Derecho Comercial y Económico - Parte General - Raúl Etcheberry

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICOPARTE GENERAL

RAL ANBAL ETCHEVERRYProfesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y CienciasSociales y en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos AiresDERECHO COMERCIAL Y ECONMICOParte general4a reimpresin

editorial astreaDE alfredo Y ricardo depalma CIUDAD DE BUENOS AIRES 2001

la edicin, 1987.la reimpresin, 1994.2a reimpresin, 1998.3a reimpresin, 2000.4a reimpresin, 2001. editorial astreaDE alfredo Y ricardo depalma SELLavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-204-5Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 IMPRESOENLAARGENTINA PRLOGODe un prlogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor.En realidad, escribir ciencia jurdica no es tarea tan diferentede la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente al mundo en que vive.Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus os- curas relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga. Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad, sino que aparecen como destellos de la temtica que se intenta sis- tematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser compren- dida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la obra, los claroscuros y aun, por qu no?, las ideas contrapuestas.

Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y realidades actuales. Pero s que todo libro se hace siempre sobre otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumu- lativa.De ah que mis estudios y anlisis tuvieran en cuenta ideas y opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregu las perte- necientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas y de gran utilidad para entender la formacin del pensamiento jurdico contemporneo.En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiracin; bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto contenido antiguo.x PRLOGO

No es fcil ser claro en una temtica fracturada, no solamente porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se ad- vierte la crisis de esas estructuras lmpidas creadas como "ramas del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran. La idea es escribir un moderno derecho comercial y econmico, abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea til para profesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situa- ciones en vista de prximas reformas legales, sin olvidar nuestra pertenencia a la Amrica latina y nuestro lugar en el mundo.Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho comercial pero ste ha sido modificado en diversas partes, abrevando en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpretaciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diversos autores y las nuevas leyes.En un captulo se exponen los principios generales del derecho comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan que nuestra materia se inserte en la temtica de la unificacin del sistema patrimonial privado.El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un prisma desde el cual estudiar el orden jurdico.

Otro ngulo de anlisis nos lo da el llamado derecho econmico, enfoque de gran vigencia y utilizacin en las nuevas estructuras de las Facultades de Derecho y de Ciencias Econmicas de la Univer- sidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos aos como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preo- " cupacin. Desde varios ngulos se penetra en el derecho econmico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto. Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de nuestro sistema econmico, transformado -como dice Galn Co- rona- mediante la concentracin e internacionalizacin que lo ha lle- vado a formas asimtricas en perjuicio de las ms dbiles, provo- cando la intervencin del Estado.Ese nuevo fenmeno ha alentado a muchos juristas a estudiarel derecho comercial desde otro ngulo, a confrontarlo con el derecho de la economa, a intentar un nuevo enfoque actualizado inte- grando disciplinas diversas.Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario para lograr la ms completa comprensin del derecho moderno y del cambio y la actualizacin del antiguo y tradicional.PROLOGO XI

Debo agradecer las enseanzas de mis maestros, siempre recordadas en la persona de Carlos Juan Zavala Rodrguez.Deseo manifestar mi reconocimiento y gratitud a los colegas dela Academia Internacional de Derecho Comercial y del Consumidor; a juristas como King, Acosta Romero, Scott Kozolchyk, Giger, Gu- tirrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos rdenes jurdicos del mundo.Tambin a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellosme han ayudado con cario y de diversos modos en el esfuerzo que esta obra, que comienza con este libro, representa.Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los jve-nes abogados, escribanos y contadores y tambin a los estudiantes, herederos y futuros luchadores en un pas cuyas constantes crisis representan los preanuncios de una gran Nacin. A ellos reco-

miendo estudio, paciencia, constancia y seriedad. De ellos es ya la patria.ral anbal etcheverry

NDICE GENERALPrlogo ....................................................................... IXcaptulo primeroNOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOSA) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL 1. Comercio y derecho comercial1 2.La industria3 3. El derecho econmico5

B) historia DEL DERECHO COMERCIAL 4.Introduccin9 5. poca anterior a Roma10 6. Civilizacin romana11 7. Edad Media: la aparicin del derecho mercantil diferen- ciado14a) Ferias y mercados18b) Las casas de comercio20e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale o pagar; el cheque21d) Las corporaciones22e) La jurisdiccin23 8. La salida del perodo medieval25a) Las economas nacionales26b) Las sociedades y los bancos28 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo29 10. Las normas jurdicas escritas. Los primeros cdigos . 31 a) Francia34b) El Cdigo de Comercio francs36c) Holanda38d) Espaa39e) Portugal41f) Brasil42g) Alemania42h) Chile44i) Italia44j) Honduras46k) Panorama de otras regiones471) Common law472) Pases del socialismo marxista48C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS 11. La poca colonial y la era independiente anterior a la codificacin49 12. Los jueces de comercio: el Consulado51 13. Algunas nociones sobre la economa de la poca virrei- nal52 14. poca independiente53 15. Algunos antecedentes54 16. Otras leyes posteriores54D) el cdigo DE comercio ARGENTINO

17. Antecedentes55 18. Las reformas al Cdigo de Comercio58a) La promulgacin del Cdigo Civil y los cambios econmico-sociales59b) La primera gran reforma60c) Las reformas posteriores62apndiceANTECEDENTES HISTRICOSExposicin de los codificadores al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires70Ley que sanciona el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires73NDICE GENERALXVLey que declara Cdigo Nacional al Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos Aires. Ley 1574captulo IICONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIALA) antecedentes Y EVOLUCIN CONCEPTUAL 19.Introduccin75 20. El derecho del lucro o la especulacin econmica77 21. La circulacin de bienes, los actos en masa y la inter- mediacin79 22. Derecho de la produccin, de la intermediacin, de los negocios80 23. El derecho econmico82 24. La empresa. Los contratos de empresa83 25. Orientaciones pragmticas84 26.Nuestra opinin85B) caracteres 27.Autonoma89 28. La unidad del derecho92 29. Transformaciones del derecho93 30.La disgregacin94 31. Unificacin e integracin del derecho privado95a) Antecedentes argentinos98b) Derecho comparado1011) Suiza1012) Alemania1013) Italia102

4) Holanda1035) Estados Unidos104c) Cuestiones a unificar. Situacin actual104d) La integracin109C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES. aplicacin DE SUS NORMAS EN GENERAL 32.Introduccin112 33.Las leyes114a) Los estatutos116b) Influencias sobre la legislacin117c) Aplicacin de la ley117d) Orden de prelacin118 34. La jurisprudencia120 35. Obligaciones provenientes de actos jurdicos121 36. Los actos de comercio como fuentes122 37. Las costumbres y los usos122 38. La apariencia. Remisin127 39. Obligaciones provenientes del dao causado127 40. Enriquecimiento sin causa128 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado128D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL43.La cuestin129captulo IIIPRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIALA) introduccin 44. Concepto133B) enumeracin, BREVE ANLISIS Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS 45.Introduccin136 46.La onerosidad137 47. Habitualidad o negocio continuado138 48. Profesionalidad140 49.La buena fe142 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respec- to de bienes muebles151 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos153 52. Celeridad en los negocios155

