18 de Marzo del 2004.

CAPTULO I: INTRODUCCIN a) EL DERECHO PRIVADO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO: CONCEPTO La palabra derecho proviene de la expresin latina ius, tambin podemos encontrar su origen etimolgico en la palabra castellana directum, que significa lo enderezado, lo justo, lo recto. Un concepto ms acabado de derecho est presente en la filosofa del derecho, no existe un concepto ms acabado en derecho. Sin embargo, Derecho: Es un conjunto de normas jurdicas de carcter obligatorio que imponen una determinada conducta y que prev la aplicacin de una consecuencia jurdica en caso de inobservancia. Con esta nocin de derecho a nuestra mente se le viene la idea de derecho objetivo, el que debemos diferenciar del de derecho subjetivo. El derecho objetivo, es el conjunto de normas jurdicas dirigidas a los componentes de una comunidad para ordenar su convivencia y para regular y organizar sus actividades. El derecho subjetivo, es un inters jurdicamente protegido, es tambin un poder atribuido a un sujeto que es tutelado y reconocido por el derecho objetivo, por ejemplo; el derecho de propiedad. Desde la poca romana dentro del derecho objetivo distinguimos el derecho pblico y el derecho privado. Por derecho pblico entendemos que es el conjunto de normas jurdicas que viene a regular la actividad del estado y los particulares cuando el estado acta con poder soberano, es decir, con imperio, en cambio el derecho privado, es el conjunto de normas jurdicas que regula las relaciones entre particulares, y entre estos y el estado, cuando este acta sin imperio, por ej. Cuando el Estado arrienda una propiedad. En el derecho pblico prima la mxima que slo puede hacerse aquello que la ley expresamente autoriza. En el derecho privado se dice que se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe, es decir, aqu se da un amplio margen a la autonoma de la voluntad. Que pueda hacerse todo aquello que no est prohibido por la ley, significa que esta, la ley constituye el primer lmite a la autonoma de la voluntad sin ser el nico, tambin lo son: el orden pblico, la costumbre y el derecho de terceros. En cuanto a las normas que componen el derecho pblico y privado podemos sealar que las normas de derecho pblico son normas de orden pblico, por ello tienen un carcter de irrenunciable, se entiende que son de orden pblico porque se fundan en intereses superiores y protegen al derecho. En derecho privado sus normas son de origen privado y por lo tanto renunciables porque la mayora de sus normas regulan intereses privados, tambin dentro del derecho privado vamos a encontrar normas de origen pblico, normas que regulan distintas instituciones que tienen un carcter particular, por ej., Normas que regulan el matrimonio. El derecho privado se encuentra integrado por el derecho civil, el derecho comercial y el derecho del trabajo. b) EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA Para Alessandri y Somarriva es la rama del derecho que regula los requisitos generales de los actos jurdicos la organizacin de la familia y de la propiedad privada. Para David Stitchkin el derecho civil es el conjunto de normas sustantivas y comunes que rigen las relaciones entre los particulares con los entes de derecho pblico cuando estos actan como titulares de derecho privado, confunde el concepto de derecho civil con el de derecho privado. Carlos Lasarte, profesor espaol, nos dice que el derecho civil es el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a travs de la familia, sirvindose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a travs de la herencia. As para Lasarte, el ncleo del derecho civil es la

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persona, considerada como un sujeto individual a la cual vincula con sus relaciones de familia y de carcter patrimonial. Se caracteriza porque: 1. Considera a la persona en si misma como un sujeto de derecho dejando de lado condiciones y caractersticas particulares. 2. La familia, en cuanto grupo bsico, requiere de una regulacin y ello lleva a la determinacin de los derechos y deberes que vincula a los miembros que la componen y a estos con el resto de la comunidad. 3. El patrimonio, entendiendo por tal, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria del cual puede ser titular cualquier persona con capacidad de goce y precisamente dentro del patrimonio vamos a considerar las distintas formas que existen para transferirlo y transmitirlos, es decir; comprende a los contratos, distintas formas de adquirir y sucesin por causa de muerte. Caractersticas generales del derecho civil 1. Es un derecho general porque se aplica a todo el territorio de la repblica. 2. Es un derecho de carcter comn. Porque se aplica a las cuestiones ms cotidianas que se dan en la vida de una persona. 3. Es un derecho supletorio, porque se aplica ante un vaco legal de las otras ramas del derecho, esto porque el cdigo civil tiene un ttulo preliminar que es de carcter general y de aplicacin a todo el ordenamiento jurdico, es decir, ante normas de otras ramas que presenten vaco se recurre al cdigo civil. c) EL CDIGO CIVIL CHILENO: CONCEPTO, VISIN HISTRICA, FUENTES, ESTRUCTURA Y CARACTERSTICAS GENERALES, MBITO DE APLICACIN. Esto que es el derecho civil se recoge principalmente en un cuerpo legal que es el cdigo civil, el cdigo civil es el conjunto metdico, sistemtico y lgico que regula las leyes de derecho privado, principalmente las que dicen relacin con la familia, la propiedad y los contratos. Visin Histrica. Para 1810 nuestro Chile se independiza de Espaa y se constituye en repblica, nos vamos a encontrar con un derecho intermedio, ya que no obstante ser una repblica autnoma nos encontrbamos regidos por otro derecho, por ejemplo: Pragmtica de Madrid, Ordenanzas, Decretos del Rey, Recopilaciones de las leyes de Indias, Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, Leyes de Estilo, Fuero Real, Fuero Juzgo, Siete Partidas. A lo cual debemos agregar las leyes dictadas en nuestro territorio a partir de 1810. Este derecho intermedio dura hasta la dictacin del cdigo civil, vemos as que al comenzar nuestro pas con su organizacin poltica va a requerir de la dictacin de leyes y de la recopilacin de los distintos cuerpos normativos compatibles con nuestra realidad, esto hace necesario que en 1840 se constituya una comisin a la que se le encarg que elaborara un cdigo civil, esta fue una comisin mixta por estar compuesta por ambas cmaras y se le llam; Comisin de Legislacin del Congreso Nacional, entre sus miembros estuvo Don Andrs Bello y una de las primeras materias que va a regular es la sucesin por causa de muerte. Al finalizar su trabajo la comisin sus resultados se publicaron en el Diario El Araucano para que cualquier persona hiciese las observaciones pertinentes. En 1841 se firma la comisin revisora del proyecto, comisin de carcter mixto de senadores y diputados que tuvo por objeto proponer las enmiendas, adiciones y supresiones que le parecieran al proyecto. En 1845, y a fin de agilizar el trabajo de estas comisiones se van a reunir en un solo cuerpo la comisin de legislacin y la junta revisora, las que dejarn de sesionar en 1849. Sin desconocer el trabajo realizado por estas comisiones debemos destacar el trabajo de Don Andrs Bello, trabajo que finaliza en 1852, va a ser este proyecto el elaborado por Bello, el que va a ser objeto de

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revisin y que se denomina Proyecto Indito denominacin que recibe el mrito de ser incorporado a las obras completas de Bello. Luego, se realiza un nuevo anlisis del proyecto del cdigo civil que termina en 1855, siendo aprobado el 14 de diciembre de 1855, y que con el que las personas tuvieran el debido conocimiento de este nuevo texto se establece en el ttulo final, denominado: de la observancia de este cdigo , compuesto por un artculo final en el que consta que el cdigo civil comenz a regir en Chile a partir del 1 de enero de 1857. (Como dato anexo, en la regin de Antofagasta el cdigo comenz a regir con posterioridad dado que este territorio an no era incorporado a la soberana chilena y esto se concret con posterioridad a la Guerra del Pacfico, en 1879). Fuentes del cdigo civil. Andrs Bello tom en cuenta el derecho romano, el derecho civil francs, el cdigo civil de Baviera, el cdigo Sargo, el cdigo de los Pases Bajos, el cdigo de las Dos Sicilias, Cdigo de Louisiana, Cdigo Austriaco, Las Partidas, el cdigo civil de Garca Goyena que nunca fue promulgado en Espaa. Estas son las fuentes de origen legal. Desde un punto de vista doctrinal tuvo en cuenta los comentarios de Domat, Savigny, Gregorio Lpez, Mercader, Potier. Estructura del cdigo civil El cdigo civil se divide en: Un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final. Ttulo preliminar trata de la teora de la ley en cuanto a su concepto, promulgacin, obligaciones, interpretacin, efectos en el tiempo y en el espacio, derogacin y definicin de palabras de uso ms frecuente. Libro I trata de los sujetos de derecho, distinguiendo la persona natural, de la persona jurdica, regula el principio y fin de la existencia de cada uno de ellas, las relaciones de familia, los tutores y curadores. Libro II trata de los bienes, su uso, su goce, modo de adquirirlos y de los derechos reales, en particular el de dominio. Libro III trata de la sucesin por causa de muerte. Libro IV trata de las obligaciones y contratos en general, del consentimiento, de las fuentes de las obligaciones y de los contratos en particular. Ttulo Final regula la observancia del cdigo civil. De esta forma, el cdigo civil contiene 2524 artculo, ms el artculo final. Tengamos presente que cada libro se encuentra dividido en ttulos, estos a su vez en prrafos, los que se integran por artculos que se descomponen en incisos. CARACTERSTICAS GENERALES DEL CDIGO CIVIL 1. Acoge las ideas de omnipotencia de la ley y clasicismo jurdico. 2. La igualdad ante la ley. 3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin. 4. El derecho de propiedad. 5. El principio de la autonoma de la voluntad y libertada de contratar. 6. La proteccin de la buena fe. 7. La reparacin del enriquecimiento sin causa. 8. La responsabilidad. 1. Clasicismo jurdico y omnipotencia de la ley: Al momento de elaborarse el cdigo, una de las ideas que Bello tuvo presente fue la de la omnipotencia de la ley y el clasicismo jurdico, esto es tener respeto absoluto de la ley como nica fuente formal del derecho, porque si la ley es creada por el hombre con su

