“DERECHO CIVIL IV. DE LOS CONTRATOS”PARTE GENERAL

JOSÉ M. RIVERA RESTREPO

SANTIAGO-CHILE

2010

1

DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

PRIMERA PARTE. ASPECTOS GENERALES

INTRODUCCIÓN

El acto jurídico es aquella manifestación de la voluntad

del hombre destinada a producir consecuencias de derecho, que

pueden consistir en crear, modificar o extinguir derechos

subjetivos y obligaciones correlativas.

El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad,

en cuyo caso se denomina acto jurídico unilateral; o bien, el

resultado de un acuerdo de voluntades, caso en el cual

adquiere el nombre de acto jurídico bilateral o convención.

Convención es, por lo tanto, aquella declaración

bilateral de voluntad tendiente a producir consecuencias de

derecho, que pueden consistir en crear, modificar o extinguir

un derecho subjetivo.

Nuestra atención debe centrarse en una clase o tipo de

convención: aquella que tiene por objeto crear obligaciones.

A esta convención generadora de obligaciones se le denomina

usualmente contrato.

CONCEPTO DE CONTRATO

Al tenor del artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para

con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte

puede ser una o muchas personas.”

CRITICAS A LA DEFINICION DE CONTRATO

1. Este artículo confunde los conceptos de contrato y

convención, ya que desde el punto de vista

doctrinario, la convención es el género y el contrato

2

la especie, así la convención es el acto jurídico

bilateral destinada a producir consecuencias de

derecho, que pueden consistir en crear, modificar o

extinguir derechos subjetivos y obligaciones

correlativas, v. gr. El contrato de compraventa, el

pago, la novación entre otros; en tanto que contrato

es aquel acto jurídico bilateral destinado a producir

consecuencias de derecho, que sólo se pueden referir

a la creación de un derecho subjetivo, v. gr. El

mandato, la permutación, etc.

Con todo, el profesor de Valparaíso don Victorio

PESCIO VARGAS no está de acuerdo con esta crítica; en

efecto, plantea que en el artículo 1438 don Andrés

Bello intentó poner término con el distingo entre

convención y contrato, pretendiendo que ambos

conceptos fueran sinónimos.

En apoyo de su tesis, PESCIO funda su argumentación

sobre la base de los artículos 1587 y 2284 del Código

Civil.

a) El artículo 1587 dispone que: “El pago debe

hacerse en el lugar designado por la

convención.” En esta disposición Bello está

asimilando los conceptos de contrato y

convención, porque la convención es la que

efectivamente está generando la obligación.

b) El artículo 2284 por su parte se refiere a las

fuentes de las obligaciones y dispone: “Las

obligaciones que se contraen sin convención (…)”.

Es decir, la palabra convención se está

asimilando al vocablo contrato, porque la fuente

de la obligación es el contrato.

2. El Código de Bello en el artículo 1438 define al

contrato como “un acto” por el cual una parte se

obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna

cosa. La crítica señala que la palabra ACTO se debe

reservar para designar sólo a los actos jurídicos

3

unilaterales, dejándose el vocablo “convención” para

hacer referencia a los actos jurídicos bilaterales:1

Sin embargo, pensamos que la palabra ACTO se refiere

tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los

actos jurídicos bilaterales, pues el artículo 1445

del Código Civil señala que “Para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad

es necesario. n° 2: Que consienta en dicho acto o

declaración; el consentimiento se da en los actos

jurídicos bilaterales, porque precisamente en ellos

es necesario el acuerdo de voluntades para su

formación o nacimiento.

3. El artículo 1438 define más bien el efecto del

contrato, que el contrato en sí mismo. El objeto del

contrato es la obligación que él crea. A su turno

toda obligación tiene por objeto una o más cosas que

se trata de dar, hacer o no hacer, según la

terminología del artículo 1460. De modo que cuando el

artículo 1438 establece que en el contrato una parte

se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se

salta una etapa, pues alude a la prestación como

objeto del contrato, a pesar de que la prestación es

el objeto de la obligación y no el objeto del

contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese

dicho que el contrato engendra obligaciones y que

éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna

cosa.

SEGUNDA PARTE: DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS

CONTRATOS

1 López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 1998, página 18.

4

Existen dos tipos de clasificaciones de los contratos:

I. Aquellas contenidas en el Código Civil;

II. Aquellas creadas por la doctrina.

I. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CONTENIDAS EN EL CODIGO

CIVIL

El Código ha formulado, entre los artículos 1439 a 1443,

una clasificación de los contratos:

1. Contratos unilaterales y bilaterales;

2. Contratos gratuitos y onerosos;

3. Contratos conmutativos y aleatorios;

4. Contratos principales y accesorios;

5. Contratos consensuales, solemnes y reales.

I. CONSIDERACION PREVIA

Algunos autores postulan que es impropio de un

código o de una ley formular definiciones y

clasificaciones, ya que dicha labor correspondería

exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este

último debería limitarse a dictar normas que manden,

prohíban o permitan.

Sin embargo, podemos señalar que no se divisa

motivo por el cual el legislador tendría que abstenerse

de establecer criterios rectores o conceptos y

categorías fundamentales. Pero es obvio que las

clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas, pues

la realidad económica y social es más dinámica y

compleja que las fijaciones efectuadas por el

legislador; en efecto, fuera de las clasificaciones

contenidas en el Código Civil, existen otras de

relevancia, a cuya sistematización la doctrina se ha

encargado, v. gr. Los contratos típicos o nominados y

atípicos o innominados, individuales y colectivos, etc.

Por otra parte, existen diversas categorías

contractuales, que no corresponden necesariamente a

clasificaciones. El análisis de las principales

5

categorías contractuales, contenidas en el Código Civil

o formuladas por la doctrina,

queda entregado al devenir, y serán objeto de análisis

en el próximo material de estudio.

Por de pronto, y a modo de sinopsis, se pueden

distinguir las siguientes categorías contractuales: el

contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el

contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato y el

autocontrato.

La formulación de clasificaciones y de categorías

contractuales responde al deseo de sistematizar la

realidad, agrupando los fenómenos empíricos según

criterios de uniformidad y coherencia, todo lo cual

responde al sentido natural en cualquier actividad

científica.

El interés de agrupar las distintas figuras

jurídicos en categorías homogéneas, radica en la

posibilidad de aplicar principios, instituciones o

reglas particulares a cada grupo, con exclusión de las

restantes.

Por último, y antes de entrar en la clasificación

de los contratos, necesario es señalar que un mismo

contrato puede ubicarse en distintas clasificaciones, ya

que éstas no son excluyentes entre sí. V. gr. El

contrato de arrendamiento corresponde a un contrato

bilateral, oneroso, conmutativo, principal y consensual.

II. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

a) CLASIFICACIONES CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL

1. CLASIFICACION: Atendiendo al número de partes que

resulta obligada.

a) CONTRATO UNILATERAL

El contrato es unilateral cuando una de las partes

se obliga para con otra que no contrae obligación

6

alguna; v. gr. El contrato de depósito, la donación,

prenda, comodato, mutuo, entre otros.

b) CONTRATO BILATERAL

Es aquel en que las partes contratantes se obligan

recíprocamente; v. gr. El contrato de compraventa, el

arrendamiento, el mandato, la sociedad, entre otros.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales

es la más fecunda en consecuencias jurídicas:

1. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1489 del

Código Civil, en los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por

uno de los contratantes lo pactado. Esta disposición

consagra la llamada condición resolutoria tácita, que

constituye un elemento de la naturaleza de todo

contrato bilateral, y que consiste en que una de las

partes del contrato no cumpla con sus obligaciones,

caso en el cual la otra parte podrá pedir la

resolución o el cumplimiento forzado de ella, con

indemnización de perjuicios.

Según los términos de esta disposición, la

condición resolutoria tácita sería inoperante en los

contratos unilaterales.2 Sin embargo, existe una

opinión diversa, formulada por don Luis Claro Solar,

en el sentido que la condición resolutoria tácita

también sería admisible en los contratos

unilaterales; en efecto, ante el incumplimiento de

las obligaciones del único obligado, se faculta a la

2 Meza Barros, Ramón. “Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de la Obligaciones.” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 12.

7

contraparte para solicitar la resolución del contrato

con indemnización de perjuicios.

El artículo 2177 del Código Civil señala que: “El

comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso

convenido, o a falta de convención, en el uso

ordinario de las de su clase. En el caso de

contravención, podrá el comodante exigir la

reparación de todo perjuicio, y la restitución

inmediata, aunque para la restitución se haya

estipulado plazo.”

Asimismo, a propósito del contrato de prenda, que

corresponde a la definición de contrato unilateral,

porque el único obligado es el acreedor prendario; en

el artículo 2396 inciso 3°, el Código Civil dispone

que: “Y si el acreedor abusa de ella (de la cosa

otorgada en prenda), perderá su derecho de prenda, y

el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la

cosa empeñada.”

2. Solamente en los contratos bilaterales se plantea el

problema de los riesgos, que consiste en determinar

si la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de

la obligación de una de las partes extingue

igualmente o deja vigente la obligación de la otra.

3. En materia de excepción de contrato no cumplido o

excepción de inejecución. (Artículo 1552), esta regla

plantea que en los contratos bilaterales la “mora

purga a la mora”, es decir, en los contratos

bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo

cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la

forma y tiempo debidos.

c) CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

8

Aunque el Código de Bello no formula esta clasificación

de los contratos, parece necesario analizarla a

continuación de los contratos unilaterales y

bilaterales.

1. CONCEPTO

Los contratos plurilaterales, asociativos o de

organización son aquellos que provienen de la

manifestación de voluntad de más de dos partes, todas

las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo

común. 3

El Código Civil Italiano en su artículo 1420 define

a los contratos plurilaterales como aquellos en que

existen más de dos partes, y en los cuales las

prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la

consecución de un fin común.

2. DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO BILATERAL Y

PLURILATERAL

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones

correlativas para ambas partes; en los contratos

plurilaterales, cada parte adquiere derechos y

obligaciones respecto de todos los demás.

b) En los contratos bilaterales, los vicios del

consentimiento (error, fuerza y dolo) acarrean la

nulidad relativa del contrato; en los contratos

plurilaterales el vicio que sufre uno de los

contratantes se traduce en la ineficacia de su

concurso al acto jurídico, pero el contrato

mantiene validez en la medida que las otras partes

puedan lograr el fin en vista del cual se ha

contratado. 4

c) Los contratos bilaterales, normalmente están

limitados a las partes originarias, es decir a las

partes que le dieron vida; en los contratos

3 López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 103.4 En el Código Civil Italiano, la ineficacia de un contrato plurilateral por la existencia de un vicio del consentimiento, sólo acarrea la desvinculación al acto de aquella parte en la cual inciden las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes.

9

plurilaterales se admite el ingreso de nuevas

partes o el retiro de las iniciales.

d) Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan

pronto nacen, por el cumplimiento de las

prestaciones recíprocas, v. gr. Compraventa de un

bien

mueble al contado; o bien un contrato de ejecución

diferida a una fecha relativamente cercana a la de

su celebración, v. gr. Compraventa de cosa mueble

sujeta a un plazo de 10 días; en cambio, los

contratos plurilaterales generan una situación de

estabilidad destinada a perdurar en el tiempo, v.

gr. Un contrato de sociedad anónima.

3. EL CONTRATO PLURILATERAL EN NUESTRO DERECHO

La legislación chilena no se ha referido al grupo

de contratos plurilaterales. Ante tal circunstancia,

resulta difícil plantear una posición precisa y clara

en torno a él.

En Italia, Francisco Messineo rechaza

categóricamente el carácter contractual del negocio

jurídico plurilateral, según él este negocio jurídico

es parte de la categoría llamada “ACTO COLECTIVO”, en

el cual las voluntades corren de modo paralelo, pues

tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de

tal homogeneidad, el contrato, en cambio, se

caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades de

las partes están destinadas a satisfacer intereses

contrapuestos.

Ejemplificando su tesis, Messineo analiza el

contrato de sociedad, este contrato consiste en que

todas las partes se obliguen a realizar aportes con

un fin común: repartirse las utilidades que de ello

provengan; las voluntades que dan vida al contrato de

sociedad y que forman el consentimiento tienen

idéntico contenido, pues todas las partes aportan

algo en común con miras de repartir entre sí los

beneficios que de ello provenga, por lo tanto no

10

puede calificarse a la sociedad como un contrato, del

momento que éste se caracteriza por la disparidad del

contenido de las voluntades.5

2. CLASIFICACION: Atendiendo a la utilidad del contrato

a) CONTRATOS GRATUITOS;

b) CONTRATOS ONEROSOS.

a) CONTRATOS GRATUITOS

De conformidad al artículo 1440 del Código Civil, el

contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por

objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el

gravamen. V. gr. El contrato de donación, el comodato, etc.

b) CONTRATO ONEROSO

La misma disposición agrega que el contrato es oneroso,

cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno a beneficio del otro. V. gr. El contrato

de compraventa, el arrendamiento, etc.

ACOTACION

Se dice que los contratos bilaterales son siempre

oneroso; al obligarse ambas partes reportan un beneficio y

soportan el gravamen que significa la obligación

recíproca. Los contratos unilaterales son generalmente

gratuitos.6

Sin embargo es más correcto atender a un criterio

exclusivamente económico, en el sentido que el contrato

resulte útil o provechoso para uno solo de los

contratantes o para ambos. 7

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

5 Véase Messineo, Francisco. “Doctrina General del Contrato”. Tomo I, Buenos Aires, 148, páginas 34, 64, 76 y 77.6 Meza Barros, Ramón. Ob. Cit., página 14.7 En este sentido véase López Santa María, ob. Cit., página 106- 109; Rodríguez Grez, Pablo. “La Obligación como Deber de Conducta Típica”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, página 115.