53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor se- veridad)157NDICE GENERALXV11 54. La costumbre y los usos160 55. Solidaridad obligacional162 56. Plazos diferentes de prescripcin168 57. Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria en los actos jurdicos170 58. La proteccin del crdito174 59. La responsabilidad del empresario177 60. Posibilidad de limitacin patrimonial180 61. Organizacin del empresario182 62. Imposicin de una contabilidad regular185 63. Mayor publicidad en los actos y proteccin del secreto 187 64. La produccin o intermediacin para el mercado189 65. La concurrencia al mercado y la proteccin de la com- petencia191 66. Castigo de las prcticas desleales en el mercado195 67. Proteccin de terceros indeterminados y del consu- midor196 68. Utilizacin del concepto de apariencia jurdica199 69. Vinculaciones obligacionales a distancia204 70. Medios negocales deparados por la tecnologa205 71. Remedios tpicos para salvar a la empresa econmica con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207 72. Internacionalidad de las instituciones209 73. Intervencin estatal en los negocios mercantiles211C) aplicacin 74. Aspectos generales214captulo IVLOS ACTOS DE COMERCIOA) generalidades

75.Introduccin217 76. El origen del sistema218 77. El derecho comercial comparado220Pases que enumeran los actos de comercio221Pases en que no se establecen actos de comercio, pero hay una mencin explcita de ellos222El sistema alemn224La prescindencia total .................;225XV111NDICE GENERAL 78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de co- mercio226 79. Deben enumerarse los actos de comercio?228 80. La concepcin de Rocco229 81. La doctrina nacional231 82. El acto de comercio y el acto jurdico235 83. La jurisprudencia236 84. La creacin de los actos de comercio236Se puede prescindir del rgimen legal?237Nuestra opinin238legislacin Y JURISPRUDENCIAintroduccin 85. Actos de comercio y legislacin mercantil240 86. La enumeracin del artculo 8243 87. El orden pblico: la enumeracin es de orden pblico? 244 88. Clasificacin de los actos de comercio247anlisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS(ARTCULO 8, cdigo DE Comercio 89. "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor" (inciso 1)250La adquisicin251A ttulo oneroso253Cosa mueble254Es conveniente extender legislativamente el precepto a la adquisicin onerosa de inmuebles? 257La compra de un establecimiento mercantil es acto de comercio?259O de un derecho sobre ella260Para lucrar con su enajenacin260Cundo tiene que existir el propsito de lucro? 262Es necesario que la enajenacin posterior se cumpla inexorablemente?262En el mismo estado o despus de transformarla . 263 90. "La transmisin a que se refiere el inciso anterior" (inciso 2)263 91. "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o rema-te" (inciso 3)264NDICE GENERALXIXCambio265Banco269Hay otras reglas legales referentes a los contratos o a las operaciones bancarias en nuestro ordenamiento?273Bancos y otras entidades273Hay oposicin entre las reglas pblicas y privadas?276Es la actividad bancaria un servicio pblico? . 276Los bancos y entidades financieras son comerciantes?278Las normas positivas sobre entidades finan- cieras279Corretaje283Remate285 92. "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable oal portador" (inciso 4)286Qu ttulos comprende el inciso?287El texto legal288Es el derecho de los ttulos de crdito un derecho autnomo?290Cul es el lugar del derecho cambiario en nuestro derecho?291 93. "Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra" (inciso 5)291La idea de empresa292La empresa que menciona el inciso294La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295 d) "Quid" de la empresa mltiple296El artesano puede considerarse empresario?296La empresa puede ser civil, comercial o pblica . 297La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298Clases de empresas a las que alude el inciso298Empresas de fbrica298Comisiones y mandatos comerciales300Empresas de depsito301Empresas de transporte de mercaderas o personas, por agua o por tierra302Rgimen vigente. Nuestra opinin304Aplicacin extensiva del inciso3061) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307 2) Sanatorios307Espectculos pblicos308XXNDICE GENERALEmpresas periodsticas308Establecimientos educativos308Empresas de servicios varios308Actividades agropecuarias, pesca, explotacin forestal, minera, avicultura y similares308Empresas del Estado309Crtica a la extensin310 94. "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto" (inciso 6)310Los seguros310Alcances del precepto311El acto aislado de seguro312Las sociedades annimas313Las otras sociedades3141) La ley 19.550315Las sociedades de hecho316Sociedades de economa mixta316Las sociedades del Estado316Las cooperativas317 95. "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo" (inciso 7)317Extensin conceptual318Extensin a la navegacin area320 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depen- den" (inciso 8)320 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes" (inciso 9)321 98. "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems ac- cesorios de una operacin comercial" (inciso 10)322La carta de crdito323La fianza323La prenda324Las restantes obligaciones accesorias325 99. "Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo" (inciso 11)326Ejemplos que dan los distintos autores327Delitos y cuasidelitos328 100. Actos de comercio subjetivos329 101. Artculos complementarios331NDICE GENERALXXIaplicacin DE LOS ACTOS DE COMERCIO 102.Introduccin332Artculo 5, prrafo 2, del Cdigo de Comercio . 332A qu actos se refiere el prrafo?333La prueba en contrario334Por qu se da esta solucin legal?334El artculo 7 del Cdigo de Comercio334Interpretacin moderna337Las excepciones337El caso de la compraventa mercantil338 103. Prueba de los actos de comercio339apndiceCASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIOLey 18.924340Decreto 62/71342Decreto 427/79343

captulo VEL COMERCIANTE. EL EMPRESARIOA) nociones GENERALES 104.Introduccin345 105. Comerciante, industrial, empresario comercial346 106. Relacin entre el comerciante y la empresa348B) derecho COMPARADO 107.Amrica latina350a) Bolivia350b) Costa Rica350c) Colombia350XXII NDICE GENERALd) Chile351

e) Ecuador351f) Honduras351g) Mxico351h) Per351i) Paraguay351j) Uruguay ....................................................352k) Venezuela3521) Brasil352 108. Otros pases ....................................................352a) Espaa352b) Portugal352c) Francia352d) Alemania352e) Italia .........................................................352f) Egipto .......................................................352g) Lbano353C) rgimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL 109. Calidad de comerciante353 110. Anlisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante354a) Individuos354b) Capacidad legal para contratar354c) Ejercicio por cuenta propia355d) Actos de comercio356e) Profesin habitual356 111. Prdida de la calidad de comerciante358 112. Prueba de la calidad de comerciante358 113. Efectos ..........................................................359 114. Clases de comerciantes360a) Comerciantes minoristas y mayoristas360b) El comerciante extranjero y el comercio con el extranjero ..................................................362c) Comerciante individual o colectivo363d) Se es comerciante por ser socio?364e) El artesano365f) El Estado "empresario"367NDICE GENERALXXIIIcaptulo VIESTATUTO DEL COMERCIANTE

O EMPRESARIO INDIVIDUALA) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL1) introduccin 115. Concepto y alcances3692) capacidad 116.Introduccin370 117.Menores ...................................... 371a) Emancipacin por matrimonio con autorizacin paterna ...................................360b) Emancipacin por matrimonio sin autorizacin paterna ...................................373c) El menor con 18 aos cumplidos y menor de 21 emancipado por habilitacin civil373d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ........................................3731) Autorizacin expresa3732) Autorizacin tcita o de hecho374 118.Mujeres375 119. Incompatibilidades e incapacidad376a) Corporaciones eclesisticas376b) Clrigos .................................. 377c) Los magistrados civiles y judiciales377d) Interdictos378e) Fallidos378f) Cnyuges ................................ 382g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382h) Escribanos382 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de derecho3833) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN 122.Concepto383 123. El nombre societario385XXIVNDICE GENERAL 124. Nombre civil y nombre mercantil386 125.Cese386 126.Firma social3874) domicilio 127.Introduccin388 128. Rgimen legal del domicilio388