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voluntad de forma libre es a esta a la que le debemos respeto absoluto, recoge las ideas del clasicismo jurdico porque recoge algunas instituciones clsicas del derecho romano, pero ceirse absolutamente a la regulacin que este derecho le dio a esas instituciones, principalmente porque va a ser capaz de inspirarse en regulaciones dadas por el cdigo civil francs. Adems, de forma implcita se viene a reconocer la existencia de una jerarqua normativa ubicndose en un rango ms alto la constitucin poltica de la Repblica y en el nivel ms bajo las normas particulares compuestas por las sentencias y los actos administrativos, al establecer esta jerarqua se da el principio de que la norma de rango inferior debe respetar y reconocer a la norma de rango superior. Adems, obliga a los jueces a fallar conforme a la ley, por ello en el Art. 5 se impone a los jueces el informar al presidente de los vicios encontrados al interpretar y fallar de acuerdo a la ley. 2. Igualdad ante la ley. Proviene de los principios de la revolucin francesa de; igualdad, libertad y fraternidad. Para nuestra legislacin todos somos iguales ante la ley, esto lo recoge el Art. 57 del cdigo civil, el cual no diferencia entre chilenos y extranjeros en la adquisicin y goce de derechos civiles. Ya para 1833 la constitucin poltica de la repblica reconoci este principio, estableciendo la igualdad y libertad de todos los habitantes de la republica sin reconocer la existencia de privilegios, ni la existencia de esclavos. 3. Constitucin cristiana de la familia y su proteccin. A la poca de dictacin del cdigo civil se considera a la familia como base de la sociedad, por ello el matrimonio va a ser regulado con un carcter mongamo e indisoluble, Art. 102. Adems, a la poca de dictacin del cdigo civil se dej entregada la regulacin del matrimonio a las leyes eclesisticas catlicas las que ms tarde va a ser replanteada por la ley de matrimonio civil. Por ello la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, entre los que distinguamos entre naturales e ilegtimos. Hoy se cuestiona que la proteccin de la familia sea cristiana, ya que hoy se protege a los enlaces de hecho y a las familias unipersonales, por ello el avance. En 1998 la Ley 19.585 que suprime la diferencia entre hijos por cuanto todos reciben el mismo tratamiento, hoy no hay diferencias en lo que trata de derechos y obligaciones, no debemos desconocer que hay hijos que nacen fuera del matrimonio. 22 de marzo de 2004. 4. El derecho de propiedad. Es el ART. 582 del cdigo civil el que define el derecho de propiedad, El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. La definicin consagra las ideas imperantes a la fecha de elaboracin de este texto, no se hace alusin al bien comn, por el contrario se dice que el titular del derecho de propiedad dispone de libertad absoluta para gozar y disponer de la cosa encontrando como limite a la ley y al derecho ajeno, es por esto que en razn de esta definicin se justifica el hecho de haber suprimido las figuras del fideicomiso (disposicin de ltima voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que al morir sta a su vez o al cumplirse determinadas condiciones o plazos transmita a la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le seale) y usufructos sucesivos, se viene en consecuencia a establecer el principio de la libre circulacin de los bienes. Andrs Bello entenda que no era conveniente radicar o entrabar el traspaso de los bienes si no que en casos calificados, por ejemplo en el caso de la comunidad se permite celebrar el pacto de indivisin en virtud del cual no se puede partir la cosa comn hasta por un plazo de 5 aos ART. 1317 C.C. El derecho de propiedad no solo se garantiza en el cdigo civil, si no que tambin se encuentra protegido en la constitucin poltica de la repblica, la proteccin que se le da es bajo la forma de una garanta constitucional ART.19 N 24, en razn del cual se seala que ninguna persona puede ser privada de su derecho real de dominio si no que en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la correspondiente indemnizacin de perjuicios; finalmente en materia de tradicin en particular de los bienes races y de los

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derechos reales constituidos en ellos se establece que la forma de realizar la entrega de la cosa es mediante la inscripcin en el registro de propiedad a cargo del conservador de bienes races respectivo, dicha inscripcin no prueba dominio si no que garantiza y prueba posesin, tambin tiene por fin hacer pblica las fortunas terratenientes y mantener la historia de la propiedad raz. 5. El principio de la autonoma de la voluntad y la libertad de contratar. Se encuentra consagrado en el ART. 1545 del cdigo civil, Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Cuando el ART. 1545 nos dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes no quiere decir que sea una ley material si no que nos quiere decir que el contrato tiene fuerza obligatoria, el contrato vincula a los contratantes, crea entre ellos una relacin jurdica. Los lmites que encuentran las partes para contratar son: la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, por lo que hay plena autonoma para celebrar los contratos que se quieran y con el contenido que se acuerde, siempre que se respeten los lmites. 6. La proteccin de la buena fe. Es el Art. 1546 el que nos seala que los contratos deben ser cumplidos de buena fe, nuestro legislador supone que todas las personas actan de buena fe, ms an en materia posesoria (ART. 707) se establece una presuncin de carcter general de buena fe, es decir, quien seala que otro acta de mala fe debe probarlo, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Se puede sealar que la buena fe es un estado de conciencia interior, ya sea por el cual se cree haber adquirido la posesin de una cosa libre de todo vicio o se cumplen los contratos de la forma debida, el legislador protege a quien acta de buena fe y va a establecer distintas sanciones que afectan al que obra de mala fe, por ejemplo al establecerse las prestaciones mutuas solo se obliga a restituir los frutos al poseedor de mala fe. 7. La reparacin del enriquecimiento sin causa. Habr enriquecimiento sin causa, toda vez que una persona se haga ms rica sin motivo, sin causa y otra se empobrezca, por ejemplo cuando el cdigo civil regula la lesin enorme en la venta de los bienes races Art. 1888, habr lesin enorme cuando el vendedor recibe como precio menos de la mitad del justo precio de la cosa y el comprador paga el doble del justo precio de la cosa. Lo mismo ocurre con el pago de lo no debido el que paga lo que no debe no se presume que lo dona, as dice la ley, a menos de probarse lo contrario. Si una persona paga mal una cantidad de dinero cree ser deudor de un tercero el cual no es su acreedor esa persona no est habilitada para hacerse ms rico en razn de ese pago. 8. Principio de la responsabilidad. Se sienta este principio en la premisa que todo aquel que causa dao debe indemnizar, es decir, debemos responder por todos nuestros actos. Cmo vamos a responder?, Responsabilidad civil extracontractual, dice el ART. 2314 que todo aquel que comete delito o cuasidelito que causa dao a otro debe responder, por lo tanto al preocuparnos del ilcito con carcter civil y adems el ilcito o esta situacin es sancionable penalmente porque constituye delito o cuasidelito aplicaremos las normas propias del derecho penal. La indemnizacin es pagar el dao hecho, esa es la reparacin y ello es con una suma de dinero, pero no solo se van a reparar los daos que se causen en cede extracontractual, es decir, sin que exista un vinculo entre las partes, si no que tambin me obligo a responder por los perjuicios que cause cuando estando vinculada con un contrato no cumplo total o parcialmente con l o cumplo tardamente mis obligaciones, es decir, la responsabilidad contractual ART. 1556. d) EXPLICACIN GENERAL DE LAS PRIMERAS MATERIAS E INSTIITUCIONES QUE TRATA. 1. Los sujetos de derecho, en cuanto regula a la persona natural y a la jurdica. Define a la persona natural en el ART. 55 y a la jurdica en el ART. 545 y no hace distingo alguno entre quienes son chilenos y extranjeros en virtud del ART. 57. 2. El derecho de propiedad, en cuanto seala su concepto y establece modos de adquirirlo como son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, la prescripcin adquisitiva y la ley,

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as como tambin establece las restricciones generales y particulares en el ejercicio del derecho de propiedad. 3. La autonoma de la voluntad, reposa principalmente en el principio que toda obligacin reposa esencialmente en la voluntad de las partes, es la voluntad la fuente y limite de las obligaciones, este principio surge a fines del siglo XVIII y va atener su mxima expresin durante el siglo XIX, es una de las mximas expresiones del racionalismo mediante el cual no solo explica por que se encuentra vinculada contractualmente y tambin sujeto a la ley por que esta expresa la voluntad general de la sociedad. En nuestro cdigo civil entre otros artculos los de mayor importancia en el principio de la autonoma de la voluntad son el ART. 1545, en cuanto establece la fuerza obligatoria del contrato, el ART. 1444 que establece los elementos del acto jurdico, de la esencia, de la naturaleza y puramente accidentales, el principio de la autonoma queda radicado en los dos ltimos, en el elemento de la naturaleza en cuanto la voluntad del contratante puede excluirlo y el elemento accidental en cuanto es la voluntad la que permite incorporar ese elemento al acto jurdico; el ART. 12 que permite la renuncia de todo derecho siempre que cierta renuncia no sea prohibida por la ley y se realice sobre un derecho que protege un inters del renunciante. La idea que est detrs de este principio es que todos los hombres nacen libres e iguales, por eso la voluntad es la fuente de derechos y obligaciones, por que podemos negociar en ciertos trminos reconociendo como limite la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Limites a este principio: por ejemplo los contratos colectivos y los contratos forzosos (contratos de adhesin), la creacin de normas imperativas en materia contractual. 4. La familia, el cdigo civil no nos proporciona una definicin de familia y solo al regular el derecho real de uso y habitacin nos indica para efectos de ese derecho que se entiende por familia. La familia en conformidad al ART. 815 comprende al cnyuge y los hijos, es un concepto restringido si lo colocamos en contraposicin al concepto de familia que seala que es toda unidad de proteccin y consumo reunidos bajo un mismo techo con los mismos recursos y bajo la misma autoridad paterna. La familia hasta el ao 1988 reconoca al marido con la autoridad marital sobre la mujer, las mujeres que se casaban bajo el rgimen de sociedad conyugal pasaban a ser relativamente incapaces, por lo que haba que nombrarle un representante legal que era el marido, por lo que tena la potestad marital. Con la Ley N 18.802 de 1988 se pone fin a esta incapacidad relativa, se pone fin en consecuencia a la potestad marital, es decir, termina el conjunto de derechos que la ley otorga al marido sobre bienes y persona de su mujer. Es el marido quien es jefe de la sociedad conyugal y administra los bienes que son pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que dentro de lo que forma la sociedad conyugal hay bienes que son propiedad del marido, de la mujer y de la sociedad. Junto con ello en 1998 se dicta la Ley N 19585 que entr en vigor el 17 de octubre de 1999 y se puso trmino a la diferencia de hijos legtimos e ilegtimos frente a la ley todos tienen igualdad de derechos y obligaciones. En materia sucesoria con el fin de fortalecer el matrimonio se privilegia al cnyuge (no lleva menos de la cuarta parte de la herencia, si existen menos de seis hijos el cnyuge lleva el doble y si hay uno lleva la mitad de la herencia). Principales meritos y defectos del cdigo civil. Principales mritos: 1. Primer cdigo que reconoci plena igualdad entre chilenos y extranjeros. 2. Primer cdigo que reglamenta a las personas jurdicas. 3. Primer cdigo en contener normas de derecho internacional privado. 4. Regula la situacin de los bienes. 5. Termin con la institucin del fideicomiso y usufructo sucesivos. 6. Es un cdigo original. 7. Est escrito en un lenguaje sobrio, elegante y preciso. Principales defectos:

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1. Se olvid de la situacin de analfabetas e indgenas. 2. Suprimi los pregones. 3. Cuando regul las situaciones laborales lo hizo bajo la forma de contrato de arrendamiento de servicios. 4. Por el trato de subordinacin que le dio a la mujer respecto del marido. 5. Castig a los hijos nacidos fuera del matrimonio (hijos legtimos de ilegtimos). 01 de abril de 2004. e) EXPLICACIN GENERAL DE LAS PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS. En 1861 se dicta la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. En 1984 se dicta la ley de matrimonio civil y la ley del registro civil. En 1935 se dicta la ley 5570 que viene a suprimir la categora de hijos adulterinos, sacrlegos e incestuosos. En 1937 se dicta la ley de venta por pisos. Para 1943 se deroga la muerte civil y se dicta la primera ley de adopcin, la muerte civil consista en que aquel que tomaba los hbitos renunciaba a su patrimonio y para el derecho privado deja de existir. En 1952 se establece el rgimen de separacin de bienes y adems se reglamenta el matrimonio putativo o aparente que es aquel que tiene la apariencia de ser una cosa pero no es tal y protege principalmente la figura del matrimonio putativo, en ese entonces la calidad de hijo legtimo respecto de aquellos descendientes cuyos progenitores anulaban su matrimonio. Para el ao 1989 se dicta la ley 18802 que pone fin a la incapacidad de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal (hasta el ao 1989 la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal era o pasaba a ser una relativamente incapaz). En el ao 1994 se dicta la ley 19335 que viene a establecer el tercer rgimen matrimonial, el de la participacin en los gananciales, adems se va a reglamentar una nueva institucin denominada de los bienes familiares. En el ao 1997 la ley 19537 va a derogar a la antigua ley de venta por pisos y va a reglamentar la copropiedad inmobiliaria. En el ao 1998 se dicta la ley 19585 sobre filiacin y algunas materias sucesorias la que principalmente viene a dejar sin efecto la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, solo se reconoce la existencia de hijos los cuales gozan de idnticos derechos y obligaciones sin importar el origen de su filiacin. Ese mismo ao se dicta la ley 19620 sobre adopcin derogando las antiguas leyes sobre la materia. Del ao 1998 a la fecha se han dictado algunas leyes pero no modifican la parte sustantiva del derecho civil, el ao pasado se hablaba mucho que se modifico la ley de arrendamiento de predios urbanos pero solo modifico aspectos de procedimientos y no aspectos sustantivos en cuanto al contrato de arrendamiento, por eso no lo tomamos en cuenta porque altera la forma no el fondo. ( La profesora se rectific porque el 3 de octubre del 2003 se public en el diario oficial la ley 19904, esta ley incide en el artculo 1447 del cc, en la ley de matrimonio civil ya que ahora se pueden casar y en las normas del cdigo de procedimiento civil ya que ahora pueden ser testigos en un juicio, en virtud de esta ley el incapaz ya no es el sordo mudo que no se puede dar a entender por escrito sino aquel sordo o sordo mudo que no se puede dar a entender claramente ya sea valindose de la lengua de seas, signos o por cualquier otro medio.

CAPTULO II: LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO a) FUENTES: CONCEPTO. FUENTE FORMAL Y MATERIAL. IMPORTANCIA. La palabra fuente se usa en un sentido comn para designar el lugar desde donde brota, nace o surge alguna cosa. En el mbito jurdico se le da a la palabra un sentido metafrico; es por ello que Du Pasquier seala que El trmino fuente es una metfora bastante feliz, por cuanto remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas, de la misma manera en el derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie

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No hay una sola acepcin de la palabra fuente por lo tanto debemos distinguir: a) Filosfico: Segn Rivacoba la palabra fuente se refiere al origen primero y supremo del derecho, se refiere a Dios, la naturaleza humana entre otros, sea hace alusin al fundamento del derecho, del porqu el derecho existe. b) Histrico: La palabra fuente hace referencia a los antecedentes, ya sea del propio ordenamiento jurdico o de uno extrao, desde donde se ha tomado y procede con entera fidelidad o con ciertas variaciones un determinado precepto jurdico. Mediante las fuentes histricas vamos a determinar, que leyes han servido de precedente para las leyes vigentes. Por ejemplo nuestro CC se inspiro en el cdigo de Napolen de 1804. c) Tcnico: se dividen las fuentes del derecho en: - Fuentes de produccin y conocimiento - Fuentes formales y materiales - Fuentes mediatas e inmediatas - Fuentes directas e indirecta Fuentes formales y fuentes materiales. Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada ndole que presentes en una comunidad determinada, son las causas de aparicin o creacin de normas jurdicas, con su contenido y sustancia prescriptiva. Estas fuentes son los valores modeladores del derecho, pueden ser polticos, econmicos, culturales, morales y cientficos. Por ejemplo, un factor cultural en Chile el adulterio dejo de ser delito Fuentes formales: Conjunto de mtodos o procedimientos para la creacin de normas jurdicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de una autoridad, de una fuerza social, o bien de uno o ms sujetos de derecho individualmente considerados, los cuales estn autorizados para crear normas por el propio orden al cual han de incorporarse. Rivacoba seala que las fuentes formales son modos de manifestacin de las normas jurdicas en la vida social. En toda fuente formal del derecho hay que distinguir el acto creador de la norma y el procedimiento que est tras ella. El acto creador es siempre nico, este ha de haber sido precedido por un procedimiento mas o menos complejo, regulado por el derecho; por ejemplo, la norma legal surge a merced de un acto nico, se supone que la ley ha surgido producto de una aprobacin previa, sin embargo antes de su aprobacin hubo un procedimiento legislativo. Se diferencia de la costumbre en el sentido de que surge producto de un acto nico. Son importantes, pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes materiales del derecho, este deja de ser un simple hecho (un acontecimiento que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicacin; de esta manera, es conocida su evolucin. En este sentido, la importancia de las fuentes del derecho radica en que nos permite captar el carcter eminentemente formal del derecho; de que lo constitutivo del derecho es la forma que imprime su contenido. Por ejemplo, dentro de los principales objetivos del cdigo civil est el principio de la familia y su constitucin cristiana. El valor protegido por el legislador ha cambiado actualmente, porque en la medida que todos los hijos son titulares de derechos (por la ley de Filiacin) ya no se incentiva a que las personas contraigan matrimonio. Las principales fuentes formales del derecho chileno son: la ley, la costumbre jurdica, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad y los actos jurdicos y los actos corporativos. Fuentes de produccin y fuentes de conocimiento. Fuentes de produccin: Cada fuerza social con voluntad normativa creadora; cada uno de los sectores o fuerzas sociales dotada del poder creador del derecho objetivo. Por ejemplo el poder legislativo, el poder judicial y la sociedad. Fuentes de conocimiento: Manera propia, especfica y privativa que tienen las fuentes de produccin de crear el derecho objetivo, y al mismo tiempo, es la forma en que la norma creada puede llegar a ser conocida. Por ejemplo, la ley, jurisprudencia y la costumbre o normas consuetudinarias.

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b) LA LEY: CONCEPTO. DEFINICION DEL CDIGO CIVIL. CRTICA. CARACTERSTICAS. CLASIFICACIN. FICCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY. Para Santo Tomas de Aquino la ley es una ordenacin de la razn dirigida al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad Segn Manuel de Rivacoba, la ley es una norma jurdica de carcter general establecida de forma determinada y conciente por las supremas potestades polticas del estado. En nuestro cdigo civil en su artculo primero establece que la ley es una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe y permite Crticas a esta definicin: a) Si nos restringimos al concepto de que norma jurdica es toda aquella que contiene un mandato o prohibicin, el artculo primero no calza con esa definicin de norma jurdica porque deja de lado otras normas jurdicas como aquellas que definen un concepto como lo hace el artculo primero. b) Dentro de esta definicin cabe cualquier norma jurdica no hay un rasgo que nos permita distinguir la ley, por ejemplo la costumbre tambin emana de la voluntad soberana, es manifestada conforme a lo que prescribe la constitucin y puede mandar, prohibir y permitir. Caractersticas de la ley. 1) Emana de la voluntad soberana sea son las autoridades pblicas a quienes se les reserva la creacin de la ley, la voluntad soberana la conformamos todos aquellos que somos ciudadanos porque nosotros hemos delegado en las autoridades pblicas ciertas facultades entre ellos la de crear la ley y estos son el congreso nacional y el poder ejecutivo o sea el presidente de la repblica como colegislador. 2) La generalidad, la ley es una norma jurdica de carcter general no se da para un acto singular ni un nmero determinado de ellos, sino para cuantos de la misma ndole se produzcan durante su vigencia, es decir, la ley no es pensada para casos particulares, sino que para regular todos los casos que ocurran durante su vigencia. 3) La igualdad, se deduce de la caracterstica anterior y significa que la ley, no regula un acto aislado en relacin con la persona, sino objetivamente una serie indefinida de ellos, resulta evidente que los somete al mismo trato a todas las personas. Todos los sujetos de derecho frente a la ley son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepciones fundadas en consideraciones personales y si la ley ha de establecer desigualdades, deben ser sobre la base de consideraciones funcionales y no personales. Esta caracterstica proviene del principio de igualdad propugnado durante la revolucin francesa. 4) Constitucionalidad de la ley; las leyes han de darse siguiendo el procedimiento establecido para ello y sin contravenir los principios precisados en la constitucin que rige el ordenamiento jurdico. 5) Es abstracta; la ley no viene a regular casos puntuales, es una caracterstica que se condice con la generalidad de la ley. 6) Es obligatoria, vinculante o sea se debe cumplir porque sino se aplica una consecuencia jurdica, no es un consejo. 7) La irrefragabilidad; lo que significa que cuando prima el derecho legislado sobre el consuetudinario, las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes posteriores y no por la costumbre contra legem, ni por una decisin judicial, ni de ninguna otra manera En materia civil nosotros podemos identificar las siguientes sanciones: a) Inexistencia Jurdica: Se omite algn elemento de existencia y por lo tanto ese acto jurdico no existe, esta es la mayor sancin en materia civil. b) La Nulidad: Se omite un requisito de validez del acto jurdico y por lo tanto el acto jurdico es nulo y una vez declarada ese acto jurdico deja de existir, las partes deben retrotraerse al estado anterior en que se haban encontrado.