11

La clasificación de los contratos en gratuitos y

onerosos tiene trascendencia jurídica por las siguientes

razones:

a) Esta clasificación es importante para determinar el

grado de responsabilidad que le cabe al deudor cuando

incurre en culpa, al respecto hay que distinguir:

1. En los contratos onerosos, el deudor responde de la

culpa leve.

2. En los contratos gratuitos o de beneficencia, hay que

distinguir:

i. Si solamente el contrato le reporta utilidad al

deudor, éste responde de culpa levísima. V. gr.

En el contrato de comodato;

ii. Si el contrato sólo beneficia al acreedor el

deudor responderá de culpa grave o lata. V. gr.

En el contrato de depósito.

Artículo 1547

Artículo 44

b) La obligación de garantía es propia de los contratos

onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la evicción.

En nuestro derecho la obligación de saneamiento de la

evicción aparece regulada a propósito del contrato de

compraventa (artículo 1838), arrendamiento (artículo

1928) y sociedad (artículo 2085).

En el derecho comparado, la obligación de saneamiento de

la evicción constituye un elemento de la naturaleza de

todos los contratos onerosos. 8 Así lo ha entendido

también nuestra jurisprudencia. 9

c) Los contratos gratuitos son generalmente intuito

personae, así el error de hecho en cuanto a la

consideración de la persona con la que se tiene la

8 En este sentido el Código Civil del Perú y el Código Civil Argentino.9 En fallo de 6 de Noviembre de 1986, nuestra Corte Suprema, admitió la posibilidad de que el donatario cite de evicción al donante, pues la donación tenía causa onerosa. Véase “Fallos del Mes”, Número 336, página 765.

12

intención de contratar, vicia el consentimiento, y da

lugar a solicitar la declaración de nulidad relativa del

contrato. Artículos 1455 y 1682 del Código Civil; en

cambio, los contratos onerosos sólo excepcionalmente

son intuito personae, v. gr. El contrato de transacción,

artículo 2456 del Código Civil.

d) En materia de acción pauliana, revocatoria o directa: La

acción pauliana es aquella que permite a los acreedores

solicitar la revocación de los actos fraudulentos

concluidos con terceros por el deudor que ha caído en

insolvencia. Los requisitos de admisibilidad de la

acción pauliana son menos exigentes cuando el acreedor

demandante pretende dejar sin efecto un contrato

gratuito celebrado por el deudor demandado, basta con

probar la mala fe del deudor. Artículo 2468 número 2°

del Código Civil; en cambio tratándose de las demandas

revocatorias de contratos onerosos, el demandante

requiere acreditar la mala fe del deudor y del tercero

adquirente. Artículo 2468 número 1° del Código Civil.

e) En el contrato de arrendamiento: Si el arrendador

transfiere la cosa arrendada, el adquirente a título

gratuito siempre está obligado a respetar el contrato de

arrendamiento; en cambio el tercero adquirente en virtud

de un contrato oneroso no queda obligado a respetar el

arrendamiento preexistente, salvo que el contrato de

arrendamiento se hubiera celebrado por escritura

pública. Artículo 1962 del Código Civil.

f) En materia de la CAUSA: En la controvertida materia de

la causa, nuestro legislador recepciona la Teoría

Clásica de la Causa, según la cual tratándose de los

contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia

es causa suficiente, artículo 1467 del Código Civil.

3. CLASIFICACION

1. CONTRATOS CONMUTATIVOS;

2. CONTRATOS ALEATORIOS.

1. CONTRATOS CONMUTATIVOS

El tenor del artículo 1441 del Código Civil dispone: “El

contrato oneroso es conmutativo, cuando una de las partes

13

se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como

equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su

vez”. V. gr. El contrato de compraventa.

2. CONTRATOS ALEATORIOS

Según el artículo 1441 del Código Civil, contrato

aleatorio es aquel en que el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida. V. gr. El

contrato de seguro, la apuesta, el juego entre otros.

ACOTACIONES

a) En los contratos onerosos conmutativos, lo que una parte

se obliga a dar, hacer o no hacer, se mira como

equivalente a lo que la otra parte también debe dar,

hacer o no hacer; las prestaciones recíprocas “se miran”

como equivalentes, por lo tanto no se exige la

existencia de una equivalencia aritmética entre ella,

basta que se “miren” como tales.

b) La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos,

v. gr. arrendamiento, mutuo a interés, compraventa, etc.

De los contratos aleatorios trata el Título XXXIII del

Libro IV del Código Civil, el artículo 2258 señala que

los principales contratos aleatorios son: el contrato de

seguros, el préstamo a la gruesa ventura, el juego, la

apuesta, la constitución de renta vitalicia, la

constitución de censo vitalicio. De los dos primeros

trata el Código de Comercio.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

Existen dos instituciones jurídicas que únicamente

reciben aplicación tratándose de los contratos onerosos

conmutativos, tales son:

1. La lesión enorme;

2. La doctrina de la Imprevisión.

La distinción entre contratos onerosos conmutativos y

onerosos aleatorios, tiene importancia en primer término

porque algunos contratos onerosos conmutativos pueden

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padecer del exceso de la lesión enorme, siendo entonces

procedente que la parte afectada, según los casos,

solicite la nulidad relativa del acto jurídico o la

reducción de la prestación excesiva.

Cabe hacer presente que en nuestro derecho la lesión

enorme tiene un ámbito muy restringido, y sólo es

aplicable en determinados actos jurídicos en que el

legislador expresamente la ha previsto.

Por otra parte, sólo en los contratos onerosos

conmutativos tiene cabida la doctrina de la imprevisión,

la cual permite, en caso de ruptura del equilibrio

conmutativo del contrato, en razón de un cambio imprevisto

de las circunstancias externas, que el juez revise o

modifique el contrato a fin de evitar la ruina de una de

las partes; en el derecho

comparado la imprevisión conduce a la resolución del

contrato por causa de excesiva onerosidad sobreviniente.

4 CLASIFICCION: Atendiendo a si el contrato subsiste por sí

mismo sin necesidad de otra convención.

1. CONTRATOS PRINCIPALES;

2. CONTRATOS ACCESORIOS.

1. CONTRATO PRINCIPAL

El artículo 1442 del Código Civil señala que el contrato

es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de

otra convención, v. gr. El contrato de arrendamiento,

compraventa, depósito, comodato entre otros.

2. CONTRATO ACCESORIO

Contrato accesorio es aquel que tiene por objeto

asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de

manera que no puede subsistir sin ella, v. gr. El contrato

de hipoteca, prenda, fianza, anticresis.

PRECISIONES

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a) Los contratos accesorios o de garantía son las llamadas

cauciones a que se refiere el artículo 46 del Código

Civil. Las cauciones se clasifican en reales y

personales. En las cauciones reales, el deudor asegura

el cumplimiento íntegro y oportuno de su obligación con

una cosa determinada. V. gr. El contrato de prenda. Las

cauciones personales, en lugar de garantizarse el pago

de la obligación principal con una determinada cosa, un

nuevo sujeto se compromete a cumplir dicha obligación,

si el deudor principal no lo hace, y a este efecto él

responde en general con todos sus bienes, v. gr. El

contrato de fianza.

b) De naturaleza parecida, pero no similar a la de los

contratos accesorios, la constituyen los contratos

dependientes, que son aquellos que para producir sus

efectos de derecho necesitan del perfeccionamiento de

otro contrato posterior, v. gr. Las capitulaciones

matrimoniales, cuya eficacia depende de la celebración

del posterior matrimonio. Artículo 1715 del Código

Civil.

El matrimonio implica el nacimiento de una comunidad

entre quienes lo celebran, esta es una comunidad de vida

que genera relaciones personales entre marido y mujer, y

además constituye una comunidad de bienes, normalmente

es posible que

antes de celebrar el contrato de matrimonio o en el acto

de su celebración, los esposos o novios celebren un acto

jurídico que se llama capitulación matrimonial, en que

se acuerda un determinado régimen de bienes para el

futuro matrimonio, este contrato no es un contrato

accesorio porque subsiste con autonomía y sin necesidad

de otra convención, sin embargo y como él contiene un

régimen de bienes para el futuro matrimonio, los efectos

de estas capitulaciones no se van a producir sino cuando

se celebre el matrimonio, por lo tanto los efectos de la

capitulación “dependen” de la celebración del

matrimonio.

16

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACON

El interés principal de la clasificación de los

contratos en principales y accesorios, reside en la

aplicación del antiguo aforismo que reza: “Lo accesorio

sigue la suerte de lo principal”.

CONSECUENCIAS

1. Extinguida la obligación principal se extingue la

obligación accesoria, y las obligaciones que emergen

de ésta última;

2. Extinguida la acción de la obligación principal, se

entiende extinguida la acción accesoria;

3. La ineficacia del contrato principal conlleva la

ineficacia del contrato accesorio, se dice que la

nulidad del contrato principal significa la nulidad

del contrato accesorio, v. gr. El artículo 1536 del

Código Civil dispone que la nulidad de la obligación

principal acarrea la de la cláusula penal; pensamos

que esto es incorrecto, porque si el contrato

principal adolece de una causal de nulidad, esto en

nada puede afectar la validez del contrato accesorio,

el cual no adolecerá de ningún motivo o causal de

nulidad, lo que ocurrirá es que siendo nulo el

contrato principal, el contrato accesorio será

ineficaz, pero no nulo.

Por lo tanto, la validez del contrato accesorio no

depende de la validez del contrato principal,

distinto es afirmar que la nulidad del contrato

principal supone la ineficacia del contrato

accesorio.

5 CLASIFICACION. Atendiendo a su perfeccionamiento.

1. CONTRATOS CONSENSUALES;

2. CONTRATOS SOLEMNES;

3. CONTRATOS REALES.

17

El artículo 1443 se refiere a esta última clasificación de

los contratos, contenida en el Código Civil.

1. CONTRATO CONSENSUAL

Es aquel que se perfecciona por el sólo consentimiento.

V. gr. Compraventa de cosa mueble.

2. CONTRATO SOLEMNE

Es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades especiales, de manera que sin ellas no

produce ningún efecto civil. V. gr. Contrato de hipoteca.

3. CONTRATO REAL:

Es aquel para cuyo perfeccionamiento es necesaria la

tradición de la cosa a que se refiere, v. gr. Contrato de

mutuo.

PRECISIONES

a) La regla general la constituyen los contratos

consensuales, esto es, que se perfeccionen por el solo

acuerdo de voluntades con prescindencia de todo

requisito de forma.

En ciertos casos, este consentimiento debe estar

revestido de alguna formalidad externa, de tal forma que

el consentimiento se identifica con dicha formalidad, y

por lo tanto sino se otorga esta formalidad por vía de

solemnidad, sencillamente no existe contrato alguno. En

este caso estamos frente a un contrato solemne. V. gr.

El contrato de matrimonio, la hipoteca, la compraventa

de bienes raíces.

En los contratos reales, además del consentimiento se

requiere la tradición o entrega de la cosa que es objeto

del contrato. V. gr. El contrato de prenda civil o

común.

b) El Código Civil define al contrato real, como aquel para

cuyo perfeccionamiento es necesario la tradición de la

cosa a que se refiere. Esto último es cierto tratándose

del contrato de mutuo, en que efectivamente el mutuante

transfiere el dominio de la cosa objeto del contrato, al

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mutuario. Pero en otros contratos reales, como la prenda

y el comodato, la entrega de la cosa no tiene el

significado de una tradición.

Por lo tanto, necesario es concluir que el legislador al

definir contrato real en el artículo 1443 incurrió en un

error técnico, en el sentido que si decimos que contrato

real es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la

tradición (transferencia del dominio de la cosa), de la

cosa a que se refiere; el comodato no sería un contrato

real, porque el comodatario no adquiere el dominio de la

cosa objeto del contrato, sino que se constituye sólo en

mero tenedor de dicho objeto (artículo 714).

El Código Civil reincide en este error a propósito del

contrato de comodato, en efecto, el artículo 2174 inciso

2° dispone que: “Este contrato (el comodato) no se

perfecciona sino por la tradición de la cosa”, lo cual

constituye un error porque si pensamos que la tradición

es un modo de adquirir el dominio de una cosa (artículo

588), el comodato no se perfecciona sino cuando el

comodatario se constituye en verdadero dueño de la cosa

a que se refiere el contrato, y sabemos que el comodato

constituye un título de mera tenencia (artículo 714),

por lo tanto el comodatario tiene la cosa en su poder,

pero reconoce dominio ajeno.

II AQUELLAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CREADAS POR LA

DOCTRINA.

1 CLASIFICACION.

1. CONTRATOS NOMINADOS O TIPICOS;

2. CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS.

1. CONTRATO NOMINADO O TIPICO

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Son aquellos que se encuentran expresamente

reglamentados por el legislador en códigos o en leyes

especiales. 10 V. gr. El contrato de compraventa.

2. CONTRATO INNOMINADO O ATIPICO

Son aquellos que no se encuentran expresamente

reglamentados por el legislador.

