DERECHO Y EMPRESA

UNIDAD III: EL SUPUESTO ECONÓMICO Y JURÍDICO DEL DERECHO COMERCIAL

Antecedentes

El origen etimológico de la voz comercio proviene de la conjunción de las palabras cum y merx, que significa “con mercadería o mercancía”.

A su vez, merx significa en Derecho Romano la cosa objeto del contrato de compraventa, y es por eso que los tratadistas romanos identificaban la voz comercio con el acto de comprar para revender con lucro, negando la calificación de comerciante al que compra una cosa para trabajar la materia para sí o para otro y no para vender la misma cosa sin alteración de ninguna naturaleza.

En este sentido, podemos anotar como este origen etimológico de la palabra comercio ha tenido influencia en algunos idiomas modernos, y es así como la palabra Kaufmann en idioma alemán es el equivalente a la palabra comerciante en español y literalmente significa "el que compra", o "el comprador".

De esta manera, en sus inicios la actividad del comercio se entendía referida a aquellas personas que compraban cosas con el ánimo de venderlas de una manera inalterada, con ánimo de lucro.

DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCIAL

EPOCA PRE-ROMANA

Ciertamente hubo una intensa actividad comercial en la época pre-romana y existieron pueblos eminentemente comerciantes como fueron los Fenicios y los Cartagineses pero en general no hemos recibido testimonios escritos acerca de cuales fueron las normas que dichos pueblos desarrollaron para ejercer su actividad comercial, y en general carecemos de información acerca del Derecho Comercial que ciertamente debe haber existido en aquella época.

No obstante lo anterior, si existen algunos pequeños vestigios que dicen relación con ciertas reglas acerca de la echazón y las llamadas Leyes de Rodas, además de otras.

Las normas escritas más antiguas de Derecho Comercial de que tenemos conocimiento están contenidas en la Ley de Hammurabi quien reinó entre 1958 y 1916 a.c.. La llamada Ley o Código de Hammurabi fue descubierta en 1901 por una expedición francesa al lugar que fue la ciudad elamita de Susa.

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EPOCA ROMANA

En general, puede afirmarse que en la época romana no hubo desarrollo del Derecho Comercial para regular la actividad comercial en un sentido económico, ya que por una parte la actividad comercial en un sentido económico no era una actividad propia del pueblo romano que miraba con desprecio dichas actividades que consideraba serviles, y por la otra, el Derecho Civil Romano fue suficiente para satisfacer las necesidades del incipiente comercio que existía en la época. Resulta especialmente decisivo en este aspecto la importante labor que desempeñaba el pretor, la que permitía una constante evolución del Derecho Romano facilitando su adaptación a las necesidades y requerimientos de la época.

Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Romano vio el nacimiento de algunas instituciones relacionadas al Derecho Comercial como el préstamo con interés, el nauticusfoenus, antecedente de préstamo a la gruesa ventura; la bonorumpossessio, la bonorumvenditio y la missio in posessionis, que son ciertos antecedentes de la moderna quiebra, así como el actioexercitoria, el receptumargentarii, y el receptumnautarum.

Las instrucciones recién señaladas pueden considerarse que han sido ciertos antecedentes de la evolución de posteriores instituciones propias de los comerciantes y del Derecho Mercantil.

EDAD MEDIA

El verdadero nacimiento del Derecho Comercial como un conjunto de normas diferentes, autónomas y especiales frente al Derecho Civil tuvo su origen en la Edad Media, en la medida en que el Derecho Civil de la época heredado del antiguo Derecho Romano se mostró insuficiente para satisfacer las necesidades del comercio de la época, muy en particular frente al anquilosamiento que dicho Derecho Civil sufrió con ocasión de la desaparición de la fuente de incesante evolución que tenía el Derecho Romano cual era la actividad del pretor.

De esta manera, en la medida en que el Derecho Civil se mostró incapaz de dar solución a las necesidades del comercio de la época, quienes se dedicaban a la actividad

DERECHO Y EMPRESAmercantil fueron creando sus propias normas para resolver los negocios, actos, operaciones, obligaciones y conflictos que entre ellos se presentaban a través de una técnica pragmática desgajada y alejada del Derecho Civil.

De esta manera, la primera fuente de creación de las normas de Derecho Comercial, fue una fuente de carácter particular consuetudinario y costumbrista, creada a través de una técnica diferente del Derecho Civil, pragmática y más apropiada para resolver problemas económicos que la técnica del Derecho Civil.

