DERECHO CONCURSAL.pdf

UNIVERSIDAD PRIVADA

ANTONIO GUILLERMO URRELO

ANLISIS DE EXPEDIENTES CONCURSALES

DOCENTE :

Fernando Rosero Chavez

CURSO :

Derecho Concursal

TEMA :

Universitario De Deportes

FACULTAD :

Derecho y Ciencias Polticas

INTEGRANTES:

Cabanillas Ayala, Helen Katherine

Cabanillas Correa, Frank

Cabrera Araujo, Carlos Eduardo.

Montero Quiroz, Yessenia Judith

Narro Saavedra, Jorge

Orihuela Vargas, Artemio

Cajamarca 26 de noviembre del 2013

DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES

2

La deuda es aquel pellizco en tu mente que

no te deja dormir en paz, que sabes que an

tienes algo que cumplir


3

DEDICATORIA

Dedicamos con mucho cario a nuestros

padres y a nuestro docente por brindarnos su

apoyo en todo momento para culminar con

xito este trabajo que ser de gran

importancia para contribuir a nuestra

sociedad.


4

GRADECIMIENTO

A nuestro docente la Dr. Fernando Chvez,

del rea de Derecho de Concursal , Por

habernos asignado el tema de investigacin, y

as poder enriquecernos de conocimiento y

llegar hacer buenos profesionales en el futuro,

a la vez por escucharnos y ensearnos

didcticamente custiones practicas que sern

aplicadas en nuestra carrera.


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INDICE

DEDICATORIA 03 pg.

AGRADECIMIENTO 04 pg.

INTRODUCCIN 07 pg.

CAPITULO I

DERECHO CONCURSAL PERUANO

I. FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL 08 pg.

II. APLICACIN Y ENTIDAD COMPETENTE 08 pg.

III. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO 09 pg.

IV. CRDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO 09 pg.

V. SOBRE LA SUSPENSIN DE LA EXIGIBILIDAD 10 pg.

VI. SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICI 11 pg.

VII. MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 13 pg.

VIII. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO 13 pg.

IX. INICIO DEL PROCEDIMIENTO 13 pg.

X. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 14 pg.

XI. DECISIN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR 19 pg.

XII. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN 20 pg.

XIII. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 21 pg.

XIV. REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 22 pg.

XV. ORDEN DE PRELACIN QUE SEALA LA

NORMAS DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 22pg.


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CAPITULO II

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES

I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRDITOS LABORALES 28 pg.

II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS

CRDITOS LABORALES 28 pg.

III. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE

LA REALIDA 32 pg.

IV. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES EN

CASO DE ACREEDORES VINCULADOS. 32 pg

CAPITULO III

I. LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE

DE LA DECLARACIN DE CONCURSO DE UN DEUDOR 38 pg.

II. LA COMUNICACIN DEL CRDITO TRIBUTARIO Y SU

RECONOCIMIENTO 47pg

CONCLUSIONES 105 pg

BIBLIOGRAFA 106 pg

ANEXOS 107 pg


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INTRODUCCIN

Cabe sealar que en la los procedimientos concrsales estn regulados por la

Ley N 27809 - Ley General del Sistema Concursal y que se aplica a las

situaciones en las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo

deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales

que tienen disponibles para obtener el cobro de sus crditos colocaran al

deudor en una situacin inmanejable y que le impedira cumplir con todos los

acreedores.

El Sistema Concursal busca establecer una serie de reglas para que los

acreedores puedan cobrar sus crditos en una forma ordenada y que, de ser

posible, le permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir

operando o, de no ser posible la reestructuracin, que se liquide en funcin a

disposiciones que cautelen los intereses de todos los acreedores.

En el presente informe desarrollaremos las principales disposiciones que se

aplican a los procedimientos concursales en nuestro pas, cabe recalcar que

adems desarrollaremos temas en relacin al anlisis del caso de deporte

universitario con el fin de llegar a un analis adeacuado y que ello a la vez nos

permite verificar el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley..


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CAPITULO I

DERECHO CONCURSAL PERUANO

I. FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL1

De manera general, podemos sealar que el Sistema Concursal tiene por

finalidad ordenar la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a

un deudor.

Los procedimientos concursales buscan evitar que el deudor incurra en una

situacin de insolvencia o que encontrndose en ella, se le den alternativas

de reflotamiento, a travs de una reprogramacin de los pagos,

condonacin de intereses y otras opciones que se aprueben en el Plan de

reestructuracin o en el Convenio Global de Refinanciamiento.

Aunque pueda parecer poco conveniente para los acreedores, finalmente el

procedimiento concursal tiene como efecto que la mayor cantidad de

acreedores puedan cobrar la mayor parte de sus crditos.

II. APLICACIN Y ENTIDAD COMPETENTE

El procedimiento concursal es aplicable a toda persona natural o jurdica

que se encuentre en el pas.

