José Antonio Silva Vallejo

COMPARADODERECHO

EDICIONESINSTITUTO

José Antonio silvA vAlleJo

DERECHOCOMPARADO

Derecho Comparado

© JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-PerúTeléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406

RUC: 20523085345 web: www.legales.pe

e-mail: ventas@legales.pe

Primera edición: 2015 Tiraje: 300 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2015-00294

Registro ISBN: 978-612-4115-79-0

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Perú

V

Índice GenerAl

Prefacio..................................................................................................... IX

Capítulo ILa cuestión epistemológica ...................................................................... 1

Capítulo IIHistoria del derecho comparado .............................................................. 24

Capítulo IIILa codificación moderna y contemporánea ............................................. 33

Capítulo IVEl Código de Napoleón ............................................................................. 35

Capítulo VLa escuela de la exégesis .......................................................................... 45

Capítulo VICrítica del legalismo ................................................................................. 47

Capítulo VIILa escuela de la “Rechtswissenschaft” y sus grandes maestros ............... 67

Capítulo VIIIEl B.G.B. O Código Civil alemán ................................................................ 77

Capítulo IXEl Z.G.B. o Código Civil suizo ..................................................................... 80

Índice

VI

Capítulo XCrítica de los Pandectistas alemanes ........................................................ 82

Capítulo XILa escuela de Tubinga o de la Interessen-Jurisprudenz ............................ 85

Capítulo XIIEl Freirecht (derecho libre) o Freirechtsschule (escuela del derecho libre) o Freirechtsbewegung (movimiento del derecho libre) o Freirechtslehre (teoría del derecho libre) .......................................................................... 89

Capítulo XIIILa intuición sentimental del derecho ....................................................... 94

Capítulo XIVLa escuela de Kiel ..................................................................................... 96

Capítulo XVCrítica de la escuela de Kiel.- La lucha de escuelas y la teoría de la culpa en la dogmática alemana ......................................................................... 99

Capítulo XVILa “scuola italiana del diritto” y sus grandes maestros ............................ 113

Capítulo XVIIEl Código Civil italiano .............................................................................. 136

Capítulo XVIIILa escuela holandesa y el Código Civil holandes de 1992 ........................ 144

Capítulo XIXEl Código Civil brasileño ........................................................................... 146

Capítulo XXEl Código de contratos europeo ............................................................... 157

Índice

VII

Capítulo XXIDerecho procesal comparado .................................................................. 162

Capítulo XXIIEl Código Procesal Civil alemán ................................................................ 163

Capítulo XXIIIEl Código Procesal Civil austriaco ............................................................. 167

Capítulo XXIVEl Código Procesal Civil hungaro ............................................................... 170

Capítulo XXVEl Código Procesal Civil italiano de 1942 .................................................. 171

Capítulo XXVILa escuela procesalista sudamericana ...................................................... 184

Capítulo XXVIIEl Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina de 1968 ...... 185

Capítulo XXVIIIEl Código colombiano ............................................................................... 189

Capítulo XXIXEl Código do Processo Civil brasileño de 1973 ......................................... 190

Capítulo XXXEl Código costarricense ............................................................................ 193

Capítulo XXXIEl Código General del Proceso o Código uruguayo de 1982 ..................... 194

Capítulo XXXIIPerú: el Código Procesal Civil de 1993 vs. El Código de Procedimientos Civiles de 1911.......................................................................................... 198

Índice

VIII

Capítulo XXXIIIEl Proceso Civil soviético .......................................................................... 226

Capítulo XXXIVLa Ley de enjuiciamiento civil española ................................................... 229

Capítulo XXXVUna evocación plutarquiana sobre algunos de los grandes jueces nortea-mericanos ................................................................................................. 237

Capítulo XXXVILos grandes maestros de la escuela civilista peruana .............................. 241

Capítulo XXXVIILos grandes maestros del proceso en el derecho comparado ................. 289

IX

PREFACIOEl Derecho Comparado es el gran tema y la gran preocupación de nuestro

tiempo. Ningún jurista, ningún legislador responsable se atrevería a comen-zar su tarea sin antes tener a la vista los grandes Códigos del mundo. Tampo-co ningún Juez, digno de tal nombre, se atreverá a hacer justicia creyéndose un enviado de Montesquieu quien, como es sabido, definía su misión sos-teniendo que “les juges ne sont otre chose que la bouche qui prononce les paroles de la loi. Étres inanimés qui n´en peuvent moderer ni la force, ni la rigueur” (“Los jueces no son otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden modificar ni la fuerza, ni el rigor”)1.