129. La empresa. Remisin3905) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES 130. Consideraciones generales390 131.La matrcula392 132. El Registro Pblico de Comercio394a) Organizacin395b) Funcin395c) Forma de registracin395d) Qu se registra396e) Otras funciones397f) Matriculacin e inscripcin398g) Algunos supuestos en particular frente a la ins- cripcin3981) Convenciones matrimoniales y pactos sobre restitucin de dote y adquisicin de bienes do- tales3982) Sentencias de divorcio o separacin de bienes y liquidaciones sobre bienes de la sociedad con- yugal (artculo 36, inciso 2, Cdigo de Comer- cia)3983) Escrituras de sociedad mercantil3994) Los poderes a factores y dependientes. Re- misin3995) Autorizacin a menores y su revocacin. Re- misin3996) Transferencias de fondos de comercio3997) Reglamentos de gestin de fondos comunes de inversin4008) Sociedades extranjeras4009) Contratos de emisin de debentures400h) Trmites. Formas401i) Plazo de inscripcin401j) Efectos de la registracin402k) Libros de contabilidad4031) Crtica del sistema403NDICE GENERALXXV133. Contabilidad y libros ........................................404a) Cuentas405b) Libros406c) Inventarios409

d) El balance. Nocin4101) Naturaleza ..............................................4112) Composicin4113) Estado de resultados412 134. Rendicin de cuentas413a) Renunciabilidad414b) Quin las rinde y cules son sus efectos414c) Forma415d) Momento415e) Lugar416f) Costas416g) Aceptacin e impugnacin. Accin judicial4166) derechos DE LOS COMERCIANTES 135. Limitacin de la responsabilidad. Nocin418 136. Otros derechos del empresario418a) Organizacin de una comunidad laboral418b) Organizacin de los bienes4201) En general .............................................4202) Objetos materiales4213) Los bienes inmateriales421c) Concurrencia422d) Publicidad423e) La imagen425f) Proceso concursal4257) la JURISDICCIN COMERCIAL 137. Introduccin ....................................................426 138. El Poder Judicial .............................................426a) Prdida histrica428b) Procedimiento429 139. El arbitraje429a) Clases de arbitraje431b) Clases de arbitros432c) Procedimiento. Normas legales .....................432 140. Arbitrajes especiales ........................................434 141. Arbitraje en el mbito internacional435 142. Valoracin ......................................................436XXVI NDICE GENERALB) estatutos ESPECIALES1) introduccin 143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" .439

2) corredores 144. Caracterizacin ................................................441 145. Requisitos para ser corredor442 146. Inscripcin en la matrcula ................................443 147. Obligaciones ....................................................443a) Contabilidad y libros443b) Verificacin de identidad ...............................444c) Garantas444d) Informacin445e) Secreto445f) Asistencia445g) Conservacin de muestras445h) Minuta y copias de contratos .........................445i) Fondo de comercio446 148. Prohibiciones ...................................................446 149. Penalidades .....................................................4483) martilleros 150. La ley ............................................................448 151. Concepto y labor especfica448 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades .......449 153. Inscripcin en la matrcula ................................450 154. Obligaciones del martillero451a) Libros .......................................................451b) Dominio451c) Publicidad452d) Loteos452e) Regla genrica452 155. El acto del remate ...........................................452 156. Derechos ........................................................454a) La comisin454b) Formar sociedades454 157. Prohibiciones y sanciones455 158. Procedimiento judicial456NDICE GENERALXXVII4) barraqueros Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO 159.Concepto457 160. Derechos458 161. Obligaciones y responsabilidades459 162. Warrants y certificados de depsito4605) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.

remisin. viajantes DE COMERCIO 163.En general4616) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE 164. Generalidades461 165.Sujetos4627) agentes DE BOLSA 166. Concepto y funcin462 167. Requisitos e inscripcin463 168. Incompatibilidades464 169.Sanciones4658) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES DEL SERVICIO ADUANERO 170. El Cdigo Aduanero465 171. Despachantes de aduana4669) productores ASESORES DE SEGUROS 172.Concepto467 173. Antecedentes468 174. Funciones y responsabilidad470 175.La ley 22.40047810) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTNOMOS 176.Introduccin482 177. El agente de comercio483XXVIIINDICE GENERALcaptulo VII LA EMPRESAA) nocin CONCEPTUAL 178.Introduccin485 179. La legislacin argentina486 180. Doctrina tradicional argentina489 181. Doctrina de principios de siglo491 182. Estudio crtico de las posiciones de la doctrina495a) Concepcin subjetiva495b) Bifurcacin del subjetivismo495c) Criterio objetivo497d) Teora intermedia499e) La empresa como actividad499 183. Doctrina social de la Iglesia500 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinin 502 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503 186. La realidad actual. El futuro504

B) aspectos JURDICOS DE LA EMPRESA ECONMICA Y SU ORGANIZACIN1) introduccin 187. Precisiones metodolgicas5062) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES 188. Caracterizacin de la figura del empresario508 189. El trabajador dependiente, la cogestin y otras formas participativas510 190.El factor512a) Capacidad514b) El contrato institorio514c) Poderes del factor5151) Inscripcin5162) Falta de inscripcin. Efectos5163) Extensin516NDICE GENERALXXIX4) Exceso5175) Transmisin del poder517d) La labor del factor517e) Finalizacin del contrato519 191. Otros empleados y auxiliares5193) el CAPITAL DE LA EMPRESA 192. Capital y patrimonio521 193. Capital: de la empresa o del empresario?5214) locacin ESPACIAL 194.Introduccin522

196.Local habilitado ...............................................523 197.Establecimiento ...............................................524 198.Sucursales ......................................................525 199.Filiales ...........................................................526 200.Agencias ........................................................527 195. Diversas denominaciones523

5) fondo DE COMERCIO 201.Concepto527 202.Hacienda529 203. "Avviamento". Llave. Clientela529 204. Transferencia. Crticas534a) El rgimen legal535b) Proyectos de reforma5376) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGA

205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539 206. Patentes de invencin. Regulacin legal544a) Concepto544b) Certificados de adicin546c) Patentes precaucionales547d) Patentes complejas547e) Transmisibilidad547f) Publicidad547g) Nulidad y caducidad548h) Penas549 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. De- signaciones549XXXNDICE GENERALa) Rgimen legal marcario5501) La propiedad de la marca5522) Extincin del derecho5543) El trmite555b) Las designaciones556c) Defensas precautorias e ilcitos557 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseos industriales . 557 209. Identificacin de mercaderas558 210. Asistencia tcnica. Contratos de licencia559a) El "know-how"560b) Transferencia de tecnologa5637) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado 211.Nocin5648) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA 212.Introduccin565 213. El concepto de empresa individual limitada567 214. Recepcin jurisprudencial5689) la CONSERVACIN DE LA EMPRESA 215. Principio general y aplicaciones prcticas56910) empresa Y SOCIEDAD 216. Diferenciacin conceptual57011) empresa Y FONDO DE COMERCIO 217. Cuestiones al respecto. Remisin57012) contratos DE EMPRESA 218. Concepto y caracteres571a) Condiciones generales del contrato571b) Condiciones generales de contratacin572

c) Condiciones particulares572d) Condiciones impuestas572 219. Contratos autorregulatorios572 220. Contratos coactivos o forzosos572NDICE GENERALXXXI 221.Contratos-tipo572 222. Contratos normativos572 223. Contratos cientficos o automticos572 224. Contratos tpicos como "contratos de empresa"573Bibliografa ...........................................................575captulo primeroNOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOSA) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estu-dio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de nuestra materia, es necesario formular una rpida referencia al concepto de comercio y ensayar una primera confrontacin con el de derecho comercial.Los asirios, judos, fenicios y griegos desarrollaron un importante intercambio comercial en la antigedad, pero los rastros ms claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto, 3000 aos antes de Cristo.Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su situacin de privilegio en el Mediterrneo, siendo punto intermedio entre Egipto y Siria.Con el Imperio Romano, se ampla despus el comercio hacia otras latitudes; dentro del mar Mediterrneo, se hace en gran escala, hasta la decadencia y cada de ese pueblo. Los invasores de Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente. Despus, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansin es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones del derecho comercial que llegan a nuestros das.El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI yXIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nma- das de las estepas asiticas y sarracenos. El comercio es, entonces, el intercambio pacfico de granos, pieles, metales preciosos, telas1.Comercio, desde siempre, significa negociar, con nimo de lucro sobre bienes, en especial mercaderas de uso y consumo2. La compraventa es la operacin fundamental, pero en torno de ella

