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DERECHO CIVIL I

I UNIDAD TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

I. NOCION Y CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO

1. Hechos jurdicos y hechos materiales.1 No todos los acontecimientos y hechos que se producen en el mundo, sean hechos de la naturaleza o del hombre, tienen trascendencia o importancia para el Derecho. Slo algunos de ellos son relevantes para el ordenamiento jurdico y por ello el propio ordenamiento les atribuye consecuencias jurdicas. El resto, sern irrelevantes para el Derecho. A los hechos que son irrelevantes para fines jurdicos suele denominrselos hechos materiales. Por el contrario, los hechos con relevancia jurdica reciben la designacin de hechos jurdicos. De esta forma, hecho jurdico es un hecho que produce consecuencias jurdicas, un hecho que tiene la virtud de desencadenar la aplicacin de la regla objetiva, dando nacimiento a un derecho o situacin subjetiva. La diferencia, en todo caso, no est en la naturaleza del hecho de que se trate, sino en las consecuencias que a ese hecho determinado le atribuya el Derecho, puesto que un mismo hecho puede ser, en determinados casos, un hecho material y en otros un hecho jurdico. As por ejemplo, la falta de saludo en el mbito civil no tiene trascendencia jurdica (sin perjuicio de no cumplir con una norma de uso o trato social) pero la falta de saludo de un inferior a un superior en el mbito militar conlleva sanciones jurdicas; si alguien tala un rbol en general su accin no producir consecuencias jurdicas salvo que dicho rbol caiga sobre una persona o un objeto de propiedad de otro y la cada produzca daos a dicha persona u objeto. A su vez, segn la causa que los producen, los hechos jurdicos se clasifican en hechos jurdicos naturales y en hechos jurdicos humanos. Los hechos jurdicos naturales u objetivos son aquellos que tienen su causa generadora determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre. As, el cambio de curso de un ro es un hecho jurdico natural puesto que hace a los propietarios riberanos dueos por accesin de la porcin de tierra desocupada por el ro; y la muerte de una persona por enfermedad tambin es un hecho jurdico, ya que siendo tambin obra de la naturaleza produce la consecuencia jurdica de dar lugar a la apertura de la sucesin del causante. Por su parte, los hechos jurdicos humanos, subjetivos o voluntarios son aquellos que derivan de la actividad consciente y voluntaria del hombre. A su vez, los hechos jurdicos humanos tambin admiten una subclasificacin entre: hechos jurdicos voluntarios realizados sin la intencin de obtener efectos jurdicos, pero que no obstante ello igualmente tendrn efectos jurdicos por disposicin de la ley, incluso en los casos en que el sujeto acte con la intencin expresa de que no se produzcan tales efectos, como sucede en los hechos ilcitos. A stos se los denomina hechos jurdicos voluntarios en sentido estricto. Al lado de los anteriores, se encuentran los hechos jurdicos voluntarios realizados con la expresa intencin

1 BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A, Teora General del Negocio Jurdico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,

VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General ,Tomo II.

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de que se produzcan efectos jurdicos, los que reciben tradicionalmente el nombre de actos jurdicos. Es del caso sealar que en derecho comparado a los hechos jurdicos voluntarios realizados con la expresa intencin de producir efectos jurdicos se les denomina negocios jurdicos; y se reserva la expresin actos jurdicos para referirse a los hechos jurdicos voluntarios realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos. La verdad es que se pens que a estas alturas de nuestro desarrollo jurdico se habra consolidado en nuestro derecho la nomenclatura ms generalmente adoptada, que adems, se dice, es ms exacta; sin embargo, al igual que en derecho francs, en esta materia seguimos utilizando la expresin acto jurdico para referirnos a los actos humanos realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. Nosotros utilizaremos la expresin acto jurdico como sinnimo de negocio jurdico. Ms exactamente se seala que acto jurdico es toda manifestacin de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos. En nuestro Cdigo Civil no existe un teora general de los actos jurdicos. Sin embargo, esta teora se ha desarrollado bsicamente a partir de la normativa que regula las obligaciones en general y los contratos (Libro IV del Cdigo Civil) y, en menor medida, en base a disposiciones existentes en el Libro III sobre las sucesiones. 2. Clasificacin de los actos jurdicos: los actos o negocios jurdicos admiten diversas clasificaciones, correspondiendo en cada caso, a cada una de las categoras identificadas, unos efectos diferentes. Aludiremos a las clasificaciones ms importantes: a) Actos jurdicos unilaterales y bilaterales: Un acto jurdico es unilateral cuando para formarse requiere de la concurrencia de la voluntad de una sola parte; y es bilateral cuando requiere de la concurrencia de la voluntad de dos o ms partes. Aqu hay quienes agregan una nueva categora, sealando que cuando el acto requiere de la concurrencia de dos partes es bilateral, pero si se trata de un acto que para formarse requiere de la concurrencia de las voluntades de tres o ms partes el acto es plurilateral. Antes de continuar digamos que parte puede ser una o muchas personas, como lo expresa el art.1438 del Cdigo Civil.2 La expresin parte, muy usada en el mbito jurdico, hace referencia a la o las personas que constituyen un mismo centro de intereses. De esta forma, si un bien raz es de propiedad de dos o ms personas, por ejemplo miembros de una sucesin, y todos ellos concurren a vender dicho bien raz, todas estas personas en el contrato de compraventa respectivo constituyen un solo centro de intereses y forman conjuntamente una sola parte, la parte vendedora del contrato, y quien les compra constituye la parte compradora del mismo contrato. La distincin entre actos o negocios jurdicos unilaterales y bilaterales (y plurilaterales, en su caso) se fundamenta en el nmero de partes que son necesarias para que el acto se forme. As, como hemos dicho, si el acto requiere de la voluntad de una sola parte, se denomina unilateral. En nuestro derecho el testamento es el acto jurdico unilateral por excelencia, definido en el art.999 como un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte

2 En adelante, cuando se aluda a un artculo y no se seale el Cdigo se entender que la cita es a un artculo del

Cdigo Civil.

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de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Es normal que en los actos jurdicos unilaterales la ley admita la voluntad de una sola persona, como sucede con el testamento, donde no se permite que dos o ms personas puedan testar en conjunto, aunque lo hagan con un mismo inters. Tanto es as que la ley prohibe los testamentos colectivos en el art.1003. Estos actos jurdicos unilaterales donde slo se admite para su formacin la voluntad de una sola persona se denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente simples. A su vez, los actos jurdicos unilaterales donde se admite para su formacin la concurrencia de ms de una persona se denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente complejos, como sucede por ejemplo con el reconocimiento de un hijo conjuntamente por padre y madre en el mismo acto, o la renuncia de un derecho por los comuneros de un bien. Cabe destacar que hay quienes se oponen a esta ltima categora sealando que en estos casos slo estamos en presencia de varios actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples en un mismo acto. Cabe tener presente, asimismo, que esta clasificacin atiende al nmero de voluntades requeridas para formar el acto jurdico, para que el acto nazca a la vida jurdica, para que exista, siendo absolutamente intrascendente que se requiera de voluntades adicionales para que el acto produzca sus efectos. As, volviendo al testamento, para que este acto jurdico unilateral exista basta la voluntad del testador; distinta es la voluntad de los asignatarios testamentarios, herederos o legatarios, que ser necesaria para que el testamento produzca efectos, puesto que se requerir su aceptacin para que las asignaciones testamentarias se incorporen en sus respectivos patrimonios. Habitualmente en nuestra legislacin se utiliza la voz actos para hacer alusin a los negocios jurdicos unilaterales; y se emplea la expresin contratos o ms propiamente convenciones para hacer referencia a los actos jurdicos bilaterales. As, muchas disposiciones utilizan conjuntamente ambas expresiones con lo cual se afirma precisamente la diferenciacin de ambos trminos; as por ejemplo los arts.253, 254, 411, 413, 1686, 1701, 1760, 2468 Nro.2. Sin embargo, la verdad es que la situacin no es absoluta, pues hay casos de normas que slo utilizan una de ambas expresiones, como por ejemplo en el art.1470 Nro.3 que alude a las obligaciones naturales, y entonces ha surgido la discusin si la expresin acto est tomada en sentido amplio o restringido. Otras veces las normas slo hacen alusin a los contratos, como sucede por ejemplo con el art.1466 o el art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, lo que tambin genera discusiones en torno si tales normas alcanzan tambin a los actos jurdicos unilaterales. Tambin debemos de considerar que las expresiones contrato y convencin no son sinnimos, al menos en doctrina. As, se emplea la expresin convencin para aludir al acto jurdico bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones; reservndose la expresin contrato para referirse al acto jurdico bilateral que tan solo crea derechos y obligaciones. De esta forma resulta que el contrato es una especie del gnero convencin y por lo mismo resulta que todo contrato es una convencin, pero no siempre una convencin ser un contrato: lo ser tan slo cuando implique la creacin de derechos y obligaciones, mas no cuando tenga por objeto modificar o extinguir los derechos y obligaciones. Por ejemplo, una compraventa es claramente un contrato; pero el pago como negocio jurdico es una convencin porque tiene por objeto extinguir derechos y obligaciones, desde que conforme al art.1568 el pago es el cumplimiento efectivo de lo que se debe; o la tradicin que es un modo de adquirir que extingue la obligacin nacida del contrato de compraventa consistente en transferir el dominio (aunque parte de la doctrina y