Empero, contra esta célebre definición de Montesquieu –que veía en los jueces a unos seres inanimados, simples máquinas de hacer silogismos, meros “convidados de piedra”–, bueno es recordar la crítica de Calamandrei cuando el 19 de Febrero de 1952, en las aulas de la Universidad Autónoma de México, al hablar sobre “Proceso y Democracia”, dijo: “No queremos sa-ber nada de los jueces de Montesquieu, “étres inanimés”, hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces “engagés”, que sepan llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que implica la enorme responsa-bilidad de hacer justicia”.2

Abogados y Fiscales deben, pues, comparar e interpretar, habida cuenta que el Derecho es una ciencia interpretativa y comparativa, ya que solo en la comparación y en la interpretación se concreta el Derecho y esta función de concreción solo se hace posible merced al juez y al jurista, sin los cuales, el Derecho solo sería una fantasmagoría o una abstracción muerta y deshuma-nizada, entelequia manejada por leguleyos o por cínicos en que el aventure-rismo infiltraría la inmoralidad, la mala fé, la viveza y la temeridad.

Desarrollamos, pues, la tesis de la cientificidad del Derecho Comparado descartando la concepción legalista o positivoide del Derecho, atendiendo a las razones que exponemos en el capítulo primero; pero, consideramos, a fortiori, que no basta con la comparación normativista. Es preciso, además, comparar a los hombres, a los grandes Jueces y a los grandes abogados, a

1 MONTESQUIEU: “L´Esprit des lois”, Libro XI, capítulo VI. En la traducción cas-tellana de la editorial Heliasta, pág. 194, de la sexta edición, Buenos Aires, 1984.

2 Cfr. “Proceso y Democracia”, p. 83, Ejea, Buenos Aires, 1960.

José Antonio Silva Vallejo

X

las grandes sentencias y a las grandes doctrinas, a los grandes maestros y a las grandes escuelas; como la de la Rechtswissenschaft y la de la “Science du Droit Privé” o la “Scuola italiana del Diritto” o la escuela de Bolonia. Así se entendería la magistral comparación entre los grandes discípulos de Irnerio, según la célebre leyenda atribuida al gran lucerna iuris, “il primus illuminator scientiae nostrae” quien en su lecho de agonía, al absolver la pregunta sobre cuál de sus discípulos sería su sucesor en la cátedra y en la dirección de la escuela, dijo, según la célebre metáfora de la leyenda de Irnerio:

“Bulgarus os aureum,Martinus copia legummens legum est UgoJacobus est quod ego”

“Et sic –concluye la leyenda- dictus Jacobus fuit doctor”. Y Jacobo (muer-to en 1178) fue el sucesor de Irnerio3.

También se puede hacer una comparación entre el Juez y el historiador4 o entre los grandes clásicos de la Historiología5 o entre los grandes maestros de San Marcos o entre los patriarcas del Derecho Civil, Comercial y Procesal, etc.; lo que supone atender a la jurisprudencia y a la doctrina comparada; pero la ciencia del ius-comparatismo requiere, además, atender a las “vibra-ciones” de la historia, al “trémolo” o “vibrato” del “yin” y del “yang”, del que nos hablaba TOYNBEE en su clásico e inmortal “Estudio de la Historia”, ese “ritmo alterno de la Historia” causado por la fé y el sufrimiento, por el pecado y la redención, por el valor, el coraje y la pujanza de unos, pero también, por la debilidad y la cobardía de otros, quienes temen enfrentarse a las hordas del mal, de la corrupción e impreparación de unos y de la mentalidad ob-secuente con el mal que los hace siervos o, al menos, tontos útiles del mal; quienes no advierten tras la esclerosis de las ideologías en colapso, la sombra

3 Sobre los grandes maestros de la escuela de Bolonia, sus métodos y sus obras, véase José Antonio Silva Vallejo: “La Ciencia del Derecho Procesal”, tomo I, pág. 383 y passim, Ediciones Legales, Lima, 2014.

