ERNESTO C. WAYARDoctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy. Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor titular regular de detecho civil en la Universidad Nadonai de Tucumn

TOMOl

CONCEPTO. NATURALEZA ELEMENTOS. EFECTOS TEORA DEL INCUMPLIMIENTO

DERECHO CIVILOBLIGACIONESERNESTO C. WAYARSEGUNDA EDICIN

LexisNexisDepalmaBUENOS AIRES

V^ayar, Ernesto C. Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires: Depalma, 2004. V. 1, 5 6 0 p . ; 23x1,6 cm. ISBN 950-14-1936-3 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

I.S.B.N. 950-14-1936-3

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ii\fo@lexisnexis.com.ar Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados. Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.

al Poder Judicial de Jujuy A la memoria del Dr. Horacio Alrruan, cuyo canto inconcluso nos sumi en la pesadumbre. Para la segunda edicin: En memoria de los doctores Roberto Rubn Domnguez. Guillermo Eugenio Snopek y Rubn Pedro Osacar, los dos primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en plena juventud y el tercero, juez ejemplar.

NDICEPalabras preliminares para la segunda edicin , l

CAPTULO I

CONCEPTO A) NOCIONES PREUMINARES 5 1. Relacin jurdica. Nocin 2. L-a "relacin de obligacin" como especie de relacin jurdica a) La relacin real b) La relacin de obligacin 3. Terminologa : 4. Acepciones impropias de la palabra "obligacin" ~ 5. Etimologa. Breve noticia histrica sobre la palabra "obligacin" B) CONCEPTO DE OBLIGACIN 6. La cuestin en el Cdigo Civil 7. Las definiciones romanas 8. El Conceptualismo dogmtico a) La obligacin como "deber" o como "poder" b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin 9. Descripcin d la obligacin a) Notas tpicas b) Observaciones a la enumeracin c) Definicin 10. La obligacin como instrumento de cooperacin social 10 10 12 13 14 15 15 15 16 17 18 5 6 6 7 7 8 9

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NDICE

C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN 11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22 12. La "cooperacin recproca" y el principio jurdico de buena fe 22 13. "Relacin contractual" y "relacin de obligacin": equivocada distincin para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24 14. La situacin jurdica del acreedor 25 a) El derecho de crdito 25 b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" 26 c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27 15. La situacin jurdica del deudor. El "deber de prestacin". 29 a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestacin" 30 b) Deberes secundarios de conducta 31 c) Las facultades del deudor 31 16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32 a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32 b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33 i 17. ObUgacin y deber jurdico. Deberes jurdicos que no son obligaciones.... 33 a) Deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determinado '. 34 b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial 34 D) OBUGACIN Y DERECHO REAL S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el Cdigo Ovil 35 a) Por los elementos 36 b) Por el objeto y el contenido 37 c) Por la tutela que el ordenamiento jurdico les proporciona 37 d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37 e) Por el numero.... 37 519. Las teoras monistas 41 a) El monismo obligacionista '. 41' b) El monismo realista 43 20. Otros enfoques del problema 44 21. El enfoque conceptualista 44 a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y " orejen jurdico" 46 b) Rasgo esencial de cada figura 47 22. El enfoque sociolgico '. 47

NDICE

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E) METODOLOGA 23. Los distintos mtodos 24. El mtodo del Cdigo CivilCAPITULO II

48 50

NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA A) NATURALEZA DE LA OBUGACIN 25. Planteo del problemaI) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA

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26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudorn) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS

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27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 28. La obligacin como un vnculo "entre patrimonios" 29. La obligacin como un "deber libre" del deudor... 30. La obligacin como "deber de tolerar" 31. El crdito como derecho al "bien debido" ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD)Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)

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32. Los postulados de la teora 33. La teora integradora del dbito y de la responsabilidad a) La obligacin como deber ; b) La obligacin como responsabilidad . , c) La obligacin como deber y como responsabilidad 34. Obligacin, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un mismo proceso a) Obligacin .......................................................... b) Incumplimiento c) Responsabilidad IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA

35. La obligacin como "proceso" de la vida social

XIV

INWCB B) EVOLUCIN HISTRICA

a) D^pficho romano .......>#

..M....*

el

Cdigo

Napolen

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C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS % 36 bis. Razones que justifican la unicadn a) Breve referenda histrica b) La superacin del critwio objetivo c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctvidad empreurtil d) La doctrina {36 ter. Los proyectos de unifcadn y de refomias de nuestro derecho privado a) El Proyecto de Unificacin de 1987 ^ b) El proyecto de la comiiin federal de juristu de 1993 c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 CAPtrutOIU ELEMENTOS A) ELEMENTOS ESENCIALES 37. Enunciacin. B) LOS SUJETOS 38. Caracterizacin. Condicionas requeridas a) Capacidad , b) Determinacin 39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias a) Terminologa b) Concepto c) Caracteres 40. La obligacin propter rem y las "cargas reales" 96 97 97 98 99 99 100 UH 95 73 73 76 80 86 87 87 91 M 92

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NDICE {41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. {42. Altanos supuestos de obligdonMpvptrram Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO

XV 107 111

43. Concepto e impoitanda 114 a) 61 vinculo y las posiciones jurdicat que ocupan acreedor y deudor 116 b) Las virtuaWdade del vfhculo ; 117 44. Ligaroen entre "personas" .'. 117 45. La coaccin 118 a) H cumplimiento voluntario 119 b) Las obligaciones naturales 120 D) EL OBJETO YU PRESTACIN I) DISTINGO E^^r^s BJtro" Y'MSTACiOr 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122 a) Obligaciones de tter 122 b)ObUgcinen deberes libres; en todo caso, todo deber sera lile si se atiende a la posibilidad de incumplirlo. En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad para ncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jams habr tmido li. libertad jurdica de hacerlo. No hace uso de su libertad ms bien abusa d ella aquel que desobedece el vaasx^o legal.' Sobre la tesU de Bnder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%aum;c^ tl.p.l9.

0.1imM,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAAVtti^n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinin de R. Demogue. Des obgations, voL I. n" S bis, pr 1 i.

