advertir que el comercio electrónico produce una modifica-ción que excede la transformación del proceso basado en papel en unproceso digital en que la palabra impresa en papel es reemplazada porel lenguaje de las computadoras (unos y ceros, números binarios)21.Ello, aunque desde una perspectiva operativa el cambio pareciera tran-sitar por un carril instrumental.

A través de la red abierta se reconocen diferentes tipos de comercioelectrónico, por una parte, la simple transpolación de las transacciones quetradicionalmente se producían en el mundo real y hoy son efectuadas poresta vía; y una nueva forma de comercio diseñada especialmente para lared con nuevas modalidades de negociar y también nuevos tipos de productosy de formatos. Se distingue asimismo, el comercio electrónico abierto por elque no se exige que previamente haya acuerdos entre las partes, del cerradoque exige dichos acuerdos. Si se desarrolla en línea en su totalidad es directo;en cambio, cuando se combinan los pedidos con los medios tradicionales dedistribución estamos frente al comercio electrónico indirecto22.

Antes de introducirnos específicamente en la problemática del derechoaplicable, cabe destacar el carácter internacional que se reconoce al co-mercio electrónico; el hecho de enlazar a los sujetos con independencia desu localización física en tiempo real avala esta calidad, como también la

20 Conf. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, arts. 1º y 2º a).21 En esta línea, M. DEVOTO, «Claves para el éxito de una infraestructura de firma digital. La importancia

de la intervención notarial en la solicitud del certificado de clave pública”, La Ley, 2000-A-1045.22 La distinción de comercio electrónico directo e indirecto se sustenta en que este último comprende

transacciones realizadas por medios electrónicos sobre bienes tangibles, o sea en soporte material.De este modo, la entrega del producto no puede llevarse a cabo en línea; la ejecución de laobligación coincide con la que podría haberse concluido por medio del comercio tradicional. Encambio, el comercio electrónico directo es aquel que engloba los contratos electrónicos basados enbienes cuya entrega se efectúa a través de la red de bienes sin soporte físico o información digital.En tanto que las obligaciones dinerarias, en uno u otro supuesto puede cumplirse a través de lared aun cuando también es posible que su ejecución se realice por medio de un instrumento depago que puede ser electrónico al margen de la red. Conf. P. DE MIGUEL ASENSIO, Derecho Privadode Internet, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 344 y ss.

284

posibilidad de difundir información, publicidad o cometer delitos, sin quelas fronteras constituyan obstáculo alguno. Esta característica tuvo suproyección en el seno de la CNUDMI al punto de proponerse unapresunción de internacionalidad de las compraventas internacionales debienes corporales realizadas a través de Internet. Aceptando esta premisa,quedaría a las partes indicar de forma específica en el contrato que seencuentran ubicadas en el mismo país23.

2. ¿Cómo reglamentar el comercio electrónico y quiendebe hacerlo?

Nuestras sociedades se encuentran en un espinoso proceso cual esdiseñar, rediseñar o completar las reglas aplicables a las relaciones quese crean a partir de la utilización de las redes para esta actividad. Lametodología que se pretende emplear y que se desprende de algunas delas legislaciones modernas vigentes consiste en establecer mínimosestándares que combinen la faz legal, con la técnica y con los aspectos deseguridad que van surgiendo en el devenir frente a los pronunciadosavances en materia tecnológica24.

En este orden de ideas, recordemos que el comercio electrónico de-pende en gran medida de dos factores: tiempo y espacio. Al igual que conla red, se señala constantemente que este fenómeno supera las distancias yel tiempo en que operan las personas interactuando recíprocamente, enalgunos supuestos desde su ámbito geográfico legal, en otros sin unalocalización territorial precisa.

2.1. Teorías

A efectos de determinar la ley aplicable a las relaciones jurídicas denaturaleza privada que se generan en este contexto se han formulado di-ferentes teorías en las que se vislumbra el posicionamiento ideológico de

23 Conf. M. REQUEJO ISIDRO, ob. cit. nota 6, p. 276.24 Conf. M. DEVOTO, Comercio electrónico y firma digital – La regulación del ciberespacio y las

estrategias globales, Buenos Aires, La Ley, p. 184 y ss.

285

sus autores sobre la naturaleza del ciberespacio, escenario en que se desen-vuelven las operaciones.

Entre las primeras voces que se escucharon, se destaca la argumen-tación defendida por quienes entienden que al no tener dueño, elciberespacio no queda sujeto a las reglas nacionales que aplican los esta-dos en sus respectivos territorios. Se trata de una posición extrema propi-ciada por John Barlow para quien “el ciberespacio es un espacio diferenteal real y libre por naturaleza»25.

Esta teoría bastante radical, pareciera ignorar – como bien se ha dicho– que entre las consecuencias del interactuar de las personas pueden sur-gir conflictos a los que habrá que dar solución26.