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prcticamente toda la jurisprudencia estiman que la obligacin del vendedor no es transferir el dominio sino que tan slo hacer entrega pacfica de la cosa), de manera que la tradicin es una convencin y no un contrato. Esta diferenciacin tan clara en doctrina no se refleja perfectamente en nuestro Cdigo Civil, que en general confunde ambos trminos. As, por ejemplo, en el art.1438 se hace sinnimos los trminos contrato y convencin, quizs bajo la consideracin que la mayora de las convenciones son contratos. Sin embargo, esta imperfeccin de tcnica legislativa no impide a la doctrina usar adecuadamente los trminos en la forma antes expuesta. La relevancia de distinguir entre actos unilaterales y bilaterales estriba en lo siguiente: (1) En primer trmino importa en cuanto a que las reglas para que se forme el acto son diferentes segn se trate de actos unilaterales o de actos bilaterales. Cuando un negocio requiere de la concurrencia de varias voluntades, esta concurrencia se denomina consentimiento y a su respecto existen normas precisas (arts.97 y siguientes del Cdigo de Comercio). Estas reglas para formar el consentimiento no las encontramos respecto de los actos unilaterales; sin embargo, la ley suele establecer mayores formalidades para validar la expresin de voluntad de una sola persona en atencin a que las personas solas suelen ser ms descuidadas que cuando se enfrentan a una contraparte. Esto es especialmente vlido respecto del testamento, con lo cual se quiere procurar que no existan dudas acerca de la intencin del manifestante unilateral, especialmente cuando su voluntad debemos hacerla efectiva una vez que ya ha fallecido y que no estar para aclararnos lo que quiso decir. De esta forma, la ley suele ser menos exigente para regular la formacin de los actos bilaterales, ya que se estima que cada parte cautelar sus intereses, y exige excepcionalmente solemnidades (como por ejemplo requiere de escritura pblica para celebrar un contrato de compraventa respecto de un bien raz), y en general bastar el acuerdo de voluntades para que el acto jurdico se forme. En cambio, tratndose de los actos unilaterales la ley es ms cuidadosa para establecer medios cautelares a fin de que por una parte se permita la libre manifestacin de dicha voluntad y por la otra la seguridad jurdica para que se sepa cul ha sido esa voluntad y que ella efectivamente ha existido; tanto es as que por lo general los actos unilaterales son solemnes. (2) En segundo lugar, el estatuto jurdico, es decir el conjunto de normas que regula la formacin, efectos y extincin, de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales son diferentes. El estatuto de los actos bilaterales se encuentra fijado por el legislador principalmente en los arts.1438 y siguientes, el cual no es aplicable, a lo menos enteramente, a los unilaterales. De hecho, muchos de estos actos unilaterales tienen un estatuto jurdico propio, como sucede con el testamento, en los arts.999 y siguientes. (3) Finalmente, la ley ha establecido reglas generales para la interpretacin de los actos jurdicos bilaterales en los arts.1560 y siguientes, las que no se aplican en los negocios unilaterales. La interpretacin en los negocios jurdicos bilaterales pretende encontrar la voluntad comn por sobre el inters personal de una parte; por ello se dice que la interpretacin de los negocios jurdicos es ms objetiva en los negocios bilaterales y ms subjetiva en los actos jurdicos unilaterales. b) Actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte o mortis causa: Esta clasificacin atiende a si la muerte es el evento esencial para que el acto produzca sus efectos. Cuando un acto, que ser lo normal, se celebre para que produzca sus efectos en vida de los otorgantes, se dice

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que el acto es entre vivos; pero si el acto se ha otorgado con la intencin de que produzca todos sus efectos a la muerte del o de los otorgantes, dicho acto ser por causa de muerte. La distincin llama la atencin sobre el momento en que un acto va a producir sus efectos; no sobre el momento de su formacin, ya que en los actos mortis causa, el acto se habr perfeccionado cabalmente pero no producir ninguno de sus efectos sino hasta despus de la muerte. En los actos entre vivos los efectos se producen sin que se requiera la muerte de uno de los otorgantes o de un tercero. Sin embargo, en ocasiones la muerte de una persona es una condicin para que el acto produzca ciertos efectos o se extingan otros. Por ejemplo, en la renta vitalicia (arts.2264 y siguientes) se pacta por una parte pagar a otra una renta por toda la vida, sea por un precio (por ejemplo una suma de dinero peridica o la entrega de un bien raz) o por simple liberalidad. En este caso, la llegada de la muerte es la condicin que extingue la obligacin de pagar la renta. Pero este no es un negocio mortis causa ya que los efectos de la renta vitalicia se han producido en vida de los otorgantes. Lo mismo con los contratos de seguros de vida y en el usufructo vitalicio. El testamento es el negocio mortis causa por excelencia. Su finalidad es que las disposiciones contenidas en l tengan pleno efecto despus de la muerte del testador. Incluso, antes de la muerte el testamento es slo una voluntad eventual, ya que el testador en cualquier momento puede cambiar su testamento; y esa voluntad pasar a ser definitiva nicamente cuando se verifique la muerte de su autor. La distincin importar para determinar el momento desde el cual un acto producir plenamente sus efectos. Tambin importar para los efectos de interpretacin de los actos jurdicos, pues es diferente la interpretacin de los actos entre vivos y los actos por causa de muerte. c) Actos patrimoniales y actos de familia: La distincin se funda en el inters regulado por el acto o negocio. As, cuando el acto mira el inters del grupo familiar o al individuo como parte de ese grupo estamos ante un acto de familia; y cuando el acto se refiere a derechos y obligaciones pecuniarias se trata de un acto o negocio patrimonial. La clasificacin importa desde varias perspectivas: (1) Por una parte, los actos de familia en general quedan fuera del campo de la autonoma privada. En ellos, la voluntad de las partes es importante pero slo en forma inicial, ya que una vez manifestada la voluntad en orden a formar un acto de familia, es la ley la que se encarga de regular cada uno de sus efectos, los que las partes no pueden modificar. De esta forma, los actos de familia tienen su propio estatuto jurdico el cual se encuentra regulado en cada caso por la ley (se trata de actos denominados tpicos o nominados), a diferencia de lo que ocurre respecto de los actos patrimoniales, donde la ley fija un marco regulatorio pero las partes tienen plena autonoma no slo para formar los actos, sino que para definir y regular sus efectos, as como para determinar su extincin. (2) Asimismo, hay diferencias fundamentales en cuanto a sus propsitos, pues los actos o negocios patrimoniales obedecen a intereses econmicos o pecuniarios, y por lo mismo transferibles y

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transmisibles; pero los negocios de familia no slo interesan a quienes intervienen en ellos sino que a la sociedad toda, porque a travs de ellos se regula y da origen a la familia, que es la base de la sociedad, y los derechos que de ellos emanan son personalsimos y por ende no son transferibles ni transmisibles. d) Actos gratuitos y actos onerosos: Desde el punto de vista de la reciprocidad de las prestaciones los actos jurdicos patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. En los contratos gratuitos una parte obtiene una ventaja en desmedro de la otra, como en la donacin; en los contratos onerosos ambas partes reciben beneficios y cargas, como en la compraventa o el arrendamiento. Los actos onerosos implican enriquecimiento y empobrecimiento recprocos; los actos gratuitos implican enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de otra. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1440 hace referencia a esta clasificacin en materia de contratos sealando que: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. La clasificacin es importante por diversas razones: primero, porque las condiciones de validez son ms estrictas en los negocios a ttulo gratuito, en razn del peligro que presentan para el que hace el beneficio; y porque con ellos es ms fcil lesionar el inters de terceros, como cuando un deudor se libera de sus bienes para burlar a los acreedores y no con fines de beneficencia. Adems, desde un punto de vista tributario, los actos gratuitos estn afectos a gravmenes mayores que los que ordinariamente afectan a los actos onerosos. A su vez, el art.1441 clasifica los actos o contratos onerosos en conmutativos y aleatorios. Conforme la mencionada disposicin El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Un tpico contrato conmutativo es la compraventa, ya que se estima que la cosa vendida tiene un valor equivalente al precio que se fija por ella; se miran ambas obligaciones como equivalentes. En los contratos conmutativos ambas partes se enriquecen y empobrecen en igual valor o entidad y por lo mismo sus patrimonios no se desmedran o benefician con la celebracin de estos contratos. A diferencia de los anteriores, los contratos aleatorios llevan precisamente envuelta la contingencia de ganancia o prdida, como sucede, por ejemplo, en los contratos de seguros o en la renta vitalicia. La importancia de la clasificacin estriba en que existen instituciones precisamente destinadas a resguardar la equivalencia de las prestaciones nacidas de los contratos conmutativos, como la lesin enorme (art.1888 y siguientes). e) Actos solemnes y actos no solemnes o consensuales: Son actos solemnes aquellos en que la ley, en atencin a la naturaleza de acto, exige ciertas formalidades especiales para que el acto se forme, para que la voluntad se manifieste. Actos consensuales o no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede manifestarse de cualquier forma. Esta clasificacin es importante ya que la falta de solemnidades cuando la ley las exige impiden que el acto se forme, teniendo como consecuencia que el acto se considere inexistente o nulo absolutamente.