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En tercer lugar, cmo se podra negar que las normas referidas a la relacin de obligacin ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de cualquier signo ideolgico que sea, es posible hallar una norma que le ordene al deudor cumplir; y si por hiptesis esa norma expresa no existiera, el mandato derivara de todo el sistema. 3 0 . LA OBUGAaN COMO -DEBER DE TOLERAR"

Refutando la tesis de Brunetti en cuanto que ella niega la juridicidad del dbito, Camelutti concibi la idea de que la obligacin importa para el deudor, en ltima sntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud pasiva, que el acreedor satisfaga su inters por s mismo o por medio de la actuacin judicial. Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir entre objeto y contenido de la relacin obligatoria. En las obligaciones de dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la prestacin, y sta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, accin de entregar la cosa. Si el deudor efecta l entrega voluntariamente, la obligacin se habr desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el derecho del acreedor le permitir tomar la cosa compulsivamente, mediante el debido proceso judicial, y el deudor tendr el deber de dejar tomar la cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones de hacer, el objeto es la energa humana que el despliegue de conducta del deudor supone, en tanto que el contenido o sea, la prestacin est dado por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella energa. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la prestacin esto es, la conducta que debe observar el deudor se consuma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios que le reporta su abstencin. Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la prestacin del deudor, y sta consiste en el deber de tolerar que el acreedor satisfaga su mters; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la relacin de obligacin. El objeto, en cambio, esja cosa o la energa humana, que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la prestacin, a lo que Camelutti denomin "bien debido". . Si el deudor incumple la prestacin, el derecho del acreedor se convierte en pretensin procesal o accin, cuyo ejercicio le permite poner en movimiento los rganos jurisdiccionales del Estado, con el propsito de

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obtener una ejecucin forzada de la prestacin o, en su defecto, la sancin pecuniaria pertinente ". La teora expuesta por Camelutti contribuy a esclarecer la diferencia conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relacin obligatoria '2. 3 1 . EL CRDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

Tambin se ha sostenido que el crdito es el derecho que se tiene al bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendr, directamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta concepcin de la obligacin, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue tomada por Nicol i3, quien la aprovech para dar explicacin a una figura singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfeccin para este propsito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una cosa o a un servicio, es indiferente que ste provenga del propio deudor o de un tercero; lo que interesa es la obtencin del bien debido, sin que importe quin sea el sujeto prestante. Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinin de Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del deudor, sino al resultado de ese comportamiento *.y'UT) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL DBITO (SCHULD) Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)

32. L o s POSTULADOS DE LA TEORA

En la dogmtica alemana mvo origen, y luego se enriqueci con importantes aportes de juristas italianos y espaoles, la teora del dbito y la responsabilidad, que concibe la obligacin como una doble relacin: una de puro dbito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postulados de esta teorfa, tomados de su versin ms difundida, podran ser explicados as:'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, 1 1 , p. 372. Un anlisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Dee obbligazioni, vol. I, ps. 24 y ss. " R. Nicol, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss. '* Ver una sntesis de las distintas teoras en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 177.

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Constituida una obligacin, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una relacin de deuda o puro dbito que se caracteriza por las siguientes notas: 1) El deudor siente la necesidad o la presin psicolgica de cumplir voluntariamente. 2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espera de que su inters sea satisfecho sin necesidad de compulsin. Sus poderes se conservan en potencia 3) Si la prestacin se cumple, se cierra la "relacin de deuda" y con ello se extingue la obligacin. Pero si la prestacin no se cumple, con el incumplimiento se inicia la segunda relacin, llamada "de responsabilidad", que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la ejecucin judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin o la indemnizacin sustitutiva de la prestacin. Segn esta concepcin, la obligacin se desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relacin de deuda o puro dbito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntariamente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestacin se verifica, la obligacin se extingue sin que tenga lugar el segundo momento; pero si la prestacin no se cumple se abre el segundo momento (el de la responsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en potencia se transforman en verdaderas armas de agresin patrimonial Para Pacchioni, la "relacin de deuda" se extiende desde el nacimiento de la obligacin hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relacin de "responsabilidad", que concluir con la ejecucin forzada o con la indemnizacin sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad comprende tanto la ejecucin forzada como la inderrmizacin por incumplimiento. Para Von Tuhr, en cambio, la relacin de deuda se extiende hasta el cumplimiento voluntario o forzado; slo cuando ya no es posible el cumplimiento, ni aun forzado, se inicia el perodo de responsabilidad, que nicamente puede concluir con la indenuiizacin.S bien los sostenedores de la teorfa del dbito y la responsabilidad la exponen con diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales, ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol. I, ps. 40 y ss.). Esta teora apareci insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor amphtud por Von Amira; despus sigui Gierice, quien contribuy con un notable estudio histrico, mediante el cual crey demostrar que la distincin entre dbito y responsabilidad era ya conocida y practicada en la antigedad, es decir, en las fuentes del derecho germnico.

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Con esta docina, que marc un hito importanteen la evolucin cientfica, se ha pretendido dar explicacin a una serie de fenmenos jurdicos sobre cuya naturaleza se polemizaba. As, se ha sostenido que la distincin entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la ndole de las obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro dbito" sin "responsabilidad", puesto que se tratara de verdaderas obligaciones limientoes todava posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecucin, y no incumplimiento, expresin sta que reservo para otra situacin. Por tanto, hay inejecucin cuando el deudor se niega a prestar la cooperacin debida, no obstante lo cual es todava posible la ejecucin, aunque forzada, de la obUgacin. Consumada la ejecucin forzada, el deudor queda liberado porque aqulla extingue la obligacin. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra su ciclo vital, ya que por hiptesis el acreedor queda satisfecho y el deudor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la ejecucin forzada se agota el concepto de obligacin. Los partidarios de la teora integradora aciertan cuando afirman que la ejecucin forzada se explica en razn de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsabilidad se traduce aqu en el deber de soportar la ejecucin forzada. I) Obligacin y ejecucin forzada. En toda obligacin, el deudor tiene el deber jurdico de realizar una prestacin mediante la cual debe proporcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligacin se desarrolla con normalidad cuando el deudor realiza la prestacin espontneamente; esto produce: 1) la satisfaccin del acreedor, pues, por hiptesis, obtuvo el bien que se le deba; 2) la extincin del vnculo; y 3) la liberacin del deudor. Pero, qu ocurre cuando el deudor no realiza la prestacin? En este caso ser necesario indagar si e^ acreedor mantiene su inters en el objeto, y si la obtencin de ste es materialmente posible. Si la respuesta en cualquier caso es negativa, la obligacin se agota, esto es, se extingue o se transforma, lo cual depender de otras circunstancias. Si la respuesta en los dos casos es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecucin/orzada ", en la cual, cog la intervencin del juez, el acreedor podr obtener el bien debido. En este segundo caso, la obligacin no se agot, ni se transform, a pesar de que el deudor se apart del comportamiento debido; en este caso, simplemente, la obligacin se cumpli por la fuerza.^' A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

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II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. Advirtamos que cuando hay ejecucin forzada la satisfaccin del crdito no es ya obra del deudor, quien ^por hiptesis no observ el comportamiento que deba, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la prestacin (obrar del deudor), sino ms bien al resultado de esa prestacin (bien debido). Slo as se explica por qu cuando hay ejecucin forzada se obtiene el resultado aunque el deudor no cumpla la prestacin 2 2 . b) Incumplimiento Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extincin del vnculo y la liberacin del deudor, pues ^por hiptesis el acreedor ha sido satisfecho. Distinta es la situacin que se presenta cuando el deudor no presta la cooperacin debida y con ello hace desaparecer toda posibilidad de cumplimiento, al cual no puede obtenrselo ni siquiera por ejecucin forzada. En tal caso, se est ante una situacin de incumplimiento que se caracteriza por el hecho de que el acreedor deber resignarse a recibir una indenmizacin pecuniaria en sustitucin del objeto que se le deba. Se extingue el deber de prestacin y nace el deber de reparar, cuyo origen no reside en la obligacin, sino en el hecho ilcito del incumplimiento. La obligacin se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre l el deber de reparar el dao causado. Empero, tambin puede ocurrir que el incumplimiento libere al deudor. Esto sucede cuando tal ilcito (el incumplimiento) no es imputable al deudor, presentndose como una forma de "imposibilidad de pago" (art. 888), que extingue el vnculo sin responsabilidad para aqul. Basta esta sola comprobacin que el incumplimiento puede o no generar responsabilidad, segn sea imputable o inimputable al deudor para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secundario de la relacin de obligacin. Ha sido la doctrina del dbito y la responsabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obligacioni, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado autonoma cientfica, contribuyendo a precisar los lmites del concepto de^" Como ha quedado expuesto ( j M p r a 15,fl>er'deberdc prestacin" comprende, en sentido estricto, el comportamiento especfico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se omite ese "comportamiento" \ii prestacin se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enunciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecucin forzada. Por ello, cuando en el texto se afirma que el deudor incumple la prestacin, debe entenderse que lo incumplido es el comportamiento especficamente debido.