Desde otra arista, aunque también argumento válido para desecharla,entendemos que lejos está de tornarse posible su alegato desde que la mismaenunciación la vuelve utópica en sus fundamentos al separar de maneratajante el mundo real del ciberespacio como si no estuvieran protagonizadosambos, por equivalentes actores27.

2.1.1. Autorregulación

La formulación es matizada por aquellos que consideran que la reddebería estar gobernada por los propios usuarios, que son los directamenteinteresados. En consecuencia, a través de este discurso se impulsa laautorreglamentación privada construida por sus destinatarios. La justifica-ción se encuentra en la analogía que asiste a la «lex informática» con la«lex mercatoria». En efecto, el sustento es la convicción de hallar semejanzasentre las necesidades manifestadas en su momento por los comerciantesque originan esta última, y los requerimientos de quienes interactúan en lared generando situaciones jurídicas28.

25 En esta línea, J. BARLOW en “A Cyberspace Independence Declaration”, http://www.eff.org/Barlow26 Conf. S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, art. cit. nota 3, p. 288.27 La lectura de la «Cyberspace Independence Declaration» citada en nota 25, nos exime de mayores

comentarios.28 Sobre la «lex mercatoria», puede verse A. DREYZIN DE KLOR/ T. SARACHO CORNET, Trámites judiciales

internacionales, Buenos Aires, Zavalía, 2005, pp. 36-37; H. PERRITT, “The Internet as a Threat toSovereignty? Thoughts on the Internet’s role” in: Strenghening National and Global Governance, 5,Ind. J. Global Leg.Stud., 1998, p. 423 y ss. También en: http://www.kentlaw.edu/perritt/publications/

286

Esta fuente jurídica transnacional estaría integrada por principiosgenerales y cláusulas básicas como son actuar de buena fe, la libertad deexpresión, el respeto al equilibrio de las partes, entre otros.

Considerar la autorregulación como único indicador también nosmerece ciertos reparos. Aunque fundada en las mejores intenciones, lateoría parece inconducente en un campo imposible de delimitar. ¿Cómoalcanzar consenso entre los millones de usuarios que hoy operanvaliéndose de la vía electrónica? No es un dato menor evaluar que elpretendido carácter consensual de las normas elaboradas por los inte-resados, encuentra una barrera en la dificultad de lograrse en forma ge-neralizada en un marco tan heterogéneo29.

Es cierto que algunos ámbitos son más proclives que otros a esta siste-mática y de hecho se articulan códigos de conducta, reglas y medios alter-nativos de resolución de conflictos específicos, conociéndose buenos resul-tados. De esta suerte no sorprende que organizaciones o asociaciones departicipantes de Internet sean incentivadas e incluso sustentadas y apoya-das por los Estados nacionales y supranacionales30.

En realidad se trata de una reacción a que dio lugar la reflexión sobreel comercio electrónico de fines de los noventa, sosteniendo de maneraenérgica la ineptitud del Estado para manejar de modo adecuado Internet.En ese escenario, se desarrolla esta propuesta que sedujo como alternativaválida. El interrogante planteado, entonces, discurre por carriles irresolublespor lo que descartar estas posturas conduce inevitablemente a intentar labúsqueda por otros caminos que proporcionen mayor certeza y seguridadjurídica a los usuarios, operadores y afectados en sus transacciones31.

29 Ver P. A. DE MIGUEL ASENSIO, ob. cit. nota 22, pp. 79-80.30 En esta línea, M. REQUEJO ISIDRO trae a colación la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del

Consejo, de 8 de junio de 2000 (arts. 16 y 17) relativa a determinados aspectos de la sociedad deinformación, en particular al comercio electrónico (Directiva de Comercio Electrónico o e-commerce),y los números 32 y 51 del Preámbulo; los arts. 18 y 32 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, deservicios de la sociedad de información y del comercio electrónico (DOCE, L, núm. 178, de 17 dejulio de 2000). Aut. cit., art. cit. nota 6, p. 277. Acerca de las organizaciones y sus actividades ydesarrollos, véase nota 9 del presente trabajo.

31 Asimismo, en contra de la autorregulación como única fuente normativa, se señala que comprendeconsejos dispersos a manera de pautas singulares sobre aspectos concretos no ofreciendo unaregulación completa sino, por el contrario, se limitan a señalar compromisos generales sobre un

287

2.1.2. El Estado y la corregulación

El reverso de dicho discurso consiste en dar crédito a los ordena-mientos jurídicos nacionales para asumir la labor de regular el comercioelectrónico, admitiendo la corregulación con la vertiente privada. Se tratade completar la normativa pues buena parte de las disposiciones vigentesen los Estados es aplicable a las operaciones efectuadas por vía electrónica.Autorizada doctrina se enrola en esta teoría que merece particular atenciónpues halla sustento en la solvencia de su desarrollo.