Se excluyen a los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico;

las AFPs, las empresas que forman parte del sistema financiero o del

sistema de seguros. Tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los

patrimonios autnomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones

indivisas.

La entidad competente ante la cual se tramitan los procedimientos

concursales es la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi.

III. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO2;

1 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf


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Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a

pedido del propio deudor o de los acreedores, se determinan cules son los

crditos por los cuales debe responder y tambin cul es su patrimonio, con

el cual debe cubrir dichos crditos.

Para tal efecto, el patrimonio comprendi-do en el procedimiento concursal

es la to-talidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con

excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos

por leyes especiales.

IV. CRDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO

Como hemos sealado, la finalidad del procedimiento concursal es procurar

que el deudor pueda cumplir con todas sus obligaciones o, de no ser ello

posible, que se haga una liquidacin ordenada de su patrimonio para cubrir

sus deudas en la mejor medida.

Por lo tanto, un punto primordial del procedimiento concursal es determinar

cules son los crditos que quedan sometidos al concurso, pues de lo

contrario, podra ocurrir que algunos acreedores queden sin posibilidad de

cobrar o que acreedores que deben estar comprendidos en el concurso se

liberen de l.

Los derechos de crdito que pueden ser exigidos en el procedimiento

concursal son todos aquellos generados hasta antes de la publicacin del

aviso de sometimiento del deudor al procedimiento. Los crditos generados

con posterioridad a la publicacin del aviso, no entran al procedimiento

concursal y deben ser pagados segn sus propias condiciones.

La excepcin a la regla aplicable a los crditos posconcursales, es decir,

originados luego de la fecha de publicacin del sometimiento al concurso,

2 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf


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es cuando se decide la disolucin y liquidacin del deudor. En tal caso,

todos los crditos, incluyendo los posconcursales, son incorporados al

procedimiento concursal y deben ser considerados dentro de la liquidacin.

V. SOBRE LA SUSPENSIN DE LA EXIGIBILIDAD3:

Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una

suspensin en la exigibilidad de los crditos que son materia del concurso.

Esto implica la imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los

bienes del deudor.

La suspensin se mantiene hasta el momento en que se apruebe el Plan de

Reestructuracin, el Convenio Global de Refinanciamiento o el Convenio de

Liquidacin, segn sea el caso.

La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los

acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que

hubieran constituido garantas reales o personales a su favor, los que se

subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original.

En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus

obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse

por las vas legales pertinentes contra el patrimonio de la princi-pal situada

en territorio extranjero.

La suspensin de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la

proteccin del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de

la publicacin del sometimiento al concurso, las autoridades que conocen

de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta

extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenarn, bajo su

3 3 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf


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responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del

deudor y si ya estn ordenadas tales medidas, se debern abstener de

trabarlas.

Si las referidas medidas cautelares han sido trabadas se deber ordenar su

levanta-miento y la devolucin de los bienes involucrados en la medida

cautelar a quien ejerza la administracin del patrimonio del deudor.

En el mismo sentido, el patrimonio del deudor sometido a concurso no

puede ser objeto de ejecucin forzosa en ningn supuesto, salvo para los

crditos posconcursales. Tampoco proceder la ejecucin judicial o

extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantas, salvo que las

garantas estuvieran destinadas a cubrir obligaciones de terceros.

Como se puede apreciar, esta suspensin no constituye un beneficio o

derecho para que el deudor se libere de la responsabilidad de pagar sus

deudas, sino que se aplica con la finalidad de ordenar el pago de sus

obligaciones y evitar que cada acreedor, en forma independiente, pueda

ejercer acciones de cobro que per-judiquen el procedimiento concursal.

VI. SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICIN:

Para evitar el desmedro del patrimonio del deudor y procurar que los

acreedores recuperen sus crditos, se declararn ineficaces e inoponibles

frente a los acreedores los gravmenes, transferencias, contratos y dems

actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al

desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio

y que hayan sido realizados o celebrados por ste dentro del ao anterior a

la fecha en que es sometido al procedimiento concursal.

De la misma manera, se declararn ineficaces e inoponibles frente a los

acreedores, los actos jurdicos que se detallan a continuacin, celebrados


12

entre la fecha en que el deudor present su solicitud para acogerse a

alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin

de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin

hasta el momento en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la

administracin del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio

de Liquidacin, segn sea el caso:

Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la

forma en que se realice;

Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la

forma pactada o establecida en el contrato o en el ttulo respectivo;

Los actos y contratos a ttulo oneroso, realizados o celebrados por el

insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recprocas entre el

deudor y sus acreedores;

Los gravmenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor

con cargo a bienes de su propiedad, sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito;

Las garantas constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo

referido, para asegurar el pago de obligaciones contradas con fecha

anterior a ste;

Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la

difusin del concurso; y

Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento

patrimonial.