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"obligacin". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teora, la obligacin comprende el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada, para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^. El incumplimiento, considerado como una infraccin culpable al derecho de crdito, constituye un acto ilcito generador de responsabilidad 2*. c) Responsabilidad El incumplimiento marca el momento de transicin entre "la obligacin" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teora integradora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obligacin en la cual se penetra slo mediante el incumplimiento, sino que el fenmeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la responsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido el deber de cumplir 2J. Esta afirmacin no es verdadera: no se responde por la sola y nica razn de haber asumido un deber, sino porque se ha incumplido ese deber. Pero no slo eso: otra prueba de que aquella afirmacin no ^ Esta idea inspir toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligacin" es un concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable, para dejar paso, luego de que ste se produce, a la "accin" o "pretensin" reguladas por el derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la satisfaccin de su inters. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teora general de las obligaciones, 11, p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, p. 372. ^ La concepcin tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto parcial de la teora que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de l las ms graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecucin forzada como de la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene esta misma idea. Sin embargo, como tratar de demostrarlo en su oportunidad, el incumplimiento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teora de "los hechos ilcitos", ya que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teora general del dereclto civil alemn, vol. III-2, 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", 195, p. 420; J. Puig Pea. Tratado de derecho civil espaol, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introduccin al derecho civil, traduccin de L. Sancho Seral, 62, p. 324. Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que genera responsabilidad patrimonial, y sta se traduce en la agresin contra los bienes del deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial con ayuda de los tribunales. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligacin, pero que no constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el dbito; la responsabilidad patrimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del derecho de crdito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).

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es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin embargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el incumplimiento no es imputable a l, por medi- caso fortuito u otra causal de eximicin. Toda responsabilidad tiene su gnesis en la violacin de un deber jurdico, ya se trate del "deber de prestacin", ya del "deber de no daar"; pero en uno u otro caso la infraccin hecho ilcito genera una obligacin nueva 26. En la rbita llamada "contractual", el hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la rbita "extracontractual" la responsabilidad nace de la infraccin a un deber jurdico, que tambin puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma esta expresin en su significacin ms amplia 2 7 , pero que difiere de aqul porque en este ltimo no se viola ninguna "obligacin" preexistente. En definitiva, como se ver ms adelante, distinguir conceptualmente "la obligacin", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitir apreciar con mayor rigor y exactitud cul es la disciplina jurdica que el derecho positivo le asigna a estas figuras.rV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA 3 5 . LA OBUGACIN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento jurdico que procuraron desentraar la naturaleza de la obligacin, cierta doctrina, inspirada en la concepcin sociolgica del derecho, entiende que ninguna teora puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto "puro" de obligacin an no ha sido hallado, y que no se justifica continuar la bsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmticos, carece de toda utilidad prctica para resolver los problemas que cotidianamente plantea la vida social.

^* S se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es nico pues, ya derive de una infraccin contractual o de hechos ildtos, reconoce iguales prndpios jurdicos, se debe reconocer tambin la siguiente conclusin: as como la responsabilidad por un acto ilcito (o aquiliana) crea un vnculo jurdico obligatorio que antes no exista entre la vctima y el daador, as tambin el incumplimiento de la obligadn crea una nueva obligadn entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El dao en la responsabitidad civil, 21, ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como qued dicho, una nueva obligacin, cuyo estudio debe ser abordado en el marco de la teora general de la responsabilidad dvil (cfr. J. Santos Briz. Derecho de daos, p. 21). ^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, 4, p. 72.

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IRNiSTOC. WAYAR

EstA doctrina abandon el conceptualitRw dogmtico e l cielo de los conceptos Jurdicos de que habl Ihering- y ha iniciado nuevas investigaciones, en procura de descubrir qu es la obligacin como "fenrmino s o c i a r . E s t o s i n v e s t i g u i o n e s estn encaminadas, no al l o g r o d e u n o o n c p to abstracto, sino a aprehender este fennwno social en cuanto tal, es decir, en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y en un momento histrico determinados. Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligacin t i m e cierta naturaleza orgnica, porque es un fennneno humano que "nace", "vive" y "muere" , influido directamente por las condiciones econmicas del medio social al que pertenece. Segn dice Diez-Picazo 3, es como un pedazo o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, conforme a ciertos principios jurdicos, y que est llamado a cumplir una especial funcin econmica y social. Por su grado de organizacin y por la especial funcin q u e c u m p l e facilitar el intercambio de bienes y de servicios por medio de la cooperacin ajenap, se presenta c o m o Institucio-

nalizado e imprescindible.Uyrenz la concibe c o m o un "proceso" en sentido hegeliano.es decir, como un devenir histrico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere. Est desde un principio encaminado a aleanzu* un n determinado y a extinguirse con la obtencin de ese n . Se trata de un proceso transitorio. En el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidctica de Hegel, la extincin de la obligacin no hace desapureeer el fenmeno del mundo Jurdico. Al contrario, una obligacin extinguida genera, c o m o proceso antittico, un nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurdicas distintas del primero. As, cuando el.eomprador paga el precio y e v e n d e d o r entrega la cosa, el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero l ha dado nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligacin es un proceso transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, porque la vida social es un continuo e incesante devenir. ^* Ver b que expuH en Trstede t la mera, 11, p. 43, eitn l,

L Doi-Pleizo, El contenas (l le rekeln obligalBrla, en Estudios e trtche pH'v. 96. T E O R I A D E L A C T O DEBIDO