Como punto de partida funciona la premisa de considerar a los Esta-dos entes idóneos para asumir la creación de normas jurídicas en funciónde la legitimidad democrática que les asiste tanto para elaborar las reglascomo para hacerlas cumplir. En este orden de ideas, las soluciones actualesdel derecho son conciliables con la aparición de la nueva tecnología yanalógicamente aplicables a las situaciones que se plantean en su marco.A este efecto, el ciberespacio no es un lugar nuevo sino en todo caso, unlente o un filtro a través del cual se mira el mundo; una interfase que dejalugar para ejercer el control sobre todas las cosas32.

2.1.3. El rol del DIPr

Ahora bien, dado el carácter internacional inherente al comercioelectrónico, la disciplina jurídica llamada a intervenir es el Derecho inter-nacional privado en tanto le compete regular las situaciones jurídicas denaturaleza privada con elementos extranjeros33.

Es sabido que el Derecho internacional privado se ocupa de las rela-ciones privadas de tráfico externo. Partiendo de la existencia de contactos

comportamiento ético y basado en principios jurídicos básicos e imprecisos, siendo limitadoslos mecanismos de sanción. Resulta muy ilustrativa la conclusión a que arriba S. FELDSTEIN DE

CÁRDENAS en cuanto afirma que «…el empleo de un lenguaje específico, de usos, prácticas,costumbres de un determinado sector, de una suerte de ‘argot electrónico’, no implica la apariciónde un nuevo derecho, una nueva lex mercatoria que encuentra un equivalente en la llamada lexinformática». Art. cit. nota 3, pp. 290-291.

32 Se trata de la teoría del control expuesta por A. SHAPIRO, The Control Revolution, New York,Public Affairs, 1999.

33 A fin de caracterizar el objeto de esta ciencia, ver D. FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacionalprivado (una mirada actual sobre sus elementos esenciales), Córdoba, Advocatus, 1998, p. 21 y ss.

288

de la relación con distintos ordenamientos normativos procede a lalocalización del negocio con uno de tales ordenamientos jurídicos aten-diendo al criterio de proximidad geográfica entre los elementos que laintegran y un espacio territorial en el que rige ese ordenamiento. Es ciertoque hay supuestos en los cuales, en atención a los valores subyacentes alsistema local, el derecho aplicable requiere de determinadas correccionespues hace a cada Estado concretar dichos axiomas de su legislación delmodo que estima más conveniente. En consecuencia la ley tiene un alcan-ce nacional, o sea que su validez está limitada territorialmente, aunquepor el juego de las fuentes, existe la posibilidad de extender el espacio devigencia cuando hay tratados o convenios internacionales34.

No sorprende en principio, que la pretensión de encuadrar el comer-cio desarrollado a través de medios electrónicos a esta técnica, se tilde deproblemática por los contornos – particularmente de la red – relativos a ladesterritorialización35 por una parte y a la desmaterialización36 de losactos jurídicos por otra. Sin embargo, si bajamos línea a una de las mani-festaciones concretas como es la contratación por medios electrónicos, noexiste el ciberespacio sin un espacio real en lo que a Derecho internacionalprivado concierne, en el sentido de reconocer que los actos se llevan a caboen algún lugar y los efectos suceden también en un espacio real37.

Ahora bien, las iniciativas nacionales se sustentan en ciertos atribu-tos propios del país que la desarrolla y su diseño se corresponde con lacultura y el sistema jurídico imperante en una determinada unidadterritorial. Esta unilateralidad conlleva el peligro de tornar imposible, o almenos provocar serios inconvenientes, en la implementación de solucio-

34 Acerca de la metodología enunciada puede verse: J. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, DerechoInternacional Privado, 3ª ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2004, p. 24 y ss.; P. A. DE MIGUEL ASENSIO,ob.cit., nota 22, p. 93 y ss.; J. M. ESPINAR VICENTE, Ensayos sobre teoría general del Derechointernacional privado, Madrid, Civitas, 1997, p. 124 y ss.; Derecho internacional privado de losEstados del Mercosur (D. FERNÁNDEZ ARROYO, coordinador), Buenos Aires, Zavalía, 2003, p. 83 y ss.

35 Es hoy una verdad a todas luces aceptada que el ciberespacio no es un espacio físico, ni territorial,sino que es un espacio virtual, reconocida y acotada esta calidad al hecho de posibilitar acualquier persona a acceder desde una computadora libremente a la web.

36 La información fluye desmaterializada dado que solamente se encuentra en la memoria de lacomputadora y se expande a una cantidad ilimitada de personas.

37 Ver H. KRONKE, art. cit. nota 7, pp. 65-66.

289

nes o aplicaciones singularizadas. La regulación nacional de este tema esuna manifestación de la disparidad de concepciones a que da lugar elcomercio electrónico a la hora de elaborar su marco legal.