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La ley consagra esta clasificacin en el art.1443 agregndole, eso s, una nueva categora, la de los contratos reales. Conforme la mencionada disposicin El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin3 de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. f) Actos o negocios tpicos o nominados y actos o negocios atpicos o innominados: Los tpicos o nominados son aquellos que se encuentran reglamentados en la ley; y los atpicos son los regulados por las partes y son una manifestacin de la autonoma de la voluntad. En todo caso, la clasificacin no depende de que el acto tenga un nombre dado por la ley o no. La compraventa es un contrato nominado en nuestra legislacin, el leasing financiero es innominado. g) Actos principales, accesorios y dependientes: Esta clasificacin la recoge nuestro Cdigo en materia de contratos en el art.1442, pero es general para todos los negocios jurdicos. Dispone la norma citada: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Cuando el negocio subsiste por s mismo sin necesidad de otro y produce todos sus efectos es un acto o negocio principal. Pero cuando accede a otro acto o negocio de manera que no produce efectos o aun no puede existir sin ese otro, el acto es accesorio, como por ejemplo cuando est destinado a garantizar el cumplimiento del negocio principal. As, todas las garantas o cauciones son accesorias a negocios principales a los que acceden. El negocio accesorio encuentra unida su suerte al destino que corra el negocio principal. Por ello en materia de hipoteca encontramos el art.2516 que seala que: La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden. Al lado de los anteriores encontramos una categora especial, la de los actos o negocios dependientes. Estos actos son aquellos que subsisten por s solos sin ser necesaria la existencia de otro, pero no producen sus efectos mientras no existe ese otro negocio determinado. Un ejemplo de estos actos lo tenemos en las capitulaciones matrimoniales, reguladas en los arts.1715 y siguientes. Estas capitulaciones permiten a los futuros cnyuges llegar a acuerdos sobre el rgimen de los bienes del matrimonio; sin embargo estos acuerdos no tendrn eficacia alguna sino en la medida que el matrimonio se celebre, pero subsisten por s solos desde su formacin. h) Finalmente, el art.1439 clasifica los contratos o convenciones en dos categoras, en unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin no debe confundirse con aquella que distingue entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales, ya que slo es una subclasificacin de estos ltimos. Conforme al artculo sealado El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. As, la donacin es una contrato unilateral y la compraventa lo es bilateral. La clasificacin importa porque hay ciertas instituciones que slo operan respecto de los contratos bilaterales, como la condicin resolutoria tcita (art.1489).

3 Tradicin est empleada en esta disposicin en el sentido de entrega.

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II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURIDICO 3. Los elementos del acto jurdico: Todo acto jurdico, por el hecho de ser tal, presenta una serie de elementos que lo integran, a los que la doctrina y la ley han prestado su inters. Lo primero que debemos distinguir en orden a los elementos que componen el acto jurdico es que existen elementos que son esenciales a todo acto jurdico, otros que son de su naturaleza, y finalmente hay unos elementos que son accidentales al acto. Esta clasificacin de los elementos del acto jurdico encuentra consagracin legal entre las normas relativas a los contratos, en el art.1444 en los siguientes trminos: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. De esta forma, la propia norma nos entrega un concepto claro sobre que debemos entender por elementos esenciales, naturales o accidentales. Son, entonces, elementos esenciales aqullos sin los cuales el negocio no puede formarse, no puede llegar a existir; o a lo menos va a degenerar en un negocio diferente. Hay dos tipos de elementos de la esencia; hay un grupo que son comunes o generales a todo acto jurdico y otros llamados elementos esenciales especiales o especficos propios de cada acto o contrato. Son elementos esenciales comunes o generales aquellos que deben encontrarse en todo acto jurdico, cualquiera sea el acto, como por ejemplo la voluntad. La falta de alguno de estos elementos impide que el acto llegue a formarse y por lo tanto deben encontrarse siempre. Son elementos esenciales especiales aquellos elementos que siendo esenciales son propios de determinados actos jurdicos, como por ejemplo el precio en el contrato de compraventa, y su falta har que el acto especfico no se forme o degenere en otro diferente; por ejemplo, si falta el precio en la compraventa, no estaremos en presencia de este negocio, pero tal vez el acto celebrado por las partes no pierda todos sus efectos y degenere en este caso en una donacin. Los elementos esenciales especficos se estudian al analizar cada acto jurdico en particular; as los elementos esenciales propios del arrendamiento se analizarn al estudiarse dicho contrato; y los del testamento, durante el curso de derecho sucesorio. Nosotros nos centraremos en el estudio de los elementos esenciales generales o comunes. Por su parte, son elementos de la naturaleza de todo acto jurdico aqullos que no siendo esenciales en l se entienden, sin embargo, pertenecerle, formar parte del mismo, aunque las partes no los pacten expresamente. Aqu la voluntad de las partes ser importante para excluirlos del acto; de manera que es perfectamente posible prescindir de estos elementos, sin que ello afecte de manera alguna al acto propiamente tal. Por ello es que se dice que estos elementos, ms que formar parte de la estructura del acto jurdico dicen relacin con sus efectos, y su presencia o su ausencia no afectan ni la existencia ni la validez del acto. Por ejemplo, es un elemento de la naturaleza de determinados actos jurdicos la denominada condicin resolutoria tcita, consagrada en el art.1489, conforme a la cual en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio el cumplimiento o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin

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de perjuicios. Pues bien, las partes pueden renunciar a esta accin resolutoria y ello no afecta de manera alguna al acto jurdico, sino slo sus efectos. Lo mismo puede decirse de la tradicional obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor de una cosa, que se descompone en dos obligaciones especficas: el saneamiento de la eviccin, que consiste en amparar al comprador, cuando ste se lo requiere, en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida frente a los terceros que pretenden tener derechos sobre la misma cosa y a indemnizarlo en caso que las pretensiones de estos terceros prosperen; y el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios que obliga al vendedor a soportar la resolucin del contrato o la rebaja del precio cuando se presentan estos vicios.4 Pues bien, las partes pueden renunciar a la obligacin de saneamiento, sin por ello desvirtuar de forma alguna el contrato de compraventa. Finalmente, encontramos un ltimo grupo de elementos, los llamados accidentales. Son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y para que ellos concurran se requiere que las partes los pacten expresamente. De esta forma, su concurrencia no se presume y deben agregarse por medio de clusulas especiales. Su ausencia, por lo mismo, no afecta de manera alguna el acto jurdico, ni en su existencia ni en su validez, y afectan tan slo la eficacia del acto. Se permite a las partes que pacten estos elementos por el principio de la autonoma de la voluntad. Los elementos accidentales ms comunes son las denominadas modalidades, es decir, el plazo, la condicin y el modo. Sin embargo, hay que tener presente que una vez pactados por las partes estos elementos pierden su carcter accidental y se constituyen en elementos principales del acto, ya que ha sido en mira tambin de estos elementos que las partes han contratado. 4. Condiciones de existencia y validez de los actos jurdicos: Centrndonos en el anlisis de los elementos esenciales comunes, lo primero que debe llamar nuestra atencin es que en todo acto o negocio jurdico encontramos elementos o condiciones que son necesarios para que el negocio exista y otros que se requieren para que el negocio sea vlido. Son condiciones o elementos de existencia de los actos jurdicos los siguientes: 1 Voluntad; 2 Objeto; 3 Causa; y 4 Solemnidades, cuando la ley las exige.5 Por su parte, son condiciones o requisitos de validez de los actos jurdicos los siguientes: 1 Voluntad no viciada; 2 Capacidad de las partes;

4 La institucin de los vicios ocultos o redhibitorios es un legado del Derecho Romano creada a partir del comercio

de esclavos para obligar al vendedor de los mismos a responder ante su comprador frente a las enfermedades que

podan presentar estos esclavos con posterioridad a la venta. La paradoja es que no obstante lo aborrecible que

pueda parecernos hoy la esclavitud, a partir de la enfermedad -nunca deseable- que afectaba regularmente a un

nmero considerable de individuos esclavizados, se desarrollaron efectos jurdicos de tal lgica y justicia que se

han aplicado en trminos generales y casi sin variacin hasta el da de hoy, incluso en negocios de tal especialidad

como el comercio informtico donde tambin suelen existir virus. 5 Se discute en doctrina si las solemnidades son en realidad un requisito o condicin de existencia de los actos

jurdicos en atencin a que carecen de un carcter general, puesto que slo excepcionalmente se contemplan,

siendo la norma general de los actos jurdicos la consensualidad, y cuando se exigen para ciertos actos su finalidad

es fijar una formalidad al modo de manifestar la voluntad y por ende, para algunos autores, las solemnidades no

son elementos independientes a la voluntad.

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3 Objeto lcito; y 4 Causa lcita. Corresponde abordar el estudio de cada uno de estos elementos o condiciones.