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c) La Caducidad: Es una sancin civil que consiste en la extincin de un derecho por no haberse ejercido dentro de un tiempo determinado, es semejante a la prescripcin extintiva, la diferencia es que la caducidad opera de pleno derecho en cambio la prescripcin extintiva debe ser alegada para que opere. d) La Inoponibilidad: Es una sancin civil en virtud de la cual una persona esta autorizada para desconocer los efectos jurdicos que produce un acto o contrato, hay Inoponibilidad de forma y de fondo. Por ejemplo, si el seor Recabarren contrata con la seorita Cornejo a todos nosotros nos es inoponible a ninguno de nosotros nos afectan los efectos de ese acto jurdico, somos terceros absolutos de esa relacin jurdica, la relacin solo vincula a las partes del contrato, otro ejemplo, el artculo 1815 seala que la venta de cosa ajena vale, yo puedo vender aquello que no es mo por lo tanto Susana puede vender un cdigo de Brbara a Marcela y se produce un contrato de compraventa entre Susana y Marcela y ese contrato es vlido porque cumpli requisitos de existencia y validez, Brbara puede decir que ese contrato para ella es inoponible y no reconoce sus efectos por lo tanto ejerce la accin reivindicatoria (accin propia del titular del derecho de dominio) en contra de Marcela para que le devuelva el cdigo. Entre Marcela y Susana sigue la relacin contractual y lo ms probable es que Marcela demande a Susana por incumplimiento de contrato. Marcela es poseedora, tiene el hbeas y el nimo y si Brbara deja pasar el tiempo, el cdigo civil la va a sancionar porque Marcela por la prescripcin adquisitiva se hace duea e) La indemnizacin de Perjuicios: Es una sancin toda vez que mediante la indemnizacin se trata de obtener la reparacin del dao causado sea porque existe un incumplimiento contractual o un incumplimiento extracontractual. f) La ejecucin forzada de lo debido: Si dejo de cumplir un contrato la parte diligente puede pedir la indemnizacin de perjuicios o el cumplimiento forzado. Clasificaciones de la ley. Vamos a distinguir entre leyes formales y materiales y la caracterstica principal es la generalidad de la ley, ya en el derecho romano los juristas Ulpiano y Paulo proclaman en el digesto la generalidad del derecho, reconociendo la existencia de leyes dadas con el carcter de excepcional y otras con alcance singular, pero siempre miradas con desfavor. Quien desarrolla con mayor fuerza el carcter esencial de la generalidad de la ley es Rousseau a fines del sXVIII de donde fue extrada de la doctrina francesa para llegar a ser de esta forma universal. En el Contrato Social plantea que la ley debe ser el resultado de la voluntad general y sealo que no hay voluntad general sobre un objeta particular. De esta forma cuando una ley se refiere en particular a un objeto o sujeto, dejara de ser ley general y en consecuencia dejara de ser ley, no obstante el pensamiento de Rousseau, el que se convirti en doctrina universal, no se puede negar que en el ordenamiento jurdico existen leyes que carecen de esta nota esencial de generalidad. En 1867 en Alemania es donde Von Stockmar formula la distincin entre leyes formales y materiales: a) Leyes materiales: Es la ley que adems de cumplir requisitos para ser ley formal, presenta la caracterstica de la generalidad b) Leyes formales: Es aquella que solo formalmente es una ley por provenir del poder legislativo, cumpliendo aquella con el procedimiento establecido constitucionalmente para la formacin de las leyes, pero materialmente no lo es; porque no tiene el carcter de ser general. Por extensin, tambin se suele hablar de leyes en sentido formal para referirse a esas normas jurdicas que creadas por el poder legislativo, carecen en cuanto a su contenido de naturaleza jurdica, por no regular conductas humanas en relacin con otros hombres, por carecer de contenido normativo. Por ejemplo, la constitucin liberal de Espaa de 1812 en su artculo 6 seala que el amor a la patria es una de las principales obligaciones de todos los espaoles y as mismo el ser justo y benvolo. La segunda clasificacin es el estudio en sentido amplio de las leyes: 1) La Constitucin Poltica del estado: Es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un estado, que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la competencia de los ms altos rganos estatales los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantas de estos frente a los poderes pblicos.

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Es el conjunto de normas fundamentales de un estado que constituyen el extremo superior jerrquico de las normas que comprenden un ordenamiento cuyo contenido trata normalmente de la forma del estado (unitario, federal), la forma de su gobierno (republicano, monrquico). De esta manera constituye la regulacin fundamental que refleja una determinada unidad de carcter poltico. Estas normas poseen de una mayor rigidez y para ser modificadas necesita las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para que se produzca una reforma constitucional. 2) Leyes interpretativas: Son aquellas leyes que vienen a esclarecer o interpretar preceptos constitucionales y necesitaran para su aprobacin, modificacin y derogacin de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. 3) Leyes de qurum calificado: Estas normas legales se establecern, modificarn o derogarn por la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. 4) Las leyes ordinarias o comunes: es el producto normal del poder legislativo y requieren para ser modificadas la mayora de los miembros presentes de cada cmara o sea mayora simple 5) Tratados Internacional: Son aquellos acuerdos o convenios que celebran 2 o ms estados entre si o bien uno o mas estados con organismos internacionales que no son estados, para regular sus relaciones recprocas estn regidos por el derecho internacional y su proceso de formacin consta de 2 etapas, a saber: a) Fase de negociacin o externa: Es aquella que el estado realiza directamente con otro estado u rganos internacionales para acordar los trminos del tratado y por ende establecer su contenido, esta fase es una tarea diplomtica y es por ello que en nuestro pas esta encomendada al Presidente de la Repblica artculo 32 n17 de la constitucin de la Repblica. b) Fase de ratificacin o Interna: Se realiza al interior del estado, con el fin de convertir en norma jurdica aquello que se ha acordado por el Presidente de la Repblica con otro u otros estados u organizaciones internacionales. Para que este acuerdo de voluntades se convierta en un tratado internacional y por lo tanto tenga fuerza vinculante y sea obligatorio para Chile se debe cumplir esta etapa que consiste en someter al tratado a los mismos trmites que sigue la ley. De esta forma esta fase se inicia con la presentacin por parte del ejecutivo del tratado con un proyecto de ley el que deber ser aprobado o rechazado por el congreso, de modo tal que el congreso debe pronunciarse sobre el texto ntegro del tratado, sin poder hacer modificaciones, aadiduras, sino que deber pronunciarse en conformidad al tenor del texto presentado por el presidente de la repblica, Art. 50 n1 de la constitucin poltica de la repblica. 6) Disposiciones Legiferantes o actos de la potestad reglamentaria: Son disposiciones que hace las veces de una ley sin serlas, para comprenderlas las disposiciones legiferantes debemos detenernos en la potestad reglamentaria que es aquella facultad de la que estn envestidos el Presidente de la Repblica y las dems autoridades administrativas para dictar normas jurdicas de obligatoriedad general o particular para cumplir la funcin administrativa o facilitar la aplicacin de las mismas leyes. Esta facultad esta contenida en el artculo 32 n8 de la constitucin o sea la potestad reglamentaria es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias ms o menos generales para el cumplimiento de una ley o el establecimiento de normas administrativas. Goza de ella el presidente de la repblica, intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios. La forma de expresar esta potestad reglamentaria en Chile es a travs de decretos por los cuales el presidente de la repblica y las dems autoridades administrativas del estado ejercen y pueden cumplir cabalmente con la potestad reglamentaria. El presidente de la Repblica puede dictar decretos para permitir que las autoridades administrativas del estado puedan cumplir de mejor forma sus funciones. Dentro de estos encontramos: a) Decretos Supremos: Son dictados por el presidente de la repblica y tienen por finalidad expresar la voluntad de este y administrar el estado. b) Decretos Reglamentarios: Son dictados por el presidente de la repblica y tienen por finalidad regular la aplicacin o ejecucin de una ley o regular actividades ajenas al dominio legal. c) Decretos Promulgatorios: Son los que promulgan un proyecto de ley o ms bien promulgan la ley aprobada por el congreso con lo cual la ley adquiere fuerza obligatoria.