surgen el prstamo, el comodato, el depsito, la fianza, formas de representacin, estructuras asociativas.Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Tur-got, seala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno atribuye a la cosa que adquiere ms valor que a la que cede. En una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.El comercio reconoce una gnesis rudimentaria en el trueque; despus aparece la moneda y ms adelante el crdito. De la primera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los objetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio, para la transmisin de bienes muebles, obteniendo una diferencia econmica a su favor. Esta tarea, la mercantil, ser la que origi-ne uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de una nueva clase4.Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjuntode normas jurdicas por las que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar "industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos simplemente "comercio".Es posible lograr una definicin de comercio desde el punto de vista de la economa. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los va- lores de cambio"6.Como sta podran obtenerse muchas otras precisiones concep- tuales que establecieran econmicamente lo que significa la actividad de comerciar.Damos un ejemplo ms: "Los actos de comercio son los que realiza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especulacin"7.Cuando expongamos la parte histrica, veremos cmo el primi- tivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetu- dinarias de nuestra materia, permite ms tarde formular no muy ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para lle-gar despus a la etapa de la tcnica jurdica, que arranca en el siglo XIX y prosigue hasta nuestros das.

El comercio, que esencialmente es intermediacin en los cambios, no logra una nocin unitaria en el mbito jurdico tal como lo reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto: ser comercio en sentido jurdico, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil8.Esta idea, sin embargo, implica una peticin de principio, y en definitiva, es sealar que es comercio en sentido jurdico todo lo que la ley dice que lo es9.Adems de ser absolutamente intil lograr un concepto seme- jante, llegaramos a la conclusin de que comercio es tambin, en sentido jurdico, la industria y otras actividades no estrictamente mercantiles de intermediacin.En nuestra opinin, no interesa lograr un concepto jurdico de comercio, porque la ley mercantil regula una temtica que en ocasiones excede el concepto econmico de comercio y en otras delega en distintas ramas del derecho la regulacin de diversos aspectos del fenmeno social definido por la ciencia econmica llamado comercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).El fenmeno del comercio, siempre vigente, ha sido en ciertomodo eclipsado ante un nuevo fenmeno econmico, que partiendo de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer grado que son conocidas generalmente como mtodos de agrupacin empresaria10. 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la definicin econmica de industria.Histricamente es el artesano el primer industrial; es l quien, adems de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte la cosa que adquiere. Despus se suceden los avances hasta llegar a la revolucin industrial, fenmeno claramente reseado por la historia.En la actualidad, los estudios de micro y macroeconoma distin- guen las unidades de consumo y las de produccin; involucran en la idea de industria, la de organizacin de una empresa.A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pes- quera, an se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las fuerzas de la naturaleza (que, como ms adelante veremos, se ex- cluir de nuestra disciplina) del que implica transformar materia prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedimientos que llegan actualmente a una notable sofsticacin (v.gr.,la utilizacin de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de

robotizacin).La revolucin industrial es una expresin que comprende unlargo camino histrico, iniciado en Inglaterra y transmitido despus a otros pases europeos a fnes del siglo XVIII y a lo largo del siglo pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere segn los pases, esa evolucin en la produccin no ha cesado, favorecida en este siglo por los adelantos de la tecnotrnica.La revolucin industrial, que segn Birnie signific la sustitu-cin de los utensilios por las mquinas", import no solamente una revolucin de la tcnica sino del mundo todo, alterando, consecuen- temente, el sistema jurdico, tutela de la conducta humana.Cuando la doctrina pretendi situar la industria en una rama separada, se habl de derecho industrial o de propiedad indus-trial 12, pero este concepto era slo uno de los aspectos jurdicos de la industria.La industria, es, en esencia, transformacin, produccin de ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual que el comercio, se dirige a un mercado, a un pblico consumidor.Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de ste y de la industria, en razn de los capitales invertidos, la mag- nitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad sobre otras.Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurdico de industria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha per- mitido. 3. el derecho econmico. - A pesar de que Santos Briz sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconoca laexpresin "derecho econmico"13, ya en 1911 se haba fundado en Jena, Alemania, una asociacin denominada "Derecho y Economa" (Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W. Hedemann.'A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la mo- dificacin del pensamiento jurdico, aceptando la nueva tendencia que toma en consideracin los imperativos de la "nueva economa", surge una distinta visin para analizar los fenmenos econmicos en su reflejo jurdico.Con la primera guerra mundial aparece una clara intervencin estatal en la economa liberal, reinante desde mediados del siglo XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en

la poca de paz posterior a la conflagracin.Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en poder con los gobiernos de las potencias ms importantes de la poca.A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economa libre y socializa los medios de produccin. Esta tendencia se consolida despus de la segunda guerra mundial y aparece a consecuencia de la relacin de poder impuesta por el conflicto.Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del liberalismo y del socialismo: la Iglesia Catlica, que por medio de sus papas expone tal pensamiento en las encclicas, de las que podemos recordar como seeras la Mater et magistra y la Pacem in terris.As, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bie-nes admitindolos en propiedad privada, pero exigiendo que su utilizacin sea adecuada a su funcin social y sosteniendo la necesidad de lograr la justicia social.Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho econmico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinare- mos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho econmico no coincide con uno jurdico16. Para Hermann Krause es "el derecho de la economa dirigida". Arthur Nussbaum, quien puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la in- cidencia que el derecho pblico tiene sobre l, con especial referencia a la intervencin del Estado en la economa, la que se produce por diversas vas.Cita tambin Santos Briz la posicin de Muller-Armack, segnla cual el derecho econmico es el derecho de la economa organi- zada, segn el sistema capitalista individualista de la economa de adquisicin, o segn el sistema de la economa dirigida, en sus diversas variantes, entre las que aparece ms tarde la economa social de mercado.Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concepciones matizadas con algunas diferencias, el derecho econmico con el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo.Por ltimo, Santos Briz cita la teora filosfica o conceptual-f- losfca, por la cual el derecho econmico sera un precipitado jurdico de las concepciones econmicas de la poca, del espritu eco-

nmico de nuestro tiempo y de los rasgos econmicos, que se abren paso como elementos determinantes de la totalidad del orden jurdico.Otros autores se refieren al derecho econmico como el "derecho de la economa", considerando esta disciplina como el estudiode las relaciones y la posicin que la economa debe adoptar ante el derecho y la poltica; y adems de estudiarlas, las dirige y conduce hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. As, el derecho econmico que explica Polo tendra por objeto la satisfac- cin de las necesidades individuales y colectivas y en su centro aparece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya cuenta y riesgo gira la economa".Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;una, es la de llamar "derecho econmico internacional" a temas tales como: economa y comercio internacional, nuevo orden econmico internacional, la Carta de derechos y deberes econmicos de los Estados, la nacionalizacin de bienes, el control de empresas transnacionales, sistemas de integracin de zonas mundiales, la propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de explotacin y soberana de recursos naturales, derecho del mar. Por otro lado, surge tambin la expresin "contrato econmico internacional", que alude, segn Espinar Vicente, a un fenmeno jurdico en el mbito econmico internacional, que puede ser descripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a) trascendencia econmica del objeto del negocio; b) posicin relativa de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del acuerdo, y c) incorporacin al contrato de una serie de disposiciones tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales, va arbitraje, como de los derechos estatales, por medio de un minucioso desarrollo de sus clusulas y de la remisin, tcita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en todo lo no previsto por ellas.El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual impone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de lmites que permitan utilizarlo provechosamente.Despus de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento unvoco para la expresin, Santos Briz, siguiendo a Huber, seala la existencia de un moderno derecho econmico que comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulacin de las relaciones econmicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles genera-