Al ser los Estados individualmente considerados quienes reglamentanel comercio electrónico tienden a establecer un sistema atendiendo a laecuación tiempo – espacio, parámetros que interesan para determinar lalocalización de la responsabilidad de quien suministra servicios electrónicos,así como a regular la circulación transfronteriza de datos producida en unespacio relativamente corto de tiempo, tratando de evitar que este fenó-meno quede excluido de supervisión por tales causas.

Sin embargo, hay aspectos de crucial trascendencia en los que debehacerse hincapié aún cuando exceden el tema en tratamiento, así, el rela-tivo a la jurisdicción. La internacionalidad – reiteramos – es prácticamenteinherente al fenómeno, calidad que suscita no poca incertidumbre acercade los órganos competentes para resolver controversias producidas en elmarco de la operatoria; va de suyo que siendo autoridades estatales, esmuy difícil considerar la permeabilidad de las reglas de reconocimiento yejecución de las sentencias. Repárese en el conflicto positivo de competen-cias que tendrá lugar por la plurilocalización o ubicación de los elementossubjetivos y objetivos de una relación privada en lugares distintos y secomprende entonces fácilmente el obstáculo a la cooperación del gradomás profundo a la hora de evaluar los recaudos para su concreción38.

El carácter internacional de las relaciones jurídicas que se entretejenpor esta vía, conduce a reflexionar acerca del tratamiento jurídico másconveniente para su regulación. No descartamos la importancia de con-tar con fuentes nacionales, empero, la necesidad de contar con un mar-co jurídico de origen convencional no plantea debate frente al imparableavance de estas tecnologías39. Sobre todo destacar la relevancia de lainternacionalidad del comercio electrónico, conduce a plantear que la

38 Estos recaudos pueden consultarse en A. DREYZIN DE KLOR/ T. SARACHO CORNET, ob. cit. nota 28, p. 187 y ss.39 Bien se ha señala la necesidad de contar con un nivel de seguridad jurídica suficiente en un

fenómeno técnico, como exigencia para generalizarse. Dado el carácter novedoso del comercioelectrónico, queda captado por la regla establecida. En este sentido ver: G. PALAO MORENO/ R.ESPINOSA CALABUIG / E. FERNÁNDEZ MASIÁ, Derecho del Comercio Internacional, (C. ESPULGUES MOTA,Director), València, Tirant lo Blanch, 2003, p. 166.

290

metodología adecuada consiste en eliminar la disparidad legislativa delos ordenamientos nacionales y sus efectos.

¿Cómo se afronta la disparidad jurídica? A través de la armonizacióny unificación legislativa.

Desde esta premisa el marco jurídico idóneo, sea en función de lacerteza que reconoce, sea por su contribución a favorecer el desarrollo delcomercio internacional, es la regulación generada en los foros de codi-ficación internacional de Derecho. En esta línea resulta altamente positivoel papel desempeñado por la CNUDMI, sin desconocer por cierto, la actitudasumida en otras instituciones y organismos internacionales que tambiénhan incluido el comercio electrónico en sus agendas40.

2.2. Los foros de codificación internacionales

2.2.1. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de CNUDMI

Es conocido que la CNUDMI se constituyó para facilitar los procedi-mientos del comercio internacional, promoviendo la armonización y

40 Vgcia. la OMPI que en los tratados de derechos de autor y el referidos a artistas, intérpretes,ejecutantes y productores de fonogramas, ambos de 1996, recepta las principales adaptaciones dela propiedad intelectual a la tecnología digital y la sociedad de información. Asimismo, ha favore-cido una legislación uniforme en los Estados Unidos – la Digital Millennium Copyright Act – y enla UE – Directiva 2001/29/CE – de algunos aspectos del derecho de autor y derechos afines en lasociedad de información. La Unión Europea ha desarrollado una intensa actividad jurídica en laregulación de comercio electrónico habiendo adoptado varias disposiciones: la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectosjurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en elmercado interior (Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p. 0001 – 0016), es una de las importantesnormas adoptadas con la finalidad de legislar sobre este fenómeno. Se aprobaron también Directivassobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas – Directiva 2002/58/CE; sobre comercializacióna distancia de servicios financieros destinados a consumidores – Directiva 2002/65/CE, por sólomencionar algunos desenvolvimientos. En la Conferencia de La Haya el Comercio Electrónico estambién tema objeto de tratamiento, particularmente los aspectos legales de las transacciones e-commerce. Otro emprendimiento que sólo mencionaremos es el que proviene de la Cámara deComercio Internacional (CCI) de París que desarrolla importantes trabajos en temas que enraízan enel comercio internacional; nos interesa destacar en esta oportunidad, la incorporación de disposicionesespecíficas para los Conocimientos de Embarque Electrónicos en los INCOTERMS y en las Reglas yUsos Relativas a Créditos Documentarios (UCP 500), reconociendo el uso de mensajes electrónicos enlugar de escritos o de documentos que consten de papel. La CCI continuó en la tarea de revisar laposibilidad de desarrollar una alternativa electrónica viable a los actuales métodos internacionales depago, a fin de hacerlos compatibles con las prácticas modernas del comercio y del transporte.