III. LA VOLUNTAD 5. Concepto y rol de la voluntad: La voluntad es el movimiento o cambio interior, psicolgico, que determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la accin. Si bien en los actos jurdicos unilaterales suele emplearse propiamente la expresin voluntad; y consentimiento en los actos jurdicos bilaterales, para hacer referencia al acuerdo de dos o ms voluntades con el fin de lograr un resultado jurdico, la verdad es que ambos trminos pueden, en uno y otro caso, emplearse indistintamente. En Chile la idea del negocio jurdico est influenciado por la proyeccin de concepciones filosficas voluntaristas al campo del Derecho, hoy superadas. En esta concepcin a la voluntad se le reconoce plena autonoma para crear, modificar o extinguir los derechos, y fue la inspiradora de las legislaciones napolenicas y todas las dems que, como la nuestra, se derivaron de ella. La concepcin clsica en esta materia es eminentemente voluntarista o subjetiva, ya que se centra en determinar y establecer la voluntad ntima del individuo que se ha obligado. Trata de conocer lo querido por el agente y no solo lo manifestado por l. La voluntad jurdica es fuente de responsabilidad en la medida que ella sea un fiel reflejo de la voluntad interna. Por ello en esta concepcin el error, la fuerza y el dolo son vicios de la voluntad, pues impiden que la voluntad interna coincida con la que se ha expresado. Por ello las palabras de la declaracin no pueden prevalecer, por claras que estas sean, contra la verdadera intencin del autor. Clara expresin positiva de este principio lo encontramos en nuestro Cdigo Civil, nacido bajo la influencia de esta concepcin, en el art.1560 en materia de interpretacin de contratos que prescribe: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Frente a estas concepciones voluntaristas se levantaron las concepciones llamadas de la declaracin de voluntad, contraria a la anterior y con tendencias objetivas. Esta concepcin funda las relaciones jurdicas en la voluntad que se ha expresado, que es la nica posible de conocer, y no por un determinado estado de conciencia. La voluntad interior es un hecho extrao al Derecho, no importando los motivos o mviles del individuo. Esta teora elimina la causa de entre los elementos del acto jurdico, el cual se concibe abstractamente. Por lo mismo, la teora del error y de los vicios de consentimiento desaparece. Consecuente con lo anterior, en caso de desacuerdo entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada prima esta ltima. Con esto se ha querido excluir el inconveniente que presenta la teora clsica que protege la voluntad del declarante y abandona a los que reciben la declaracin invirtiendo esta preocupacin, ya que en la teora de la declaracin se protege a quienes reciben la manifestacin de voluntad y desprotege a quien la ha emitido.

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Ambas concepciones han recibido fuertes crticas. Sin embargo, en general, sea cual fuere la concepcin filosfica, la voluntad del individuo siempre ser una condicin esencial a todo acto jurdico. Para que al Derecho importe la voluntad de un individuo ser necesario que ella cumpla al menos con dos exigencias: que sea seria y que se exteriorice o manifieste. En todo caso, ha de tenerse siempre presente que la voluntad jurdica se compone de dos fases, una interna o denominada voluntad de contenido y una externa o de manifestacin de voluntad. La seriedad y la manifestacin corresponden a elementos de esta segunda fase. 6. Seriedad de la voluntad o consentimiento: Esto implica que la voluntad debe emanar de una persona capaz y que adems tenga la intencin de producir un efecto jurdico. De esta forma, la voluntad expresada por un infante (menor de siete aos) no es seria; tampoco lo es la del loco o demente. Asimismo, no se obligar, no obstante manifestar su voluntad, quien no persigue con ello efectos jurdicos (salvo que por la trascendencia o gravedad de la misma la ley le atribuya tales efectos aun en contra del propsito del emisor, como cuando alguien injuria a otro, pues se seguirn ciertos efectos jurdicos -propiamente penales- aunque el emisor de la misma no tenga la finalidad de producir tales efectos jurdicos o incluso sea su intencin evitarlos). En estos casos, quien no ha prestado su consentimiento para producir efectos jurdicos, persigue otros objetivos, y en este caso su voluntad carece de seriedad jurdica. Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar en la vida jurdica una serie de manifestaciones de voluntad que carecen de cierto grado de seriedad. As tenemos la simulacin, la reserva mental y los actos iocandi causa, pero es el primero de ellos el que despierta mayor inters. Sin perjuicio de que la simulacin ser objeto de nuestro estudio prximamente, adelantemos que hay simulacin cuando un sujeto hace una manifestacin de voluntad destinada a producir una mera apariencia contraria a la realidad, voluntad que en realidad no existe en absoluto o bien es diferente a aquella que se exterioriza. La simulacin es una declaracin de voluntad aparentemente normal, emitida consciente y concertadamente por las partes o entre el declarante y la persona a quien se dirige tal declaracin, con el objetivo de producir un engao a terceros, respecto de un acto que no existe o que es diferente al que verdaderamente se celebr.6 De esta forma, en la simulacin hay una discrepancia consciente entre la voluntad real y la voluntad manifestada, pues ante los terceros aparece un acto formalmente bien ejecutado pero tras de l se esconde un inters diferente por parte de los otorgantes. De esta forma encontramos un acto ostensible pero no real y un acto o intencin verdadero pero oculto. Por ejemplo, cuando un deudor para eludir a su acreedor se desprende de sus bienes por medio de un contrato de compraventa celebrado con un tercero con quien se ha concertado para ello, y no obstante que podemos encontrar un contrato celebrado por escritura pblica, la verdad es que nunca hubo intencin de comprar ni vender, no ha existido pago de precio e incluso muchas veces es el propio supuesto vendedor quien contina en poder de la cosa simuladamente vendida. De esta forma, en la manifestacin de voluntad expresada no hay seriedad. Adelantemos que en Chile no hay un tratamiento legislativo adecuado para la

6 F.SAAVEDRA, Teora del Consentimiento, Ed. Jurdica Conosur, 1994, pg.159.

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simulacin y su regulacin, civil y penal, se deriva de diversas normas repartidas en el ordenamiento jurdico, como por ejemplo de la norma contenida en el art.1707. La reserva mental consiste en una divergencia entre el querer interno y lo que manifiesta externamente uno de los individuos que se obliga en una relacin jurdica. Es decir, el declarante manifiesta una voluntad contraria a su querer interno, el que guarda para s. Por ejemplo cuando manifiesta querer vender en circunstancias que no quiere hacerlo. El sujeto no quiere el acto que aparece declarando querer, sino uno diferente. Esta reserva mental se configura de varias formas: cuando se reservan en el fuero interno estipulaciones que modifican el contenido de la voluntad declarada; atribuyendo mentalmente a la declaracin un significado diferente al que naturalmente resulta de su manifestacin; o bien, manifestando querer un acto que no se desea en absoluto. La intencin es engaar a la contraparte de la relacin que se forma. Se diferencia la reserva mental de la simulacin porque en este caso la divergencia entre la voluntad real y la declarada es obra de un solo contratante y no de ambos y con el objeto preciso de engaar a la contraparte; pero a su vez se asemejan en que en ambas figuras se declara una voluntad que no es real con el fin de engaar. He aqu otra manifestacin de voluntad que no es seria. Finalmente, los actos iocandi causa son aquellos en que la manifestacin de voluntad carece absolutamente de seriedad jurdica, y esta falta de seriedad se manifiesta en forma ostensible, y por lo mismo el acto en que dicha declaracin de voluntad incide no genera derechos y obligaciones de ningn tipo. Son manifestaciones de esta especie las que hace un actor durante una pieza teatral, o quien la hace con la intencin evidente de gastar una broma. Como en estos casos la falta de seriedad de la manifestacin de voluntad es evidente, no se siguen de ella efectos jurdicos de ningn tipo. 7. Manifestacin de la voluntad: Para que nos encontremos ante una voluntad propiamente jurdica no es suficiente que el sujeto decida realizar el acto, sino que adems debe expresar ese querer, debe manifestar su voluntad, debe exteriorizar sus pretensiones proyectando externamente su fuero interno. Pero esta voluntad puede exteriorizarse de diversas formas. Puede ser expresa, tcita, e incluso el silencio, en determinadas circunstancias, puede ser tenido como una manifestacin de la voluntad de un individuo. Lo que siempre ser necesario, sin embargo, es que dicha manifestacin de voluntad se exteriorice en forma unvoca, sea por medio de un comportamiento activo o pasivo; que permita concluir la existencia de una voluntad cierta. La manifestacin de voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y directamente, y sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Es expresa cuando se dirige de un modo consciente, directo, inmediato, mediante los signos adecuados o convencionalmente aceptados, a dar a conocer la decisin del declarante sin la cooperacin de circunstancias concurrentes. Se considera, en general, que la voluntad es expresa, cuando se manifiesta por medio del lenguaje hablado o escrito. Por su parte, la manifestacin de voluntad es tcita o implcita cuando su contenido no es revelado explcita o directamente, sino que se establece en razn de ciertos hechos o circunstancias concurrentes, o de la conducta o comportamiento de una persona. Sin embargo, para que estimemos que una persona ha manifestado tcitamente su voluntad es necesario que los hechos concurrentes, las conductas o los comportamientos que la constituyen evidencien de

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un modo concluyente o unvoco esa voluntad tcita, es decir, no debe dejar dudas sobre la intencin del agente, no debe permitir la posibilidad de otras interpretaciones. La ley en muchas oportunidades se refiere a la posibilidad de manifestar la voluntad en forma tcita, como por ejemplo en la aceptacin de una herencia, en el art.1241 (que tambin alude a la expresa) conforme al cual "La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero". Y el art.1242 nos seala que "Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial". De esta forma este artculo nos dice cuando la aceptacin es tcita. Tambin hacen referencia a la posibilidad de aceptar tcitamente los arts.1449 sobre estipulacin en favor de otro, art.1516 sobre renuncia a la solidaridad, art.1654 sobre remisin o perdn de la deuda, art.1904 respecto de la cesin de derechos, art.2164 sobre revocacin del mandato, etc. La manifestacin de voluntad, sea en forma expresa o tcita, tiene la misma validez. Sin embargo, en determinados casos el legislador ha limitado la posibilidad de manifestar la voluntad, exigiendo que slo lo sea en forma expresa, y en estos casos, huelga decir, no habr posibilidad de aceptar tcitamente, aunque los comportamientos del sujeto nos revelen unvocamente su voluntad. Por ejemplo as sucede con el art.1465 que dispone que "El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale". Eventualmente podremos encontrar conflictos entre la voluntad expresa y la voluntad tcita. En estos casos el agente declara unvocamente su voluntad en un sentido y luego realiza un comportamiento que nos da a entender claramente que su voluntad se dirige en otra direccin. El problema es saber a cul voluntad deberemos atenernos. La verdad es que el tema no est resuelto en nuestra legislacin y si bien algunos autores como Alessandri, fundados en el art.1244, defienden la voluntad expresa, otros autores como Saavedra nos indican que debemos distinguir si se trata de un acto unilateral (caso en el cual generalmente privar la voluntad tcita sobre la expresa) o de un acto bilateral (caso en el cual se requiere de una nueva convencin entre las mismas partes que concurrieron a formarla para modificarla)7. Nosotros creemos que el problema se reduce a establecer cual de las dos manifestaciones de voluntad, expresa o tcita, fue la verdadera al formarse el acto. Se seala, por otra parte, que sea la voluntad expresa o tcita, en ambos casos ha existido una manifestacin concreta de voluntad, en ambos casos el sujeto se ha manifestado, de manera que, en trminos de una sentencia "no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente, pues, si bien el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser jams presumido o supuesto, porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda debe interpretarse contra la formacin del contrato".8 Esto nos lleva a tratar el problema de si es posible aceptar una manifestacin de voluntad presunta.