PRECISIONES

a) La nomenclatura nominado e innominado es errónea, ya que

existen ciertos contratos dotados de nombre, y que sin

embargo son atípicos, es decir, no se encuentran

expresamente reglamentados por el Código o leyes

especiales. V. gr. El contrato de mudanza, de

hospitalización, de talaje, de hospedaje, etc. Por ello

es preferible la denominación de contrato típico y

atípico, porque ella es más conforme con la realidad.

b) Las partes interesadas, en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad, pueden celebrar contratos no

regulados por el legislador. La Corte Suprema muchas

veces ha reconocido esta situación, que desemboca

directamente en el contrato atípico.

c) La doctrina extranjera clasifica a los contratos

atípicos en contratos atípicos propiamente tales y

contratos atípicos mixtos o complejos.

Los contratos atípicos propiamente tales son contratos

inéditos en el sentido de que en nada o casi nada

corresponden a las reguladas por el legislador en

códigos o leyes especiales. Los segundos son una

combinación de dos o más contratos reglamentados en la

ley.

Son contratos atípicos propiamente tales, el

franchising, el know- how, el engeneering; en cambio,

son contratos atípicos mixtos o complejos el contrato de

hotelería u hospedaje que es una simbiosis de normas

aplicables al contrato de arrendamiento del goce de un

10 López Santa María, Jorge, ob. Cit., página 129.

20

recinto, del arrendamiento de servicios materiales

(aseo, alimentación) y del depósito (equipaje).

d) El contrato atípico, de conformidad al artículo 1545 del

Código Civil también es una ley para las partes

contratantes.

e) Para establecer la legislación aplicable a los contratos

atípicos, necesario es tener presente que a ellos es

plenamente aplicable: las normas sobre las obligaciones

y los contratos en general; frente a las controversias

específicas que surgen a propósito de la aplicación de

estos contratos, dichas normas suelen ser insuficientes.

El criterio que se ha impuesto para superar este

inconveniente es el de la asimilación del contrato

atípico al contrato o contratos típicos más parecidos, a

fin de aplicarle al primero las reglas legales de los

últimos; este proceso recibe el nombre de calificación

de un contrato, y que en términos simples consiste en

establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en

alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base

de la esencia de las circunstancias que configuran el

contrato, prescindiendo de la denominación que las

partes hayan empleado.

La calificación de los contratos es una cuestión de

derecho, de manera que la Corte Suprema puede revisarla

por la vía del recurso de casación en el fondo.

2 CLASIFICACION

1. CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA;

2. CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA;

3. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO.

1. CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA O DE UNA SOLA EJECUCION.

21

Son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen

apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato

nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes

liberadas de inmediato. V. gr. El contrato de compraventa

de cosa mueble al contado.

2. CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA

Son aquellos en los cuales alguna o todas las

obligaciones se cumple(n) dentro de un plazo. V. gr.

Contrato de construcción o un arrendamiento para la

confección de una obra material.

3. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO O DE EJECUCION SUCESIVA

Son aquellos en que los cumplimientos se van escalonando

en el tiempo, durante un lapso prolongado. V. gr. El

contrato de arrendamiento, sociedad, contrato de trabajo.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

a) La nulidad civil y la resolución de los contratos de

ejecución instantánea, lo mismo que en los contratos de

ejecución diferida, se producen con efecto retroactivo;

en cambio, en los contratos de tracto sucesivo se

entiende que la nulidad y la terminación 11 de los

contratos, sólo operan para el futuro, a partir de la

fecha en que queda firme o ejecutoriada la sentencia

declarativa.

b) En el ámbito de la Teoría de los Riesgos el Código Civil

establece que extinguida la obligación de una parte por

caso fortuito o fuerza mayor, subsiste, sin embargo, la

obligación correlativa. Es lo que establecen los

artículos 1550 y 1820 del Código Civil, colocando el

riesgo a cargo del acreedor. Pero, si el contrato es de

tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza

mayor de una obligación, de rebote produce la extinción

de la obligación de la contraparte.

c) En materia de la Doctrina de la Imprevisión, que

consiste en la posibilidad de revisión judicial del

11 En los contratos de tracto sucesivo, la resolución se denomina terminación. Es así que ni el Código ni las leyes especiales sobre arrendamiento hablan de resolución de este contrato.

22

contrato, en caso de ruptura del equilibrio conmutativo

del contrato, en razón de un cambio imprevisto de las

circunstancias externas. Ella sólo es aplicable

tratándose de los contratos de tracto sucesivo, y de los

contratos de ejecución diferida.

d) La caducidad convencional o cláusula de aceleración del

plazo, constituye una institución propia de los

contratos de tracto sucesivo. Las partes pueden pactar

en un contrato que el precio se pague en cierto número

de cuotas mensuales, de tal

manera que el incumplimiento o no cancelación oportuna

de alguna de ellas, hará exigible el total del saldo,

como si fuese de término vencido.

3 CLASIFICACION

1. CONTRATOS INDIVIDUALES;

2. CONTRATOS COLECTIVOS.

1. CONTRATO INDIVIDUAL

Es aquel para cuya formación o nacimiento es

indispensable la manifestación de voluntad de todas las

personas que resultan jurídicamente vinculadas. El

contrato individual exclusivamente crea derechos y

obligaciones para los que consistieron en él. V. gr.

Contrato de mandato.

2. CONTRATO COLECTIVO

Es aquel que crea obligaciones para personas que no

concurrieron a su celebración, o que incluso se opusieron

a la conclusión del mismo. V. gr. El contrato colectivo de

trabajo, la Ley de Quiebras, se contempla el convenio

judicial celebrado entre el deudor y sus acreedores.

Acordado con el voto favorable de las 2/3 de los

acreedores, que representen las ¾ del total del pasivo con

derecho a voto.

4. CLASIFICACION

23

1. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS;

2. CONTRATOS DE ADHESIÓN.

1. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

Es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su

contenido, examinando cada una de sus cláusulas. En este

tipo “venerable de contrato”, 12 las partes discuten en un

plano de relativa igualdad y libertad, y por tanto, el

contrato verdaderamente resume las voluntades

convergentes.

2. CONTRATO DE ADHESIÓN O POR ADHESIÓN

Es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por

una sola de las partes y la otra se limita a aceptarlas,

adhiriéndose a ellas. 13

REQUISITOS

Para que exista un contrato de adhesión, la oferta debe

presentar los siguientes caracteres:

a) GENERALIDAD. La oferta está destinada a toda una

colectividad de personas;

b) PERMANENCIA. La oferta tiene una cierta estabilidad en

el tiempo;

c) MINUCIOSIDAD. En la oferta, se detallan en forma prolija

las cláusulas del futuro contrato, de tal suerte que la

parte que adhiere, tiene casi nula injerencia en el

contenido del contrato.

Son contratos de adhesión entre muchas otros: el

contrato de transporte, el seguro, los contratos de

salud con ISAPRES, contratos de abastecimiento de agua

potable, electricidad, gas, televisión por cable,

internet, casos en los que existen condiciones generales 12 Josserand. “Curso de Derecho Positivo Francés”. Tomo III, número 10.13 El primer autor que estudió el fenómeno de los contratos de adhesión fue el francés Raymond Saleilles, en su obra “De la Declaración de Voluntad”, París, 1909. Página 229.

24

de contratación. El rasgo fundamental de los contratos

de adhesión es el desequilibrio del poder negociador de

los contratantes.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESION

1. TESIS CONTRACTUAL

Según la cual los contratos de adhesión “no tienen de

contrato sino el nombre”.

ARGUMENTOS

a) El consentimiento supone un debate entre las

partes, una discusión previa, al término de la cual

se celebra el contrato. Por lo tanto, el

consentimiento que consiste en el concurso real de

voluntades de las partes, supone siempre discusión

e igualdad de las partes contratantes, lo que no se

da en el contrato de adhesión.

b) Los efectos del acto son fijados exclusivamente por

la voluntad del oferente, la voluntad del

aceptante, se limita a los elementos esenciales del

contrato.

c) En verdad el pretendido contrato no es sino un acto

unilateral de voluntad, y sólo produce efectos a

favor o en detrimento de aquellos que adhirieron a

él.

d) Los contratos de adhesión son actos jurídicos

unilaterales de carácter reglamentario, se asemejan

a los reglamentos emanados del Presidente de la

República.

e) La finalidad perseguida por esta teoría es

atribuirle al juez un poder amplio de apreciación

de estos actos. V. gr. El juez podría rehusar la

aplicación de

25

cláusulas abusivas dictadas por el autor del

“reglamento”, y así apartarse de la regla casi

sacramental del artículo 1545 del Código Civil. 14

ADHERENTES

Raymond Saleilles;

León Duguit;

Hauriou.

2. TESIS ANTICONTRACTUAL

Se dice que el contrato de adhesión es un verdadero

contrato, porque no obstante que las cláusulas que lo

conforman, han sido redactadas sólo por una de las

partes, ocurre que para que surja a la vida del

derecho es necesario que el adherente manifieste su

voluntad, concurriendo a su formación.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES A LA ADHESION

Frente a los inconvenientes que plantea el contrato

de adhesión, principalmente en lo que atinge a las

cláusulas abusivas que son impuestas por la parte que

goza de un mayor poder económico, han surgido diversos

mecanismos o soluciones que hacen frente a los excesos

de los contratos de adhesión:

a) El legislador ha intervenido reglamentando

imperativamente las cláusulas más relevantes de estos

contratos, esta intervención ha dado origen al

llamado contrato dirigido.

En los contratos dirigidos, tanto el oferente como el

aceptante, consienten en vincularse por un marco

legal preestablecido.

14 La jurisprudencia nacional sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas especiales para él. En fallo de 7 de Diciembre de 1972 la Corte de Apelaciones de Valparaíso en la causa “Seguros Lloyd de Chile con Naviera P.S.N.C.”, afirma que: “6:… la imposición que hace un contratante a otro, cuando éste no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposición, como no sea privarse de algo que le es necesario, constituye una negación de la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado de generarse la norma convencional por voluntad de las partes y ha pasado a ser unilateral cuya validez puede ser discutida y objetada. Ello nos lleva a concluir que no es justo negar ni aceptar en forma genérica las cláusulas exoneradas o limitativas de la responsabilidad del naviero, sino que debe ser juzgada cada uno por separado y después de examinar si ha existido o no libertad de las partes para establecerlas y si realmente ha quedado sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por la esencia del contrato que se pretendía celebrar. Confirma este criterio el artículo 229 del Código de Comercio en lo que dice relación con el transporte terrestre…” Consecuente con este criterio, la Corte rechaza la excepción del demandado de no ser responsable de la pérdida de la mercadería.

26

b) La homologación por parte del poder público de los

modelos de contratos estandarizados que se van a

ofrecer después a los consumidores todo contrato

redactado e impreso de antemano, para ser propuesto a

los adherentes previamente debería someterse al

control y a la autorización de una determinada

entidad, la cual tutelaría los intereses de los

aceptantes.

c) La generalización de los contratos tipo bilaterales,

estos contratos son celebrados por grupos con

intereses antagónicos, sirviendo para componer o

subsanar las dificultades entre ambas partes o grupos

opuestos. El texto que se aprueba, servirá de base en

la celebración futura de contratos individuales; los

que se conformarán a los términos del modelo

preestablecido.

d) En el Derecho Comparado, a partir de la dictación del

Código Civil Alemán de 1900, se creó una nueva

concepción del vicio de la lesión enorme, la cual

permite atajar los abusos del oferente sobre el

aceptante. El artículo 138 del Código Civil Alemán

declara nulo cualquier acto jurídico por el cual

alguien explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un

tercero, a cambio de una prestación, ventajas

patrimoniales que se hallen en desproporción con el

valor de dicha prestación.

e) Otra solución posible a la adhesión se obtiene a

través de la labor realizada por organizaciones

antimonopolio o defensores de la trasparencia y

libertad del mercado.

5 CLASIFICACION

1. CONTRATOS PREPARATORIOS;

27

2. CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. CONTRATO PREPARATORIO O PRELIMINAR

Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el

futuro celebrarán otro contrato que ahora ellas no pueden

concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa

su factibilidad. 15

2. CONTRATO DEFINITIVO

Es el que se celebra cumpliendo con lo previsto en el

contrato preparatorio.

PRECISIONES

a) Los posibles obstáculos para celebrar un contrato

definitivo pueden ser de carácter financiero, v. gr.

Quien desea comprar un inmueble, pero que todavía no ha

logrado completar el precio que la contraparte le exige

al contado; o de carácter legal, v. gr. Si ha fallecido

aquel que quería vender un bien raíz, los herederos no

pueden disponer de inmediato del inmueble, para ello es

necesario que previamente obtengan la posesión efectiva

de la herencia.

Ante estos impedimentos, y a fin de evitar que se

“escape” el negocio, se puede celebrar un contrato

preparatorio, v. gr. Un contrato de promesa de

compraventa.

b) El paradigma de los contratos preparatorios lo

constituye el contrato de promesa de celebrar un

contrato, el cual está regulado en tan sólo un artículo

del Código Civil: 1554; los más usuales son la promesa

de compraventa, promesa de arrendamiento, entre otros. 16

15 El Tribunal Supremo Español en sentencia de 23 de Abril de 1957, estableció que el precontrato es una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo.16 También es un caso de contrato preparatorio el contrato de opción. Según el profesor Fernando Fueyo Laneri, se entiende por contrato de opción “aquel contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la

28

DE LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES

DEL CONTRATO DIRIGIDO

1. CONCEPTO

El contrato dirigido, normado o dictado por el legislador,

es aquel en que la reglamentación legal asume un carácter

imperativo, sin que las partes puedan alterar, en el contrato

particular que celebran, lo estatuido de manera general y

anticipada por el legislador, sea en materia de contenido o

efectos de la convención, sea en materia de persona con la

cual se ha de celebrar el contrato.