Camelutti, en un momento de la evolucin de su pensamiento cientfico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del deber Jurdico que pesa sobre el deudor, ste carece de libertad Jurdica para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor puede cumplir o incumplir segn su antojo, sino que es un acto debido, en el sentido de que el deudor siempre estar obligado a cumplir; si, de hecho, no cumple, deber sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M s adelante (.infra, 98) volver sobre esta tesis."Esta posturadice Trigo Represas se ve notoriamente robustecida si se advierte que los hechos jurdicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cd. Civil, 'todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o conjunto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurdica. Ahora bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurdicos que la ley determina, el mismo es un 'hecho jurdico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia jurdica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf, irrelevante desde el punto de vista legal, que slo atiende a la modificacin objetiva que el hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22). * Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", 60, p. 299; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teora genrale delle obbligazioni, yol. 111. n 234 bis, ps. 814 y 817. F. Camelutti, Prova testimonale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendi una viva polmica. Fueron diversas las rplicas y objeciones que se le hizo a la clasificacin de Camelutti referida a los actos jurdicos. De entre ellos se destaca un rabajo crtico del profesor Longo, a quien Camelutti respondi en un breve artculo. Negocio Jurdico, acto ilcito y acto debido, publicado en

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Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni 3 adoptan la teora del acto debido. Para el primero, la teora se explica porque lasjn^BMis legales imponen el deber d realizar el pago, y el agente carece de libertad jurdica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendr la libertad psicolgica de pagar o no, no tiene la libertad jurdica de hacerlo. La libertad del deudor no le da ms posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o impidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicolgica para no pagar es pasible de sanciones en el mbito civil; y admitir que es libre de no pagar sin responsabilidad importa caer en la situacin que el art. 542 repudia, como es el caso de la obligacin cuya fuerza depende nicamente de la voluntad del deudor. Para Z^annoni, la teora del acto debido es til a los efectos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale a cumplimiento del "contenido de la obligacin que procura la satisfaccin del inters del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor obtiene el objeto que le es debido hay jurdicamente pago. "Y asconcluye, hay pago cuando cumple un terceroque, obviamente, no es el deudor ni por ende obligado, pues este tercero realiza el contenido de la obligacin, aunque a su respecto no se trata de un acto debido". 97. TEORAS ECLCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atae a su naturaleza jurdica, constituye una figura jurdica mltiple o compleja que vara segn las obligaciones a extinguir. As, cuando es necesaria la actuacin conjunta de acreedor y deudor (v.gr., si la prestacin no puede ser realizada sin la cooperacin del accipiens), se estar ante un acto jurdico bilateral; si las partes celebran un precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que esta vez ser definitivo, cuando este ltimo tiene lugar se puede decir que la obligacin surgida del preliminar fue pagada. En qu consisti ese pago?: en la celebracin de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se identifican. En otros casos el pago consistir en un simple hecho jurdico, cmo sucede cuando es realizado por un incapaz.castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 505-513, trad. de S. Sents Melendo. La teora del acto debido mereci la adhesin de autores espaoles; as; J Puig Bmtau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pint Ruiz, Naturaleza jurdica del pago, en "Revista Jurdica de Catalua", mayo-junio de 1949, ps. 224-245. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v, ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426. E. Zannoni, La obligacin, 46, p. 112.

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En suma, el pago puede tener distintas formas, segn la naturaleza de la conducta debida y conforofe a las plirtddes de las circunstancias en que ella deba ser prestada 6*. 9 8 . E L PAGO E X A M I N A D O D E S D E D O S P U N T O S D E VISTA: ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La breve resea de las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su estructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurdico o un acto jurdico; luego definida la posicin inicial- enumeran los elementos que lo componen. As, quienes piensan que es un hecho niegan, por ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cambio, quienes sostienen que es urt acto afirman que s se requiere capacidad y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teoras han sido impugnadas con acierto, impugnacin que prueba que el smlisis estractural, por s solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea la naturaleza del pago. Es necesario efectuar tambin un anlisis fimcional que permita determinar para qu sirve el pago, pues slo as se podr develar su verdadera naturaleza. Veamos: a) La estructura del pago Para comprobar que el anlisis estmctural es insuficiente basta probar el acierto de las crticas que se les ha formulado a las distintas teoras que pretenden afirmar que el pago tiene una estructura nica e idntica en todas las hiptesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:

Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 2 3 ; Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3/4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.", 1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las palabras de Orgaz para explicar esta teora: "La gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis dentro de una especie nica; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los casos en que como los del pago el efecto Jurdico ha de consistir en la extincin de una obligacin y en la consiguiente recuperacin de la libertad jundicade quien la tena limitada o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).

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I) Crtica de la teora delacto jurdico.El acto jurdico, como es sabido, es el acto voluntario y lcito que tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurdica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecutrselo con intencin, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces, que el pago es un acto jurdico significa tanto como afirmar que el acto del deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir, con intencin, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no ser un acto jurdico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor, aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habr que admitir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurdico; si esto se comprueba, la teora queda sin sustento. Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples hechos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intencin, discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo , es indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestacin mediante la actividad material del deudor realizada sin intencin de pagar e, incluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una fbrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando as una actitud de protesta que revela la intencin de no cumplir; sin embargo, dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustndose al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestacin. Adems como se ver luego, se admite la validez de los pagos efectuados por personas incapaces, lo cual sera inadmisible si el pago fuera, en todos los casos, un acto jurdico, pues ste, como es sabido, requiere capacidad. Empero, la crtica ms importante que se le puede formular a esta teora consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto realizado con libertad. En efecto: los actos jurdicos son tales cuando el agente obra con libertad psicolgica y jurdica; la libertad psicolgica supone que la persona ha obrado sin coercin de ninguna especie, en tanto que la libertad jurdica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coercin, el efecto jurdico que deriva de ese acto 7. Y aqu cabe interrogar: quien paga acta libremente?; o bien: el deudor es libre de pigar o no? Un primer examen de la cuestin revela que todo deudor tiene la libertad psicolgica de cumplir o no; si bien est obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los" J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110. " De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios..., p. 107. " De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n 1017-*:, p. 190, npta 1-p.

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hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisin implica el ejercicio de su libertad psicolgica. Pero un examen ms riguroso pone al descubierto que el deudor carece de {^libertad jurdicaqutse requiere para celebrar actos jurdicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coercin, si se acepta esta o aquella consecuencia jurdica. Y el deudoi- no tiene libertad para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podr evitar las sanciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamiento, es vlido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco es un acto jurdico. En esta idea reside la cuna de la teora del acto debido. n) Crtica de la teora del acto jurdico unilateral. Si bien no se puede aseverar que el pago es, en todas las hiptesis posibles, un acto jurdico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma. Como una prueba ms de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral. Para algunos es unilateral porque slo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestacin ofrecida mientras haya identidad con el objeto debido (supra, 91). Naturalmente, no es difcil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple con slo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e innecesaria la {Jarticipacin del acreedor. Lo mismo sucede en las obligaciones de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens. Por ltimo, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa, el deudor podra consignarla, con lo cual quedara demostrado que tambin en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unilateral del deudor. La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos casos, slo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hiptesis que desmiente la afirmacin de que siempre es unilateral. Por empezar, pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos personas se obligan a celebrar otro contrato; cmo se "pagan" las obligaciones nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebracin de otro contrato, que es, por excelencia, un acto jurdico bilateral. En estos casos, ni siquiera ser factible la ejecucin forzada o la ejecucin por otro, ya que el cumplimiento del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y ste no admite coercin ni suplencia, de manera que slo habr cumplimiento del preliminar si ambas partes celebran un nuevo acto jurdico, que necesariamente habr de ser bilateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su