7Saavedra. ob.cit. pg.145.

8C.Suprema, 8 de agosto de 1945, RDJ T.43, secc.1, pg.120, citada por Domnguez, ob.cit. pg.41.

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Sin perjuicio de lo sealado en el fallo antes referido, la doctrina ha considerado la posibilidad de que exista voluntad presunta. Esto implica que la voluntad, que nos es desconocida, la vamos a presumir a partir de hechos, circunstancias o comportamientos que nos son conocidos. En estos casos no es que la voluntad se manifieste directamente de ciertos comportamientos o hechos, porque en estos casos habr voluntad tcita; en la presuncin la voluntad no se manifiesta directamente, ni por expresiones orales, ni por escrito, ni por comportamientos, sino que la obtendremos presumiendo dicha voluntad a partir de ciertos hechos o comportamientos del sujeto; de esta forma, la voluntad que es desconocida se conoce por medio de hechos que son conocidos. Nuestra legislacin no hace en realidad referencia a la voluntad presunta; sin embargo, el art.2220 en materia de depsito se refiere al consentimiento presunto. Alessandri cree ver otro caso en la figura de la remisin o condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo cancela o destruye, con nimo de extinguir la deuda, como seala el art.1654, aunque la disposicin citada seala que se trata de un consentimiento tcito. Lo mismo respecto del heredero que enajena cualquier efecto hereditario, pues siempre ser acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal, conforme el tenor del art.1244. En ambos casos es la ley la que presume la voluntad. Sin embargo, dicha voluntad tambin podr ser presumida por el juez, como en el caso del art.2220. Sealemos que las presunciones son tratadas y reglamentadas en nuestra legislacin entre los medios de prueba y que pueden ser legales o judiciales. Las legales a su vez podrn ser de derecho -que no admiten prueba en contrario- o simplemente legales. Las judiciales son las establecidas por el juez, pero para que ello ocurra los hechos que las constituyen, es decir los hechos conocidos a partir de los cuales llegaremos a establecer un hecho desconocido, en este caso, una manifestacin de voluntad deben ser: graves, precisas y concordantes, conforme el art.1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil. Con lo dicho, digamos que en trminos generales la doctrina acepta la posibilidad de que se pueda presumir la voluntad, asimilndola de alguna forma a la voluntad tcita. De esta forma, presumida la voluntad, el agente quedar vlidamente ligada por ella. Finalmente, se ha discutido si el silencio puede ser considerado una manifestacin de voluntad.9 El problema inicial es que el silencio considerado en s mismo no es aceptacin ni negacin de nada, y por lo mismo no puede ser considerado como manifestacin de voluntad; quien calla no est expresando su voluntad de producir efectos jurdicos. Sin embargo, el silencio a veces es acompaado de ciertas circunstancias en virtud de las cuales esta inactividad del sujeto produce consecuencias jurdicas. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia, e incluso la propia ley, dan al silencio el carcter de una manifestacin de voluntad. Pero en estos casos son las circunstancias que rodean al sujeto las que no dejan que su silencio sea neutro, sino que lo determinan en un determinado sentido.

9 Sobre el particular se puede consultar el artculo de Arturo Alessandri R. "Valor Jurdico del Silencio" en la RDJ

T.38, primera parte, pg.133.

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A veces es la ley la que imprime al silencio una voluntad. Ello sucede, por ejemplo, en nuestra legislacin, con lo dispuesto en el art.1956 inc.3 en materia de arrendamiento con la institucin de la tcita reconduccin conforme a la cual si terminado el contrato de arrendamiento sobre un bien raz el arrendatario hubiere seguido pagando la renta con el asentimiento del arrendador se entiende renovado el contrato (aunque algunos discuten que estamos ante un caso de silencio, ya que como se requiere de la actividad de ambas partes debe considerarse ms propiamente un caso de manifestacin tcita de voluntad). Tambin se ha dicho que el art.2125 en materia de mandato da valor al silencio, ya que seala que las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, como por ejemplo los abogados, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo, ya que si no lo hacen en un tiempo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Finalmente, el art.1233 seala que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. En materia comercial encontramos normas que determinan el silencio en los arts.368 y 477 del Cdigo de Comercio. Tambin las partes pueden dar al silencio una manifestacin de voluntad en un determinado sentido. Por ejemplo, cuando, en un contrato de suministro de mercaderas en que las entregas deben verificarse durante cierto tiempo, las partes convienen que quien debe recibir las mercaderas tiene un plazo de x das para rechazarlas, ya que si no lo hace en ese plazo se entender que las acepta y ya no podr reclamar de ellas con posterioridad; en este caso no se requiere que el receptor declare su conformidad a dichas mercaderas, pues su silencio se mira como aceptacin de las mismas. Lo mismo sucede, por ejemplo, en determinadas sociedades, como las de responsabilidad limitada, que deben fijar un plazo de duracin, pues es muy usual que en el contrato social los socios acuerden que llegado el plazo la sociedad se renovar tcita y sucesivamente por un nuevo periodo si ninguno de ellos manifiesta su voluntad en sentido contrario con determinada anterioridad y formalidades, como por ejemplo una escritura pblica otorgada en ese sentido anotada al margen de la inscripcin del extracto social con una anticipacin de seis meses al vencimiento del plazo original o de cualquiera de sus prrrogas. Cabe destacar que en materia comercial suelen existir muchos usos mercantiles que dan valor al silencio. Finalmente, en el mbito contractual, y en especial en la formacin del consentimiento, el silencio aun puede constituir manifestacin de voluntad aunque las partes no lo hayan pactado expresamente cuando, de las circunstancias que lo rodean, se puede concluir que dicho silencio importa un comportamiento o voluntad. As por ejemplo, cuando dos comerciantes han realizado varias operaciones similares, es de suponer que la nueva transaccin comercial que ellos concluyen estar sujeta a las mismas condiciones de calidad y precio de las anteriores si es que nada dicen. Fuera del mbito contractual, el silencio tambien puede llegar a tener consecuencias jurdicas cuando su autor haya abusado de l, sea intencional o dolosamente, sea culpable o negligentemente. Ello en virtud del principio conforme al cual quien cause un dao a otro por dolo o culpa debe indemnizarlo, conforme lo dispuesto en los arts.2314 y siguientes. En este caso, eso s, la fuente de la responsabilidad no ser usualmente contractual sino que generalmente delictual o cuasidelictual. En estos casos el sujeto ha callado y de su silencio se ha derivado un dao a otro que podra haberse evitado simplemente con haber roto el silencio. Por ejemplo, actualmente se ha dado importancia a la etapa previa de formacin del consentimiento, denominada etapa precontractual, constituida por todas aquellas gestiones, actuaciones y conversaciones que sostienen las partes previas a la celebracin de un contrato; pues bien, en estas etapas especialmente es importante la buena fe con que deben actuar las partes, como asimismo, a la