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d) Decretos de Insistencia: A la Contralora General de la Repblica se le ha entregado la funcin de controlar la constitucionalidad y la legalidad de los actos de la administracin del presidente de la Repblica y dems autoridades administrativas del estado. Esta labor la realiza la contralora mediante el trmite de toma de razn, mediante el cual se le reconoce eficacia al acto administrativo por ajustarse al ordenamiento jurdico vigente. De esta forma la contralora esta llamada a tomar razn del acto cuando es constitucional y legal pero si considera que el acto no cumple con estas caractersticas no debe realizarlo. Cuando este rechaz el acto administrativo se produce en relacin a un decreto dictado por el presidente de la repblica, este se encuentra facultado para modificar el decreto en el sentido sealado por la contralora o insistir ante ella para que tome razn del decreto. Este decreto de insistencia debe adems ir firmado por la totalidad de los ministros de estado. Podemos definir el decreto de insistencia como aquel decreto por el cual el presidente de la repblica insiste en la legalidad y constitucionalidad de un decreto que ha sido afectado por la contralora durante el trmite de toma de razn, artculo 88y 78 de la constitucin. e) Ordenes ministeriales: Son normas jurdicas que provienen de uno de los ministerios y que llevan la firma del ministro respectivo, van dirigidas a todos los funcionarios subordinados del ministro y se les suele llamar como ordenes circulares. f) Ordenanzas, resoluciones o providencias: Son normas jurdicas de diverso carcter dictadas por los rganos inferiores de la administracin. g) Instrucciones: Son prescripciones dirigidas a los funcionarios pblicos y se refiere a como deben conducirse en el manejo de determinados asuntos. Son rdenes de las autoridades administrativas a sus subordinados destinados al mejor cumplimiento de sus obligaciones. Cuando la instruccin va dirigida a un nmero indeterminado de funcionarios se les llama circular y cuando se dirige a un funcionario pblico particular se llaman oficios. 7) Los decretos Leyes: Debemos distinguir en sentido propio o impropio: a) Decretos leyes en sentido propio: Son normas jurdicas, dictadas por el poder ejecutivo en el ejercicio de atribuciones de competencia del poder legislativo y sobre materias propias de una ley, en aquellos casos en que el poder ejecutivo se encuentra autorizado para dictar leyes, cuando el poder legislativo no est sesionando o las circunstancias lo requieren. En aquellos ordenamientos jurdicos que reconoce la existencia de los DL en sentido propio: queda subordinada su validez a su posterior aprobacin por el poder legislativo. Si el parlamento o congreso no ratifica el contenido del DL este pierde su eficacia. En pases de rgimen parlamentario se conoce la figura de los Dl en nuestro pas no. b) Decretos leyes en sentido impropio: Son normas jurdicas dictadas por el poder ejecutivo usurpando atribuciones y competencias propias del poder legislativo, sin estar autorizado para ello, transgrediendo as la constitucin poltica y el principio de separacin de poderes. Los DL en sentido impropio son la materializacin de las normas jurdicas creadas por gobiernos de hecho o de facto y estos gobiernos son aquellos que acceden al gobierno de un estado en forma antidemocrtica, generalmente por la fuerza o desconociendo el ordenamiento jurdico preestablecido por la constitucin poltica: El problema jurdico que se presenta frente a los DL, es en razn de s estos son o no obligatorios, si tienen validez y por ende fuerza obligatoria o se les debe desconocer con razn su origen. Este problema se plantea en 2 momentos, mientras detenta el poder el gobierno de facto y cuando a cesado en el poder el gobierno de facto y se a restablecido un gobierno democrtico y constitucional. En el primer caso mientras detente el poder el gobierno de facto no merece el esfuerzo cuestionarse sobre su validez u obligatoriedad, ya que en el uso de sus obligaciones el poder ejecutivo lo har cumplir de alguna forma. La interrogante se plantea con relevancia en atencin a la validez de los DL una vez cesado el gobierno de facto y nos encontramos con un gobierno democrtico y constitucional. En principio la respuesta aparece a no reconocerles validez ya que son inconstitucionales, no obstante ello en muchas ocasiones se les reconoce validez e incluso los gobiernos democrticos se han valido del contenido de los DL, de esta forma el contenido de los DL es el de una ley y son inconstitucionales y sin embargo y por razones de orden pblico la jurisprudencia les reconoce validez ya sea porque han regulado las circunstancias extremas que vive un pas, mientras est el gobierno de facto, ya sea porque se crea mediante ellos un nuevo ordenamiento legal que hace imposible desconocer su existencia.

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8) Leyes Delegadas o Decretos Con fuerza de Ley (DFL): Son normas jurdicas, dictadas por el poder ejecutivo, que regulan materias de una ley ordinaria, dictadas en virtud de una delegacin expresa y realizada por el poder legislativo. En nuestro pas se le reconoce valides ya que se encuentran regulados en la constitucin en el Art. 32 n3 y Art. 61-82-88. El artculo 61 le da marco legal a los DFL, desarrollando la forma. Cmo se utiliza esta facultad? Se recurre a esta forma especial de legislar en materias de complejidad tcnicas que hacen recomendables autorizar al Presidente de la Repblica para que dicte las normas jurdicas que han de regular en forma particularizada dicha materia, para que el presidente de la repblica pueda hacer uso de esta facultad, se requiere que previamente el Congreso Nacional autorice al Presidente de la Repblica para dictar un DFL. Esta autorizacin la realiza el Congreso Nacional mediante la dictacin de una ley para esta finalidad, que se denomina Ley Delegatoria y que debe contener el plazo que tendr el poder ejecutivo para dictar la ley delegada o DFL plazo que segn el artculo 61 de la constitucin no puede exceder de 1 ao, adems debe sealar la materia con la cual esta facultado el Presidente de la Repblica para dictar una ley delegatoria, sealando adems las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen conveniente. Las materias sobre las cuales el Presidente de la Repblica puede dictar DFL, son aquellas comprendidas dentro del dominio de la ley, salvo en lo relativo a la nacionalidad, ciudadana, las elecciones y plebiscitos, garantas constitucionales ni materias que sean propias de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado ni de materias relacionadas con las facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del poder judicial, del congreso nacional, del tribunal constitucional, ni de la contralora general de la repblica. A diferencia de una ley, los DFL deben ser tomados de razn por la contralora general de la Repblica la que deber rechazarlos cuando excedan o contravengan la autorizacin referida. En cuanto a su publicacin, vigencia y efectos se encuentran sometidos a las mismas normas que la ley. 9) Recopilacin: Es una tcnica legislativa que permite ordenar materias reguladas por la ley, son colecciones de leyes agrupadas en conformidad a distintos criterios cronolgicos o segn las materias o normas pero conservando cada una su propia autonoma o independencia, es una tcnica legislativa anacrnica y el principal problema es que quedan rpidamente obsoletas por la dictacin de nuevas leyes que hace necesaria la creacin de nueva recopilacin. 10) El Cdigo: Es un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes, de un conjunto de instituciones de la misma ndole o abarcando toda una rama del derecho o una parte. Su caracterstica es que las normas que la componen no conservan su independencia y autonoma. La tercera clasificacin divide a las leyes en: 1) Leyes declarativas o Supletorias: Son aquellas que vienen a determinar las consecuencias jurdicas de un acto o contrato cuando las partes no lo han previsto o no lo han regulado de una forma diversa, vienen entonces a completar la voluntad de las partes, se justifican porque se dice que una de las finalidades del derecho es determinar el campo de accin o los lmites dentro de los cuales los individuos pueden desarrollar sus actividades. Estas leyes declarativas no son otra cosa que los elementos de la naturaleza del acto jurdico sea aquellos que se entienden incorporados al acto o contrato sin perjuicio de que las partes puedan excluirlos de modo tal que para que concurran en el acto jurdico no debemos manifestar voluntad por eso parece redundante que en un contrato de compraventa digamos que el vendedor responde por el saneamiento de la eviccin, en cambio tiene importancia la manifestacin de voluntad si dijramos que el vendedor no responde por el saneamiento de la eviccin, entonces el principio de la autonoma de la voluntad se manifiesta en que podamos excluir o modificar estas leyes de carcter supletorio que constituyen los elementos de la naturaleza del acto jurdico. Sancin ninguna, si guardo silencio se aplican los elementos de la naturaleza del acto jurdico, si manifiesto voluntad los excluyo pero no hay mayor sancin si dejo o no de cumplir con la exclusin de la norma jurdica. 2) Leyes Prohibitivas: Son aquellas que impiden o prohben la realizacin de una conducta bajo todo respecto, dicho de otra forma son aquellas que inhiben la realizacin de una conducta de manera absoluta. Se justifican en la medida que al legislador le interesa mantener el orden pblico es decir mantener el equilibrio social, la armona econmica y la moral pblica sin perjuicio que en algunos casos

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se pretenda proteger a ciertas personas en razn de su edad, sexo o condicin que no pueden defender por si mismos sus derechos. Cuando estamos en presencia de una ley prohibitiva bajo ninguna forma o circunstancia podemos realizar el acto que esta prohibido. Por ejemplo el Art. 402 inciso 1 esta es una regla dada a los guardadores que son personas que representan a otros que son incapaces, se puede donar dinero y bienes muebles pero no bienes inmuebles. Otro ejemplo el Art. 412 inciso final La primera parte establece que en algunos casos el tutor o curador puede celebrar algunos actos que tenga inters en los bienes del pupilo pero no puede comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo. 3) Leyes Imperativas: Es aquella que manda u ordena una conducta o la que impone la observancia de ciertos requisitos. Por ejemplo el Art. 1797 En este artculo se puede caer en una confusin porque este artculo comienza diciendo se prohbe pero despus uno se da cuenta que cumpliendo un requisito determinado se puede realizar pero siempre y cuando cumpla con este requisito. Otro ejemplo el Art. 1801 inciso 2 O sea es norma imperativa porque esta obligando a que para comprar un bien raz, una servidumbre, un censo o una sucesin hereditaria debe otorgarse escritura pblica, esta dirigiendo nuestra conducta, esta estableciendo requisitos para celebrar un acto jurdico. Es importante poder determinar la naturaleza de la norma jurdica o la ley porque ello nos lleva a fijar cual es la sancin que le hemos de aplicar. Si lo que se infringe es una norma prohibitiva la sancin va a ser la nulidad del acto o contrato, la triloga de la sancin de la norma prohibitiva es que se deben vincular los artculos 10, el Art. 1466 y el Art. 1682 La regla general en virtud en virtud de estos 3 artculos es que ante la inobservancia de una norma prohibitiva la sancin es la nulidad a menos que el legislador haya fijado una sancin distinta, por ejemplo artculo 769 c.c La primera parte de este artculo es una norma prohibitiva, entrego en usufructo una cosa para que la tenga Pedro despus de Pedro Juan, despus de Juan Diego, despus de Diego Antonio eso el legislador lo prohbe y debera ser sancionado con la nulidad absoluta pero el legislador en el inciso segundo establece una sancin distinta en ese caso se entiende que Juan, Diego y Antonio son substitutos de Pedro en caso que este faltara antes de diferrsele el usufructo, en caso de que este muera el substituto sera Juan. A) Si la norma es imperativa vamos a tener que preguntarnos cual es el contenido de dicha ley porque si aquello que se a omitido es un requisito establecido en relacin al valor del acto o contrato en consideracin a su naturaleza segn el Art. 1682, la sancin es la nulidad absoluta. B) Si lo que se omiti fue un requisito o formalidad establecida en consideracin al estado o calidad de la persona que lo celebra la sancin es la nulidad relativa. C) Si se omite una formalidad de publicidad por regla general la sancin ser la inoponibilidad. D) Si lo que se ha omitido es una formalidad probatoria, la sancin ser la privacin de un medio probatorio. E) Si se transgrede una norma que protege un inters particular la sancin ser la de indemnizar los daos causados. 4) Ley Dispositiva: Son aquellas que vienen a resolver conflictos de inters entre personas que no han contratado. Por ejemplo Art. 1815 5) Leyes Permisivas: Son las que autorizan para actuar en un sentido determinado o para abstenerse de realizar algo. Se critica esta ley porque en derecho privado hay un aforismo que dice Se puede hacer todo aquello que no este prohibido!, entonces no es necesario clasificar la ley en permisiva, se dice que la ley permisiva podra existir en la medida que venga a constituir una excepcin, una salvedad a un caso determinado y se podra decir aquello que esta prohibido o aquello que est imperando nuestra conducta de determinada forma bajo ciertos supuestos se puede hacer, es una clasificacin estrictamente doctrinaria y por eso tiene menor aplicacin. Formacin de la ley El proceso legislativo es un conjunto de actos previstos en la constitucin y por medio de los cuales se crea una ley, los llamados a crear la ley son las supremas autoridades pblicas del estado. La tramitacin de una ley pasa por las siguientes etapas:

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A) Iniciativa: Las leyes pueden ser iniciadas por el presidente de la repblica a travs de un Mensaje, o por miembros del Congreso a travs de lo que se llama Mocin, la que debe cumplir los requisitos que la constitucin seala. La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al Presidente de la repblica como al Congreso. Excepcionalmente algunas son de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica como la divisin administrativa del pas y otras son de iniciativa exclusiva del congreso como amnistas e indultos. En algunos pases existe la iniciativa popular y judicial. B) Discusin: Por regla general la discusin puede iniciarse en cualquiera de las dos ramas del congreso: Aquella donde se enva el proyecto por primera ves pasa a llamarse Cmara de Origen, en cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cmara de origen se denomina Cmara Revisora. La cmara de origen tiene 2 posibilidades, rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Silo rechaza no podr renovarse ese proyecto sino despus de un ao, salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso el presidente de la repblica puede presentarlo en la otra cmara. Si lo aprueba el proyecto pasar a la cmara revisora y esta puede; Desechar el proyecto en su totalidad, enmendarlo o introducir adicciones y aprobarlo. Si e el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora pasa a la consideracin de una Comisin mixta integrada por igual numero de diputados y senadores, la que intentara superar las dificultades, igual cosa ocurrir en caso de enmiendas o adiciones al proyecto original, las que se admitirn nicamente cuando tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir que tienen ambas cmaras en sus primitivos proyectos. Aprobado el proyecto en ambas cmaras es remitido el proyecto al presidente de la Repblica para su aprobacin o veto (rechazo). C) Sancin: Ante un proyecto de ley aprobado por las cmaras, es remitido al presidente de la repblica quien puede: aprobar el proyecto o dentro del plazo de 30 das ejercer su derecho a veto, si no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remiti el proyecto se entiende que lo aprueba. Las observaciones que haga el Presidente de la Repblica en el veto deben tener relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Si las cmaras aprueban las observaciones hechas por el presidente de la repblica en el veto, le remiten el proyecto para su promulgacin. Si desechan todas o alguna de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En ese caso el Presidente de la Repblica se ver obligado a promulgarlo. D) Promulgacin: Es el acto por medio del cual el Presidente de la Repblica deja constancia de la existencia de la ley y de que en su dictacin se han cumplido todos los requisitos que la constitucin exige. El plazo para promulgar una ley en Chile es de 10 das. La promulgacin es Expresa, cuando se realiza mediante el correspondiente decreto supremo y es Tcita cuando transcurre un lapso de tiempo y no se dicta el respectivo decreto. E) Publicacin: Es el acto que tiene por finalidad hacer conocida la ley a todos los habitantes de la Repblica. El Art. 72 de la constitucin seala que existe un plazo de publicacin de 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede tramitado el decreto promulgatorio. La publicacin hace conocido el contenido prescriptivo de la ley y as se produce una certeza y seguridad jurdica. El Art. 7 CC seala que la publicacin debe hacerse en el diario oficial y para todos los efectos legales se entender que la fecha de la ley es la de su publicacin adems seala que la propia ley puede establecer otras formas de publicacin distintas a la del diario Oficial. Desde el da de su publicacin segn el Art. 8 CC seala la ley se presume conocida por todos desde la fecha de su publicacin. Esta es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. Nadie puede alegar ignorancia de la ley para excusar su cumplimiento. Se presume o se finge que la ley es conocida por todos, Usualmente suele coincidir la fecha de publicacin de una ley con la de su entrada en vigencia, pero hay ocasiones en que la entrada en vigor de la ley no coincide con el de su publicacin, esto se conoce como vacancia de la ley o vocatio legis, la ley es vlida porque se han cumplido todos los actos del proceso legislativo pero todava no entra en vigencia que es el perodo en que una ley es obligatoria. La regla general es que la ley tenga vigencia simultnea e inmediata pero excepcionalmente se produce la vacancia legal con la finalidad de facilitar el conocimiento de la ley ya que a veces su materia es compleja, de modo que los destinatarios puedan conocer el contenido de las normas o bien debido a la

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importancia de la materia contenida en la ley. Cuando existe vacancia legal, la entrada en vigencia podr ser sometida a algunos de estos sistemas: Sistema de la Sincronicidad: Transcurrido el plazo de la vacancia legal, la ley entra en vigencia en todo el territorio del estado. Sistema de Sucesividad: La entrada en vigencia de la ley es diferida por ejemplo comienza primero en el campo y luego en las ciudades, un claro ejemplo es la reforma procesal penal. Anlisis histrico de las distintas formas de publicacin de las leyes: A lo largo de la historia han existido diferentes formas de realizar la publicacin de la ley. As antiguamente se daba a conocer mediante la inscripcin del texto en bronce o mrmol y era expuesto en lugares pblicos; luego mediante bandos, esto es el anuncio de una cosa hecho por personas autorizadas en forma oral; tambin se puede realizar a travs de carteles que contienen el texto de la ley y son pegadas en lugares pblicos. Hoy en da se prefiere realizar la publicacin de la ley mediante la insercin de su texto en peridicos oficiales del gobierno. Este ltimo sistema es el adoptado por Chile, ya que la publicacin de la ley se hace mediante la insercin de su texto en el diario oficial, sin perjuicio que en ocasiones especiales se puede utilizar otro mtodo de publicacin. Art. 7 del CC Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. La vigencia de una ley es el perodo en que la ley es obligatoria, una vez que la ley a entrado en vigencia nadie podr alegar su ignorancia, de este modo el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario y por lo tanto no es un vicio de consentimiento. Este principio se basa en el inters social, ya que la sola ignorancia de la ley privara a esta de fuerza obligatoria. Debemos reflexionar si nos encontramos frente a una presuncin o una ficcin legal. Presuncin: De acuerdo al Art. 8 del CC Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia es decir la ley se presume conocida por todos desde la fecha de su publicacin. Esta es una presuncin de derecho por lo tanto no admite prueba en contrario de esto se deduce que Nadie puede alegar ignorancia de la ley para excusar su incumplimiento! Ficcin de la ley: Se considera artificialmente sucedido un hecho que no ha tenido lugar y se le aplica un trato jurdico determinado. Para algunos autores estamos en presencia de una presuncin y para otros de una ficcin. La presuncin supone presumir un hecho que corresponde a lo que normalmente y generalmente sucede en la comunidad, pero la realidad en la comunidad es la ignorancia de la ley de tal modo que estaramos en presencia de una ficcin legal ante la necesidad de que nadie, alude la obligatoriedad de la norma, motivo por el que finge que desde su publicacin nadie ignora las disposiciones de una ley. Se critica a la presuncin o ficcin de conocimiento de la ley: 1) Pedro Dorado Montero: Seala que, en verdad yendo el fondo de las cosas, no es cierto que todos conocen las leyes, por el contrario la mayora ignora las leyes contenidas en los cuerpos legales. Por esto se formo una ciencia que se dedica al estudio de estas, esta es la ciencia jurdica. 2) Se seala que la observacin emprica de la realidad muestra que la igualdad ante el conocimiento de la ley esconde una situacin de carcter material. Solo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenido de las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar este conocimiento. Esto no ocurre con la clase proletaria, ya que no tienen el mismo acceso para conocer la ley, por lo tanto hay una desigualdad de clases. Justificacin de esta presuncin o Ficcin de conocimiento de la ley: 1) Se supone que aquello que el Estado eleva a derecho mediante la ley, debiera responder a lo que en la mayora de los casos, se encuentra en un modo difuso en la conciencia Jurdica popular. As Max Meyer seala que eso que el estado eleva a derecho mediante una ley no es una fijacin jurdica que hace el estado de una norma de cultura, esta norma por ser cultural domina en la conciencia de una comunidad. El estado objetiviza estas normas hacindolas suyas. Es as que la ley debe responder a lo que es percibido como derecho por la comunidad. Giorgio Del Vecchio seala que la ley no debe establecer lo inusual e inslito.