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consentimiento no habr "pago", y la obligacin primitiva se convertir en otra a cargo de aquel que haya negado su consentimiento, que tendr por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187) Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la cooperacin del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben actuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor, cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligacin recproca, su inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De all que en esta clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bilateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuacin del acreedor argumentando que el pago podra ser materializado mediante la actuacin unilateral del deudor, si ste decidiera recurrir al pago por consignacin, no es un gumento vlido. En efecto: pagar por consignacin no significa, ni mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignacin es un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir que la demanda de consignacin ser trasladada al acreedor, quien podr aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal caso, cmo negar que se ha operado por la actuacin de ambos sujetos, lo cual confirma su carcter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce hasta que la sentencia judicial as lo declare; tampoco en este caso la voluntad del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud reticente del acreedor. En suma, el pago por consignacin no alcanza a borrar el carcter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?. l ) Crtica de la teora del acto jurdico bilateral. Calificada doctrina {supra 92) afirma que el pago es un acto jurdico bilateral. Tampoco esta teora puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admitiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta como un acto jurdico bilateral, en razn de su contenido patrimonial, queda absorbido por una de las especies del acto jurdico: el contrato. Pero adems, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hiptesis

* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes estn obligadas a escriturar y una de ellas se niega al^flserio, el juez podr otorgar la escritura en su nombre. Sobre la actuacin del acreedor en l procedimiento de consignacin, ver Wayar, Pago por consignacin,^\Aa21,ps.l\y :&.y Pago por consignaciny mora del acreedor. Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.

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posibles, pues resulta innegable que en cierta hiptesis, no menos importante, l pago se presenta como unilateral. En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, ser sumamente difcil demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales obligaciones tiene la actuacin del acreedor. Es ms: en ciertos casos la eficacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la actitud del acreedor; ste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace o deja de hacer, sin que por ello impida la consumacin del pago. Tampoco es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens.rV) Crtica de la teora del pago como contrato.Como una variante

de la teora que ve en el pago un acto jurdico bilateral, se destaca un sector de la doctrina {supra. 94) que afirma, avanzando an ms, que aqul es un contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto jurdico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepcin amplia del contrato para sostener que no slo es tal el negocio creador de obligaciones, sino tambin el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaracin de voluntad comn (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estar en presencia de un contrato. No es de dudar afirman estos doctrinarios que al menos en dos hiptesis el pago s es un contrato: 1) en el cumplimiento de un contrato preliminarsegn se dijo, ya que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro contrato; la celebracin del segundo contrato implica pago en relacin con el primero ;Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinento de un acuerdo preliminar. En esta hiptesis es innegable que el pago adquiere la forma de un contrato. El propio Camelutti lo reconoci frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo notar que hay negocios jurdicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo, con el ya mencionado contrato definitivo. La observacin de Longo estaba dirigida a desvirtuar la clasificacin camelutiana, ya que sta presentaba al acto o negocio jurdico como categora contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que haba negocios jurdicos que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificacin caa por su base. La respuesta de Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenmeno por l observado por el profesor Longo existe. Hay entre la categora del negocio jurdico y la del acto debido casos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilinges, o como entre el da y la noche tenemos el crepsculo. Pero no creo que tMes fenmenos sirvan para negar la distincin entre el medioda y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consider un caso bastardo, Camelutti admiti que en ciertas hiptesis el pago configura un negocio jurdico, el cual.

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2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de la cosa constituye tradicin, ya que sta es un contrato real; si la tradicin entendida como contrato " es llevada acabo en cumplimiento de una obligacin preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es inocultable 'z. Ms adelante (punto VII de este pargrafo) me ocupar de estas dos hiptesis. Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hiptesis no significa que lo sea siempre; de all que resulte imposible sostener que el pago es, en todos los casos, un contrato. El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teora del acto bilateral sirve en este caso. As, en las obligaciones de no hacer la participacin del acreedor es irrelevante; incluso, ste puede ignorar que el solvens est cumpliendo. En tal caso, se puede decir que hay contrato si falta el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligacin de fuente contractual, quiz se podra argumentar que el consentimiento para aceptar el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contratofuente, de tal suerte que su ausencia o no intervencin en el pago estara justificada. Pero tal argumentacin olvida que el pago es un acto distinto y separado de la fuente creadora de la obligacin, razn por la cual el consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para convalidar aqul. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o ignorndolo ste (art. 727), y. a la inversa, tambin puede ser hecho por el deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hiptesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento de las partes. Por otro lado, quedara sin explicacin el pago de las obligaciones originadas en fuentes extraas a la autonoma privada o voluntad particular

siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona, Teora general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz). ^' De acuerdo, acerca de que la tradicin es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 383. ^- Sobre esto, F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14 de Ia9"ed. Para una crtica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXI, p. 368.

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La teora del pago-contrato debe salvar,-todava, un serio escollo: explicar por qu es vlido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos. V) Crtica de la teora del hecho jurdico. Esta teora parte de la siguiente afirmacin: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuacin objetiva a los trminos o contenido de la obligacin {supra, 95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indiferente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animw solvendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata, el efecto jurdico que deriva del pago,es decir, la extincin de la obligacin; el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto extintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depende de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordenamiento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso concluye esta teora, el pago es un hecho jurdico, y no un acto jurdico. Porcierto, dado que se acude al gnero "hecho jurdico", las distintas especies de pagos quedan comprendidas en l. Todo pago es, en ltima instancia, un hecho jurdico. Pero aqu, naturalmente, cabe tambin un anlisis ms riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que est obligada a no construir una pared ms all de cierta altura, y sin saber siquiera que esa obligacin pesa sobre l porque no conoce la ley que se la impone, se abstiene de elevar la pared por encima del lmite prohibido. Sin saberlo, ha cumplido su obligacin. El pago, aqu, no es ms que un hecho material que si produce la extincin del vnculo, no es porque as lo haya querido el deudor, que no tuvo esa intencin, sino porque la ley declara extinguida la obligacin por el solo hecho de haber sido observada la conducta debida. Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago slo podr adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un acto jurdico calificado. Afurnar, entonces, que en una hiptesis como sta el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verdadera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que implica restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal aseveracin implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebracin de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-