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obligacin que ambas tienen de informar a la otra todo cuanto sea trascendente al negocio, de manera que si una de ellas oculta a la otra informacin importante de la cual se deriva un perjuicio para la parte no informada, la que ha callado debe indemnizar dichos perjuicios. Incluso, ya fuera de la legislacin civil, en materia penal existen figuras delictivas para determinados casos de omisin o silencio cuando quien calla es un funcionario obligado a decir verdad, como por ejemplo el delito consagrado en el art.494 Nro.9 del Cdigo Penal, que sanciona al facultativo que, notando en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a la autoridad oportunamente. 8. Voluntad real y voluntad declarada. Si la voluntad interna o real del agente resulta coincidente con la que el mismo agente expresa no habr problemas de ninguna especie, ya que la voluntad manifestada coincide perfectamente con el querer interno del sujeto que la emite. El problema se presenta cuando aparecen divergencias entre la voluntad interna del agente y la voluntad que el mismo sujeto manifiesta. Esta disconformidad entre la voluntad interna y la declarada puede ser consciente o intencional o inconsciente o no intencional. Cuando la disconformidad es consciente las partes deliberadamente manifiestan una voluntad diferente a su querer interno, como en los casos de simulacin o reserva mental. Por su parte, cuando es inconsciente las partes no se dan cuenta de que han manifestado una voluntad diferente a la querida, lo que en doctrina suele llamarse error esencial, obstculo, obstativo o impropio. La particularidad es que en estos casos el error recae en la declaracin, de manera que la parte o partes creen que han manifestado su voluntad en el mismo sentido que su querer interno, pero en realidad no ha sido as, como por ejemplo cuando un extranjero queriendo decir no dice s a un contrato que se le propone, o cuando se dona algo a Pablo creyendo que es Julio, o cuando se quiere donar un objeto y se dona otro por error. Estos casos de error no deben confundirse con el error propio, llamado tambin error vicio o error nulidad, pues este error afecta la voluntad interna del agente, a diferencia del error impropio, que afecta la declaracin. En el error propio lo que resulta afectado es el querer mismo de la parte, de manera que ese error vicia su consentimiento, y ya no se trata de que ha declarado una voluntad distinta a su querer interno, sino que es el propio querer interno el que ha resultado afectado con el error, como por ejemplo cuando una persona desea adquirir una determinada medalla creyendo que es de oro, pero resulta que es tan solo de pirita. Pero nuestro problema, en este momento, es determinar qu voluntad debe prevalecer cuando hay disconformidad entre el querer interno y el declarado. Para dar respuesta a este cuestionamiento se han intentado diversas teoras, siendo las ms importantes las siguientes: a) Teora de la voluntad real o teora subjetiva: es la teora ms antigua, elaborada bajo los principios de la Revolucin Francesa, que dieron luz a los Cdigos Nepolenicos y a todas las legislaciones que tuvieron en esa legislacin su modelo. Conforme estos principios clsicos el acto o negocio jurdico encuentra su fundamento en la voluntad de quienes lo celebran, entendindose que tal voluntad es la interna, pues la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla. Su ms conocido exponente es Savigny, quien se bas en las concepciones filosficas de Kant y Fichte, para quienes la causa primera del Derecho y la nica importante para determinar la creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones es, como se dijo, la voluntad real de los individuos que acuerdan los negocios jurdicos. Por tanto, en caso de discrepancia, debe primar la voluntad real por sobre la declarada, ya que es la verdadera voluntad la nica que puede crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, siendo la voluntad declarada de ndole puramente instrumental.

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Esta teora tradicional ha sido objeto de innumerables crticas: 1. Quien crea los derechos y las obligaciones no es la voluntad de las personas sino que es la ley; la teora tradicional se funda en una supuesta omnipotencia de la voluntad humana, pero la razn de que por la voluntad se puedan crear derechos y obligaciones es porque la ley atribuye tal efecto a la voluntad; 2. El elemento constitutivo del acto o negocio jurdico no es la voluntad interna, sino que la manifestacin de la voluntad, nico hecho tangible, material y posible de ser conocido. La voluntad interna no puede ser conocida sino en la medida que se manifieste. Por lo mismo, la nocin de voluntad interna es un concepto sicolgico y ajeno al Derecho; 3. Porque dejar entregada la formacin del acto a una voluntad interna, que slo su autor puede conocer, atenta contra la seguridad jurdica, toda vez que los actos o negocios jurdicos quedaran expuestos a ser dejados sin efecto o modificados unilateralmente por uno de los participantes alegando a posteriori una voluntad interna diferente a la manifestada. Con esto, la buena fe desaparecera y la desconfianza se impondra en las relaciones jurdicas. b) Teora de la responsabilidad: Debido a la gravedad de las crticas formuladas a la teora clsica, y al deseo de mantener el predominio de la voluntad en la base del sistema, algunos autores intentaron paliativos como el desarrollado por Ihering con su teora de la culpa in contrahendo, conforme a la cual las partes no slo son responsables en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin durante la gestacin de las mismas. De manera que si una de ellas, a raz de una voluntad interna mal expresada, deja sin efecto un acto jurdico, es responsable ante las dems partes que concurrieron al acto por los perjuicios que pueda haber causado por dicha falta de diligencia en dar a conocer su voluntad interna. c) Teora de la declaracin de voluntad o teora objetiva: nace en Alemania hacia fines del siglo XIX como reaccin a la teora de la voluntad y como respuesta radical a las crticas que presentaba dicha teora. Conforme esta teora el elemento del acto jurdico es la declaracin de la voluntad y por ende debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad interna. Es la declaracin de la voluntad la que determina la formacin del acto jurdico y la voluntad interna no puede ser considerada por el Derecho, ya que es imposible conocerla, y slo producir efectos en la medida que se manifieste, que se de a conocer, y esta manifestacin, en la medida que sea querida por el sujeto que la emite, es elemento del acto jurdico, no importando que refleje en forma exacta la voluntad interna del sujeto que la emite. Conforme a la teora objetiva, manifestada la voluntad en forma libre, hay derecho a creer por parte de quien la recibe, que ella corresponde a la voluntad efectiva o interna. En caso contrario, desaparecera la buena fe negocial y en definitiva todo el comercio, ya que no habra seguridad en el trfico jurdico. Por ello se impone a cada contratante asumir las consecuencias derivadas de la apariencia que crea su propia conducta, su propia exteriorizacin de voluntad. De esta forma, nadie podr restar eficacia a un acto jurdico formado alegando una voluntad interna diferente a la expresada. Se ha dicho que esta teora, si bien soluciona los inconvenientes de la teora clsica, olvida por completo al querer real del individuo dando absoluta eficacia a la apariencia de voluntad manifestada.

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d) Teora de la Confianza o teora de la buena fe: Conforme a ella, habr que atenerse a la declaracin de la voluntad, pero si el destinatario de la misma conoce o no puede menos que conocer que la voluntad del declarante es otra, el acto jurdico pierde eficacia, ya que el destinatario no puede en este caso, ser protegido por el Derecho. Esta teora evala la conducta de todos quienes participaron en el acto jurdico y no solo la del declarante, ya que ello obstara a la buena fe que debe presidir los actos jurdicos. Esta teora, defendida por Ruggiero, entre otros, es una atenuacin a la teora de la voluntad declarada, para evitar algunos de sus efectos extremos con el fin de impedir ciertos abusos por contratantes que pretenden aprovecharse de una voluntad declarada no obstante conocer ellos la voluntad real. e) Teora de la armonizacin: La moderna doctrina italiana y espaola destacan que en el caso de una divergencia de voluntad entre lo manifestado y lo querido ello supone un conflicto de intereses entre el que manifiesta su voluntad en forma errada y el que recibe esa errada manifestacin de voluntad, ya que el primero pretende quedar obligado conforme su real querer y el segundo desear mantenerse ligado conforme los trminos por l conocidos. Las teoras subjetivas protegen al declarante por sobre el destinatario, permitiendo al primero desligarse de las obligaciones nacidas en virtud de una declaracin distinta a su real querer. Las teoras objetivas, por el contrario, protegen al destinatario de la manifestacin por sobre el autor de la misma, ya que es la nica forma de proteger el trfico jurdico y de mantener la buena fe, toda vez que la nica voluntad que conoce el destinatario es la que se le expresa por el declarante y por ende ste debe ser cuidadoso en dar a conocer su voluntad ya que quedar obligado conforme los trminos declarados y no otros, ni aun a pretexto de una voluntad interna diferente a la declarada. Conforme los autores modernos la solucin al problema no se puede basar en un criterio nico sino que deben fundarse en una serie de consideraciones que hay que armonizar: 1. La voluntad interna y la voluntad declarada no son dos elementos independientes, sino que forman una unidad; de manera que la declaracin es mucho ms que el medio instrumental de expresin de la voluntad; 2. Nadie puede quedar obligado si su voluntad no se ha formado libre y espontneamente (principio de la voluntad); 3. Debe protegerse la buena fe y la confianza de los destinatarios de la declaracin. Si el destinatario conoci la voluntad interna, el acto debe ser anulado; si desconoca la divergencia, su confianza debe ser protegida (principio de la confianza); 4. Asimismo, debe considerarse la responsabilidad que al declarante le corresponde en la divergencia, de manera que si pudo aclarar dicha divergencia y no lo hizo, debe responder de la eficacia de su declaracin (principio de la responsabilidad); La conclusin que se impone es que si la discrepancia entre la voluntad real y la declarada se ha producido por la negligencia del declarante y el destinatario ha credo razonablemente en su valor y eficacia, el declarante debe quedar obligado por ella como si tal declaracin coincidiese con la voluntad interna.

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f) Teora aceptada por el Cdigo Civil chileno: Nuestra legislacin civil, nacida bajo el influjo de los principios voluntaristas enarbolados por la legislacin napolenica, recoge la teora clsica. Manifestacin de este criterio legislativo es la norma del art.1560 que prescribe: "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". Sin embargo, la adhesin a esta teora no ha sido absoluta y hay normas que atenan los efectos de esta teora en favor de terceros de buena fe en algunos casos, como por ejemplo: 1. El art.1707 que establece que no producirn efectos contra terceros las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, ni tampoco las contraescrituras pblicas salvo que se tome nota de su contenido al margen de la escritura matriz; y 2. El art.1566 que dispone que en caso de no poderse aplicar las normas de los arts.1560 a 1565 para interpretar un contrato, se interpretaran las clusulas ambiguas en contra de la parte que las redact, cuando la ambigedad provenga de defectos de redaccin. 9. Ausencia de voluntad. Para que tenga plena eficacia jurdica es necesario que la voluntad sea consciente y no viciada. De esto se sigue que en ciertos casos podremos encontrarnos ante una ausencia total de voluntad y ante vicios que afectan el consentimiento. En el primer caso, el acto no existir jurdicamente; en el segundo caso, si bien el acto nace, este presenta defectos tales que permitirn su anulacin. Los casos que jurdicamente se identifican con la ausencia total de voluntad son aquellos en que las personas son absolutamente incapaces, como los dementes y los impberes (1447); y en los casos en que hay error esencial, es decir, en aquellos casos en que las partes se equivocan en la naturaleza del acto que celebran o en la identidad precisa de la cosa de que se trata o, por ltimo, en la causa de la obligacin.