El Derecho Comercial nació pues, a través de los usos y costumbres de los comerciantes siendo un derecho eminentemente profesional, creado por los comerciantes para dar una adecuada solución a sus negocios, actos, operaciones, obligaciones y conflictos que se presentaban entre los propios comerciantes, de modo tal que el Derecho Comercial nació con un carácter eminentemente profesional, pues fue un derecho de carácter subjetivo, creado por los comerciantes, y para los comerciantes, de modo tal que se aplicaba entre ellos y generalmente no a terceras personas que no revistieran la calidad de profesional comerciante.

Un tercer elemento importantísimo que podemos advertir en la génesis del Derecho Comercial, es que este Derecho Comercial nació con un carácter uniforme en los diversos países de la época, ya que las normas que fueron la base de la creación del Derecho Comercial fueron creadas por los comerciantes para regir sus relaciones en los diversos países, de modo tal que las reglas que regían a la actividad mercantil en los diversos países de la época eran reglas que crearon para si los comerciantes desvinculados del poder estatal y que se aplicaban por igual en los diversos países, y por lo tanto el nacimiento de esta Derecho fue un nacimiento de carácter uniforme.

De lo anteriormente señalado podemos anotar que el nacimiento del Derecho Comercial fue acompañado de tres características, a saber: Fue un Derecho costumbrista formado por los usos y costumbres de los comerciantes; en segundo lugar, fue un Derecho profesional y subjetivo; y, en tercer lugar fue un Derecho de carácter uniforme.

Las normas de Derecho Comercial nacieron primeramente vinculadas al comercio marítimo, que en sus inicios requirió más urgentemente de normas especiales que regularan dicha actividad por la circunstancia del carácter especialmente acentuado que

DERECHO Y EMPRESAimplicaban los riesgos marítimos de la época. Este carácter marítimo de que se encuentra dotado el Derecho Comercial en su nacimiento, ha influido en el desarrollo de las posteriores legislaciones hasta el día de hoy, y es así como rige el principio como dicho principio se encuentra consagrado en nuestro Derecho Positivo en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio.

También tuvieron mucha importancia para el desarrollo del Derecho Comercial las ferias y mercados de la Edad Media, que permitieron el desarrollo del comercio y el nacimiento de normas propias tanto para la realización de la feria en que normalmente el mercado se celebraba en un territorio neutral bajo tutela religiosa con adecuada protección para los comerciantes, y con una unificación tanto del Derecho aplicable como del tribunal que habría de hacerlo efectivo, de modo tal que dadas las especiales características de la época, se pudiera desarrollar con libertad el comercio sin las trabas que el sistema feudal y los rigores de los conflictos de la época pudieran afectar el desenvolvimiento mercantil, garantizando la libertad y seguridad de quienes concurrieren al mercado.

Durante la época de la Edad Media se desarrollaron las recopilaciones de las costumbres y usos de los comerciantes que constituyeron reglas de Derecho Comercial aplicables a quienes se dedicaban a la actividad mercantil.

Cabe destacar dentro de dichas recopilaciones el famoso Libro del Consulado del Mar con origen probablemente en Barcelona y que rigió el comercio marítimo entre los siglos XII y XV; el llamado Rooles de Oleron, llamado rooles por la costumbre de escribir en rollos y que igualmente rigió el comercio marítimo; mucha importancia revistieron las leyes de Wisby del siglo XIV, que rigieron en los mares del norte y en el báltico, así como el llamado Guidon o Guía del Mar que tiene la importancia de haber regulado por primera vez el comercio del seguro marítimo.

Revisten especial importancia los llamados estatutos de las ciudades italianas que son considerados los verdaderos orígenes e indicios de Derecho Comercial actual. Los estatutos eran unos tomos en los cuales se coleccionaban los juramentos redactados por escrito de los cónsules de las corporaciones de comerciantes italianos, en los cuales se juraba observar las costumbres mercantiles de la corporación y contenían normas relativas a la actividad bancaria, administrativa, contractuales, etc. Estos estatutos

DERECHO Y EMPRESAcuando eran aprobados por la autoridad civil adquirían una fuerza similar a la de los estatutos civiles.

Pues bien, el genio de los comerciantes de las ciudades italianas fue una fuente riquísima que fue creando costumbres y usos que fueron siendo incorporados en definitiva a los estatutos de las ciudades italianas y en los cuales encontramos los orígenes de gran parte de las instituciones que hoy día componen el Derecho Comercial.