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prescindible (art. 1187); sin l no habr pago. No slo eso: la tesis del hecho jurdico, en cuanto niega que el pago siquiera en algunas hiptesis contenga los elementos de un acto voluntario (intencin, discernimiento y libertad), conduce a negarle tambin utilidad a la nocin de causa-fm, porque sta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la importancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario. VI) Crtica de la teora del acto debido. Para interpretar la teora del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador F . Camelutti , cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden resultar extraas a nuestro sistema. La clsica distincin entre acto lcito y acto ilcito no satisfaca a Camelutti; el primero denominado negocio jurdico consista en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en "la violacin de la obligacin". Camelutti intuy la existencia de una tercera categora de actos, que no poda ser incluida en ninguna de las dos anteriores; esta tercera categora estaba formada por aquellos actos que no constituan ni "ejercicio" de un derecho ni "violacin" de un deber, sino que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''nto" d un deber jurdico. Propuso, as, reemplazar la divisin bimembre por esta tripartita: acto lcito, acto ilcito y acto debido. Pero, cul habra de ser el criterio clasificador? Para ordenar su clasificacin acudi a la idea de libertad^y a partir de all razon: en tanto que el acto lcito es un acto libre, el acto ilcito y el acto debido son ocios no libres. Es decir, dividi los actos jurdicos en actos libres y en actos no libres; el acto ilcito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El acto lcito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es libre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicolgica), y 2) los efectos del acto jurdico dependen de la voluntad del sujeto ste puede provocarlos o evitarlos, segn su libre decisin. El acto ilcito y el acto debido son no-libres, porque los efectos jurdicos quede ellos derivan no dependen de ia voluntad del sujeto. Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de libertad para cumplir o no; debe cumplir, est obligado a hacerlo. Si no lo hace, no podr evitar las sanciones que el ordenamiento le impondr. ParaLas deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimoniale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", ao 1922, pane 11, ps. 335 y ss,; m Negocio jurdico, acto ilcito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70ysstrad.deNcetO Alcal Zamora y Castillo y de Santiago Sents Melendo.

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la configuracin del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la juridicidad ds esa conducta. Cmo se manifiesta esa juridicidad? Por el modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurdico que vincula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque la actuacin del deudor sea involuntaria. En conclusin, el acto debido es siempre por ausencia de libertad un acto involuntario. Esta teora ha sido impugnada desde diversos ngulos: 1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un contrato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que un contrato. Y si es contrato constituye un acto lcito (negocio jurdico, para usar la terminologa de Camelutti), que presupone, por definicin, voluntariedad. Cmo negar que el contrato es un acto voluntario y lcito? Y si el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia de la teora del acto debido ^s. Frente a la crfica de Longo, Camelutti admiti que en cienos supuestos el pago configuraba un negocio jurdico p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar; a tales supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurdico y acto debido, los llam bastardas (ver nota70 precedente). No admita, en cambio, que la esistenciade esas hiptesis sirviera para borrar ladistincin entre ambas categoras: negocio jurdico y acto debido afirmaba son categoras diversas, aunque por excepcin sus elementos se superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cacnelulti escribi: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podra yo sostener que el negocio jurdico y el acto ilcito son [a misma cosa. En efecto: se conocen tambin negocios jurdicos que son ala vezactos lcitos. Porqu no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilcito; (...) la ventaque el particular hace de mercaderas de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto del autor de l: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que tambin entre ei negocio jurdico y el acto ilcito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entretejido de negocio jurdico y de acto ilcito como de negocio jurdico y de acto debido". Con esto. Camelutti crea demostrar que la distincin entre las tres categoras de actos no pretenda ser absoluta, Alada luego que derecho y obligacin son nociones inconciliables; a cada una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurdico y acto debido. Es decir, mientras el negocio jurdico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto debido es "el cumplimiento de una obligacin". La diferencia entre ambas figuras consiste en lo siguiente: los efectos del negocio jurdico se producen porque as lo quiere el sujeto que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos del acto debido, en cambio, se prowxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien: no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago aclo debida por naturaleza consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligacin no admite ejecucin forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligacin puede se: ejercicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurdico. El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con

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2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difcil hallar normas que imponen deberes jurdicos cuya observancia puede constituir un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carcter de pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo. 3) Acto debido parece ser un nombre vaco de contenido, pues las conductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categora autnoma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos jurdicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordenamientos. As, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligacin, basta decir que ese obrar es un hecho jurdico, pues el efecto extintivo no depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante la sola realizacin del hecho. Es necesario recurrir a la teora del acto debido para dar esta explicacin? 4) Por ltimo, es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es verdad que el deudor est constreido a pagar, pero tales presiones que antes de la ejecucin forzada son slo psicolgicas no pueden ser consideradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza violencia (art. 936) o intimidacin (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto que no haya violencia ni intimidacin, el pago debe ser considerado un acto libremente ejecutado. Pese a las crticas, la teora cameluttiana ha prestado un gran servicio a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar elsu obligacin, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si l no quiere vender, el promisario no llegar a comprar". No obstante, a pesar de que admita que en ciertos casos el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distincin entre negocio jurdico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurdicos deca que representen el cumplimiento de una obligacin no significa, en modo alguno, que ese cumplimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debera demostrar Longo. Debera demostrar, precisamente, que la configuracin del acto debido como negocio jurdico fuera posible aun cuando la obligacin sea susceptible de ejecucin especfica (forzada). Aqu lo espero" (ver Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, en Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y ss.). En realidad, no es necesario como pretenda Camelutti demostrar que el acto debido (o pago) queda configurado como un acto jurdico aun cuando la obligacin pueda ser ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligacin puede ser ejecutada por la fuerza, la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vnculo obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecucin" no puede configurar un acto jurdico. Pero, de todos modos, siempre quedar en pie la demostracin de que, siquiera en una hiptesis, el pago icamente puede consislir en un acto jurdico (v.gr., cumpl miento de un contrato preliminar). Esta demostracin es suficiente para negar que el pago sea siempre un acto debido.

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pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrs el estrecho marco qiie ofrece el anlisis puramente estructuralista . ^' VII) La naturaleza compleja del pago. Revisadas las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede considerrsela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza nica e idntica en todas las hiptesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas formas, lo cual depender de la ndole de la conducta debida y de las circunstancias en que deba ser prestada. As: 1) En las obligaciones de dar, puesto que por hiptesis se requiere la actuacin de acreedor y deudor, y dado que ste debe cumplir y aqul cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto bilateral. Para los partidarios de la concepcin amplia del contrato, el pago, en tanto que es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial, cuya finalidad inmediata consiste en extinguir la obligacin, es tambin un contrato. Pero, el cumplimiento de una obligacin de dar es, en realidad, un contrato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:

Acerca del valor de la teora del acto debido, alegando que ella permite un anlisis funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligacin, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver tambin J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124. En mi Tratado de la moro (1981, 1, p. 45, nota 5), refirindome brevemente al tema de la naturaleza del pago, me adher a la opinin sustentada por la mayora de los autores, y sostuve que el pago es un acto jurdico y que dentro de ese gnero es bilateral, sin llegar a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignacin, 1983, 6, X, ps. 31-33) acept la tesis que all expuso, como colaboracin, R. O. Noceti, quien calific el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teora del acto debido, segua las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurdico, la voluntad del deudoren el sentido de su libertadest legtimamente restringida. Con esta afirmacin se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escriba Noceti: "No se trata, pues, de sostener que en el pago la liberad del deudor no existe, sino precisamente de lo contrario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legtimamente restringida. No hay, entonces, la 'libertad psicolgica', ni siquiera la 'presin' de la misma ndole, para pagar o no con prdida de la 'libertad jurdica', sino lisa y llanamente una obligacin ex volntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hiptesis posibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar que es imposible encasillar el pago en una nica categora; al contrario, se debe admitir, como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.