291

unificación progresivas del derecho comercial. En esta línea, preocupadospor el Intercambio Electrónico de Datos, conocido como «EDI» por su acró-nimo en ingles, se creó un Grupo de Trabajo (Working Group en ComercioElectrónico) a fin de elaborar leyes modelos que den soporte legal a losmensajes electrónicos, esfuerzo que se concretó en la adopción de la LeyModelo de sobre el Comercio Electrónico con la Guía para su Incorporaciónal Derecho Interno41, con la adición del art. 5º bis, aprobado en 1998.

Con las miras puestas en eliminar los obstáculos innecesarios ocasio-nados al comercio internacional por las insuficiencias y divergencias delderecho interno que lo afectan. la Ley Modelo sobre Comercio Electrónicose erigió como respuesta de esta organización al cambio fundamental ope-rado en las comunicaciones entre las partes que recurrían a las modernastécnicas informáticas para sus relaciones de negocios, ofreciendo a los paísesun texto normativo ejemplar para la evaluación y modernización dealgunos aspectos de su propia normativa legal y de sus prácticas con-tractuales relativas al empleo de la informática, y demás técnicas decomunicación modernas, en las relaciones comerciales.

Aunque desde una arista se estimó conveniente lograr el alto grado decertidumbre y armonización jurídicas que ofrecen las disposiciones detalladasde una ley uniforme, desde otra perspectiva, se imponía actuar con cautelapara mantener un enfoque flexible respecto de ciertos puntos sobre los cualespodría considerarse prematuro o inapropiado legislar. Así, por ejemplo, sehace referencia a la unificación legislativa de las reglas sobre el valor pro-batorio de los mensajes transmitidos por vía del comercio electrónico, acor-dándose que no se adoptaría ninguna decisión en esa temprana etapa encuanto a la forma o al contenido definitivo del régimen jurídico a preparar.

Los aspectos incorporados en la guía para su aplicación establecen deforma meridiana el alcance, los objetivos y los lineamientos que inspiraron yorientaron al legislador a la hora de aprobar la Ley. En este orden de ideasse puse especial atención en la conveniencia de diseñar reglas uniformes

41 El texto fue adoptado en su 29º Periodo de Sesiones, 28 de mayo al 14 de junio de 1996. En 1985elaboró una recomendación sobre el Valor jurídico de los registros computarizados, hecho quedeja entrever a las claras la preocupación señalada.

292

para eliminar las trabas e incertidumbres de índole jurídica que dificultan lautilización de las técnicas modernas de comunicación en aquellos casos enlos que su eliminación efectiva sólo sea posible por medio de disposicionesde rango legislativo. Una de las finalidades de las reglas uniformes es facul-tar a los posibles usuarios del comercio electrónico a establecer un enlacejurídicamente seguro por medio de un acuerdo de comunicaciones en elinterior de una red cerrada. El otro propósito, consiste en apoyar el empleodel comercio electrónico fuera de la red cerrada, es decir, en un marco abierto.

Téngase presente que el objetivo de las reglas es posibilitar y no impo-ner el empleo del EDI y de otros medios de comunicación conexos, siendoel propósito esencial, más que regular las relaciones de comercio electrónicodesde una perspectiva técnica, brindar un marco jurídico lo más seguroposible para facilitar la utilización del comercio electrónico por las partesen sus comunicaciones comerciales.

Bien expresa la Guía, que La Ley Modelo puede ayudar a remediarlos inconvenientes que dimanan del hecho que un régimen legal internoinadecuado obstaculice el comercio internacional, al depender una par-te importante de ese comercio de la utilización de las modernas técnicasde comunicación. La diversidad de los regímenes internos aplicables aesas técnicas de comunicación y la incertidumbre que genera esadisparidad son causas que contribuyen a limitar el acceso de las empre-sas a los mercados internacionales.

Entre sus bondades, señaló el Grupo de Trabajo, se estima valioso enel ámbito internacional para interpretar ciertos convenios y otros instru-mentos internacionales existentes que signifiquen barreras al empleo delcomercio electrónico, al prescribir, por ejemplo, que se han de consignarpor escrito ciertos documentos o cláusulas contractuales.

Sus objetivos – entre los que también destacan permitir o facilitar elempleo del comercio electrónico y conceder igualdad de trato a los usuariosde mensajes consignados sobre un soporte informático que a los usuariosde la documentación consignada sobre papel – son esenciales para pro-mover la economía y la eficiencia del comercio internacional. Al incorpo-rar a su derecho interno los procedimientos prescritos para todo supuestoen el que las partes opten por emplear medios electrónicos de comunicación,

293

un Estado estará creando un entorno legal neutro para todo medio técni-camente viable de comunicación comercial.