2. ORIGEN

La dirección de los contratos por el legislador, es un

fenómeno no anterior al presente siglo. Se inicia a partir de

1900, en materia de contratos individuales de trabajo, como

una forma de proteger los intereses de los trabajadores.

Ejemplos de contratos dirigidos lo constituyen el contrato

de edición de los escritores y el contrato de representación

de los actores que fueron regulados por la Ley de Propiedad

Intelectual n° 17.336 de 1970; el Decreto Ley n° 600, sobre

Estatuto de la Inversión Extranjera, que regula el contrato

de inversión extranjera, el cual deben celebrar los

capitalistas extranjeros que deseen acogerse a las

franquicias que les otorga el Estado; en la Ley de

Arrendamiento de Predios Urbanos n° 18.101 quedan resabios de

este dirigismo.

3. CONSIDERACION FINAL

Las distintas orientaciones de estos contratos, dependen

de la ideología imperante en una época determinada.

DEL CONTRATO FORZOSO

otra, que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla”. La opción de compra, para el arrendatario o usuario de la cosa, es típica en el contrato de leasing.

29

1. CONCEPTO

Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por

celebrado.

2. CLASIFICACION

Según el profesor Jorge López Santa María, los contratos

forzosos se pueden clasificar en dos tipos, a saber:

a) EL CONTRATO FORZOSO ORTODOXO

Es aquel que se forma en dos etapas: interviene, en

primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar;

luego, quien recibe dicho mandato procede a celebrar el

contrato respectivo, pudiendo, en general, elegir a la

contraparte y discutir con ella las cláusulas de la

convención.

En estos contratos, la segunda etapa conserva la

fisonomía de los contratos en general: la formación del

consentimiento implica negociaciones. V. gr. El artículo

775 del Código Civil dispone que el usufructuario no podrá

tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución

suficiente de conservación y restitución, por lo tanto, el

legislador ordena celebrar un contrato de garantía o

caución a quien va a recibir una cosa en usufructo, pero

no establece en forma categórica la caución específica que

deberá prestar.

b) EL CONTRATO FORZOSO HETERODOXO

Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual, la noción de contrato tradicional desaparece,

ya que el vínculo jurídico, las partes y el contenido del

negocio, están determinados heterónomamente por un acto

único del poder público. V. gr. En el Código Tributario,

el artículo 71 dispone: “Cuando una persona natural o

jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o

traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la

30

persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto

de las obligaciones tributarias correspondientes a lo

adquirido que afecten al vendedor o cedente”.

3. LA JURISPRUDENCIA ANTE LOS CONTRATOS FORZOSOS

La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la

existencia de los contratos forzosos.

Por sentencia de 1 de Junio de 1976, la Corte de

Apelaciones de Valparaíso señaló: “10: Que de acuerdo a la

conclusión anterior, la venta que está obligada a pagar la

sociedad demandada, desde que expiró el contrato de arriendo

con el anterior dueño, hasta la restitución de la propiedad

en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente la

ley, no tratándose de una venta convenida entre los actores y

la parte demandada, sino que de una obligación impuesta por

la ley dentro de un típico caso de contrato forzoso”.

En sentencia de 8 de Julio de 1982, la Corte Suprema

acogió el recurso de queja interpuesto por la Empresa

Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la Corte

de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso; la Corte

Suprema calificó como contrato forzoso la situación

contemplada en el artículo 49 del DL 2758, de 1979, sobre

negociación colectiva. En virtud del inciso 2° de esta norma

legal, si las partes negociadoras no hubieran llegado a nuevo

acuerdo a la fecha de expiración del contrato colectivo de

trabajo, “la Comisión Negociadora podrá exigir al empleador,

quien no podrá negarse, la suscripción de un nuevo contrato

colectivo en las condiciones establecidas en el inciso 3° del

artículo 26”. En los considerandos 4 y 6, nuestro máximo

tribunal señala

que estamos, en este caso, en presencia de un contrato

colectivo impuesto forzadamente al empleador, y, en

consecuencia, sin su consentimiento.

4. CARACTER CONTRACTUAL DEL CONTRATO FORZOSO

31

Se discute el carácter contractual de los contratos

forzosos, debido a la pérdida de la autonomía de la voluntad,

principalmente en los contratos forzosos heterodoxos. 17

Las dificultades que genera el contrato forzoso, en

particular el heterodoxo, en cuanto a su carácter

contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción

entre el contrato como acto de constitución de la relación

jurídica y el contrato como relación jurídica constituida. El

contrato es, tanto el acto de constitución cuanto la relación

constituida. Si bien, normalmente existe relación causal

entre ambas siendo la relación jurídica la consecuencia del

acto de constitución, es un error, pretender que el acto de

constitución sólo puede consistir en un acuerdo de

voluntades.

Para ilustrarlo, se recurre a la clasificación de las

fuentes de las obligaciones formulada por Antonio Hernández-

Gil:

a) La voluntad con la cooperación de las normas legales: En

este grupo la relación jurídica es expresión de la autonomía

de la voluntad implementada por la reglamentación legal

heterónoma. La norma protege, completa o encauza a la

voluntad, con el fin de lograr, en obra de colaboración,

determinados efectos.

b) Las normas legales a partir de un presupuesto de

voluntad: Grupo en que no hay cooperación de la norma con la

voluntad, como acontecería en el precedente. V. gr. Los

contratos dirigidos.

c) Las normas legales con prescindencia de un presupuesto

de voluntad: El ordenamiento jurídico impone la obligación,

pero en ausencia de voluntad, se intenta corregir un hecho o

determinada situación. Ello ocurriría, por ejemplo, en las

obligaciones legales, situación de enriquecimiento sin causa

o en la responsabilidad objetiva.

En resumen, los autores de esta triple clasificación,

llegan a la conclusión que el contrato forzoso es un

17 El profesor español Luis Diez- Picazo, propugna la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso, y la necesidad de su abandono por la ciencia del derecho.

32

contrato, ya que la ley al margen de la voluntad es capaz de

generarlo.

5. SUPREMACÍA DE LA OBLIGACION CONTRACTUAL SOBRE LA

OBLIGACION LEGAL

El legislador prefiere situar una relación jurídica en el

marco contractual, en lugar del marco de las obligaciones

puramente legales.

Las ventajas de una obligación contractual se refieren

principalmente a la precisión, tanto respeto a las partes

cuanto al objeto, y además por razones de carácter

psicológico, porque normalmente los obligados en virtud de un

contrato están llanos a

cumplir esa obligación, que los obligados a cumplir con una

obligación cuya fuente es la ley.

DEL CONTRATO TIPO

1. CONCEPTO

Es el acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes

predisponen las cláusulas de futuros contratos o condiciones

generales de contratación.

2. ACOTACIONES

a) El contrato tipo tiene por finalidad prefijar

condiciones generales de contratación;

b) Cuando las partes acuerdan un contrato tipo adoptan un

formulario o modelo, por lo general impreso, el cual

está destinado a que posteriormente sea reproducido en

gran cantidad sufriendo pequeñas alteraciones.

3. UTILIDAD DE LOS CONTRATOS TIPO

Con ellos, se reduce considerablemente el periodo de las

negociaciones precontractuales, lo que se traduce en una

economía de tiempo y una simplificación de las transacciones.

4. DESVENTAJA DEL CONTRATO TIPO

33

La desventaja de esta categoría contractual, radica

principalmente en el peligro que revisten, en particular, los

contratos tipos unilaterales, que pueden constituir uno de

los instrumentos que emplean las empresas para imponer

cláusulas abusivas a la contraparte.

El modelo de futuro contrato, con frecuencia se celebra

para beneficio exclusivo de quienes predisponen las

condiciones generales de la contratación, los cuales se ven

favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por renunciar

a derechos y acciones, etc.

5. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS TIPO

a) CONTRATOS TIPO UNILATERALES O CARTEL

Existe un contrato tipo unilateral cuando quienes

concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones

generales del tráfico comercial son grupos económicos o

empresas cuyos intereses son convergentes. V. gr. El seguro,

el contrato de transporte aéreo y marítimo, acuerdos entre

comerciantes o entre distribuidores.

b) CONTRATOS TIPO BILATERALES

Existe cuando las partes que participan en la conclusión

del contrato tipo tienen intereses divergentes. V. gr. El

caso de las convenciones colectivas de trabajo acordadas por

los representantes de los trabajadores.

6. EFICACIA DEL CONTRATO TIPO

El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es

celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión, la

obligación de respetar sus cláusulas (condiciones generales)

en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.

DE LOS CONTRATOS LEYES

1. INTRODUCCION

Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas

actividades productivas, o a fin de recaudar fondos del

34

sector privado o, más en general, para alcanzar ciertas metas

económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o

regalías, consagrando estatutos jurídicos de excepción. V.

gr. En materia tributaria, con la reducción de impuestos y de

aranceles aduaneros.

2. CONCEPTO

Son convenciones generales de obligaciones que suscriben

por una parte el fisco, y por otra los particulares,

quedando la plena eficacia de esta convención sometida a

la aprobación del legislador, ya que versan sobre materias

que requieren de una sanción legal.

3. ACOTACION

Los contratos leyes surgen con la finalidad de garantizar

a los inversionistas que en el futuro no se van a modificar

las franquicias que estableció contractualmente con el

Estado. V. gr. Si se establece una franquicia tributaria, se

reducen los aranceles aduaneros; si tiene el peligro que el

poder legislativo pueda modificar las tasas de dichos

impuestos, pues goza de facultades para modificar la ley y

por lo tanto, perfectamente se podría afectar la franquicia

concedida, estableciendo una tasa superior; para evitar esta

situación es que surgen los contratos- leyes, con la

finalidad de lograr estabilidad en las regalías o franquicias

concedidas.

4. FORMA EN QUE SE SUSCRIBEN LOS CONTRATOS LEYES

Mediante el mecanismo de los contratos leyes, el Estado

garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las

franquicias contractualmente establecidas, pero como dichas

regalías versan sobre materias propias de ley, requieren para

su validez de sanción legislativa. La ley puede dictarse

antes o después del contrato, por lo tanto las formas

posibles de llevar los contratos leyes a la práctica son dos,

a saber:

a) Se celebra por parte de la administración el respectivo

convenio, y luego se dicta una ley que aprueba el

contrato;

35

b) Otra alternativa posible, es que primero se dicte una

ley general que autorice la celebración de estos

convenios, cuyos efectos no van a poder ser modificar

posteriormente. Esta última forma es la más utilizada en

nuestro país.

5. EJEMPLOS DE CONTRATOS LEYES

En el plan habitacional del Gobierno de don Jorge

Alessandri Rodríguez, para la construcción de viviendas, el

artículo 18 del DFL n° 2, de 1959, dispone que el permiso de

edificación de una vivienda económica, reducido a escritura

pública suscrita por el Tesorero Comunal en representación

del Estado, y por el interesado, tendrá el carácter de un

contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios

concedidos por el DFL n° 2 son irrevocables, no obstante

cualquier modificación posterior que pudiere experimentar las

disposiciones legales.

6. VALIDEZ DEL CONTRATO LEY

En doctrina, se discute si esta categoría contractual es

válida o no, al respecto existen dos posturas u opiniones:

a) Nuestra Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de

los contratos leyes, admitiendo que ellos se encuentran

en una posición intermedia entre un contrato de Derecho

Privado, y uno de Derecho Público. Se sostiene que el

Estado no podría de manera unilateral desconocer un

contrato ley, pues constituye un convenio bilateral que

produce derechos y obligaciones para ambos contratantes

y que deben ser cumplidos de buena fe.

Por lo tanto, las franquicias o regalías concedidas por

el Estado a los particulares a cambio de las

prestaciones que éstos han debido realizar a favor de

aquél constituyen para los terceros un derecho adquirido

que incorporaron a su patrimonio, y que no puede ser

desconocido unilateralmente por el Estado. 18

18 Corte Suprema, en fallo de 3 de Octubre de 1966, sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley n° 15.575. véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 63, Sección primera, página 353. El fallo se publica con nota crítica de don Eduardo Novoa Monreal.

36

b) Don Eduardo Novoa Monreal ha sido un adversario del

contrato ley, contrariando, por tanto, la tesis de la

Corte Suprema. A su juicio, el máximo tribunal del país

comete un error al visualizar únicamente desde una

perspectiva individualista un problema de interés

general de la Nación. V. gr. Establecer impuestos o

aranceles aduaneros aplicando criterios del Derecho

Privado, donde era plenamente aplicable el Derecho

Público. También el Consejo de Defensa del Estado, en

1967, apoyó la tesis de Eduardo Novoa, considerando

ficticio el mecanismo del contrato ley. Durante el

Gobierno de la Unidad Popular, triunfó esta postura,

pues con motivo de la Ley de Reforma Constitucional n°

17.450, para la nacionalización de los yacimientos de la

Gran Minería del Cobre, fueron agregados dos incisos

finales al artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925, 19 en cuya virtud los contratos leyes perdieron eficacia.

La actual Carta Fundamental guarda silencio respecto de

los contratos leyes, lo que cabe interpretar como el

restablecimiento de su pleno valor y eficacia. La ley

18.392 de 1985 consagró claramente al contrato ley, al

establecer por 25 años, un régimen de franquicias

tributarias y aduaneras a favor de las empresas que se

instalan físicamente en el territorio de la XII Región

de Magallanes o de la Antártica Chilena.

DEL SUBCONTRATO

1. CONCEPTO

El subcontrato es un nuevo contrato, derivado y

dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.