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a) en tanto que el contrato es unadeclaracin normativa, el pago es conducta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formacin del contrato es espontnea, la realizacin del pago es necesaria ^s. Esta argumentacin no convence. Si bien es verdad que el pago es conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una declaracin de voluntad, ya que sta puede exteriorizarse por cualquier medio, incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deudor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idneas para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago tambin se dirigen al futuro. As, quien paga satisface al acreedor, extingue la obligacin y se libera del vnculo, con la consiguiente desgravacin de su patrimonio. Adems, el pago no sera el nico contrato extintivo de obligaciones; tambin lo son, con idntico efecto, la novacin, la transaccin y la compensacin. Por ltimo, que el contrato sea espontneo y que el pago no lo sea es una aseveracin que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual de ste. Por empezar, hay contratos en los cuales slo se goza de la libertad de conclusin (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se carece de la libertad de configuracin, esto es, de la facultad de disponer el contenido de sus clusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por adhesin a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se carece de la libertad de conclusin, y el sujeto est constreido a contratar, como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso, que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contractual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razn ms importante que nos impulsa a aceptar que la tradicin entendida como cumplimiento de una obligacin de dar es un contrato 79 radica en que si se negar tal posibilidad, se estara negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto es tambin necesario, y no espontneo. En definitiva: tratndose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento se materializa mediante la entrega de la cosa (tradicin), hay que admitir que el pago es un contrato. 2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de distingos. En la mayora de los casos, a las obligaciones de hacer se lasSon los argumentos que expone E. B. Busso, Crf/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p. 295; tambin A. Etkin, citado en nota 7.3. Asf lo acept en Compraventa y permuta, 394, a, p. 548.

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cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Voluntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pared, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles, cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presenta, as, cmo un hecho jurdico cuyas consecuencias (extincin del vnculo, satisfaccin del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino que son impuestas por la ley como una secuencia jurdica que deriva, necesariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurdicos. Constituyen excepciones a ese principio las siguientes: a) las obligaciones de hacer cuya "prestacin" consiste en crear o fabricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son asimiladas a los fines de su cumplimiento a las obligaciones de dar, y estn regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso de fabricacin para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de prestacin"; si no es as, tendr el derecho de rechazar la entrega y resolver el contrato-fuente de la obligacin. Todo esto demuestra que dA. tiempo de cumplimiento se debe prestar^por el accipiens un nuevo consentimiento; el pago, en supuestos como ste, se presenta como un contrato "de cumplimiento" 8; b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la actuacin conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro "promete" com.prar, obligndose ambos a cumplir sus recprocas promesas mediante la concertacin posterior de un contrato de compraventa, adquieren una obligacin de hacer. Para cuinplir esta obligacin, ambos deben prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra* Segn Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es nicamente el ltimo paso del contrato creador de la obligacin: est dentro del contrato que origin el vnculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-, ps. 188189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes de all que no sea contrato, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de quien recibe {Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones olvidan que la tradicin requiere que las partes estn presentes y que expresen, en forma coincidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea vlido; adems, las partes deben ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no slo requiere consentimiento de las partes, sino que adems stas conservan cierta libertad de configuracin, basta tener presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputacin.

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to; y ese contrato mpiicapago del preliminar i. La letra y el espritu de los arts. 1184 y 1185 lo confirman. 3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, constituye un hecho jurdico, pues basta la adecuacin de la conducta del solvens al tenor de la obligacin para que haya "pago", aunque su conducta haya sido involuntaria. Los efectos del pago se producirn lo quiera o no el deudor. Recapitulando: el pago tiene naturalezaproe/ca, es decir, se presenta como un hecho o como un acto, segn la ndole de la conducta debida y las circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pag tiene naturaleza mltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser objeto de un nico concepto; "se estara dando el nombre de pago a objetos especficamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia, lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que all donde hay dos naturalezas hay tambin dos realidades distintas" *2. La crtica se inspira en principios de lgica formal y responde al conceptualismo dogmtico que busca aun a costa de ignorar la realidad conceptos nicos, universales y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque para ello se deba afirmar como ocurre en este caso que determinada conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurdico, y otras veces, un contrato. Pero sta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar. Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones errneas. Cmo sostener que el pago es siempre un acto jurdico si puede ser realizado por un incapaz o puede materializrselo mediante un acto involuntario? El pago no se presenta como una realidad nica; al contrario, las "realidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye ningn despropsito. Por otra parte, la bsqueda de la naturaleza nica ha conducido, inexorablemente, a ofrecer una visin unilateral o parcializada del fenmeno. Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qu es el pago, sin preocuparse por saber para qu sirve o cules son sus funciones. La doctrina actual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar sus funciones.8' De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14. ^ J. J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Represas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edicin, La Plata, 1991. Para una rplica a esta crtica se puede ver, J. Bustamante Alsina, peticin del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss. *^ J. Bel&n de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.

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b) La naturaleza del pago segn sus fimciones Para qu sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del acreedor; 2) para extinguir la obligacin; y 3) para liberar al deudor. Desde el punto de vista del derecho, sas son funciones esenciales (supra, 88). Enfocado as el problema, sera correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al acreedor, extinga el vnculo y libere al deudor es, jurdicamente, pago. Por cierto, la enumeracin de las funciones del pago no diluye la incgnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye al pago se produzcan. Y aqu cabe otro interrogante: cundo s obtendrn esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurdico, es decir, cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestacin debida y, como producto de esa prestacin, el acreedor obtenga el objeto que le es debido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obligacin se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es ms: si el acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un hecho o de un acto, segn los casos, podra tener cabida dentro de ese concepto el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto debido" tenga efectiva realizacin, aunque la conducta sea desarrollada por un tercero. No es sta, sin embargo, una terminologa adecuada, pues llamar acto debido al cumplimiento por un tercero " slo sera posible abusando de la anfibologa de los trminos, ya que el tercero por hiptesis no est obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obligacin, no se puede decir que sea "debido" por l. En suma: pago no es solamente la realizacin de una conducta, sino que se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obtencin de este bien satisface al acreedor, extingue el vnculo y libera al deudor. 99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIN

Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago sea que se presente como un hecho o como un acto requiere la concurrencia de ciertos requisitos esenciales, sin los cuales no podr configurarse como tal. Esos elementos son los siguientes: a) la causa-fuente o hecho generador; b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o solvens);Utiliza esa equivocada terminologa, por ejemplo, E Zannoni, La obligacin, p. 114.