A. FORMACION DE LA VOLUNTAD 10. La formacin de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Ya hemos precisado la diferencia entre los negocios unilaterales y bilaterales, sealando que los primeros se forman por la voluntad de una parte (de una o varias personas dirigidas a un mismo fin) y los segundos requieren de la concurrencia de las voluntades de dos o ms partes, lo que se denomina consentimiento. De esto resulta que la manera de formarse la voluntad es diversa en ambos casos. En los actos jurdicos unilaterales basta la decisin de la o las personas de formar el acto y de manifestar su querer en ese sentido, con lo cual el acto quedar plenamente existente. Si por ley el acto unilateral es solemne, bastar que se cumpla con la solemnidad respectiva para que el acto quede igualmente formado. En esta parte poco importar que se requiera de la voluntad de un tercero para que el acto tenga eficacia, en especial si se trata de actos jurdicos recepticios10.

10 Los actos jurdicos suelen clasificarse, adems de las categoras ya vistas, en recepticios y no recepticios, segn

si la declaracin de voluntad que encierran se dirige o no a un destinatario determinado, es decir, si debe o no

comunicarse o notificarse a aqul. Sin embargo, en doctrina no hay un criterio uniforme y suelen existir diferencias

conceptuales importantes. As, en Domnguez (ob.cit. pg.48) se seala que el testamento es el acto jurdico

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Diversa es la situacin de los negocios jurdicos bilaterales, ya que en ellos el perfeccionamiento del acto jurdico no se logra con la sola emisin de la voluntad de una de las partes o incluso de ambas si es en forma aislada e independiente. Para ello se requiere un concurso de las voluntades de las partes y cuando las voluntades coincidan respecto del negocio que van a concluir, a su contenido, alcance y efectos, ser cuando en definitiva quede formado completamente el acto jurdico bilateral. Este concurso de voluntades es lo que se denomina corrientemente como consentimiento. Sin embargo, en materia de consentimiento de los actos jurdicos bilaterales debemos distinguir entre actos jurdicos bilaterales reales, solemnes y consensuales. Los primeros, los reales, se perfeccionarn por la entrega11 de la cosa sobre la que recae el acto; los solemnes se perfeccionan al cumplirse las formalidades especiales a cuya observancia estn sujetos; finalmente, los consensuales se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. 11. Reglamentacin de la formacin del consentimiento en la legislacin chilena. Nuestro Cdigo Civil seala en el art.1445 Nro.2 como requisito de todo acto jurdico el que se consienta en dicho acto o declaracin. Sin embargo, omiti reglamentar la formacin de dicho consentimiento. Por ello al enviarse el proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso el Presidente de la Repblica en su Mensaje seala expresamente que en lo referente a la formacin del consentimiento dicho proyecto "ha llenado un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil". La verdad es que con algunos tropiezos jurisprudenciales 12, actualmente se recurre al Cdigo de Comercio, arts.97 a 108, como normas regulatorias de la formacin del consentimiento en materia civil y a ellas hay que remitirse al efecto. 12. La oferta y la aceptacin. El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Una de las partes propone a la otra la celebracin del acto jurdico (oferta y policitacin), y la otra acepta o adhiere a esa proposicin. Con la concurrencia de ambos hechos -oferta y aceptacin- el acto jurdico quedar concluido. Sin embargo, antes de que el acto jurdico quede totalmente formado, se extiende un periodo de conversaciones que pueden generar responsabilidades y obligaciones para las partes, lo que en doctrina se denomina responsabilidad precontractual. La oferta es un acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato en trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte. Aisladamente, la oferta es un acto unilateral, por medio del cual una parte manifiesta su intencin de obligarse si la otra parte acepta. La persona que hace la oferta, propuesta o policitacin recibe el nombre de oferente, proponente o policitante. No obstante, hay quienes distinguen la oferta de la policitacin,

unilateral recepticio por excelencia; y en Alessandri (ob.cit. pgs.185 y 203) se califica al testamento como acto

jurdico no recepticio, siendo esta una clasificacin que sirve nicamente a los actos jurdicos unilaterales.

11 El art.1443, de donde proviene la clasificacin entre conratos reales, solemnes y consensuales, expresa que el

contrato real, para que sea perfecto, requiere de la tradicin de la cosa a que se refiere. Pero en este caso la

expresin tradicin est tomada en sentido amplio, como sinnimo de entrega, que es lo que caracteriza a los

negocios reales.

12Por ejemplo Sentencia de la Corte Suprema de 26 de julio de 1971 RDJ t.68, secc.1, Pg.221, criticada por

Alessandri, ob.cit., pg.205.

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reservndose esta ltima denominacin a la oferta o propuesta de negocios que se dirige al pblico en general, es decir, a personas indeterminadas; y la oferta, en esta perspectiva, es vinculante u obligatoria para el proponente. La oferta debe ser firme, precisa y completa. Firme en el sentido de que debe expresar una voluntad decidida de celebrar un acto jurdico, no reuniendo este carcter aquellas ofertas indeterminadas que, conforme al art.105 del Cdigo de Comercio, no son obligatorias para el que las hace. Precisa y completa en el sentido de que se comprendan todos los elementos del negocio de manera que slo baste para que quede formado, que dicha oferta se acepte pura y simplemente. La oferta puede ser verbal o escrita. Tambin puede ser expresa o tcita. La expresa es aqulla en que se revela explcita y directamente el deseo de contratar. La tcita es la que revela la intencin indirecta pero inequvoca de celebrar un determinado acto jurdico por la concurrencia de ciertas circunstancias, como por ejemplo la de un vehculo de locomocin colectiva durante su recorrido o las mquinas automticas que expenden bebidas por medio de la introduccin de monedas. Asimismo, la oferta puede ser dirigida a una persona determinada o a personas indeterminadas (que no es igual a que la oferta sea indeterminada). La oferta a persona determinada es la que se dirige a un sujeto definido o individualizado, sea o no conocido para el oferente. La oferta a persona indeterminada es la que se hace al pblico en general, y no a una persona en particular, y se hace en trminos tales que cualquiera pueda aceptarla y el que la acepte tendr derecho a exigir el cumplimiento del contrato que se ha concluido o celebrado. Todas las ofertas que se hacen por los locales comerciales abiertos al pblico en general son a personas indeterminadas, como asimismo las que se hacen por la locomocin colectiva. Las ofertas indeterminadas o incompletas, a que hemos hecho referencia, no son ofertas propiamente tales, y no obligan al que las emite, ya que no establecen todas las condiciones del negocio propuesto. Por tanto no pasan de ser invitaciones a negociar, y a ellas se refiere el art.105 del Cdigo de Comercio sealando en su inciso primero que estas ofertas indeterminadas, contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Lo regulado es lgico ya que no es suficiente, en estos casos, la aceptacin pura y simple del destinatario de la oferta para que el negocio quede concluido, ya que faltar precisar su contenido, alcance y efectos. El inciso segundo agrega ciertas obligaciones para el caso que la oferta indeterminada se dirija a una persona determinada, consistentes en que los efectos ofrecidos no se enajenen, de que no sufran alteracin de su precio y de que existan en el domicilio del oferente, pero es una norma de escaso o nulo efecto prctico. La aceptacin por su parte es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. Quien acepta la oferta se llama aceptante. La aceptacin puede ser, asimismo, oral o escrita y expresa o tcita. Es expresa cuando se acepta directa y explcitamente. Es tcita cuando en forma indirecta pero inequvoca se manifiesta por medio de determinadas circunstancias la intencin de aceptar, como por ejemplo subir a un vehculo de locomocin colectiva. A este respecto el art.103 del Cdigo de Comercio prescribe que la aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa, disposicin del todo innecesaria ya que ambas -expresa y tcita- son manifestaciones

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inequvocas de aceptar la oferta, solo que una se hace en trminos explcitos y la otra en forma implcita, pero ambas implican aceptacin. La aceptacin puede ser pura y simple o condicional. Es pura y simple la que se adhiere a la oferta en los mismos trminos en que esta ltima ha sido formulada, es decir, la que es plenamente coincidente con la oferta, como por ejemplo cuando concurro a una exposicin de arte y el artista me ofrece una obra suya en determinado precio y yo la acepto. Es condicional la aceptacin que contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta, de manera que ya no hay coincidencia absoluta entre oferta y aceptacin, como por ejemplo al ofrecerme el artista su obra en un determinado precio, yo le sealo aceptar comprarla, pero por un precio inferior. En verdad, en nuestra legislacin, una aceptacin condicional no es realmente aceptacin, ya que el art.102 del Cdigo de Comercio seala que la aceptacin condicional ser considerada como una nueva oferta o propuesta; de manera que el aceptante original se transforma en nuevo oferente, y el oferente original para a ser el nuevo aceptante. Recordemos que el mero silencio no puede ser considerado manifestacin de voluntad alguna, y por lo mismo tampoco aceptacin, pero si se trata de un silencio circunstanciado podr valer como aceptacin como en el caso de la aceptacin del mandato por aqul que por su profesin u oficio se encarga de negocios ajenos, conforme el art.2125. Pero no basta con la pura aceptacin para que el acto se entienda concluido. Para ello es necesario que la aceptacin se otorgue en determinadas circunstancias y condiciones, cuales son: 1. La aceptacin debe darse mientras la oferta se encuentre vigente. Si la aceptacin no se da en forma inmediata a la oferta, sino que en un momento diverso, ser necesario que la oferta se encuentre vigente. Hay dos causas por las cuales la oferta deja de estar vigente: la retractacin y la caducidad. La retractacin consiste en la revocacin de la oferta por parte del oferente, en dejarla sin efecto. La caducidad es la prdida de vigencia de la oferta por la muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente. Ambas impiden la formacin del acto si tienen lugar antes de la aceptacin. As lo seala el art.101 del Cdigo de Comercio que prescribe que "Dada la aceptacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente", idea que se refuerza con lo dispuesto en la primera parte del art.99 del mismo Cdigo que seala que "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin". En esta materia nuestra legislacin ha seguido la teora clsica conforme a la cual la oferta no obliga al oferente, salvo cuando se haya expresado un plazo de espera; a diferencia de doctrinas modernas que consideran que la oferta, una vez formulada, obliga al oferente, salvo declaracin expresa para eliminar dicha obligatoriedad y reservarse el derecho a revocacin. Para morigerar la concepcin clsica y evitar los efectos perjudiciales de una retractacin tempestiva u oportuna (que es la que se da en el tiempo que media entre la oferta y la aceptacin) nuestro legislador contempl una norma especial en el art.100 del Cdigo de Comercio conforme a la cual se impone al proponente que se retracta la obligacin de indemnizar los gastos en que hubiera incurrido el destinatario de la oferta, como los daos y perjuicios sufridos, lo que resulta