El Código Civil de 1855 contempló esta categoría

contractual sólo a propósito del arrendamiento, mandato y

fianza; regulando los subcontratos llamados subarrendamiento;

delegación del mandato y subfianza respectivamente..

2. ACOTACIONES

19 El artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925, se refería al Derecho de Propiedad.

37

a) En esta categoría contractual, tenemos dos contratos, el

primero denominado contrato originario o básico; este

contrato es aquel del cual nace el derecho o la

obligación que más tarde constituirá el objeto de un

mismo contrato.

Se denomina originario ya que de él surgirá el nuevo

contrato, y se llama básico porque en él se apoya el

nuevo contrato. El segundo contrato llamado subcontrato

o contrato derivado, surge a consecuencia de la actitud

de uno de los contratantes del contrato base, quien

contrata con un tercero la realización de obligaciones

que asumió en el contrato base, o bien, traspasa

derechos o beneficios obtenidos en el contrato

originario, sin éste no nacerá a la vida del derecho; es

“subcontrato” al subordinarse al primer contrato.

b) El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del

subcontrato, a veces imprescindible para concretar

tareas de gran envergadura económica como la

construcción de autopistas, represas hidráulicas, etc.

c) En la actividad empresarial la subcontratación es

frecuente. V. gr. La producción de un automóvil,

presupone la fabricación de numerosos componentes que al

final se ensamblan dando lugar a ese bien. En lugar que

un mismo empresario asuma la elaboración de todos los

componentes, en la práctica es preferible subcontratar

con otros empresarios la fabricación de determinadas

piezas. Las razones que inducen a la subcontratación

industrial, por lo general consisten en disminuir los

gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto.

3. REQUISITOS DEL SUBCONTRATO

a) COEXISTENCIA DE DOS CONTRATOS

El contrato originario no desaparece por el hecho que

uno de los contratantes celebre un nuevo contrato respecto

de derechos y obligaciones que han nacido a partir de

éste.

38

b) AMBOS CONTRATOS DEBEN NACER DE MODO SUCESIVO

Significa que el subcontrato nace a consecuencia de

la actitud de los contratantes.

c) LOS CONTRATOS DEBEN SER ESENCIALMENTE IGUALES

Consiste en que los elementos de la esencia de cada uno

sean idénticos.

4. CARACTERES DEL SUBCONTRATO

a) Es una manifestación del principio de la autonomía de la

voluntad;

b) El subcontrato es un título translaticio de dominio, en

virtud del cual un tercero a adquirido el goce de la

posesión contractual que tenía el intermediario o

subcontratista;

c) El tercero adquiere el goce de la posición contractual

que tenía el intermediario en el contrato originario;

d) El subcontrato debe estar potencialmente contenido en el

contrato base, esto implica que el contrato base debe

contener la posibilidad que el intermediario transfiere

sus derechos y obligaciones a un tercero;

e) El subcontrato sólo se puede dar en los contratos de

ejecución diferida y en los de tracto sucesivo, y no

cabe respecto de los contratos de ejecución instantánea.

5. EJEMPLOS DE SUBCONTRATO

a) En el subarrendamiento; artículos 1946, 1963 y 1973.

b) Delegación del mandato; artículos 2135, 2136, 2137 y

2138.

c) En la sociedad; artículo 2088.

d) En el contrato de construcción a suma alzada; artículo

2003 n° 5.

e) En la fianza; artículo 2335 inciso 2°.

6. CONTRATOS EN QUE SE ENCUENTRA PROHIBIDA LA SUBCONTRATACION

a) En los contratos intuito personae;

39

b) Cuando existe prohibición legal;

c) Si las partes lo han acordado expresamente.

DEL AUTOCONTRATO

1. CONCEPTO

El autocontrato es un acto jurídico que una persona

celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia

de otra y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte

directa y como representante de la otra parte; ya sea como

representante de ambas

partes; ya sea como titular de dos patrimonios, o de dos

fracciones de un mismo patrimonios sometidos a regímenes

jurídicos diferentes.

2. CLASES DE AUTOCONTRATO

De su definición, se colige que existen tres categorías de

autocontrato:

a) La primera categoría está formada por las hipótesis en

que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre

propio, cuanto a nombre ajeno. V. gr. El caso del

mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha

ordenado vender;

b) La segunda serie la integran las situaciones de doble

representación, en las cuales el sujeto que actúa es

representante legal o convencional de ambas partes. V.

gr. El mandatario que tiene este carácter tanto respecto

del vendedor como del comprador;

c) La tercera categoría está comprendida por casos

independientes de la representación y que son menos

fáciles de percibir en la práctica. Entre otros casos se

puede encontrar a la partición consigo mismo.

Teniendo presente que la partición tiene una naturaleza

jurídica híbrida, pues participa de las características

40

propias del contrato, pero se dice que no es contrato.

V. gr. En la sociedad conyugal, se distinguen los bienes

propios de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales

y los bienes reservados de la mujer. Si la mujer aporta

a la sociedad conyugal un terreno en el cual es

copropietaria con un tercero, y después durante el

matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio

reservado la cuota del tercero, ella puede realizar

consigo misma la partición destinada a determinar qué

parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y

qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la

administración del marido.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL AUTOCONTRATO

La principal discusión en el terreno de la

autocontratación concierne a su naturaleza jurídica,

distintas posturas han pretendido explicarla:

a) TESIS DE ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Según este autor, la figura del autocontrato, no

correspondería identificarla con un contrato, porque

precisamente un contrato es el resultado del acuerdo de

voluntades distintas e incluso, opuestas, situación que

no se da en el autocontrato, pues nos encontramos con

una sola voluntad (de ahí su nombre: autocontrato).

Se dice que el autocontrato no es sino un acto jurídico

unilateral, pues para nacer a la vida del derecho

requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una

sola persona.

CRITICA A ESTA POSTURA

Entre el autocontrato y el acto jurídico unilateral

existe una notable diferencia: mientras que en el acto

jurídico unilateral el autor dispone solamente de su

patrimonio, en términos de que sus efectos se radican

solamente en dicho patrimonio; en cambio los efectos del

41

autocontrato van a repercutir sobre dos patrimonios

distintos.

b) TESIS DE AVELINO LEON Y DAVID STITCHKIN

Sostienen que el autocontrato es un acto híbrido, porque

participa tanto de las características propias de un

acto jurídico unilateral, cuanto de los caracteres de un

contrato; se asemeja al acto jurídico unilateral, porque

vemos en él la manifestación de voluntad de una sola

persona, pero a la vez se asemeja al contrato, por el

hecho que pone dos patrimonios en relación.

c) TESIS DE LUIS CLARO SOLAR 20

Se dice que el acto jurídico consigo mismo es un

contrato, pues si un acto jurídico genera obligaciones

contractuales, es decir, convencionales, importa en

realidad un contrato, aunque sea un contrato de

naturaleza especial, dada la manera como se forma.

Además el sujeto que interviene como representante, no

manifiesta su propia voluntad, sino que la del

representado, lo cual lleva a admitir que al

autocontratar el actor estaría exteriorizando varias

voluntades distintas.

4. EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado, la validez del autocontrato es

indiscutida. Pero por diversas razones, y con el objeto de

proteger a personas incapaces, las legislaciones prohiben la

celebración de algunos autocontratos y sujetan otros al

cumplimiento previo de una serie de formalidades por vía de

habilitación.

5. EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO CHILENO

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición

general para celebrar autocontratos; el legislador

simplemente se limita a señalar ciertos casos en los cuales

la autocontratación es improcedente, por tanto si se ha

vedado la autocontratación en determinadas situaciones,

20 Tesis formulada en Francia por Marcel Planiol y Georges Ripert.

42

deberíamos concluir, a contrario sensu, que en todos los

demás casos la autocontratación está permitida.

6. CASOS DE AUTOCONTRATOS PROHIBIDOS EN EL CODIGO CIVIL

CHILENO

a) EN LAS GUARDAS

No puede el tutor o curador comprar bienes raíces del

pupilo, o tomarlos en arriendo; ni su cónyuge,

ascendientes o descendientes.

b) EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. El artículo 1796 del Código Civil declara nula la

celebración del contrato de compraventa entre

cónyuges no divorciados perpetuamente;

2. Asimismo es nula la compraventa entre el padre o

madre y el hijo sujeto a patria potestad;

3. Las prohibiciones anteriores se hacen extensivas al

contrato de permuta, por aplicación del artículo 1900

del Código Civil.

c) EN EL CONTRATO DE MANDATO

1. El mandatario no puede vender de lo suyo lo que el

mandante le ha encargado comprar; el mandatario no

puede por sí ni por interpuesta persona, comprar las

cosas que el mandante le ha ordenado vender, a menos

que exista aprobación expresa del mandante,

43

2. El mandatario no puede vender de lo suyo al mandante,

lo que éste le ha ordenado comprar, sino fuere con

aprobación expresa del mandante;

3. El mandatario no puede tomar en préstamo dinero de su

mandante a menos que expresamente sea autorizado para

ello.

Artículo 2144

Artículo 2145

DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION

1. Autonomía de la voluntad;

2. Consensualismo contractual;

3. Libertad contractual;

4. Efecto relativo de los contratos;

5. Fuerza obligatoria de los contratos;

6. Buena fe contractual.

CAPITULO I. DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

I. INTRODUCCION

La autonomía de la voluntad aparece como el principio

rector en materia de contratos. Según este principio toda

obligación contractual reposa esencialmente en la voluntad de

44

las partes, esto significa que todas las obligaciones y

derechos que el contrato genera o produce tienen su origen en

ese acuerdo de voluntades.

II. CONCEPTO

El principio de la autonomía de la voluntad consiste en

la facultad de las personas para celebrar actos o contratos,

determinar su contenido, consecuencias del mismo y para

estipular su término.

III. PRECISIONES

1. Cuando decimos que la voluntad es autónoma, lo que

queremos señalar es que ella “es libre para crear los

derechos y obligaciones que le plazcan”. 21

2. Este principio fundamental del derecho civil, supone

la libertad de las personas para celebrar o no

ciertos contratos, por lo tanto la celebración de un

determinado contrato depende tan sólo de la voluntad

de cada persona, pues nadie puede ser constreñido a

celebrar tal o cual convención.

3. Las personas, de decidir celebrar un cierto contrato,

tienen la amplitud para escoger cual es el contrato

que mejor satisface sus intereses personales o

económicos.

4. Celebrado el contrato, las partes pueden darle una

estructura jurídica diferente, porque la gran masa de

las normas jurídicas pertenecientes al derecho civil,

tienen el carácter de supletorias, por tanto el

contenido interno del contrato, queda entregado a la

iniciativa, voluntad e inteligencia de las personas

que lo celebran.

5. La autonomía de la voluntad, supone una estructura

económica y filosófica también libertaria, en

21 López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, 2° Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 233.

45

palabras de Stolfi: “la libertad individual es el

presupuesto

de toda acción humana, en el sentido de que permite

al individuo decidir acerca de dar vida o no a una

relación cualquiera, obedeciendo a exigencias de las

que él solo es juez y, al mismo tiempo, constituye el

límite de su acción, ya que el particular se obliga a

sí mismo y, en consecuencia, sólo a su patrimonio”. 22

6. La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de

base a los demás principios de la contratación, en

efecto:

a) Tratándose del consensualismo contractual, de la

libertad contractual, del efecto relativo de los

contratos y de la fuerza obligatoria de los

contratos, se dice que estos principios serían

subprincipios o principios derivados del principio

de la autonomía de la voluntad. Únicamente el

principio de la buena fe contractual, desde hace

algunas décadas se erige como principio

independiente frente a la autonomía de la voluntad.

b) El principio del consensualismo contractual, y la

libertad contractual, a su vez, dicen relación con

la génesis o nacimiento del contrato, mientras que

la fuerza obligatoria y el efecto relativo de los

contratos, se relacionan con los efectos de los

contratos, es decir regulan una relación

contractual que ya existe, que ha nacido a la vida

del derecho. Por su parte, el principio de la buena

fe se proyecta sobre las distintas fases de la

formación de un contrato, y en virtud de este

principio se exige que las partes se comporten de

manera leal y correcta desde las tratativas o

negociaciones precontractuales hasta el entero

cumplimiento de las obligaciones que nacen del

contrato, e incluso se dice que si con

posterioridad nacieran relaciones postcontractuales

22 Stolfi, Giuseppe. “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de derecho Privado, 1° edición, 1959, Madrid, página XXI.

46

derivadas del contrato, también habría de estarse a

la buena fe.

IV. LIMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

a) La autonomía privada faculta a los particulares para

disponer de sus propios intereses y no de los ajenos,

dicho de otra manera “la autonomía del agente está

limitada por la autonomía de los demás”. 23

b) Para que el contrato celebrado por los particulares

produzca los efectos queridos por las partes, es

necesario que se ajuste a los requisitos o

condiciones establecidas por la ley para su valor

jurídico, las partes deben ser capaces, el objeto

debe ser lícito, etc.

c) Hay ciertas materias respecto de las cuales, los

particulares no pueden crear contratos que no

correspondan exactamente al tipo establecido por el

legislador. Tal ocurre en las materias en que está

comprendido el interés público, v. gr. En el contrato

de matrimonio.

d) La autonomía privada está limitada por el orden

público y las buenas costumbres. El concepto de orden

público es un concepto vago, que adolece de ciertas

imprecisiones, como dice Mourlon, estas cosas se

sienten mejor que se definen. Aunque sin escapar a la

invencible vaguedad del fenómeno, podríamos decir que

“orden público es el conjunto de normas y principios

jurídicos que se inspiran en el supremo interés de la

colectividad y que son esenciales para asegurar el

correcto funcionamiento de ésta en determinado

momento histórico, por lo que no pueden derogarse por

los particulares”. 24 La noción de buenas costumbres

constituye un aspecto particular del orden público.