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c) el objeto o bien debido 5. Adems de requerir los elementos eseriles, la validez b eficacia del pago est condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, referidos al lugar y al tiempo en que aqul debe verificarse. En los casos en que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha planteado el problema de saber si \causa-fin y el animas solvendi constituyen otros tantos elementos esenciales que se debe aadir a los ya mencionados, o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que no merecen especial consideracin. Me ocupar de cada una de estas cuestiones por separado. B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA 100. LA CAUSA-FUENTE

La palabra "causa", segn se vio {supra, 65), tiene diversos significados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho generador de determinada consecuencia jurdica; por otro, a lafinalidad (causa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurdico. Pues bien: cul es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin slo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de actos jurdicos. a) Causa-fuente del pago. Concepto Ninguna consecuencia jurdica puede tener lugar sin que exista el hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que el pago es consecuencia de la obligacin, es lgico afirmar que sta es la causa-fuente de aqul. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y sta no puede ser otra que la obligacin preexistente.,Estn de acuerdo con esta enunieracin de los elementos del pago: Llambas, Obligaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Citrs, l, n' 179, p. 94; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 5, p. 412. Similar enunciacin propone la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", 60; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, 74; Giorgi, Teora de las obligaciones, iVI^n'9.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA

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La preexistencia debe ser lgica, y no cronolgica. Esto quiere decir que no es necesario que la dsligacin exista con anterioridad al pago, pues lo que interesa es que la obligacin exista, aunque su nacinento tenga lugar despus de efectuado el pago. As, por ejemplo, ser vlida la entrega de dinero a ttulo de dote, con miras a un futuro matrimonio, si ste se realiza 8*. Como es natural, en un caso como el descrito la obligacin quedar cumplida en el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado. b) Importancia de la causa-fuente La importancia de la causa-fuente se apreciar si se advierte que cuando ella no existe, el pago que se ha de efectuar ser reputado como pago "sin causa" o "indebido", lo que dar lugar a la accin de repeticin (sobre este tema, infra, 200 bis). La obligacin sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1) cuando la obligacin nunca existi y el sujeto crey o imagin ^por errorestar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que origin la obligacin de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor efecta el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la fuente desapareci tambin la obligacin, o subsista slo en apariencia. Se tratara de uji tpico pago sin causa. 101. E L P A G O C O M O A C T O VOLUNTARIO: C A U S A - H N

\AmMVS SOLVENDI

Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej., cuando se cumple una obligacin de dar), surge el problema de saber si la causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solutorio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constituyen un nico elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-

No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297). El Cdigo francs (art 1235) contiene una expresa disposicin en este sentdo: "todo pago supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Cdigo no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sera incausado o indebido, y el pagador podra repetirlo. La deuda debe preexistir, peio como se dice en el texto la preexistencia debe ser lgica, no cronolgica (Llambas, Obligaciones, 11-B, n 1400, p. 115).

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cin de la obligacin que se paga b) causa-fin y animus configuran dos elementos distintos, de los cuales slo el primero debe ser considerado esencial 8, y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y nicamente el segundo es esencial 9. Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe dismil importancia. a) La causa'fin La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos voluntarios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que persigue el autor del acto jurdico; esa finalidad, segn la tesis neocausalista sincrtica, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idntica para todos los actos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos o mviles individuales que determinaron la realizacin del acto. I) Concepto.En el particular caso del pago, corresponde circunscribir el anlisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una persona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones. Cmo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde indagar li finalidad que persigue la persona que efecta la entrega: a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la recibe es decir^ si quien la recibe quedar obligado a restituirla o a pagar por ella un precio, se dir que la entrega fue hecha credendi causa; o sea, que tendr incidencia en el campo de los derechos de crdito; b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin esperar nada a cambio, se dir que la entrega fue hecha donandi causa, o sea, con un propsito benfico o altruista;Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundindose en uno de los ingredientes de la voluntad del solvens: la intencin de extinguir la obligacin. La intencin de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causajw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 52; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (101, b), estimo que la asimilacin es incorrecta. Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que slo la primera debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163. Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago; afirman que nicamente el animus tiene ese carcter (J. J. Llambas, Obligaciones, II-B, n* 1403, p. 117).

L O S ELEMENTOS D E L PAGO: L A C A U S A

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c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligacin preexistente, se dir que obr solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la obligacin. Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligacin". Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es complementar la obligacin mediante la actuacin del contenido del deber, para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razn, se cree que la extincin del vnculo es slo la consecuencia indirecta y mediata del pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurdico hace derivar de aquella actuacin del contenido de la relacin obligatoria . Sin embargo, la actuacin del contenido del deber y la extincin del vnculo tienen que ir indisolublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta debida(actuacin del deber) y no extinga el vnculo; si as sucede, la conducta del deudor no habr configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extincin de la obligacin se habr frastrado la finalidad querida por el solvens, y es por eso que su conducta no constituir un verdidero pago. La extincin del vnculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idntica en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstracin provocar la ' Cfr. R. Nicol), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrn de Heredia, El cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, segn Nicof, puede ser resumida as: "El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa gentica de namraleza intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algn elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad est dirigida a desarrollar la conducta debida, y no ms all. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extincin del vnculo, esa extincin no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motiv. Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categora de simple hecho, aun en el caso de las obligaciones de dar que se cumple mediante tradicin. A los argumentos que se suele exponer para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurdico con lo cual quedara tambin demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extincin del vnculo, cabe aadir que aquella tejis deja sin explicacin el caso que se presenta cuando el deudor realiza la conducta que deba y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obligacin consiste en remitir mercadera, el deudor cumple segn la tesis que se impugna con slo colocar la mercadera eo el vehculo que la transportar; sin embargo, si el acreedor no recibe esa mercadera, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay pago, que si la mercadera se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor se liberar, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago (art. 888). Se debe admitir que al menos en este caso la sola realizacin de la conducta debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realizacin de la conducta, ser insuficiente. Debe ir ms all; debe orientarse ala extincin del vnculo.

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nulidad del acto solutorio. Ahora bien: la frustracin de los motivos individuales finalidad subjetiva buscados por el solvens provocarlainbin la nulidad del pago? En principio, la frustracin de tales mviles no afectar la validez del acto, salvo que se trate de mviles causalizados, es decir, de mviles que adems de haber sido determinantes para la realizacin del acto, hayan sido exteriorizados por l deudor y conocidos por el acreedor. II) Importancia. La importancia de la finalidad deriva de su carcter esencial; si ella se fmstra, el acto quedar incausado y, por tanto, ser nulo. La causa-fuente y la causa-fm estn estrechamente vinculadas. Esto se aprecia con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la extincin de la obligacin, cuando sta no existe o ftie declarada nula, aquella finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligacin que no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva, pero, probada que sea la apariencia, el pago quedar sin efecto y el solvens podr repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa. La validez del pago depende de la validez de la obligacin que le sirve de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el primero que cumple una obhgacin que ha dejado de existir o que no existi nunca, el segundo no adquiere ningn derecho sobre la cosa entregada y debe restituirla. Ello es as porque en nuestro derecho a diferencia del derecho alemn, el pago no tiene el carcter de acto abstracto que equivaldra a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado. Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar a terceros; as, si el accipiens que recibi la cosa la transmiti a terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, stos quedan a salvo de la eventual nulidad del pago efectuado a quien les transmiti (art. 1051). b) El "animussolveruli" Cuando el pago es un acto jurdico y es, por ende, voluntario, debe ser realizado con intencin, discernimiento y libertad. La intencin de pagar, o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento esencial del acto solutorio. La intencin atae al querer, es la voluntad dirigida