En cuanto a la técnica de regulación, esto es la opción por una leymodelo resulta sumamente positiva en un contexto de Estados con siste-mas jurídicos, sociales y económicos diferentes. Como bien se señala en sutexto, de este modo se contribuye al establecimiento de relaciones econó-micas internacionales armoniosas. Además no es novedoso en el ámbitode este organismo42; pues los efectos son altamente beneficiosos al erigirsela normativa en un importante modelo de ley para los Estados, con lanecesaria flexibilidad en función de la materia.

La Ley Modelo debe considerarse como un régimen especial, biendefinido y equilibrado que se recomienda incorporar al derecho interno enforma de norma unitaria de rango legal.

No podemos obviar referirnos a otro de los aspectos contempladosen la Ley que engarza con una de las características del comercio electrónicocual es el empleo de mensajes programables, cuya programación en unaterminal informática constituye el rasgo diferencial básico respecto de losdocumentos tradicionales consignados sobre papel. Abordar el tema esdar respuesta a la necesidad en que se encuentran los usuarios del comer-cio electrónico de contar con un régimen coherente que sea aplicable a lasdiversas técnicas de comunicación que cabe utilizar indistintamente. Enprincipio, no queda fuera de su ámbito, ninguna técnica de comunicacióndebiendo acoger en su régimen toda eventual innovación técnica que sematerialice en este campo. En el artículo primero – ámbito de aplicación –estipula expresamente además que sus normas son aplicables a todaactividad comercial, sea o no contractual,

Otros aspectos que merecen especial atención se vinculan al recono-cimiento que efectúa acerca de que los requisitos legales prescriptos parael empleo de la documentación tradicional con soporte de papel constituyenel principal obstáculo para el desarrollo de medios modernos de comuni-

42 Así, Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional (1985); Ley Modelo de laCNUDMI sobre las transferencias internacionales de crédito (1992), Ley Modelo de CNUDMIsobre insolvencia transfronteriza (1997); Ley Modelo de CNUDMI sobre las firmas electrónicas(2001); Ley Modelo de la CNUDMI sobre conciliación comercial internacional (2002), entre otras.

294

cación. En su preparación se estudió la posibilidad de abordar los impedi-mentos al empleo del comercio electrónico creados por esos requisitosampliando el alcance de conceptos como los de «escrito», «firma» y «ori-ginal» con miras a dar entrada al empleo de técnicas basadas en la infor-mática. Este criterio se sigue en varios instrumentos legales existentes, comoen el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comerci-al Internacional y el artículo 13 de la Convención de las Naciones Unidassobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Eneste orden de ideas, se señaló que la Ley Modelo debería permitir a losEstados adaptar su legislación en función de los avances técnicos de lascomunicaciones aplicables al derecho mercantil, sin necesidad de eliminarpor completo el requisito de un escrito ni de trastocar los conceptos yplanteamientos jurídicos en que se basa tal recaudo. O sea que incorporael «criterio del equivalente funcional», basado en un análisis de los objeti-vos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escritoconsignado sobre papel a efectos de determinar la manera de satisfacersus objetivos y funciones con técnicas del comercio electrónico. Por ejemplo,ese documento de papel cumple funciones como: proporcionar un docu-mento legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento alo largo del tiempo; permitir la reproducción de un documento a fin deque cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito;permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos con unafirma o proporcionar una forma aceptable para la presentación de un es-crito ante las autoridades públicas y los tribunales. Respecto de todas esasfunciones, la documentación consignada por medios electrónicos puedeofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayoría delos casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente en lo que hacea la determinación del origen y del contenido de los datos, siempre que seobserven recaudos técnicos y jurídicos.

Ahora bien, adoptar este criterio del “equivalente funcional” no debedar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a losusuarios del comercio electrónico (con el consiguiente costo), que lasaplicables a la documentación consignada sobre papel.

Se expresa en la Guía que la decisión de emprender la preparaciónde la Ley Modelo se sustenta en el reconocimiento de que en la práctica, la

295

solución de la mayoría de las dificultades jurídicas suscitadas por el empleode los modernos medios de comunicación suele buscarse por vía contrac-tual. La Ley Modelo enuncia el principio de la autonomía de las partesrespecto de las disposiciones del capítulo III de la primera parte, en el queincorpora ciertas reglas que aparecen frecuentemente en acuerdos con-certados entre las partes, por ejemplo, en acuerdos de intercambio decomunicaciones o en el «reglamento de un sistema de información» o redde comunicaciones. Conviene tener presente que la noción de «reglamentode un sistema» puede abarcar dos tipos de reglas: las condiciones generalesimpuestas por una red de comunicaciones y las reglas especiales quepuedan ser incorporadas a esas condiciones generales para regular larelación bilateral entre ciertos iniciadores y destinatarios de mensajes dedatos. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley (art. 4º) la noción de «acuerdo»tiene por objeto abarcar ambos tipos de reglas.