les o en las normas econmicas especficas. Este criterio abarca la regulacin de la economa privada al lado de la economa colectiva. Importa destacar tambin las opiniones de Cottely, cuando adjudica al derecho econmico una categora interdisciplinaria especfica, que surge del difcil equilibrio entre derecho y economa; y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho econmico, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de un nuevo orden jurdico para lograr el desarrollo econmico y social.En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinacin por elsujeto, que es la concepcin de Hug; las posturas que lo diferencian por el sentido, y despus las que se refieren al marco institucional. En conclusin, el brillante estudioso argentino estima que la concepcin de derecho econmico "debe basarse sobre un criterio plu- ral o sinttico, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional, el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo entonces como "un sistema de normas jurdicas que: 1) en un rgimen de economa dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades- del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes econmicos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de poltica econmica (sentida)". Por extensin, Olivera considera parte del derecho econmico las normas complementarias, de carcter formal o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones principales.Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jur-dico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen en el derecho comercial; es un mtodo de aproximacin, una tcnica, donde se podrn obtener interpretaciones diversas de la regla de derecho. No es una nueva materia jurdica, sino una nueva p- tica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del derecho comparado, el derecho econmico importa una cualifcacin del derecho; ella est muy ligada a las consecuencias econmicas. Rojo seala que hay una contraposicin terica entre un en-foque adjetivo y otro objetivo o sustantivo.El primero no es tampoco unitario, distinguindose distintas posiciones doctrinarias: a) el derecho econmico sera el resultado de la aplicacin del mtodo sociolgico jurdico o aquellas instituciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econ-

mica: la persona, el rgimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la asociacin y la competencia; b) la segunda idea ubica alderecho econmico como el "espritu de la poca", en una era caracterizada por el dominio de lo econmico; c) el tercer sector docrinalentiende que el derecho econmico es el rostro del sistema jurdico, en el cual se agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo ge-neral, de fenmenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurdicas; d) para otros, el derecho econmico sera el "derecho de conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y coaccin, entre el poder privado y el del Estado en la vida econmica.La lnea objetiva de caracterizacin del derecho econmico, entiende que la economa es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,este derecho es el de la ordenacin de la economa. No toda normasera derecho econmico, sino slo aquella que se refiera primariamente a la ordenacin econmica.El profesor espaol, en brillante sntesis, seala que "el derecho econmico no es un derecho aglutinador de las nuevas normasen las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que determinan los principios ordenadoresdelaeconomaenunconcretoespacio-incluidaslasmedidasdepoltica econmica de carcter coyuntural-, el rgimen jurdico delmercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o enellos y las relaciones entre ellos, el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con esas actividades".B) historia DEL DERECHO COMERCIAL 4. introduccin. - El derecho, como ciencia social, no esajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las distintas edades y a travs de las grandes civilizaciones.La materia mercantil existi siempre, desde los remotos orgenes humanos; tan pronto como se realiza un intercambio de cosascon un inters lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrin de derecho.Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la pocamedieval, segn coinciden en afirmar la mayora de los autores. All, con el florecer de las nuevas ciudades tras el perodo feudal, nace la acumulacin de capital privado que determina la aparicin

de una clase social que vive en las ciudades dndoles una novedosa actividad econmica: es la burguesa.El estudio histrico nos permitir un mejor conocimiento denuestra materia, as como de la creacin y evolucin de sus instituciones. El antecedente histrico nos brindar diversas explicaciones,surgiendo claramente el porqu de la existencia de las instituciones actuales.Segn Blackstone, las antigedades de la jurisprudencia no parecern intiles al hombre que se d cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las que hoy estn vigentes; Bouchard,por su parte, adhirindose al anterior, aade que nadie llegar a ser jams jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe quines fueron sus autores y en qu poca se estableci. 5. poca anterior a roma. - Los autores se empean en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos jurdicos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam,que se remonta a 2050 aos antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al deHammurabi; ste regula formas precarias de sociedad,transporte (en especial martima), prstamo, depsito, compraventa y comisin.Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europala confusin de conceptos jurdicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con frecuencia que las sanciones por la violacin de normas comerciales se las considere castigos por irregularidades religiosas.Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de Teotihuacn en Mxico, son al mismo tiempojefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad. Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el universalismo de la Mesopotamia: en sta, "poblada por un mosaicode pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los comerciantes y de los invasores.Pases de Oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles; en China se conoci la contabilidad antes que en Occidente.En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales que lo reglamentan. Pero el ordenamientolegal diferenciado no aparecera hasta bastante despus.En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolvindose por dos carriles diversos: el pequeo comerciante, que noes ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal, manejado desde los niveles gubernamentales.

Por su ubicacin sobre el mar Mediterrneo y en atencin al medio de transporte de mercaderas generalmente empleado, sedesarrolla el trfico martimo y con l, importantes reglas mercantiles.De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazn (quevendra a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como pacto de una sociedad embrionaria.Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depsito y prstamo; tambin all se conocieron la carta de crdito y la transferencia.Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letrade cambio, Cmara reconoce que est histricamente probado que los griegos conocieron el contrato de cambio.En el derecho griego, el derecho mercantil goz de cierta autonoma, aunque no se crean instituciones con slido apoyo doctrinario.El derecho martimo, diversas figuras negocales, la utilizacinde principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al comercio, sonpruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife renciado. 6. civilizacin romana. - Ensea Halperin que no huboen Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,pesealaintensidaddelavidamercantilylaexistenciadeinstituciones comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho comn.Romero sostiene que hasta la cada del Imperio Romano de Occidente, el ao 476, la humanidad no haba estructurado un sistemaorgnico de normas ni de principios de derecho comercial.En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de nuestra materia en el extenso perodo detiempo en que subsisti la civilizacin romana.Probablemente se preste a confusin la terminante afirmacinde algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma noexisti el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada con rigor jurdico; no le atribuyeron los juristasdel Imperio una caracterstica particular aparte de la del derecho material y procesal general.El derecho mercantil en Roma era derecho comn; pero a lavez, era un derecho especial, distinguible del derecho comn general, aunque, como ocurre todava en el sistema anglonorteamericano, no haba una sistematizacin legal especfica: un solo autor,