23 Luigi Cariota Ferrara. “El Negocio Jurídico”. Editorial Aguilar, 1° Edición, Madrid, 1956, página 45.24 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. “Curso de Derecho Civil. Parte General y Sujetos de Derecho”. Redactada y ampliada por Antonio Vodanovic, 4° Edición, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1971, página 162.

47

Como dice un autor, sus contornos son imprecisos,

“comprende la moral sexual, como asimismo las ideas

morales admitidas en una época determinada”. 25

V. FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. FUNDAMENTO FILOSOFICO

La autonomía de la voluntad reposa en la afirmación

de la libertad natural del hombre. 26

De esta autonomía de la voluntad se puede concluir

que el hombre únicamente va a quedar vinculado por

obligaciones en las cuales haya consentido y

recíprocamente, que toda obligación que haya sido

querida por él debe producir sus efectos.

El contrato es el paradigma de las manifestaciones

de voluntad y, por lo tanto: es el fenómeno jurídico por

excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las

instituciones. Todo vínculo jurídico que reconozca un

contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la

libertad, a contrario sensu, toda obligación no

consentida sería una tiranía injusta, una violación de

la libertad, un atentado contra el derecho. El principio

de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra

angular de todo el edificio jurídico.

2. FUNDAMENTO ECONOMICO

La autonomía de la voluntad es fruto del

liberalismo económico. El Estado debe dejar hacer y

dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la

más amplia libertad sus intercambios de bienes y de

servicios.

Para los juristas del siglo XIX, si operaba la

autonomía de la voluntad era garantía de que el

contrato era justo. Según ellos se garantiza

justicia y utilidad social del contrato porque se 25 Henri, León y Jean Mazeaud. “Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda”. Ediciones Jurídicas Europa- América, 1° Edición, 1960, Buenos Aires, página 130.26 López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 236.

48

suponía que las partes, actuaban en un equilibrio

de fuerzas. Sin embargo, esta última ida es

errada, ya que se partía de la premisa que los

contratantes se encontraban en similares

condiciones al momento de celebrar el contrato,

pero la verdad es que la parte más fuerte del

contrato va a imponer su contenido a la

contraparte más débil.

De tal suerte que la voluntad, por si sola, no es

soberana en materia de contratación, prueba de

ello es que el principio de la autonomía de la

voluntad ha sufrido una cantidad considerable de

modificaciones. Es igualmente inexacto que la

libertad contractual produzca siempre resultados

económica y socialmente útiles. “Dejados solos,

los hombres de ordinario no se orientan a la

actividad más conveniente para el interés

general, sino que a las ocupaciones más

rentables, buscando el máximo de lucro individual

con el menor sacrificio posible”. 27

VI. CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Se refuta la tesis del liberalismo – que supone que un

contrato libremente concluido es justo y equitativo para

quienes lo celebran – aduciéndose que la experiencia

demuestra que los contratos no son necesariamente justos

o equitativos, y que, por el contrario, en numerosas

ocasiones consagran el aplastamiento del más débil por

aquel que es más fuerte y astuto.

Por lo tanto la voluntad individual es impotente para

crear obligaciones por sí sola, debido a que este poder

descansa únicamente en la sociedad toda.

Esta crítica ha influido en la doctrina moderna, la cual,

sin dejar de reconocer el rol importante de la voluntad

individual, permite justificar la intervención del

legislador en aquellos casos en que la autonomía privada

no se conforma con el bien común, tal es el caso, por

ejemplo, del contrato dirigido.

27 Ibídem, página 239.

49

CAPITULO II. DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION

Lo que interesa averiguar es si un contrato ha nacido a

la vida del derecho como un simple pacto, es decir si basta

con la manifestación de voluntad concordante entre las

partes, o bien, si por el contrario, es necesario que se

cumplan otras formalidades o ritualidades para que el

contrato exista, y produzca sus efectos. Si pensamos que

únicamente basta con la voluntad interna de las partes, esto

es el reflejo del consensualismo contractual; sin embargo, si

estamos en presencia de un contrato en el que además de la

manifestación de voluntad, se requiere cumplir determinadas

formalidades o ritualidades, estamos en presencia del

deterioro del mismo principio. Para

ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha

debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo

contractual.

Los contratos quedarían perfectos por la sola

manifestación de las voluntades internas de las partes, ya

que cualesquiera exigencia de formalidades o solemnidades

vendrían a contradecir la premisa básica según la cual la

voluntad es la fuente y medida de los derechos y de las

obligaciones contractuales.

Así en el derecho romano antiguo, los contratantes

siempre debieron cumplir con una serie de ritualidades que

eran rigurosamente formales, v. gr. La Stipulatio, la dictio

dotis entre otros. En el derecho griego todos los contratos

debían constar por escrito.

El consensualismo contractual sólo surge en los tiempos

modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo

verbal de voluntades es reciente.

II. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES EN EL DERECHO CHILENO

En Chile, el artículo 1443 del Código Civil, y desde el

punto de vista de su perfeccionamiento, clasifica a los

contratos en consensuales, reales y solemnes.

50

Contrato consensual –nos dice la citada disposición- es

aquel que se perfecciona por el sólo consentimiento. No

obstante lo anterior, estos contratos consensuales en ciertos

casos precisan el cumplimiento de alguna formalidad

habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De

manera que en nuestro país el contrato consensual sólo a

veces corresponde al de contrato desnudo, en el que basta con

la sola voluntad de las partes.

III. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Se distinguen dos grupos de contratos consensuales:

a) Contratos consensuales propiamente tales:

Son aquellos que corresponden a la concepción moderna

de contrato consensual, se les llama “pactos

desnudos”, para establecer que ellos nacen, tan sólo

con el acuerdo de voluntades de las partes que lo

celebran. Tal es el caso, del contrato de compraventa

de bienes muebles 28 y las operaciones bancarias.

b) Aquellos contratos que no son ni reales ni solemnes:

Estos contratos, no obstante que se diga que son

consensuales, están inmersos en el universo de los

formulismos, pues requieren, para tener plena

eficacia, del cumplimiento de formalidades por vía de

habilitación, prueba, publicidad o formalidades

convencionales. Estos contratos no tienen de

consensuales más que el nombre, es por ello que la

doctrina los llama “pactos vestidos”, v. gr. En el

contrato de trabajo, pues el artículo 9 del Código

del Trabajo dispone: “El contrato de trabajo es

consensual, deberá constar por escrito en los plazos

que señala la ley”.

IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo contractual desaparece completamente en

los contratos solemnes y reales.

28 Salvo que esta compraventa se celebre a plazo y conforme a la Ley 4.702, pues entonces es solemne.

51

En este tipo de contratos estamos en presencia de una

excepción al principio del consensualismo contractual,

ya que en ellos, es necesario además del consentimiento

de las partes, el cumplimiento de formalidades por vía

de solemnidad o bien, porque debe existir un acto

externo y sensible que consiste en la entrega material

del objeto del contrato.

V. ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo también pierde sentido, toda vez que

vienen exigidos como vestimentas de los contratos otras

formalidades ( distintas de las formalidades por vía de

solemnidad y la entrega de la cosa). Estas diversas

formalidades, que representan marcadas atenuantes al

principio del consensualismo son:

1. Formalidades por vía de habilitación;

2. Formalidades por vía de prueba;

3. Formalidades por vía de publicidad;

4. Formalidades convencionales.

1. Formalidades por vía de habilitación:

a) CONCEPTO

Son aquellas que tienen por objeto suplir o completar

la falta o la imperfección de la capacidad de una

persona.

b) PRECISIONES

i. Estas formalidades tienen por objeto proteger

los intereses de las personas incapaces;

ii. Si la persona es un incapaz absoluto, la

formalidad por vía de habilitación suple

aquella capacidad de aquél que no tiene; En

cambio si la persona es un incapaz relativo,

la formalidad completa la capacidad imperfecta

que esta persona tiene.

c) SANCION

52

Para determinar la sanción aplicable al

incumplimiento de alguna formalidad por vía de

habilitación debemos distinguir:

i. Si se trata de un absolutamente incapaz que

actuó por sí solo, y por tanto, omitió la

formalidad por vía de habilitación, la sanción

es la nulidad absoluta.

Artículo 1682 inciso 2° del

Código Civil

ii. Si se trata de un incapaz relativo que actuó

omitiendo la formalidad habilitante, la

sanción es la nulidad relativa.

Artículo 1682 inciso 3° del

Código Civil

2. Formalidades por vía de prueba:

a) CONCEPTO

Son aquellas que tienen por objeto acreditar la

celebración de un contrato.

b) PRECISIONES

i. Si se incumple con una formalidad de este

tipo, el contrato existe y es válido, el

problema se va a presentar al momento de

acreditar su celebración; en tal supuesto se

podrá recurrir a los medios probatorios que

contempla nuestro ordenamiento jurídico.

Artículo 1698 inciso 2° del Código Civil y

Artículo 341 del Código de procedimiento Civil

ii. Nuestro Código Civil establece que para

aquellos casos en que se exige por vía de

prueba un instrumento escrito, no se podrá

acreditar la celebración del contrato mediante

testigos.

Artículo 1708 y 1709 del Código Civil

c) SANCION

53

La omisión de una formalidad por vía de prueba no

significa ni la inexistencia ni la nulidad del

contrato, sólo produce un problema de acreditación.

3. Formalidades por vía de publicidad:

a) CONCEPTO

Son aquellas que tienen por objeto permitir que las

personas que no han intervenido en la celebración

del contrato, tomen conocimiento de él.

b) ¿EN QUE PUEDEN CONSISTIR?

1. En la inscripción del contrato en un Registro

Público;

2. En la anotación del contrato al margen de una

inscripción previa;

3. En la publicación de avisos.

c) SANCION

Dos son las posibles sanciones al incumplimiento de

alguna de estas sanciones, en efecto:

1. El acto o contrato no produce ningún efecto entre

las partes, ni respecto de terceros. V. gr. Si

los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad

conyugal, desean modificar dicho régimen, por el

de separación total de bienes o por el régimen de

participación en los gananciales, deben

manifestar su voluntad por escritura pública, y

dicha escritura deberá subinscribirse a margen de

la respectiva inscripción matrimonial dentro del

plazo de 30 días. Artículo 1723 inciso 2° del

Código Civil.

2. Otra sanción aplicable para la omisión de una

formalidad por vía de publicidad, puede consistir

en que el contrato produzca efectos entre las

partes, mas no respecto de terceros. V. gr. En la

cesión de créditos nominativos, debemos

distinguir como se perfecciona:

a) Entre las partes

54

Se perfecciona desde el momento en que el

cedente entrega el título al cesionario,

artículo 1901 del Código Civil.

b) Respecto de terceros

La cesión de créditos sólo produce efectos,

desde el momento en que ha sido notificada al

deudor o éste la ha aceptado. Artículo 1902

del Código Civil.

4 Formalidades convencionales

Son aquellas que las partes resuelven cumplir, para

un determinado contrato que naturalmente es

consensual. El efecto que produce la incorporación

de estas formalidades, es que mientras ellas no se

cumplan, las partes se pueden desistir de la

celebración del contrato.

VI. VENTAJAS DEL FORMALISMO

1. Imponen un momento de reflexión a las personas, así,

los actos y contratos más importantes, en lo personal

y patrimonial deben realizarse a través de

solemnidades, v. gr. El testamento es siempre

solemne, la compraventa de bienes raíces, el

matrimonio, etc.

2. Se logra que las partes contraten con menos ligereza

o torpeza.

3. Se dice que uno de los problemas del consensualismo,

es el posible problema probatorio que podría

suscitarse en la fase del cumplimiento del contrato,

de tal forma que el hecho de celebrar un cierto

contrato, cumpliendo una determinada formalidad,

tendría por finalidad preconstituir pruebas. El

legislador está consciente de que los testigos son

medios probatorios febles, que no siempre captan con

exactitud los hechos, y además por una debilidad

ética; en cambio eso no ocurre con una escritura

pública, la cual recoge de una forma más segura y

veraz lo que se dijo con las palabras.

55

4. Velar por la libertad y espontaneidad del

consentimiento.

CAPITULO III. DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION

La libertad contractual es un principio admitido no sólo

en todas las naciones occidentales, sino que también rige

ampliamente en países como Japón, India, Filipinas y Malasia.

En nuestro país, este principio no está consagrado en

forma directa y formal, a diferencia de otros países en que

se encuentra consagrado a nivel constitucional – v. gr.

Constitución Política del Perú de 1979-, o legal – v. gr.

España lo consagra en el artículo 1255 del Código Civil -.

II. LIMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual no es absoluta, sino que tiene

como límites la ley, el orden público y las buenas

costumbres.

III. ASPECTOS DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual contempla dos aspectos:

1. LIBERTAD DE CONCLUSIÓN

Se refiere a la facultad que tiene las partes para

decidir libre y soberanamente si van a contratar o no,

y, en el caso afirmativo, ellos pueden elegir con

absoluta libertad a su contraparte.

2. LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA DEL CONTRATO

Significa que las partes pueden fijar las cláusulas

o el contenido del contrato, como mejor les parezca. Se

dice que el principio de la libertad contractual es una

expresión del principio de la autonomía de la voluntad,

incluso existen autores que confunden ambos términos,

sin embargo en la actualidad, se señala que existiría

entre ellos una relación de género a especie, siendo el

56

género el principio de la autonomía de la voluntad y la

especie la libertad contractual.

IV. MANIFESTACIONES DEL DETERIORO DE ESTE PRINCIPIO

1. La mayor ruptura o deterioro de la libertad

contractual, la constituye el contrato dirigido. Por

razones de carácter económico o sociales (proteger a

los grupos más vulnerables), el legislador, cada vez

con mayor frecuencia, fija imperativamente las

cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los

que dejan de estar entregados a la libre decisión de

las partes.

2. Por el nacimiento de los contratos forzosos o

impuestos, que son aquellos que el legislador obliga

a celebrar o da por celebrado. En los contratos

forzosos heteredoxos se produce un quiebre total de

la libertad contractual.

CAPITULO IV. DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS

I. CONCEPTO

Este principio se expresa en un antiguo aforismo, “PACTA

SUM SERVANDA”, en cuya virtud lo acordado debe observarse, la

palabra empeñada debe cumplirse y los contratos obligan.

Eso es lo que señala el artículo 1545 del Código Civil:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes, y no puede ser invalido sino por consentimiento

mutuo o por causas legales”.

Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a

la metáfora tradicional de compararlo con la ley, aunque

existan notables diferencias entre aquél y ésta, en efecto,

entre la ley y el contrato es dable advertir las siguientes

diferencias:

a) En cuanto a su obligatoriedad:

El contrato sólo produce efectos entre las partes, en

cambio la ley, contiene un mandato general y

57

abstracto, que alcanza a todos los habitantes de la

República.

b) En cuanto a su fuente u origen:

La ley tiene como fuente al poder legislativo, en

cambio el contrato tiene como origen el acuerdo de

voluntades de las partes.

c) En cuanto a su extinción:

La extinción de la ley se verifica mediante la

derogación de la misma; en cambio, los contratos se

extinguen de manera muy diversa ( modos de

extinguir las obligaciones que generan los

contratos)

d) En cuanto a la interpretación:

Tanto los elementos como las reglas son distintas,

según se trate de la ley o del contrato; la

interpretación de la ley está regulada por los

artículos 19 a 24 del Código Civil, en cambio la

interpretación de los contratos está reglamentada

por los artículos 1560 a 1566 del Código de Bello.

Se estima además, que la interpretación de la ley es

una cuestión de derecho, en cambio la

interpretación de un contrato es una cuestión de

hecho.

II. FACETAS DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS

Este principio se puede analizar desde dos puntos de

vista, a saber:

1. Fuerza obligatoria del contrato ante el legislador;

2. Fuerza obligatoria del contrato frente al juez.

1. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL

LEGISLADOR

La obligatoriedad del contrato se traduce en su

intangibilidad, esto es, el contrato válidamente celebrado no

puede ser tocado o modificado por el legislador; sin embargo,

58

lo dicho tiene excepciones, pues en ocasiones el legislador

puede alterar el contenido del contrato, en efecto:

a) El legislador puede modificar un contrato ante la

ocurrencia de ciertas circunstancias especiales, que hacen

que se dicten leyes de emergencia con carácter transitorio,

que implican conferirle algunos beneficios a los deudores. V.

gr. La Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y

catástrofes, cuyo artículo 7 permitía la paralización de los

juicios ejecutivos y, por ende, la suspensión del

cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, hasta por

un año.

b) En otras ocasiones, el legislador ha dictado normas

permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria

de los contratos carece de vigor absoluto, demos algunos

ejemplos:

1. Artículo 1879 del Código Civil

Conforme a esta disposición, aunque se haya

estipulado un pacto comisorio calificado por no

pago del precio, esto es, la resolución IPSO IURE y

automática del contrato de compraventa, por la mora

del comprador en el pago del precio, éste puede

hacer subsistir el contrato – contra texto expreso-

si es que paga antes que transcurran 24 horas desde

la notificación judicial de la demanda de

resolución.

2. Artículo 2180 número 2° del Código Civil

Disposición que permite al comodante exigir antes de

lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a

necesitarla de manera urgente e imprevista.

3. Artículo 4 de la Ley 18.101

En que se contempla la posibilidad de prorrogar

automáticamente el contrato de arrendamiento de

predios urbanos expirados; se trata de contratos de

59

arrendamiento a plazo fijo que no excedan de un

año, en que el arrendador sólo podrá solicitar

judicialmente la restitución del inmueble y el

arrendatario cuenta con un plazo de 4 meses para la

restitución del mismo, contándose desde la fecha de

la notificación de la demanda.

2. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS ANTE EL JUEZ

En virtud de la fuerza obligatoria, las partes tendrán

que cumplir el contrato, aunque les sea difícil o

perjudicial.

Así como el legislador en principio, no puede modificar

un contrato, el juez tampoco puede modificarlos so

pretexto del cambio de las circunstancias existentes

al momento de la celebración de la convención.

Sin embargo en ciertas ocasiones – en especial cuando

un contrato puede producir consecuencias injustas

para una de las partes porque variaron las

circunstancias que se tuvieron en vista al momento de

contratar- el juez podrá revisar el contrato,

particularmente cuando estamos frente a contratos no

regulados por el legislador.

Lo normal es que sean las propias leyes las que

contengan normas, que autoricen a los jueces a

revisar los contratos, pero en Chile no existen tales

normas, por lo tanto se discute si en nuestro país

tiene o no acogida la Teoría de la Imprevisión. 29

CAPITULO V. DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION

29 La Jurisprudencia Chilena en forma reiterada ha establecido la intangibilidad de los contratos, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen; una sentencia de la Corte Suprema expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 del Código Civil, el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. Mas lo anterior no debe mermar la insistencia de los abogados, en cuanto a que nuestros tribunales acojan la Teoría de la Imprevisión, dejando de rendir culto divino al principio del artículo 1545 del Código Civil.

60

La buena fe constituye un principio general del derecho,

así lo establece el Código Civil Suizo en su artículo 2°,

aplicable a todas las relaciones jurídicas: “Cada uno obrará

según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el

cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un

derecho carece de protección legal”.

En nuestro país, este principio heredado del derecho

romano, tiene consagración en todo el campo del derecho, así

por ejemplo sirve de base al principio de la probidad

procesal, coarta – en el campo de los negocios – la

competencia desleal, e incluso se manifiesta en el Derecho

Tributario. 30

En Derecho Civil, el principio de la buena fe está

consagrado expresamente en las siguientes instituciones:

a) En la posesión regular:

El artículo 702 inciso 2° dispone que se llama posesión

regular la que procede de justo título y ha sido

adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista

después de adquirida la posesión. Además si el título es

translaticio de dominio, es necesaria la tradición.

b) En el régimen de las prestaciones mutuas:

Libro II, título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.

c) En el matrimonio putativo

El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo celebrado

ante oficial del Registro Civil de buena fe y con justa

causa de error, por lo menos de parte de uno de los

contrayentes, que produce los mismo efectos que el

matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y

con justa causa de error lo contrajo.

Artículo 122 del Código Civil

d) En la acción pauliana, revocatoria o directa

La acción pauliana o revocatoria es la que tiene por

objeto obtener que se dejen sin efecto los actos

fraudulentos ejecutados por el deudor en perjuicio de

sus acreedores. Artículo 2468 del Código Civil.

e) En materia de contratos

30 Véase el artículo 26 del Código Tributario.

61

El artículo 1546 del Código Civil dispone que los

contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente

de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la

costumbre pertenecen a ella.

II. CONCEPTO DE BUENA FE

Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de

corrección, de lealtad. En sede no jurídica, la expresión

“buena fe” designa una persuasión subjetiva interna (de

carácter ética) de estar actuando o haber actuado

correctamente. Representa un estado de ánimo.

“Proyectada al Derecho Civil, la buena fe asume dos

direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva

aquella fisonomía sicológica. La segunda, la buena fe

objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de

contratos, la pierde”. 31

1. DE LA BUENA FE SUBJETIVA

a) CONCEPTO

Es la convicción interna o sicológica que tiene una

persona de encontrarse en una situación jurídica

correcta o regular, aunque jurídicamente no lo esté.

b) PRECISIONES

i. Como el derecho ampara la convicción de

regularidad, en ocasiones diversas disculpa o

excusa el error, con lo que deja de lado una

aplicación implacable de normas técnicas que

conduciría a la nulidad con efecto retroactivo o

a otras consecuencias, por tanto, la buena fe

subjetiva es una noción justificativa del error.

ii. El caso más antiguo de buena fe subjetiva se

encuentra a propósito del poseedor de buena fe

de una cosa ajena, el que queda protegido por el

31 Peñailillo Arévalo, Daniel. “Instituciones Modernas de Derecho Civil”. Editorial Cono Sur, Santiago de Chile, 1996, página 40.

62

legislador, ya que incluso puede llegar a

adquirir mediante la prescripción adquisitiva

ordinaria, artículo 706 del Código Civil.

Otros casos de buena fe subjetiva, que es posible

encontrar en el Código Civil son: en el derecho

de familia, la situación del matrimonio putativo

( antes descrita ), y en el caso del derecho de

las obligaciones, en materia del pago de lo no

debido, aquel que ha recibido este pago de mala

fe, tendrá que restituir lo pagado, pero además

tendrá que pagar intereses corrientes; en cambio

si está de buena fe, únicamente tendrá que

restituir lo que le fue entregado. Artículos

2300 y siguientes del Código Civil.

2. DE LA BUENA FE OBJETIVA

La buena fe objetiva es la que realmente interesa en

materia contractual, a ella se refiere el artículo 1546

cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de

buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en

ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que

por ley o costumbre pertenecen a ella.

a) CONCEPTO

La buena fe objetiva es el deber que tienen los

contratantes de comportarse en forma leal y correcta en

sus relaciones mutuas, desde las tratativas preliminares

del contrato, hasta momentos ulteriores a la terminación

del mismo.

b) PRECISION

Este concepto de buena fe corresponde a los llamados

conceptos genéricos, válvulas o estándares jurídicos, no

es un concepto rígido, pues existe acuerdo en el sentido

básico, el cual debe completarse con el tiempo, lugar y

63

otros aspectos sociales; siendo el juez el llamado a

establecerlo. 32

IV. DIFERENCIA ENTRE LA BUENA FE SUBJETIVA Y OBJETIVA

En la buena fe subjetiva el juez tiene que

apreciarla averiguando cual fue la convicción íntima o

personal de los sujetos implicados en la relación

jurídica; en cambio, en la buena fe objetiva prescinde

el juez de este análisis sicológico, porque lo que

interesa en realidad es observar la conducta que tienen

las partes, con el fin de compararla con aquella

conducta que el juez estime como socialmente exigible,

atendiendo a la equidad, usos del tráfico y del fondo

medio de cultura de la sociedad.

V. MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA

1. DURANTE LAS TRATATIVAS PRELIMINARES O NEGOCIACIONES

En la fase precontractual, la buena fe se le exige

a cada uno de los negociadores, de manera que

cada uno de ellos, presente los elementos que le

interesan incorporar en el contrato, de acuerdo

con la realidad; de manera que los negociadores

tendrán que abstenerse de realizar afirmaciones

que sean falsas o inexactas, de igual forma

tampoco podrán las partes, reservarse

informaciones o silencios sobre algunos aspectos

que pudieren llevar a una interpretación

equivocada de los elementos objetivos o

subjetivos del contrato que se pretende celebrar.

En general, cuando se incumple con esta buena fe en

la etapa precontractual, lo que podría darse es

una actuación dolosa, y de esa manera se podría

aplicar el artículo 1458 del Código Civil, ya sea 32 En sentencia del Tribunal Supremo Español de 29 de enero de 1965 – interpretando el artículo 1258 del Código Civil Español y el artículo 57 del Código de Comercio Español – advirtió que el significado o alcance del principio de la buena fe contractual “más se atisba o se instuye que se define y concreta”.

64

para solicitar la rescisión del contrato o bien

una indemnización de perjuicios. Pero además, lo

más importante de la buena fe en esta fase es que

podría llegarse a la conclusión de que ese dolo o

engaño podría generar una responsabilidad

precontractual y procedería una indemnización de

perjuicios.

2. ETAPA CONTRACTUAL

Al momento de la celebración del contrato, las

partes deben estar de buena fe. En Chile no tenemos

muchos casos en que se puede establecer de manera

palpable la buena fe objetiva en la etapa de la

celebración del contrato.

Los autores citan el caso del artículo 1815 del

Código Civil, que señala que la venta de cosa ajena es

válida, pero al comprador, en virtud del principio de la

buena fe objetiva, se le deberá indemnizar los

perjuicios que sufra en caso de ser evicto de la cosa

comprada.

En el derecho comparado, la falta de buena fe

objetiva en la deliberación del contrato, constituye un

caso de lesión enorme, mas en Chile ésta se establece

con carácter casuístico y en forma muy restringida.

3. ETAPA DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La buena fe, en la fase de la ejecución de las

obligaciones que provienen del contrato, sirve de

argumento en ciertas circunstancias:

a) Responsabilidad por incumplimiento del contrato -

a la luz del artículo 1558 del Código Civil – la

responsabilidad del deudor es más amplia, si su

deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, pues

responderá incluso de los perjuicios imprevistos.

b) Sirve de fundamento a la excepción de contrato no

cumplido. Artículo 1552.

c) Desestimación de la demanda de resolución de un

contrato fundada en un incumplimiento parcial de

poca monta.