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2) Lo que esta ficcin supone, no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino mas bien la posibilidad de conocimiento efectivo, porque todo tiene la posibilidad de conocer. 3) Si el derecho no tuviese esta ficcin, contendra el germen de su propia destruccin, porque cualquiera podra sealar como pretexto la ignorancia de la ley para no cumplirla. La Derogacin: Opera cuando la ley pierde su vigencia, cuando deja de pertenecer al derecho positivo y pasa a ser derecho histrico. Derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley, en virtud de una disposicin de una ley posterior, de manera tal que la primera pierda su fuerza obligatoria. Segn el Art. 52 y 53 del CC la derogacin se clasifica en: 1) Derogacin expresa: Es aquella en que la nueva ley o ley derogatoria seala de manera determinada que deroga completamente a una ley (derogacin total) o mencionando la o las partes de la ley que dejara sin efecto (derogacin parcial). 2) Derogacin Tcita: Es aquella cuando la nueva ley o ley derogatoria no hace referencia ni dice que deroga en todo (derogacin tcita total) o parte (derogacin tcita parcial) a otra ley sino que se limita a regular la misma materia que regulaba la ley anterior pero de una manera distinta e incompatible, de esta manera la ley posterior deroga a la ley anterior. Es en esta derogacin donde surgen los problemas, que pueden ser de muy difcil resolucin, debido a que la determinacin de la materia que se regula de una manera distinta no siempre es sencillo. Pueden ambas leyes, la anterior y posterior, la derogada y derogante referirse a la materia en trminos muy ajenos entre si, que exijan una delicada tarea de interpretacin y comparacin, hasta dar con la diversidad. Es por ello que resulta conveniente que en el cuerpo de la ley se establezca un artculo que seale su carcter de ley derogatoria, pero se debe tener cuidado ya que una acertada tcnica legislativa supone que no solo se diga en la ley que esta viene a derogar todas aquellas disposiciones incompatibles con ella, sino que debiera sealar en forma pormenorizada cuales son las disposiciones legales que continan teniendo fuerza obligatoria. Ante un caso de derogacin tcita se debe tener presente: a.- Si ambas leyes regulan efectivamente la misma materia. b.- Si ambas leyes poseen los mismos destinatarios. c.- Que los fines que repropongan las leyes sean incompatibles. 3) Derogacin por Retrueque o Carambola: Consiste en que una ley se remite a otra para regular determinada materia y se deroga a la ley que era mencionada. Entonces nos preguntamos Mantiene validez la ley que hacia referencia a la otra?. Por ejemplo, le ley de responsabilidad limitada se refera al Art. 455 y 456 del cdigo de comercio y deca que esos artculos se entendan incorporados a la ley sobre responsabilidad limitada pero esos artculos fueron derogados cuando se dicto la ley 18046 de sociedades annimas, entonces la pregunta era Se entiende derogada tambin la referencia de la ley de responsabilidad limitada a esos artculos o esa ley de responsabilidad limitada incorporo esos artculos a su cuerpo y no obstante estar derogada siguen manteniendo vigencia en esa materia? Es una cuestin de carcter doctrinal por eso hoy da se le pide al legislador que cuide la tcnica legislativa para que estos problemas no ocurran 4) Derogacin Orgnica: Procede cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una ley o leyes anteriores en un solo cuerpo legal. Se denominaba abrogacin antiguamente al acto que consista en dejar sin efecto la totalidad de una ley y se llamaba derogacin (en sentido estricto) cuando solo dejaba sin efecto una parte de una ley, pero hoy estos 2 trminos son utilizados como sinnimos. Tambin se suele hablar de Subrogacin y adicin el cual consiste en aadir a la ley un nuevo texto. El Desuso: Se produce cuando una ley formalmente continua vigente, pero se ha hecho ineficaz ya que generalizadamente es desobedecida por sus destinatarios y no es aplicada por el poder judicial. Este tipo de enervacin no tiene ningn valor en Chile en cuanto a la vigencia de la ley, aunque una ley sea desobedecida o no sea aplicada esta mantiene su valor ya que en nuestro sistema legal la costumbre contra la ley no tiene valor y por lo tanto no sirve para derogar a la ley.

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05 de abril de 2004. c) EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO. BREVE REFERENCIA A LAS LEYES SUPRANACIONALES. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD. TEORAS. Cuando nos preguntamos acerca de ellos podemos preguntarnos en que lugar o lugares tiene fuerza obligatoria la ley, y a su vez si viene a regular las relaciones jurdicas que ha de ocurrir en el futuro, o sea, estudiamos los efectos de la ley en cuanto al territorio y en cuanto al tiempo. Cuando estudiamos los efectos de la ley con relacin al tiempo, queremos saber cual es la poca de aplicacin de la ley, lo normal es que el periodo de aplicacin de la ley corre desde el da en que entra en vigor hasta el da de su derogacin. Lo normal en consecuencia es que la ley venga a regular las relaciones que se dan en el futuro y no en el pasado. El problema se presenta cuando esta ley viene a regular situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando ello ocurre decimos que la ley tiene efecto retroactivo por qu? Porque se retrotrae al pasado para regular situaciones ya acaecidas. El problema de la retroactividad de la ley recibe tambin el nombre de colisin de leyes, efecto de la ley en el tiempo o de retroactividad o irretroactividad de la ley. Ustedes ya saben entonces que una ley tiene fuerza obligatoria cuando comienza su entrada en vigor la cual puede coincidir con la fecha de publicacin en el diario oficial, o en una fecha posterior si esta ley as lo indica, podemos distinguir entonces tres momentos: 1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin, lo normal es que la ley va a regular situaciones futuras, lo cual hace desde el da de su entrada en vigor hasta la fecha de su derogacin, esta es la situacin normal, por lo tanto la ley va a regular los hechos y los actos ocurridos durante este periodo. 2. El tiempo anterior a su entrada en vigor, puede la ley que entra en vigor este da regular las relaciones acaecidas con anterioridad? Puede que si, puede que no, estamos ac en presencia del problema de la retroactividad de la ley, puede ser una ley retroactiva? 3. El periodo que va desde su derogacin al futuro puede una ley derogada, aun poder seguir rigiendo situaciones futuras? Por regla general no, pero si tomamos en cuenta que en el mbito privado una de las cosas que mayor se da son los contratos vamos a ver una norma que dice que todo contrato legalmente celebrado se entiende incorporado a las leyes vigentes en el momento de su celebracin, entonces si cada contrato incorpora la legislacin vigente al momento de ser celebrado, si esa legislacin cambio, ese contrato se sigue rigiendo por la ley que estuvo vigente cuando este se celebro, ya vamos a volver sobre el tema, ah viene el tema de las sociedades mineras y las inversiones, por qu? Las sociedades mineras dicen, puede cambiar la legislacin, pero a mi no me afecta porque ellos celebraron un contrato de inversin con el estado y con la legislacin vigente de ese momento, por eso se tuvo que hacer la expropiacin del cobre, para la nacionalizacin y chilenizacin del cobre en la dcada del 70, porque esas leyes estaban incorporadas en los contratos y si no era expropiado los derechos que haban ah, no se hubiera cambiado ese contrato, por eso es posible que una ley superviva. El primer problema lo dejamos de lado ya que es lo normal, la fuerza obligatoria de la ley desde su entrada en vigor hasta su derogacin.

APLICACIN DE LA LEY A SITUACIONES ANTERIORES A SU ENTRADA EN VIGENCIA. Estamos en presencia de situaciones jurdicas o relaciones jurdicas que se han constituidos bajo el imperio de una ley y que vienen a desarrollar sus efectos jurdicos bajo el mandato de una ley distinta de aquella de la cual nacieron.

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Qu ley aplicamos a estos efectos jurdicos? La ley bajo la cual nacieron o la ley bajo la cual se estn desarrollando estos efectos. La ley antigua o la nueva. Hay ocasiones en las que el propio legislador quien viene a resolver el problema al dictar una nueva ley y lo hace en las llamadas disposiciones transitorias, a falta de dichas disposiciones transitorias lo primero que debemos que tener presente es el Art. 9 del cdigo civil, inciso 1. Capitand: (Autor francs, esta norma viene del cdigo civil francs) seala que podemos observar 2 reglas: 1. La ley solo dispone para el porvenir. 2. La ley no puede disponer respecto de hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor. De esta segunda regla se concluye el principio de irretroactividad de la ley. Efecto retroactivo: Podemos decir que es la prolongacin de la aplicacin de la ley, a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, decimos entonces que la ley es irretroactiva, cuando no se puede aplicar a los hechos ocurridos antes de su entrada en vigor. Principio de Irretroactividad ANTE EL LEGISLADOR: Sabemos ya que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el Art. 9 inciso 1 del cc. Debemos tener presente que si bien se encuentra en un cdigo particular, dicho principio tiene carcter de general y se aplica en todo el ordenamiento jurdico. Por ello la importancia de este articulo. Debemos agregar que este articulo dentro de la jerarqua tiene el carcter de una ley ordinaria o comn (por lo tanto se puede modificar por simple mayora). Entonces el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, esa es la regla bsica, distinto seria si este precepto de carcter general estuviese contenido en la constitucin poltica de la repblica, el principio entonces es que el articulo 9 del cc. no vincula al legislador, si bien entonces el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, la propia constitucin poltica de la repblica, a fijado ciertos limites para ello y estos limites los encontramos en el Art. 19 que consagra las garantas constitucionales en su numero tercero, inciso 7. Nadie puede ser juzgado ni condenado por un delito que no haya estado tipificado al momento de su perpetracin, pero como tambin opera en el sistema penal el principio pro reo establece a continuacin, a menos que la nueva ley favorezca al afectado por lo tanto si la nueva ley fija una pena menor vamos a utilizar esa ley con efecto retroactivo. Esta misma norma se repite en el Art. 18 del cdigo penal. En materia civil tambin hay un limite para el legislador, lo encontramos en el Art. 19 numeral 24 el que protege el derecho de propiedad sobre todo tipo de cosas sean corporales e incorporales. Dnde encontramos la irretroactividad como limite al legislador? Art.19, numero24 inciso 3. Entonces la regla es que el legislador ante el principio de irretroactividad, por regla general el legislador puede dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal y en materia relacionada con el derecho real de dominio ah encuentra los limites el legislador. La conducta del legislador tiende a no dictar leyes retroactivas, no obstante ello hay momentos histricos en que se ha justificado la promulgacin de leyes con este carcter por ejemplo cuando se aboli la esclavitud, esa ley fue con efecto retroactivo, lo mismo sucedi cuando se abolieron los derechos seoriales feudales. Hace dos aos atrs se dicto una ley con efecto retroactivo la que elimino la pena a aquellas personas que no se haban presentado al cartn de reclutamiento. Las leyes de amnista son todas con efecto retroactivo. ANTE EL JUEZ: Sin lugar a duda el art. 9 del C.C. Es obligatorio para el juez, el juez no puede dar efecto retroactivo a una ley a menos que el legislador as lo haya autorizado y por lo tanto estemos en presencia de una ley retroactiva, el limite entonces es del juez el no puede por su propia voluntad aplicar con efecto retroactivo una ley que no tiene ese carcter. Por eso se dice que las caractersticas de una ley retroactiva son:

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Que sea expresa, quiere decir que si estamos en presencia de una ley ordinaria como lo es el Art. 9 del cc. Para ser derogada para ciertos casos particulares esta derogacin deber ser formal o explcita, sea la ley debiera decir esta ley tiene efecto retroactivo. Se critica porque tambin podra existir la derogacin tcita, es ah donde existe el problema de irretroactividad, ya que una ley tcitamente puede haber derogado el Art. 9 ac corresponde una labor de interpretacin para aclarar cual es el alcance de la ley. Esto lo deben vincular con lo siguiente, cuando estudiamos el carcter de la ley interpretativa, cuando dijimos que era retroactiva inciso 2 del Art. 9, pero dijimos que no era retroactiva si lo que hacia era modificar una ley anterior eso es una ley modificadora y esta es irretroactiva por regla general. 2. Es de derecho estricto, es decir, no permite aplicacin por analoga y debe ser interpretada de forma restrictiva. Teniendo ya presente en consecuencia que ante el problema de la aplicacin de la ley a situaciones anteriores a su entrada en vigor, podemos recurrir en primer termino a las disposiciones transitorias y en segundo al Art. 9 del cc. en cuanto vincula al juez para aplicar o no con efecto retroactivo la ley, veamos cuales son las teoras en las cuales se puede basar el juez para determinar si una ley es o no retroactiva.(Las teoras que vamos a ver le sirven al juez no al legislador). a) Teoria de los derechos adquiridos: Es de origen francs, dentro de sus creadores destacan la figura de Portalis y viene a constituir la teora clsica sobre esta materia hasta principios del siglo pasado. Para esta teora una ley ser retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, por lo tanto esa ley no ser retroactiva si vulnera facultades legales o meras expectativas, el juez en consecuencia al conocer de un litigio, un conflicto, no puede aplicar la nueva ley si esta va a afectar un derecho adquirido bajo la anterior legislacin, pero si deber aplicar esta nueva ley si se trata de una facultad legal o de una mera expectativa. Determinante es en consecuencia, conocer los conceptos de derecho adquirido, facultad legal y mera expectativa. Derechos adquiridos: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al momento de su realizacin y que ha entrado a formar parte del patrimonio de esa persona, sin importar que el momento para hacerlos valer se produzca bajo el imperio de otra ley, de una ley nueva Los derechos adquiridos son aquellos que se han incorporado al patrimonio de una persona bajo el imperio de una ley, ejemplo: cuando ustedes celebran un contrato de compraventa, adquieren su derecho, ya sea como vendedor o como comprador, si adems opera la tradicin se extingue el contrato de compraventa, y nace el derecho real de dominio, ya sea respecto de la cosa ya sea respecto del precio, eso es un derecho adquirido, sin importar cuando se produzcan los efectos, si la tradicin opero hoy da o va a operar en dos aos mas. Facultades legales: Constituyen los supuestos para la adquisicin de derechos y la capacidad de tenerlos o ejercerlos ejemplo la facultad de testar. Simples o meras expectativas: Son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundadas en la ley vigente y aun no convertidos en derechos por falta de los requisitos exigidos en la ley. Todos ustedes o la mayora tienen la legitima expectativa o esperanza de suceder a sus padres cuando estos fallezcan, porque tiene la calidad de hijos y los hijos son legitimarios eso es una mera expectativa porque faltan sus requisitos exigidos en la ley cul es? La muerte de su progenitor Pero inventmonos un caso irreal, que dijera la ley, los hijos ya no son legitimarios, ustedes perderan la esperanza de llegar a suceder a sus padres porque ya esas expectativa fueron modificadas por la ley, pero si ya hubisemos adquirido el derecho real de herencia, si nuestros padres hubiese ya fallecido, ese seria un derecho real y aun cambiando lo que dice la ley yo igual heredara porque adquir mi derecho bajo la legislacin vigente, y ese derecho se incorporo en mi patrimonio Se dan cuenta de la diferencia entre un derecho adquirido, una mera expectativa y una facultad legal la ley nueva entonces no puede lesionar derecho adquiridos sin que sea retroactiva, pero si puede modificar

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vulnerar las meras expectativas y las facultades legales y por qu? Porque ni una ni otra han ingresado al patrimonio de la persona. Aclaremos otro punto Qu compone el patrimonio? Bienes, derechos, obligaciones que son de apreciacin pecuniaria, una valoracin econmica, el patrimonio solo esta formado por derechos privados los derechos pblicos no forman parte del patrimonio por eso a veces hay que tener cuidado cuando uno a la menor vulneracin de un derecho dice no no, yo tengo un derecho adquirido, que naturaleza tiene el derecho del que estamos hablando publico o privado? , Y si es privado es patrimonial o no patrimonial? CRITICAS A ESTA TEORA: 1. La intangibilidad del derecho adquirido, es derecho adquirido solo la existencia de este o solo sus efectos. Ej. EL contrato de compraventa, efectos; Derechos del vendedor al pago del precio de la cosa y nuestro legislador dice que el precio debe ser en dinero real y serio, adems el vendedor esta obligado al saneamiento por eviccin y el comprador a exigir la entrega de la cosa, este contrato se realiza en un momento determinado, pero los efectos pueden diferirse en el tiempo, Ej.: plazo de 2 aos para el cumplimiento. 2. Incertidumbre: Podemos distinguir fcilmente un derecho adquirido, de una mera expectativa, de una facultad legal? Ej. La mayora de edad Qu es? Podemos amoldarla a cualquiera de los tres 3. No se preocupa de resolver el problema de la retroactividad respecto d los derechos que no tienen un trato patrimonial Ej.: el derecho de familia. b) Teora de Paul Roubier: Para l el problema es determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas Qu entiende l por situaciones jurdicas? l lo entiende como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o institucin jurdica determinada, por lo tanto toda ley puede encontrarse dentro de una situacin jurdica en distintos momentos. Cundo tendra efecto retroactivo la ley para Paul Roubier? Si ataca a situaciones jurdicas constituidas o extinguidas. Y esta no tiene efecto retroactivo si vulnera los efectos de la situacin jurdica constituida bajo el imperio de otra ley y que se estn desarrollando bajo el imperio de esta nueva ley, mera constitucin y extincin de nuevas situaciones jurdicas. Paul Roubier seala que el efecto inmediato de la ley corresponde a la ley nueva que viene a regular el porvenir, desde el da de su entrada en vigor regulando las nuevas situaciones jurdicas que se constituyen las situaciones jurdicas que se van a extinguir y los efectos de las situaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua o nueva. Mientras que el efecto retroactivo de la ley seria toda vez que la ley viene a regular las situaciones ocurridas en el pasado atacando a situaciones jurdicas ya ocurridas. Ejemplo: que l cambia los elementos para que esta se constituya El momento de separacin de los 2 efectos, el efecto inmediato y el efecto retroactivo, est precisamente dado por el da de entrada en vigor de la ley. Se seala que esta teora presenta como ventaja un concepto de situacin jurdica que es mucho ms amplio que el de los derechos adquiridos, no solo corresponde a un derecho patrimonial sino que a todo tipo de derechos, situaciones jurdicas porque es la posicin del individuo frente a la ley. Por lo tanto el numero de situaciones jurdicas que queda amparada por esta teora es de carcter infinito correspondindole a cada rama del derecho determinar cuales son los efectos. Ej. En el derecho civil encontramos la situacin jurdica de padre, hijo, abuelo, etc. situaciones que no estn comprendidas bajo el concepto de derecho adquirido, pero tambin encontramos la situacin jurdica de ser titular de un derecho real de propiedad, usufructo, etc. por lo tanto habra tantas situaciones jurdicas como posiciones del individuo frente a la ley. Se puede decir en consecuencia que le queda entregado al juez determinar en que posicin se encuentra la situacin jurdica ante la nueva ley.

d) LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES.

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Nuestro legislador previendo los problemas que puede traer la dictacion de leyes sobre la misma materia en distintos tiempos dicta la llamada ley sobre efecto retroactivo de las leyes de fecha 7 de octubre de 1861 Cul es el fin de esta ley? Resolver los conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictada en distinta poca sobre la misma materia, claramente ya hemos dicho que una ley aunque sea irretroactiva puede encontrarse al momento de su entrada en vigor con situaciones jurdicas aun no consolidadas bajo la ley antigua ya sea al momento de su constitucin, efectos o extincin o ante los llamados derechos adquiridos, meras expectativas o facultades legales. La primera situacin teniendo presente el mandato del Art. 9 va a ser ver si esa ley tiene disposiciones transitorias respecto de la aplicacin el tiempo, si las tiene nos ceiremos a ellas. Ej. Ley 19585 del 26 de octubre de 1998, tuvo disposiciones transitorias en este sentido y vino a decirnos que iba a suceder con estos cambios de estado civil (hijo). Si nada dice vamos a recurrir a esta ley sobre efecto retroactivo de las leyes el que se encuentra en el apndice del cdigo civil. CRITICAS A ESTA LEY DE EFECTO RETROACTIVO: 1. Su nombre, porque si yo les pregunto a ustedes me dirn que esta ley es retroactiva, por su nombre, pero su fin no es ese, su fin es conciliar leyes distintas sobre la misma materia dictadas en distinta poca, o sea principalmente no es una ley retroactiva es una ley irretroactiva por eso mucho ojo y que el nombre no nos induzca a error. 2. Porque esta ley se basa principalmente en la teora de los derechos adquiridos, y esto es comprensible ya que la teora del Pal Roubier es del siglo pasado y esta ley se dicta en el siglo XIX, por lo tanto malamente se pudo haber inspirado en esta teora, si bien es cierto se baso en la teora de los derechos adquiridos va a haber algunas excepciones en las que se aleja de esta teora, dando soluciones diversas de las que se haban propiciado bajo la teora clsica. MBITO DE APLICACIN: El Art. 1 del efecto retroactivo de las leyes: Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley, o sea, reiteramos viene a conciliar leyes dictadas en distintas pocas sobre la misma materia, conciliacin que hace en consideracin a lo que establece el Art. 9 del cc. MATERIAS QUE TRATA: a) Estado civil b) Capacidad de las personas c) Proteccin de ciertas personas d) Bienes e) Sucesin por causa de muerte f) Contratos g) Leyes procesales h) Prescripcin i) Algunas leyes de orden publico a) Leyes relativas al est