4 Análogamente a la función que le asigna Polibio al historiador, Piero Calaman-drei, uno de los más grandes maestros de la escuela clásica italiana del Derecho Procesal ha dicho: “El juez, lo mismo que el historiador, está llamado a investigar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad de los mismos; del juez, como del historiador, se dice también que no debe llevar a cabo una labor de fanta-sía, sino una obra de elección y de construcción sobre “datos” preexistentes”. Cfr. PIERO CALAMANDREI: “El Juez y el Historiador”, en sus “Estudios sobre el Proceso Civil”, pág. 107-108, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.

5 Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Nueva Historia General del Derecho”, pág. 29 y passim., Universidad Alas Peruanas, Lima, 2013.

Derecho Comparado

XI

diabólica del mal. Frente al crepúsculo de los espíritus esperando que caiga la noche, tenemos el deber de enfrentarnos con valentía ante quienes pre-tenden provocar el desastre, llevados por su ignorancia, por su provocación, por su maldad, por su debilidad, por su aventurerismo o por su oportunismo y hasta por su relativismo, tras una polisemia diacrónica en la que se arguye que los conceptos clásicos de virtud, de bondad y cristianismo “ya han per-dido su sentido”. Tal falacia, sintomática de una grave ceguera moral o de un grave daltonismo ético, es el colmo del diabólico relativismo de quienes llegan a sostener, por ejemplo, que “ya no sabemos si son buenos o malos, positivos o negativos” los conceptos fundamentales de nuestra cultura y de nuestra civilización.

Así, pues, se evidencia la crisis; crisis moral, crisis social, crisis del Dere-cho, de la que me he ocupado en sendas páginas, allende en mi “Filosofía del Derecho”, aquende en el tomo 2 de mi “Ciencia del Derecho Procesal”, antaño en mi tesis de Bachillerato al tratar sobre la “Mala Fé en el Proceso Civil”, ho-gaño al tratar sobre “La Crisis del acto jurídico” y la “Crisis de la Casación Civil” y, siempre, al recordar el tiempo de la derelicción y al evocar la poesía genial de Cesar Vallejo, al musitar “Trilce” y sus “Poemas Humanos” de los que

“Son testigoslos días jueves y los huesos húmeros,la soledad, la lluvia, los caminos”.

Por eso es que no basta con conocer las leyes. Sostengo que el jurista no debe limitarse a dominar las leyes, incluso en su acepción trascendental de “Derecho Comparado”. Debe ser un “istor”, según la vieja expresión de origen jónico, tal como fue formulada por los griegos, según la clásica con-cepción de Herodoto, “el padre de la Historia”. El comparatista debe ser un sabio, tal como lo entendía Homero, al tratar de “Histor” o “istor” o “istoρ”, tal como fluye este concepto de los “Juegos en honor de Patroclo” en el céle-bre canto XXIII de “La Iliada”. Por eso es que el Derecho Comparado debe ser entendido como la mejor de todas las educaciones para el jurista porque nos suministra el mejor método para llegar a la verdad y la mejor educación para tener puntos de vista justos. El comparatista, el filósofo y el historiador son los inspiradores de la verdad suprema.

Y así, con esta perspectiva, al proponer esta meditación de reflexiones “paralelas”, en el mejor sentido “plutarquiano” de “vidas paralelas” o, mejor, de trascendentalismos paralelos, doy paso a mis investigaciones comparadas.

Miraflores 16 de Noviembre del 2014.J.A.S.V.