65

d) Admisión por los Tribunales de Justicia, la

posibilidad de revisar los contratos en ciertos

casos de excesiva onerosidad sobrevenida.

4. ETAPA POST-CONTRACTUAL

Una vez terminada la relación contractual, y

durante la fase de liquidación de la misma, la buena fe

subsiste e impone ciertos deberes en determinadas

circunstancias; se quiere evitar cualquier conducta

mediante la cualquiera de los contratantes, pueda

disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la

otra parte, v. gr. En el caso del contrato de

arrendamiento de una industria en que se exige que al

término del contrato, los locales sean dejados de tal

forma que el

arrendador pueda proseguir con la actividad industrial que

anteriormente se desarrollaba en ellas.

VI. CONCLUSIONES EN TORNO A LA BUENA FE

1. La buena fe permite apartarse del tenor literal del

texto del contrato, ya sea ampliándolo o

restringiéndolo, en virtud de circunstancias del caso

concreto que el juez está llamado a ponderar;

2. La buena fe sirve como elemento moligerador del

principio de la autonomía de la voluntad;

3. La buena fe impide cualquier tipo de acto

fraudulento;

4. A través de ella, podemos recepcionar instituciones

modernas del Derecho Civil, como la Teoría de la

Imprevisión.

CAPITULO VI. DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

I. ASPECTOS GENERALES

El principio del efecto relativo de los contratos o de

la relatividad de su fuerza obligatoria, significa que los

66

contratos sólo generan derechos y obligaciones para las

personas, que con su voluntad, concurrieron a la celebración

del mismo, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.

Nuestro Código Civil no consagra de manera expresa este

principio, sin embargo, es posible deducirlo del principio de

la autonomía de la voluntad, porque según este principio,

quienes manifiestan o expresan su voluntad, crean derechos y

obligaciones a su respecto, entonces aquellos que no

manifiesten su voluntad no tienen porque verse afectados por

la celebración de un contrato.

Este principio ha sufrido un debilitamiento por dos vías

principalmente:

1. Por una parte han proliferado las excepciones al

efecto relativo, en ciertos casos en que un

contrato genera derechos y obligaciones para un

tercero absoluto;

2. Y por otra parte, el llamado efecto expansivo o

absoluto de los contratos, en virtud del cual,

indirectamente los contratos pueden beneficiar o

perjudicar a muchas personas que no revisten el

carácter de partes.

II. SUJETOS INVOLUCRADOS EN ESTE PRINCIPIO

1. LAS PARTES

Son aquellos que concurren a su celebración

personalmente o representados, pudiendo ser esta

representación legal o convencional.

a) PRECISION

También son partes, desde el momento en que fallece

un contratante, los herederos o causahabientes a

título universal, ya que ellos representan a los

contratantes, rige aquí el PRINCIPIO ULTRA VIDAS

HEREDITATIS, en virtud del cual “quien contrate, lo

hace para sí y para sus herederos”, artículo 1097

del Código Civil.

67

b) EXCEPCION

En las obligaciones contractuales que no se

transmiten a los herederos, que son:

i. Caso de los contratos intuito personae;

ii. Contratos en que se hubiera estipulado

expresamente su terminación por la muerte de

los contratantes;

iii. Caso de los herederos que aceptan la herencia

con beneficio de inventario, artículo 1247 del

Código Civil;

iv. Caso en que por expresa disposición de la ley

las obligaciones contractuales, no pasan a los

herederos, v. gr. La renta vitalicia.

2. LOS TERCEROS

a) CONCEPTO

Son aquellos que no han concurrido ni intervenido en

la celebración de un contrato.

b) CLASIFICACION

1. TERCEROS ABSOLUTOS

Son aquellos que no participan en la

celebración del contrato, ni personalmente ni

representados, y a los cuales no les afecta bajo

ningún respecto las obligaciones nacidas de ese

contrato.

2. TERCEROS RELATIVOS

Son aquellos que no han intervenido en la

celebración del contrato, ni personalmente ni

representados, pero se verán afectados por las

consecuencias que se derivan de ese contrato.

III. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Estamos en presencia de excepciones al principio

del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o

impone una obligación a un tercero absoluto, tal es el

caso de los contratos colectivos, al menos tratándose de

68

los convenios judiciales celebrados en relación con las

quiebras y de los acuerdos de mayoría.

En estas hipótesis, surgen derechos y obligaciones

para quienes no concurren a celebrar la convención

colectiva e incluso para quienes se oponen a su

celebración.

Lo que interesa en este acápite, son

1. La estipulación en favor de otro;

2. La promesa por hecho ajeno.

1. DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE OTRO

a) CONCEPTO

Es aquella figura jurídica en que una persona llamada

estipulante, actuando en su propio nombre, sin que medie

mandato o representación, obtiene de otra, llamada

prometiente, la promesa de ejecutar una determinada

prestación en beneficio de un tercero que no interviene ni

directa ni indirectamente en la celebración del acto o

contrato.

b) PERSONAS QUE INTERVIENEN

1. ESTIPULANTE

Es aquel que celebra el contrato conviniendo una

prestación a favor de un tercero.

2. PROMETIENTE

Es aquel contratante que se compromete a favor del

tercero.

3. BENEFICIARIO O TERCERO

Es aquel en cuyo favor nace el derecho que emana

del contrato.

c) REQUISITOS DE CADA PERSONA

1. ESTIPULANTE

69

i. Debe ser capaz para celebrar el contrato;

ii. Debe actuar a nombre propio, esto es, que no

exista representación, ni legal ni convencional,

ni siquiera debe actuar como agencia oficioso;

iii. Debe tener la intención de crear un derecho en

favor de un tercero.

2. PROMETIENTE

i. Debe tener capacidad para contratar;

ii. Debe tener la intención de obligarse a favor del

tercero o beneficiario.

3. BENEFICIARIO

i. Únicamente requiere capacidad adquisitiva o de

goce, debido a que él no celebra el contrato;

ii. Debe gozar de acción para exigir el cumplimiento

de la estipulación.

d) RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

1. RELACIONES ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE

i. El estipulante no puede exigir el cumplimiento o

ejecución del contrato, el único legitimado para

solicitar su cumplimiento es el beneficiario o

tercero, sin perjuicio de lo cual, el

estipulante, en virtud del rol de contratante

podrá ejercer otros derechos que le confiere la

ley; podrá, por ejemplo pedir la resolución del

contrato con indemnización de perjuicios si el

prometiente no cumple con lo pactado;

ii. Mientras el beneficiario no manifiesta su

voluntad en orden a aceptar la estipulación,

perfectamente las partes (estipulante y

prometiente), pueden dejar sin efecto o revocar

la estipulación.

2. RELACIONES ENTRE PROMETIENTE Y BENEFICIARIO

70

i. El beneficiario o tercero tiene acción directa

en contra del prometiente para exigir el

cumplimiento de lo estipulado;

ii. El beneficiario (como no es parte del contrato),

no puede solicitar la resolución de éste, ante

el incumplimiento de parte del prometiente.

3. RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL BENEFICIARIO

Entre el estipulante y el beneficiario no existe

ningún vínculo jurídico, por lo tanto el tercero

o beneficiario carece de acción en contra del

estipulante para exigir el cumplimiento de la

obligación.

e) NATURALEZA JURIDICA DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE OTRO

1. TEORIA DE LA OFERTA

Esta doctrina señala que en la estipulación existen

dos convenciones, por un primer contrato el

prometiente se obliga frente al estipulante,

quien se transforma en acreedor de la

estipulación, de tal forma que una vez

perfeccionado el contrato, el estipulante

adquiere para si el derecho, es decir, lo

incorpora en su patrimonio; luego y en virtud de

una segunda convención el estipulante le “ofrece”

su derecho al beneficiario o tercero, quien lo

acpeta.

CRITICAS A ESTA TEORIA

Si el derecho es adquirido por el estipulante, una

vez que entra en su patrimonio, puede estar afecto

al derecho que tengan los acreedores del

estipulante, y todavía más, esos acreedores pueden

gozar de preferencia para obtener el pago, de tal

forma que cuando el tercero quisiera obtener lo

estipulado en su favor, se encontraría con que su

derecho ya no existe.

71

Otro inconveniente por el cual esta doctrina no es

feliz, es que la oferta caduca por la muerte o

incapacidad del oferente, por ende, si el oferente

(estipulante) fallece antes de la aceptación

del tercero o beneficiario, no sería posible

consolidar la operación, pues la oferta ya

estaría extinguida.

2. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

El estipulante obra como gestor de negocios del

beneficiario, al obtener el compromiso del

prometiente. Por la aceptación del tercero

interesado, se transforma retroactivamente la

operación en un contrato de mandato, en cuya

virtud el estipulante ha obrado a nombre y en

representación del tercero.

JUICIO CRITICO

i. VENTAJA

Desaparecen los inconvenientes de la Teoría de la

Oferta.

ii. INCONVENIENTES

La teoría de la gestión de negocios ajenos es

ficticia, supuesto que entre la estipulación a

favor de un tercero y la agencia oficiosa

existen notables diferencias, a saber:

En la estipulación, el estipulante es parte

del contrato, por tanto actúa a nombre propio

y no en nombre y por cuenta de otro, como

ocurre en la agencia oficiosa;

En la estipulación en favor de otro, no existe

ningún vínculo jurídico entre la persona del

estipulante y beneficiario, tal no ocurre en

el cuasicontrato de agencia oficiosa, que por

definición genera relaciones entre el

interesado y el gestor.

72

3. TEORIA DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD

Hay en la estipulación a favor de otro una

expresión de la voluntad unilateral del deudor,

en orden a obligarse a ejecutar una determinada

prestación a favor de un tercero o beneficiario.

CRITICA

Esta teoría desconoce el contrato que media entre

estipulante y prometiente. Artículo 1449 del

Código Civil.

4. TEORIA DE LA ADQUISICION DIRECTA DEL DERECHO O DE LA

ACCION

En virtud de esta doctrina, el derecho o la acción

del beneficiario surge directa e inmediatamente

por el sólo hecho de la celebración del

contrato, no siendo necesaria la aceptación del

beneficiario, la cual se limita a hacer

irrevocable la estipulación.

El Código Civil del Perú de 1994, reglamenta en

detalle la estipulación a favor de otro, en sus

artículos 1457 a 1469, adhiere este Código a la

Teoría de la

Adquisición Directa del Derecho, preconizando que

“el derecho del tercero surge directa e

inmediatamente de la celebración del contrato”.

2. DE LA PROMESA DEL HECHO AJENO

I. CONCEPTO

Es aquella que existe cuando una persona se obliga

para con otra, a que un tercero efectuará una

prestación o una abstención en su favor.

II. PRECISION

73

Esta estipulación no constituye una excepción al

principio del efecto relativo de los contratos -

aunque algunos piensan que sí - 33 ya que el

contrato no crea ningún derecho, y menos una

obligación a cargo del tercero absoluto. El

obligado en virtud del contrato, es el

prometiente, quien se compromete a obtener que

otra persona acepte efectuar una prestación a

favor del acreedor.

Si el tercero rehúsa a realizar la prestación, nace

para el prometiente la obligación de resarcir el

daño causado al destinatario de la promesa.

III. PERSONAS QUE INTERVIENEN

1. PROMETIENTE

Es la persona que se compromete a lograr que el

tercero dé, haga o no haga alguna cosa a favor del

estipulante.

Este prometiente debe tener la intención de obligarse

a obtener por parte del tercero la ratificación de

la promesa.

2. ESTIPULANTE

Es aquel en cuyo beneficio o favor se ha comprometido

el prometiente.

3. TERCERO ABSOLUTO

Es la persona para quien nace la obligación, en el

evento que ratifique el contrato. Es necesario que

este tercero sea totalmente extraño a la relación

contractual, esto excluye la posibilidad de que

exista representación legal o convencional, o

agencia oficiosa.

Para que este tercero resulte obligado es menester

que ratifique la estipulación, ya sea en forma

expresa o tácita. La importancia de la

33 Véase Díaz Muñoz, Erika. “El Efecto Relativo de los Contratos”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1995, páginas 62 y 83.

74

ratificación, radica en que sólo a través de ella,

el tercero quedará obligado por ese contrato.

IV. RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

1. RELACIONES ENTRE EL PROMETIENTE Y EL ESTIPULANTE

El prometiente contrae la obligación de obtener que

este tercero ratifique lo prometido, esta es una

obligación de hacer.

2. RELACIONES CON EL TERCERO

Mientras el tercero no ratifique la promesa, ella le

será inoponible, por falta de concurrencia con su

voluntad al contrato. Verificada la ratificación,

sea en forma expresa o tácita, este tercero si va a

estar obligado a cumplirla.

V. EFECTOS DE LA RATIFICACIÓN

1. RESPECTO DEL TERCERO

Desde el momento en que ratifica el tercero la

estipulación, se crea un vínculo jurídico directo

entre este tercero y el estipulante, de tal manera

que este último puede exigirle el cumplimiento de

la estipulación al tercero.

2. RESPECTO DEL PROMETIENTE

Una vez verificada la ratificación, este prometiente

se entiende contratante cumplidor y, por lo tanto,

está en condiciones de exigir a su contraparte el

cumplimiento de la obligación correlativa que éste

pudo haber contraído.

3. RESPECTO DEL ESTIPULANTE

El estipulante está legitimado para exigirle al

tercero que cumpla con su prestación, como asimismo

está obligado a cumplir su obligación con el

75

prometiente en el evento de que hubieren acordado

que este estipulante le otorgara una

contraprestación.

76