Por otra parte, los primeros pasos hacia la codificación del Derecho Comercial los encontramos en la Francia absolutista de Luis XIV, y es así como bajo el reinado de Luis XIV un comerciante de París llamado Jacques Savary, elaboró una recopilación de las costumbres sobre el comercio terrestre que posteriormente fue promulgada en el año 1773, conociéndose como la ordenanza de Savary y posteriormente a instancias del Ministro Colbert, en el año 1681 se dictó la ordenanza que lleva su nombre y que contiene normas de Derecho Marítimo. Ambas ordenanzas pueden ser consideradas como los primeros Códigos de Comercio del mundo.

REVOLUCION FRANCESA

Bajo la influencia de las ideas de los hombres de 1789, y en particular bajo las ideas de Locke, Montesquieu y Rosseau, se produjo un movimiento jurídico que iba a terminar con el énfasis que este Derecho Comercial de la Edad Media nacido de los usos y costumbres de los comerciantes poseía en su carácter profesional y subjetivo. Las ideas de 1779 no podían permitir que existiera un Derecho especial para una clase de personas dentro de una sociedad sino que por el contrario debería existir un Derecho único aplicable por igual a todas las personas fuera cual fuere su clase, actividad o gremio al cual pudieren llegar a pertenecer.

En el ámbito del Derecho Comercial surgen las ideas de que el Derecho Comercial debe dejar de ser el Derecho de los comerciantes para pasar a ser el Derecho de la actividad mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial debía pasar a ser el Derecho de los actos de comercio, con la destrucción que ello lleva del concepto sustantivo de lo que es la actividad comercial y el Derecho Comercial para a través de un concepto exclusivamente formal privar de una unidad conceptual sustancial al Derecho Comercial y a la actividad mercantil, y tratar de privar a la actividad mercantil y a las normas que la

DERECHO Y EMPRESAregulan de un carácter profesional a través de un proceso artificial, que no ha sido capaz de contrarrestar la realidad consistente en que el comercio si tiene un carácter eminentemente profesional. Los hombres de 1789 fracasaron en este intento pues el Derecho Comercial mantiene un carácter marcadamente profesional.

Estas ideas del 1789 son llevadas a la práctica por el Código de Comercio francés dictado en el año 1807, conocido a lo largo de todo el mundo como Código Napoleón, y que posteriormente fuera adoptado como modelo en gran parte de los países occidentales, como ser gran parte de los países latinoamericanos incluyendo nuestro país, España e inicialmente Italia.

A partir del Código de Napoleón de 1807, se inicia todo un proceso de codificación del Derecho Mercantil, que influye de una manera decisiva en la técnica legislativa y de creación de las normas mercantiles que a partir de entonces van a tratar de ser vanamente sometidas y explicadas por las normas del Derecho Civil al cual se somete o subordina la explicación y aplicación de normas jurídicas mercantiles por determinación de las fuentes formales del Derecho Mercantil desde un punto de vista jerárquico.

REVOLUCION INDUSTRIAL - SIGLO XIX

En el siglo XIX nos encontramos con la revolución industrial y consecuencialmente con el desarrollo de una serie de técnicas y formas nuevas de producción de bienes y servicios desconocidas hasta la época y exentas de una adecuada regulación en el Derecho tradicional. Nace la industria manufacturera o fabril en masa la cual pasa a ser regulada por el Derecho Mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial se apodera de la regulación normativa de todas estas nuevas formas de producción y de esta manera el Derecho Comercial pasa a ser el Derecho de los comerciantes en su actividad profesional, para posteriormente ser el Derecho del acto de comercio, y transformarse en el Derecho de los negocios, el Derecho de la actividad económica, el Derecho del cambio, del lucro y de la intermediación.

SIGLO XX

DERECHO Y EMPRESALos grandes cambios tecnológicos que tuvieron lugar en este siglo en materia de

comunicaciones, información, computación, influyeron decisivamente en la creación de formas de producción nuevas y en la creación de normas jurídicas novedosas. Más intercambio entre diversos sistemas contribuyendo a la uniformidad.

Por otra parte, cabe igualmente destacar en esta época el proceso de generalización que ha experimentado el Derecho Comercial, al tratar de definir el ámbito de sus materias y su justificación actual rama autónoma del Derecho.

Fuentes del derecho comercial

Aspectos generales

Noción de fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza.

En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la fuentepor excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna representada por los códigos yleyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.

Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores.

Los contratos tipos pueden estimarse también como fuentegeneradora de normas, como lo indicaremos más adelante.

En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes comerciales quelo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles.

Sin embargo, en el derecho comercialcontemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionalesocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramenterespecto de otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento dereglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades EconómicasEuropeas, fue la base de la formación del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado

DERECHO Y EMPRESAatravés de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-

Prelación de la fuente del derecho comercial chileno.