Heymann, opina lo contrario, con mltiples reservas.Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: por qu en Roma era intil la separacin del derecho comercial del derechocomn? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrtico espaol recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enrgica tendencia de los romanos hacia la abstraccin yla centralizacin; Thaller explica que, ante el espritu liberal de los romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, entanto entiende que la separacin entre el derecho comercial y el civil no se da en Roma, porque el primero no continu desenvolvindose en las condiciones en que haba nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continu, porque el derecho delmercado se transform en un derecho privado interno a consecuencia de las conquistas romanas.Recordando el intenso trfico comercial romano, Rubio, tambin plantea la pregunta en justos trminos: por qu no hubo underecho mercantil separado? Y agrega que parecera ms lgico, ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos de escisin de las ramas del derecho privado.El trfico jurdico regulado por el derecho civil romano comprenda en su unidad al mercantil, tanto en derecho material comoen derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel pueblo. La explicacin de Rubio es que entonces no se dieron, nipor lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurdico, las circunstancias polticas, ideolgicas y econmicas que produjeron la dualidad desde la baja Edad Media en el Occidente europeo.Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil, aplicando adems reglas adecuadas al caso,la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino, despus el urbano; al principio en casos de excepcin, despus en forma ms general, la aplicacin del derecho existente y la creacin constante de un derecho nuevo, muestran unavez ms el genio de los romanos.En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts,Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con depurada tcnica en sus ms finos detalles, informado porprincipios ticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los interesados en la regulacin de un derecho encaminado a

resolver jurdicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el crdito, el cambio, la sociedad.Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma, numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados, otras de propia creacin.Slo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu;Denuticofoenore;Nautae,caupones,stabulariiutreceptarestituant;Furti adversus nautas...; De exercitora actione; Locaticonducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina naufragio. Tambin se citan el Cdigo Teodosiano, la ley 16 del senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentara.Se refiere tambin Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del derecho marcario y del cambio a distancia, ascomo a la preposicin institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, launiversitas y el corpus; en ellas aparece una nocin aproximada de personalidad.Haba tambin dos figuras de sociedad: la societas bonorum,en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual losaportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de negocios.Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera responda a laidea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece ms adelante por necesidades mercantiles. Tambin evolucionan las clases de aportes, admitindose primero el de capitales y despus tambin el de trabajo. Este ltimo queda fuera de toda duda ante el dictado de una constitucin por Diocleciano.Puede considerarse probado que tambin en el mundo romanoexistieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la civilizacin romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y polticos, consideraba el comerciocomo algo subalterno.En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocraciamercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoracin social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, demayor tradicin, y la influencia del cristianismo, que condenaba la

usura y el agio.En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesarde poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho pblico. 7. edad media: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. -La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas histricas.Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados porlos hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organizacin romanas y comienzan una transferencia cultural que alteralascondicionesdevida,hbitosycostumbres.Estoincidetambinenel ordenamiento jurdico general.Con la invasin de los "brbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los pases mediterrneos pasa a los francos (nortedelaGaliayriberasdelRin);deallsurgirnlasprincipalesnovedades econmicas, polticas, culturales, sociales y jurdicas.La ciudad romana se ve disminuida en poblacin y animacin con la venida de los "brbaros"; la actividad general se traslada al campo.Segn algunos autores, en el perodo medieval desciende elnivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administracin pblica y la justicia; los restos de cultura se refugian en algunos mo-nasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo XVIII.En la baja Edad Media el comercio llega a su mnima expresin; el trfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el martimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado de Venecia,fundada en el ao 452 sobre islotes, para evitar las invasiones brbaras- se ve muy dificultado.El actual territorio europeo entra en un perodo oscuro, que para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas que despus fructificar.Los rabes invaden Espaa y de all intentan el avance haciael Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan

y redistribuyen los grupos tnicos, el Imperio Romano de Orientepermanececonciertaorganizacinsobrelabasedelasrecopilacionesde Justiniano.Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurdicas,las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y reacomoda a la nueva realidad.Entre otras novedades jurdicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en el derecho comercial.El mare nostrum romano no estimula ya el trfico mercantil martimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.Despus de la decadencia y la confusin, hacia el siglo XI aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, quese conoce histricamente como feudalismo, cuyo fundamento econmico es la organizacin agrcola-pastoril.La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar suproteccin en caudillos fuertes, a quienes se llama seores, que edifican castillos o fortalezas y tienen el don de la organizacin y elmando. As, se organizan regiones, de dimensiones variables, enlas que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economa es en esta etapa eminentemente agrcola y sucontrol y verdadera propiedad estn en manos del seor feudal.Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra realidad.A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desdela gran Venecia, que sigue creciendo, continan su ejemplo Amaif, Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el resto de Europa en cuanto a regulaciones jurdicas comerciales.tambin tenemos que mencionar a Miln y Florencia como centros internos, pero de gran actividad mercantil.En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa central. Se ha logrado la paz y un statu quo,entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrcola y crece la poblacin.Y se produce un fenmeno que despus se repite mucho ms adelante con el advenimiento de la industrializacin: la migracin

del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy documentadamente, Jess Rubioexplica la aglomeracin de personas, que de pequeos villanos seconvierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y stas le dan poder. Ese poder es el quele permitir, desafiando el de los seores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad.En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del cual slo sabemos su nombre: Tefilo; ste, ensu Diversarum artium schedula, explic las reglas bsicas del tratamiento del cuero, la seda, la cristalera, metales, tcnicas de acabado, textiles, etc.; y adems agrega reglas elementales de comercio. Comienza tambin en el siglo XIII el uso de libros y normas decontabilidad por partida doble; el trfico se complica, los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creacin de diversas formas de acumulacin de capital y su uso en operaciones de bancade gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "debanca".Elcomerciantecomienzaatenersusinstituciones,incluidoel procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero conoci el derecho comercial embrionario.Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economa decambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que slo se puede hablar de derecho comercial cuando los mercaderes son capaces defundar "repblicas enteras".Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los "porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o centro, no siempre martimo, desde donde partan o hacia donde se dirigan las mercaderas. El portus era un verdadero centro comercial.El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no slo lohace por motivos econmicos, sino tambin para sacudir el yugo de la frrea voluntad del seor feudal. Busca su realizacin como ser humano y fundamentalmente su libertad.Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no es masivo, ya que en l se halla la mayora de la poblacin en los siglos XIv y xv.

Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader alpor menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafaa la clase seorial (que despus se continuar con la nobleza, el clero, la aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo. En las ciudades, el "aire se hace libre", segn un dicho medieval; por ejemplo, el siervo domiciliado en el "burgo" durante ms deun ao y no reclamado por su antiguo dueo, se convierte en libre.Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurdico que los beneficie; quieren el poder poltico y tribunales propios segnlas necesidades de la dinmica de las transacciones; desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderas; libertad para negociar. Todo ello se logracon el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes ypequeos mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurdico es el "estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro "sistema" dentro o paralelo a l, que consultesus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de esta clase naciente.Seala Guynot que el derecho comercial se forma a partir delas costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los parlamentos y de las normas de derecho romano.Atribuye a dos razones la formacin de un derecho propio de los comerciantes: 1) necesitaban ellos reglas ms simples que las del derecho comn, demasiado formalista, que facilitaran la celeridadde las operaciones del comercio; 2) desde aquella poca, el comercioadquiere un carcter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenan que disponer de un conjunto de reglas jurdicasque le fuesen comunes.Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economa mobiliaria; por eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrcolas: se basa en el intercambio y en laintermediacin de cosas muebles; estos rastros perduran todava en nuestra legislacin, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de compraventa mercantil que regula nuestro Cdigo de Comercio y en el sistema de actos de comercio (art. 8, incs. 1 y 2, Cd. de Comercio.Seala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y