Siendo que entre sus objetivos, contabiliza facilitar el empleo de lastécnicas de comunicación modernas, dotando a la utilización de dichastécnicas de la certeza requerida por el comercio cuando la normativaaplicable genere obstáculos a dicho empleo o sea fuente de incertidumbresque no puedan eliminarse mediante estipulaciones contractuales, seentiende la consideración respecto al carácter imperativo que caracteri-za al régimen tradicional por reflejar, en general, decisiones inspiradasen principios de orden público interno. Las reglas enunciadas cuandoexpresan el «mínimo aceptable» en materia de requisitos de forma parael comercio electrónico, deberán ser tenidas por imperativas, salvo queen ellas mismas se disponga lo contrario. El hecho de que esos requisitosde forma sean considerados como el «mínimo aceptable» no debe, sinembargo, ser entendido como una invitación a establecer requisitos másestrictos que los enunciados en la propia Ley.

Esta Ley Modelo, constituye un importante paso en la regulación delcomercio electrónico, particularmente, el de índole internacional. Siendode su naturaleza este carácter, la necesidad de uniformar en cuanto seaposible la legislación de los estados nacionales en esta campo implicaavanzar por la vía adecuada para solucionar las cuestiones que hacen asu ámbito a través de jerarquizar paradigmas que guían la actual dinámicade las relaciones de tráfico externo.

296

2.2.2. La CIDIP y el Comercio Electrónico

En el curso de la VI Conferencia Especializada sobre DIPr (CIDIPVI)43 se adoptó una Resolución por la cual se recomienda a los Estadosmiembros de la OEA adoptar la Ley Modelo sobre Comercio Electrónicode la CNUDMI así como también la referida a Firmas Electrónicas (2001),destacando que han servido de base para la adopción de leyes en variosEstados Miembros de la OEA.

A efectos de tomar esta resolución se tuvo en cuenta la aprobación dela Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias que prevé el usode documentos y firmas electrónicas, considerándose que sería importanteque los Estados obraran en consecuencia, para el eficaz funcionamiento delsistema interamericano de financiamiento con garantías mobiliarias.

Asimismo, es dable destacar que a solicitud de la Asamblea, atendiendoa la presentación y el informe del Comité Jurídico Interamericano a la CIDIP-VI titulado “CIDIP-VII y etapas sucesivas”; se decidió nominar entre los te-mas a tratar en la próxima conferencia, el relativo al Comercio electrónico.

Iniciados los preparativos de la próxima Conferencia, la consulta re-alizada a los países miembros sobre los temas que debían integrar la agen-da reflejó la preocupación que el comercio electrónico concita. Piénseseque fue nominado por siete de los ocho estados que respondieron a laconvocatoria44 atendiendo a diversos intereses. EEUU, Chile y Perúpropusieron el comercio electrónico desde dos aspectos: valores de inversióny registros comerciales electrónicos. Brasil y México optaron por el comer-cio electrónico desde una visión general, aunque México puntualizó eltratamiento del comercio electrónico desde la óptica de la protección delconsumidor. En tanto que Canadá y Uruguay se pronunciaron por eltratamiento de la jurisdicción en los contratos celebrados por consumido-res a través del comercio electrónico45.

43 CIDIP-VI/RES. 6/02. 44 Los países que presentaron temas fueron: Perú, El Salvador, Brasil, México, Canadá, Uruguay,

Estados Unidos y Chile.45 Ver J. Wilson, «Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho internacional priva-

do. Informe sobre los preparativos para la CIDIP –VII», DeCITA 3, 2005.

297

En función de estas propuestas y la labor desarrollada por la Comisiónde asuntos jurídicos y políticos (CAJP) fijando los criterios que debenseguirse para efectuar la elección, el tema ha sido incorporado provisoria-mente en la agenda.

Conclusiones

El derecho, como fenómeno cultural que es, responde necesariamentea las características de un momento histórico y por tanto su evolución esparalela a otras manifestaciones de la cultura de los países,46 hecho queencierra ineludiblemente el proceso de adaptación de las normas, siendoesta situación válida para la regulación jurídica que integra las diferentesdimensiones del Derecho internacional privado.

De tal suerte, la actual instancia aparece como una fase más en laevolución general de la materia, requiriendo fórmulas más aptas, más enconsonancia con las exigencias que denota el tráfico jurídico externo, y cap-tando a través del derecho positivo, una vasta cantidad de temas que no sehabían presentado, o al menos no se plantearon con la intensidad que reflejala coyuntura actual, y que en su mayoría, son resultado de nuevas modali-dades comerciales o de desenvolvimientos tecnológicos innovadores.

El surgimiento y desarrollo de las modernas tecnologías a partir delas que se instrumenta una nueva metodología de operar y negociar en elmundo, crea la necesidad de reflexionar sobre el marco jurídico másapropiado a los requerimientos que el fenómeno genera.