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del todo lgico y justo13. Pero la propia norma contiene en su inciso segundo una contraexcepcin, ya que permite al oferente liberarse del pago de los gastos, daos y perjuicios persistiendo en el negocio ofrecido, cumpliendo el contrato propuesto. Sin embargo, hay casos en que no es posible la retractacin. Ya sabemos que en la concepcin clsica seguida por nuestra legislacin la retractacin es posible porque la oferta no obliga por s sola al oferente. Pero hay una excepcin, cuando el oferente se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de transcurrido un determinado plazo, conforme al art.99 del Cdigo de Comercio, que agrega en su inciso segundo que el arrepentimiento no se presume (lo que es diferente al arrepentimiento tcito). Conforme la norma, si el oferente se compromete a no retractarse de su oferta sino despus de desechada la misma por el destinatario de ella o de cierto plazo, su retractacin en estos casos no tendrn efecto y la aceptacin formar el contrato. Este es un caso tpico de declaracin unilateral de voluntad, donde una persona por su propia declaracin queda obligada aunque el destinatario nada haya manifestado. Alguna discusin se ha formado al estudiarse la pertinencia o no de la caducidad de la oferta cuando la causa de caducidad -la muerte o la incapacidad legal del oferente- tienen lugar antes de la aceptacin y cuando la oferta ha sido formulada con plazo, es decir, con renuncia al derecho a retractarse. La discusin se centra en estos casos en determinar si la oferta con plazo cae o no al producirse una causal de caducidad. Alessandri, siguiendo los principios de la teora clsica que inspira nuestra legislacin y en el carcter excepcional -y por tanto de interpretacin restrictiva- del art.99 del Cdigo de Comercio, seala que la caducidad tendr lugar incluso en este caso y el contrato no se formar, aunque la oferta haya sido con plazo, lo que no arrojar, como consecuencia, responsabilidad alguna para el proponente o sus herederos, pues el nico caso de responsabilidad se contiene en el art.100 del Cdigo de Comercio, para el evento de la retractacin oportuna o tempestiva. Sin embargo, hay quienes sealan que la obligacin de no retractarse, siendo una obligacin no personalsima, pasa a los herederos y subsiste mientras el plazo se encuentre pendiente, conclusin que se obtiene de un buen razonamiento de los arts.101 y 99 del Cdigo de Comercio. En todo caso, no debe confundirse la oferta, en especial, cuando ella se formula con plazo de espera, con el contrato de opcin, pues este ltimo es una convencin, lo que supone, desde luego, un consentimiento formado, por el cual dos partes convienen en que se celebrar un determinado acto jurdico si una de ellas, a la que se le otorga la opcin, decide aceptarlo. 2. La aceptacin debe ser oportuna. La aceptacin es oportuna cuando tiene lugar dentro del plazo que establece la ley o que se concede por el proponente. Los plazos que seala la ley para aceptar oportunamente dependen de si la oferta es verbal o escrita. As, el art.97 del Cdigo de Comercio seala que Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

13 Si bien en nuestra legislacin no hay dudas de que la responsabilidad por los daos y perjuicios emana de una

disposicin legal, se ha discutido en otros pases, a falta de norma positiva, la razn o fundamento jurdico para

sostener la obligacin de indemnizar estos perjuicios, sostenindose por la doctrina que esta obligacin se impone

por el principio del enriquecimiento sin causa, o bien en base al principio de evitar el abuso del derecho, asimismo

por tratarse de un caso de responsabilidad precontractual o finalmente por el principio de culpa "in contrahendo".

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A su vez, el art.98 inc.1 nos refiere la situacin respecto de las ofertas escritas en los siguientes trminos: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Conforme el Diccionario de la Real Academia debemos entender la expresin a vuelta de correo, aquella que se verifica por el correo inmediato, sin perder da. De esta forma, determinar cuando se entiende que la aceptacin ha sido oportuna, cuando se ha verificado a vuelta de correo, ser una cuestin de hecho que corresponder a los Tribunales de Justicia determinar en cada caso. Si la aceptacin no tiene lugar dentro de esos plazos, deja de ser oportuna. El art.98 inc.2 del Cdigo de Comercio lo expresa en los siguientes trminos: Vencidos los plazo indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. La aceptacin inoportuna o extempornea es, por tanto, ineficaz. La situacin es diferente si el proponente otorga un plazo para la aceptacin, sea para su propuesta verbal o escrita, ya que en estos casos la aceptacin deber darse dentro de dicho plazo para que sea oportuna Lo relevante para que el consentimiento se forme es que la aceptacin se de oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque ella llegue a conocimiento del proponente despus de vencido el plazo para la aceptacin. En estos casos el contrato de todas maneras se forma ya que los plazos que la ley otorga son para que la aceptacin se d y no para que el proponente tenga conocimiento de la aceptacin. Esta conclusin fluye de lo dispuesto en el art.101 del Cdigo de Comercio que seala que el acto queda perfecto por el solo hecho de darse la aceptacin, lo que se refuerza en la parte final de la misma disposicin al sealar que la oferta caduca por la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente verificada antes de darse la respuesta y no antes de conocida la respuesta por el oferente. Esta idea se reitera en los arts.97 y 98 del mismo Cdigo que regulan el otorgamiento de la aceptacin y no el conocimiento de ella por parte del oferente. Sin embargo, al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin as como su envo al proponente y recepcin por parte de este ltimo. Por ltimo, digamos que la aceptacin extempornea produce ciertos efectos, regulados en el inc.final del art.98. Conforme a esta disposicin, llegada la aceptacin en forma extempornea, asiste al proponente la obligacin de comunicar al aceptante la inoportunidad de su aceptacin, y en caso que no lo haga, responder de los daos y perjuicios que la falta de este aviso pueda producir al aceptante. Ello, porque el aceptante puede creer de buena fe que la aceptacin ha sido oportuna y que el acto se ha formado. Por tal razn, y estimndose que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, el proponente debe dar pronto aviso al aceptante de su retractacin. La doctrina ha estimado que esta obligacin de dar pronto aviso tiene lugar cuando la oferta primitiva no seala plazo para aceptar en atencin a que el art.98 regula precisamente las ofertas que no sealan plazo y adems, porque cuando una oferta seala plazo, este hecho indica claramente que la voluntad de contratar se mantiene slo durante el plazo indicado.

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3. La aceptacin debe ser pura y simple. La aceptacin, para que llegue a formar el consentimiento, debe darse en forma pura y simple, de manera que manifieste coincidencia absoluta con lo ofertado. Si la aceptacin modifica en parte la oferta estaremos en realidad ante una nueva proposicin y no ya ante una aceptacin. Ello queda claro de la lectura de los arts.101 y 102 del Cdigo de Comercio. Prescribe la primera disposicin: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Y concluye la segunda norma: La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. 13. Momento en que se forma el consentimiento. Para establecer el momento en que se forma el consentimiento y por ende el momento en que nace un contrato suele distinguirse la situacin de los contratos celebrados entre presentes de los celebrados entre ausentes. Se ha dicho que un negocio entre presentes es aqul en que las partes se encuentran reunidas en un mismo lugar. Sin embargo, esta primera conceptualizacin ha cedido a un criterio ms amplio y se considera que contrato entre presentes es aqul que se celebra entre partes que pueden comunicarse sus resoluciones de inmediato, no siendo estrictamente necesario encontrarse fsicamente en un mismo lugar. Por ejemplo, cuando se da por telfono, fax, E-mail, etc. A su vez, negocio entre ausentes es aqul en que las partes no pueden comunicarse de forma inmediata o en que el oferente ha dado cierto plazo al aceptante para que reflexione sobre la oferta. Importa determinar el momento en que el acto se forma por diversas razones: a) porque las condiciones de validez del negocio se valoran al tiempo de su formacin, especialmente la capacidad de las partes; b) la legislacin aplicable a todo contrato es la vigente al tiempo de su celebracin, conforme el art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; y c) la formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente de revocar su oferta. En los negocios jurdicos entre presentes el consentimiento se forma inmediatamente dada la aceptacin. El problema se suscita con respecto al momento en que se forma el consentimiento en los negocios entre ausentes. En Chile la