se desarrolla ntimamente vinculado al espritu de la organizacin econmica que con ms o menos precisin se conoce hoy en el mundo histrico y cientfico con el nombre de capitalismo. Que noalcanzar sus formas ms avanzadas y, si se quiere, ms deshumanizadas, hasta varios siglos ms tarde, pero que est ya en laciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el trfico y enla navegacin mercantil, en el espritu y en la actividad de los hombres", a lo cual se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que existi derecho mercantil antesdel desarrollo del capitalismo, sealando, adems, que "la identificacin de que se trata conlleva una inmovilizacin que no se compadece con la esencia misma de esta rama del orden jurdico, caracterizada por ser una categora histrica, lo que significa que lasnormas jurdico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son elfrutodelcaprichodellegisladorniobedecenapreocupacionespuramente dogmticas o formalistas, sino que responden a exigenciasineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el mbito de su accin como en el espritu que lo informa y que refleja las cambiantes ideologas del fenmeno econmico; quizs, y como lo sealara Valeri, las notas tipificantes estndadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenmeno de circulacin de los bienes y a la actividad productiva,desde que suponen una constante recurrencia al crdito, interdependencia de empresas, masifcacin de las operaciones, especialtutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los mecanismos econmicos jurdicos"52.a) ferias y mercados. Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada vez mslejos sus productos.Los mercados son su mbito permanente de trabajo; las ferias, el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeose produce principalmente en los mercados, donde la poblacin concurre a surtirse. A las ferias van los mercaderes profesionales:all se intercambian los distintos productos; como requieren una larga preparacin, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces al ao.No hay que dejar de considerar el sinnmero de obstculos que

halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas: tiene que salvar obstculos naturales en los caminos detierra que recorre y en las vas de agua que navega.La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puedeevitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas estn apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construccin del puente delSan Gotardo en 1237, estableciendo el camino ms corto entre Alemania e Italia.En otras zonas, donde no haba montaas, haba grandes rosque atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que asediaban los caminos.Envezdevenderdeciudadenciudad,sevanorganizandoreuniones permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas:son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recprocas; a su vez la poblacin en general se beneficia con lamayor disponibilidad de productos y ms variedad en cantidad y calidad.En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en eneroy febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo y junio en Provins; en julio y agosto se reunan los mercaderes en Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvan a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint Rmy en Troyes.Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seisveces al ao, dedicndose las dos primeras al intercambio de mercancas y las otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes,comerciantes de toda Europa.Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del Campo en Espaa; Francfort en Alemania, y Nijni Novgorod en Rusia.Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida porla accin de los condes de Champagne, que advierten los beneficios de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo XII por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen con sus animales cargados de paera fina. As se da el fomento yla promocin contina con la creacin de la proteccin de los comerciantes en los caminos (los "salvoconductos de feria"), la organizacin de un cuerpo especial de guardias de vigilancia para lo queacontece en esas reuniones y de un hospital (el Htel-Dieu) para los comerciantes enfermos.El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el

vnculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevoderecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crdito, del intercambio, deldinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos.Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentacin real de la polica de las ferias.b) las casas de comercio. La evolucin del derecho mercantil marca una nueva etapa, con la superacin de la figura personal del comerciante y la aparicin de la "casa comercial".El mercader supera la tienda, el almacn, y con el progreso econmico mejora y perfecciona sus instalaciones.No se llega en los comienzos a una objetivizacin total de la fgura, a un reemplazo de la persona por la "casa", la "firma", el"fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que adquiere importancia propia objetivada.Ms all de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas, descentralizacin por medio de matrices y filiales, el uso de marcas especficas para los productos, organizacionesms complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, as como contabilidades que intentan reflejar todo esto.El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de multiplicacin de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor cotizacin cuanto ms importantees la "casa bancaria" que la produce.Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios.Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los puertos europeos sobre el Mediterrneo y a lasms progresistas ciudades interiores.C) el CONTRATO DE CAMBIO. la LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGAR; elcheque. Slo diremos aqu que son figuras jurdicas utilizadas por los comerciantes con el fin de agilizar sus negocios, evitarel envo de moneda metlica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar deudas.Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea el contrato de cambio y despus ciertos papeles de comercio entre los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale opagar.Perose puede afirmar que en las ferias y mercadoscomienzael perfeccionamiento y una suerte de recreacin de esas modalidades negocales. Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece

como un instrumento utilizable, pero no el ms idneo para las transacciones mercantiles.Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervencin notarial, la redaccin completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan en un largo perodo histrico yque van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un ttulo, con breve escritura y una firma, la del responsable.El simple y eficaz papel de comercio aparece as como un instrumento idneo que slo en nuestro siglo recibira la aceptacingeneral por parte de toda la poblacin, despus de incorporar en los siglos XVII y XVIII la clusula a la orden y el endoso y merced a la posterior elaboracin germana de 1848, que agrega, a partir de laobra de Einert, la alta tcnica jurdica que le permiti un considerable grado de utilizacin, con gran seguridad jurdica para laspartes.d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulacin, como proteccin contra el poder gubernamental, y tambin enconcepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigas de la calidad del trabajo de cada gremio.El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la aplicacin de las costumbres se avanza hacia la emisin de reglas escritas, cada vez ms minuciosamente detalladas, de gran rigor. Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos.Las guildes (vocablo francs que proviene del bajo-alemn geldan y que designa la solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupa),fueron las primeras cofradas de la gente del pueblo; al principio no eran asociaciones profesionales, pero ms adelante pasaron a serlo,tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeos grupos con intereses profesionales comunes; as nacen lascorporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo XVIII; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradas.Estas asociaciones nacen durante el rgimen feudal; pasan, de voluntarias y espontneas, a ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas.Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos, adquirir privilegios y franquicias,intervenirenasuntosdeimpuestosyaduanas,acrecentarsuspropiedades inmobiliarias y almacenes de depsito.Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio.

Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiqusimas, como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda" de Saint-Omer (antes de 1080). Estn encuadrados por el clero y muchos artculos presentan un carcter ms religioso y caritativo que esencialmente profesional.Ms adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las "hansas", que tratan de monopolizar el grantrfico mercantil y restringir el nmero de sus partcipes. Hubovarias famosas: la de Londres, la Hansa Teutnica, la Liga Hansetica.Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, ms generales, similares a leyes o cdigos. Seala Ripert que se hanconservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova,Venecia,Amaif,Trani),peroquesonpocoslosreglamentoscorporativos conocidos en nuestros das.Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la Revolucin francesa.e) la jurisdiccin. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los estatutos.Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados porlos comerciantes de mayor prestigio; despus se crea la jurisdiccinconsular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes.A veces tambin se utiliza el derecho romano, renovndolo oadaptndolo a las exigencias del trfico; en ocasiones con una interpretacin errnea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. As, se adaptan textos romanos sobre el contrato literal y laconfessio; se elabora la teora del consentimiento y su validez en el caso de existir causa vlida obligandi; se recrea la disciplina de los documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones nuevas en el campo de la representacin merced a la actuacin de agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior.La lex mercatorum surge as, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdiccin especial, que recibe el nombre de consulado. Los cnsules no son letrados sino hasta muchos aos despus. Juzgan aplicando la buena fe, la costumbre, la equidad.Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario: celeridad, libertad de formas, internacionalidad,libre creacin de estructuras negocales.

Tambin se aplican las regulaciones reales o municipales de polica y registro, y por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos.El cnsul tena que prestar juramento de que utilizara las normas y las costumbres de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamndose estatutos.Si eran aprobados por el prncipe o el magistrado supremo, su autoridad era idntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados,constituan ley comercial aplicable.En un primer tiempo, los estatutos estn redactados con unadiversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas jurdicas y procesos o tcnicas de cada oficio. Msadelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI.Las normas jurdicas de los estatutos, empezando por los delas ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de loscontratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representacin, las falencias. Todas estas reglas legales agrupadas deban ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Y esta jurisdiccinse va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una corporacin, intervienen en materia mercantil. Decmo tenan que juzgar aquellos cnsules, verdaderos jueces, sonun ejemplo las disposiciones VI y VII del captulo I de las Ordenanzas de Bilbao, citadas por Anaya. 8. la salida del perodo medieval. - Las tcnicas mercantiles progresaron y con ellas lo hicieron tambin las jurdicas.Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas en los Pases Bajos; en Pars las principalesferias; en Inglaterra el mercado de la lana.Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazasy por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y de gran cultura para la poca; los grandes mercaderes deban tenerconocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de contabilidad, poseer criterio sobre temas jurdicos y actuar en poltica. El trfico mercantil comienza a hacersemultiforme y complejo.La hegemona proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento propio de la Europa central; all evolucionanuestra materia hacia una nueva etapa.