El camino a seguir para forjar un sistema jurídico partiendo del ca-rácter internacional de esta operatoria, no implica descartar la legislaciónvigente. En todo caso, es necesario rescatar los principios tradicionales quese adecuan a la regulación del comercio electrónico, sin perjuicio de pensaren axiomas propios de esta vía instrumental que implican un aggiornamentoa las técnicas que surgen en función de la tecnología y sus avances.

46 S. SÁNCHEZ LORENZO, “Postmodernismo y Derecho Internacional Privado”, Madrid, REDI,1994, pp. 557-584.

298

La necesidad de echar mano de principios y reglas generales esesencial. Los principios son la base fundamental para orientar a los opera-dores y aplicadores del derecho como asimismo, inspirar al legislador a lahora de regular el comercio electrónico.

La independencia atribuida a las redes en su funcionamiento es unamás de las manifestaciones de la tecnología en desarrollo. Sin embargo noaparece con suficiente peso para defender la creación de una fuente trans-nacional autónoma proveniente exclusivamente de la iniciativa privada.

El ordenamiento jurídico debe adaptarse a las políticas económicasque impulsan su desarrollo y desde la perspectiva internacional, laregulación de fuente interna, no puede desconocer el pluralismo metodo-lógico, ni prescindir del método de localización.

Los ordenamientos jurídicos nacionales de base territorial no pueden sinembargo, controlar los flujos transfronterizos de información por la red ytampoco responder a los conflictos de intereses generados por un medio hastaahora desconocido. De esta suerte es importante la labor que se desarrolla enlos foros de codificación internacional. El mecanismo de leyes modelos es idóneoa este efecto y la CNUDMI así lo entendió al elaborar sus reglas47.

Estimamos que la recomendación efectuada por la CIDIP a los Esta-dos, en el sentido de que den consideración favorable a la Ley Modelo de

47 Pese a la aseveración efectuada, cabe señalar que el Grupo Técnico de UNCITRAL abocado atrabajar en la materia, decidió examinar las cuestiones de Derecho internacional público quenecesariamente suscitarían las medidas a adoptar para que las referencias a términos como“escrito”, “firma”, y “documento” en las convenciones y acuerdos relativos al comercio interna-cional abarcaran ineludiblemente, sus equivalentes electrónicos. A dicho efecto, se consultó a laProfesora Geneviéve Bastid Burdeau (Universidad de Paris I – Panteón Sorbona- asociada alInstituto de Derecho internacional y Secretaría General de la Academia de La Haya) quien sepronunció expresamente sobre el riesgo de ineficacia que amenaza a la Ley Modelo en tanto nosean adaptados los textos convencionales internacionales. En este orden de ideas literalmenteafirmó: “En efecto, en muchos Estados se considera que los tratados internacionales tienen unvalor superior al de las leyes y que deben prevalecer sobre ellas, aún cuando la ley sea posterioral tratado. Así puede darse el caso de que en un estado que haya adoptado una ley nacionalconforme a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico el juez descarte las disposicionesde ésta y haga prevalecer las de convenciones anteriores que exijan documentos sobre papel ofirmas manuscritas. Así pues, el esfuerzo de unificación del derecho emprendido con la difusiónde esta ley modelo en los distintos estados no puede considerarse del todo satisfactorio y noconstituye mas que una etapa necesaria pero insuficiente”.

299

la CNUDMI sobre comercio electrónico cuando aprueben o modifiquensus leyes, como asimismo haber incorporado en su Agenda para la CIDIPVII el comercio electrónico, es con miras a la necesidad de uniformar lalegislación aplicable a las formas de comunicación y almacenamiento deinformación distintas del papel. Este hecho no puede dilatarse en el tiempoporque las condiciones del mundo actual así lo exigen.

La protección del consumidor o más concretamente, los contratosentre los consumidores y proveedores de bienes y servicios preocupan es-pecialmente en el sentido de que no pueden quedar librados con exclusi-vidad al arbitrio de las partes ante las notorias asimetrías que los caracte-rizan. En este marco, la regulación del comercio electrónico significa undesafío que hay que afrontar pues la diferencia de poder económico entreproveedores y consumidores va en franco aumento, al incrementarse lacapacidad de negociación y el acceso a la información con los consiguientesbeneficios que suscita a los primeros.

El planteo presentado sólo tiene una pretensión que no es otra quereflexionar juntos en torno a la persona y su inserción en el mundo de hoycaracterizado por los avances tecnológicos. La pregunta que cabe formu-larse es sobre el ser, porque de no detenernos en este planteo, nos podemosencontrar sentados a la mesa comiendo sin saber quién come, quién se nutre,quien crece, quien se intoxica, quien muere. Si podemos mantener abiertaslas preguntas, las del derecho y sus nuevos recursos como en este caso, elcomercio electrónico y la informática en general, existen mayores chancesque quien hable sea el sujeto y que el derecho no se pierda en suinstrumentalización y reelaboración sino que continúe habitado por elsujeto, el ciudadano, que no es otra su razón de ser.