De conformidad con lo previsto por los artículos2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre las diversas fuentesdel derecho comercial chileno.

En esta prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil,representada por el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican.

Ensegundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y,

Finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo deleyes.

Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbresegún la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes queel Código Civil.

Las leyes mercantiles

Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo quedentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes que locomplementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales.

Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sinduda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el CódigoCivil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante elCódigo de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajesoscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismoasunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).

Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se aplicancon antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que esta últimaprevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia.

Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a lascostumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina

DERECHO Y EMPRESAjurídica, suplen el silencio del legisladorcuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.

Estructura del Código de Comercio:

Libro I: "De los comerciantes y de los agentes del comercio".

Libro II: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general".

Libro III: "De la navegación y el comercio marítimo"

Libro IV: "De las quiebras". (Derogado por el Art. 228 de la Ley 4.558, publicada en el D.O. 04.02.1929, materia que hoy es regulado por la Ley 20.720, sobre Liquidación de empresas, reorganización y reemprendimiento)

También hay una serie de legislación complementar:

1. Ley sobre sociedades anónimas. (Ley 18.046)

2. Ley sobre responsabilidad limitada. (Ley 3.918)

3. Ley de mercado de valores. (Ley 18.045)

4. L.OC. del Banco Central. (Loc 18.840)

5. Ley general de Bancos.

6. Ley sobre compañías de seguros. (D.F.L. 251)

7. Ley de letras de cambio y pagarés. (18.092)

8. Ley 20.720, sobre Liquidación de empresas, reorganización y reemprendimiento.

9. Ley sobre martilleros públicos. (18.118)

La costumbre comercial

Concepto de costumbre.

DERECHO Y EMPRESALa costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tardepor el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repeticiónde ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidadesexistentes y que debería ser sancionada como ley.

30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadaspor la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en elseno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar laslagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en lainterpretación de éstos.

El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter deelemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de laley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o enuna determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por losjuzgados de comercio”.

Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que ensu origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó alos comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, quesólo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes yla función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengantodas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercialmoderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del derecho,sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolución,que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula encuestión, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final unanorma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario.

Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la concienciageneral del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.

DERECHO Y EMPRESAAsí, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando sepractica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de laintención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimientocomún, que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.

Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y rige ensilencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayorflexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la economía plantean en la actualidad.-

Requisitos de la costumbre comercial.

En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de señalarlos requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas.

Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la leyse remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código deComercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador.

Estos requisitos son, a saber:

a) Que los hechos sean uniformes;

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;

c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y

d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.

Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción oconciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frenteal mandato del legislador; este elemento es el llamado opiniojuris.

Ejemplos de costumbres mercantiles: laoperación de postergación bursátil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de lasoperaciones bancarias.

32. Clasificación de la costumbre.

Atendida su relación con la ley, se puede clasificar en :

DERECHO Y EMPRESAa) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella; ejemplo: lacostumbre en derecho civil.

b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código deComercio.

c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamientojurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.

La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:

a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda laRepública o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros según sea la zona.

b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha generado enterritorio nacional o en un Estado extranjero.

La Costumbre interpretativa.

Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del CódigoCivil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar losactos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque nosuple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frasestécnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.

La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre interpretativabancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento orenovar –y es el significado natural de este último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con elacto de renovar un documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente,prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.

35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal delDerecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que deben acreditarse parainvocarla ante los tribunales de justicia.

En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas,colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derechonacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debehacerse conforme las

DERECHO Y EMPRESAexigencias formuladas por la ley al respecto, en los artículos 5º y 825 del Código deComercio.

Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestiónentre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sidopronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.

El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados decomercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis del texto legal,señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que seinvoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cualsumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesalel juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia dela costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Setrata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios deprueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.

El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales,puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros.

El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los hechosque motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir laprueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.

El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe deperitos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el juez apreciaráconforme a las reglas de la sana crítica.

Los tratados y convenciones internacionales

Los tratados como fuentes del derecho comercial

DERECHO Y EMPRESA El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el último tiempo.

El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho.

La Cámara de Comercio Internacional y la International LawAssociation, organismos de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.

En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de crédito y contratación pública internacional.

37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo.

DERECHO Y EMPRESAAhora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios

Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del contrato.

En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos últimas maneras no puede tener más que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.

Condiciones generales en el derecho nacional.

En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de laSuperintendencia de

DERECHO Y EMPRESABancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido con el empresario con el cual sepactan.