Crece el poder de los seores y reyes, y a su lado crece la intervencin de empresarios que han dejado ya de ser comerciantesindividuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones polticas y econmicas.Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que son autnticos capitalistas con poder; en el siglo XI se cita el caso de Mauro y su hijo Pantalen, que dieron un poderoso impulso a la prosperidad de Amaif por medio de sus negocios internacionales.Estaban a la cabeza del trfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron en las luchas entre el emperador, el papa y losnormandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce quehabanhechotransportardesdeConstantinopla;mantenanunhospitalen Antioqua e hicieron restaurar un monasterio en Jerusaln,donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir este aspecto filantrpico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa visin histrica.En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europatoma posesin del mundo y comienza una era de colonizacin y explotacin de las colonias.El Renacimiento, con la serie de fenmenos de gran cambioque lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental alderechocomercial.Lascruzadasprimero,losviajes,exploracionesy descubrimientos y los grandes inventos despus, contribuyena consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autnoma del derecho privado.En esa poca Europa sale de una larga crisis de crecimientoque es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquas poderosas: Luis XI y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra,los Habsburgos y los Reyes Catlicos en Espaa, y varios principados conducidos por gente bien preparada intelectualmente (p.ej.,los ducados de Baviera y Borgoa).El derecho comercial pasa en esta poca a formar parte del derecho estatal de los Estados monrquicos; ellos reivindican para sel monopolio de la funcin legislativa. Pero la disciplina sigue siendo autnoma: no es absorbida por el derecho comn, ya que, al contrario, influye sobre ste.En este perodo y no con la codificacin, se produce la objetivacin del derecho comercial: muchos no comerciantes practican

uno o ms actos de los realizados por mercaderes, pero sin intencin profesional. La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque as lo exige el razonamiento lgico.Por supuesto que el Cdigo de Comercio francs -Revolucinfrancesa mediante- sella la objetivizacin esencial de nuestra materia; pero la aplicacin de normas y jurisdiccin mercantiles a los actos comerciales realizados por no comerciantes, es anterior. Comienza tambin consuetudinariamente y se consolida en estatutos yordenanzas.a) las economas nacionales. La poca de las economas encaradas globalmente, a nivel de una nacin, vuelve a Europa con elcentralismo creciente del poder.Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII, se producen nuevas mutaciones en la circulacin del crdito y de los bienes.La fase urbana de la economa pas y estamos ya en la pocade las economas nacionales, que, centralizadas y organizadas, danpie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el trfico de esclavos, que alcanzar lmites infrahumanos).Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesanay a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la imprenta y el papel, el hierro de fundicin mediantesencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanizacin del batn); pero el paso de la declinacin del corporativismo y el avancedel industrialismo naciente se hace simultneamente, coexistiendo la artesana manual con formas embrionarias de industria durantevarios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artstico aportado en esta poca por pintores, escultores, arquitectosy msicos, que legaron a la humanidad un tesoro que da a da apreciamos.Los siglos XIv y xv se dicen de expansin comercial, pero ellono es tan simple; podra ser en cuanto al volumen, aunque no hayestudios estadsticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores como las guerras (con la interrupcin consiguientedel trfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de los reinos en pugna.De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable difusin; la contabilidad se hace ms compleja;de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se est cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en

materia societaria o en comercios altamente diversificados.El seguro, por la dedicacin y experiencia de los mercaderes genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona individualmente un viaje martimo (que es el ms comn de los riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos. Condenado el prstamo a la gruesa por usurario por el derecho cannico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima poradelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadera a un precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadera llega indemne a destino, el acuerdo se anula. De all a lainstrumentacin del seguro moderno falta poco; la nocin de empresa aseguradora nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice una expedicin martima conmercaderas valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros: Madrid y Burgos en Espaa; Ran y Lyon, en Francia; en el siglo XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII.Nace un nuevo problema, que es el del crdito al empresario,es decir, el comerciante organizado y prspero; con el crdito aparece la necesidad de la circulacin de l; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas estructuras jurdicas que posibilitentambin la circulacin del crdito, como antes circulaban los bienes. Como dice Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la pocamunicipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de pago, fue transformada en instrumento de crdito, en una serie de etapas que van desde la introduccin del endoso en el siglo XVII, al Cdigo napolenico, a las reformas inglesas y alemanas del siglo XIX, a las convenciones ginebrinas".b) las sociedades y los bancos. De esta poca es la creacinde las primeras sociedades comerciales, y las ms famosas son las florentinas, que sealaban con su nombre a quienes perteneca elpoder de decisin, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compaas comerciales que siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron.La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada, fundada sobre la base del poder poltico vinculado a los negocios, favorecido por el anonimato de los verdaderos dueos del capital; yla sociedad pblica gestada desde el Estado para realizar importantes empresas. De la primera es un ejemplo el banco genovs de

San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores posean ttulos, llamados luoghi,que daban derecho a una renta fija.Las compaas de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y despus en Inglaterra y Francia, eran grandesempresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones: en ellas se generaliza un beneficio que slo era conocido para una clase desocios en las sociedades en comandita: la limitacin de la responsabilidad al aporte que el socio prometa al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen de los riesgos del negocio. Sucarcter publicstico est dado por el hecho de que no se las podaformar sin una autorizacin real, la carta de concesin. Para Galgano estas empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial, destinado a explotar las riquezas deultramar, lo cual haba de producir por aadidura la riqueza en potencia poltica y econmica del Estado.Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales, limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios.Quienes dirigen estas grandes compaas, adems estn liberados de responsabilidad personal; la Carta de Constitucin de laCompaa de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la Compaa de las Indias Occidentales del mismo ao, establece que "los directores y los particulares interesados no podrnser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar sumaalguna superior a la que se obligaron en la constitucin de la Compaa" (art. 2); "los directores de la citada Compaa no podrn serinquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razn de los negocios de la Compaa" (art. 5).La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y externa van adquiriendo ms precisin y rigorjurdicos.El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao.La estructura societaria permite la concentracin de capitales, favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII. Con la organizacin accionaria recuperan vida los bancos, el de Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos

ltimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente).Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero yde los papeles de comercio; reciben depsitos, otorgan crditos y financian operaciones con grandes ganancias. A una con los bancosse crea la "moneda contable" y la expansin econmica con una mnima circulacin de la moneda metlica.En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo comodoctrina econmica que hara evolucionar y predominar como potencias a Portugal y Espaa primero, Holanda e Inglaterra despus, y por ltimo el coibertismo, con Luis XIV, en Francia. 9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele ensear que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo(en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que histricamente se califica de objetivo, porque se establecen actos que son,por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna, errneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolucin francesa.Recuerda Halperin que la presuncin de comercialidad del negocio se recoge en la Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca unadiferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a los comerciantes; as, la teora de los actos de comercio elaboradaen Francia, dara a nuestro derecho un carcter predominantemente objetivo, en contraposicin al sistema concebido desde unpunto de vista profesional, es decir, preferentemente subjetivo.Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspiracin francesa, resulta "netamente objetivo", y seala que el acto decomercio es el eje central de la materia.Describe Guynot lo que l

Derecho Comercial y Económico - Parte General - Raúl Etcheberry

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