13

VII. MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 4:

La Ley General del Sistema Concursal regula dos tipos de procedimientos

concursales, cada uno de los cuales busca finalidades distintas y posee sus

propias reglas. Cabe sealar que para el presente trabajo nos

sustentaremos en la primera:

VIII. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO:

As, el procedimiento concursal ordinario puede ser iniciado a solicitud del

propio deudor o por pedido de sus acreedores.

IX. INICIO DEL PROCEDIMIENTO

La solicitud de acogimiento al procedimiento concursal ordinario procede

cuando el deudor se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas

e impagas por un perodo mayor a treinta das calendario;

Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea

mayor al tercio del capital social pagado.

La solicitud efectuada por el propio deudor debe sealar su pedido de

acceder a una reestructuracin o una liquidacin.

Para acceder a la reestructuracin, el deudor debe presentar un informe

suscrito por su representante legal y por contador pblico colegiado, que

sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su

capital social pagado. El deudor tambin especificar los mecanismos y

requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar

una proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un perodo

de dos aos.

4 http://www.bvindecopi.gob.pe/legis/l27809.pdf


14

El sometimiento del deudor a solicitud de los acreedores requiere de una

solicitud presentada por uno o varios acreedores, cuyos crditos se

encuentren vencidos por ms de treinta das y siempre que representen al

menos cincuenta UITs.

No proceder la solicitud con respecto a crditos que se encuentren

garantizados con bienes del deudor o de terceros, salvo cuando la

ejecucin de las garantas sea infructuosa. Tampoco procede la solicitud

con respecto a deudores que se encuentren tramitando su disolucin y

liquidacin de conformidad con la Ley General de Sociedades.

Una vez que se admite la solicitud, se le notifica al deudor para que ste la

responda, procediendo al pago de los crditos, ofreciendo pagar los

crditos o cuestionando los crditos contenidos en la solicitud.

Si no se produce al pago de los crditos y la oposicin del deudor es

desestimada, se declara abierto el concurso y se procede a publicar el

inicio del procedimiento.

Una vez hecha la publicacin, los acreedores deben solicitar, dentro de los

treinta das siguientes, el reconocimiento de sus crditos para participar en

el proceso.

X. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS

El reconocimiento de los crditos no es para tener derecho al cobro, sino

para participar en las juntas de acreedores. Si no se presenta ms de un

acreedor para que reconozcan su crdito, el procedimiento se termina.

Para el reconocimiento de su crdito, los acreedores deben presentar toda

la documentacin e informacin necesarias para sustentar la existencia y

exigibilidad del crdito, indicando los montos por concepto de capital,

intereses y gastos liquidados a la fecha de publicacin del aviso de


15

sometimiento al concurso. Asimismo, debern invocar el orden de prelacin

que les corresponde en caso de liquidacin del patrimonio del deudor.

Los acreedores deben acompaar a su so-licitud de reconocimiento una

declaracin jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculacin con el

deudor. Para este efecto, se consideran como situaciones de vinculacin a

las siguientes:

El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios,

asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o

asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad.

El matrimonio o concubinato, presente o pasado.

La relacin laboral, presente o pasada, que implique el ejercicio de labores

de direccin o de confianza.

La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algn negocio de

su respectiva contraparte. Estn excluidos de esta condicin los tra-

bajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que

hubieran pertenecido.

La asociacin o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor.

La existencia de contabilidad comn entre las actividades econmicas de

acreedor y deudor.

La integracin comn de un grupo econmico en los trminos sealados en

la ley de la materia.

Cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de

intereses entre acreedor y deudor. Una vez reconocidos los crditos, se

convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarn las decisiones

relativas al destino de deudor y al nombramiento de los administradores o

liquidadores, segn sea el caso. Si la junta de acreedores decide

reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuracin.

Los pagos de los crditos se hacen de acuerdo al Plan.


16

nicamente si se decide la disolucin y liquidacin del deudor, ser

obligatorio que el pago de los crditos se haga en funcin al siguiente orden

de prelacin:

PRIMERO: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los

trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los

regmenes previsionales administradas por la Oficina de Normalizacin

Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros

regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y gastos

que por tales conceptos pudieran originarse;

SEGUNDO: Aportes impagos al Seguro Social de Salud incluyendo los

intereses, moras, costas y recargos que stos generen; y los crditos

alimentarios;

TERCERO: Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis,

warrants, derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre

bienes del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido

constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con

anterioridad a la fecha de publicacin a que se refiere el artculo 32. Las

citadas garantas o gravmenes, de ser el caso, debern estar inscritas en

el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de

acreedores. Estos crditos mantienen el presente orden de preferencia aun

cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para

cancelar crditos de rdenes anteriores, pero slo hasta el monto de

realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos;

CUARTO: Los crditos de origen tributario del Estado, sean tributos,

multas, intereses, moras, costas y recargos; y,

QUINTO: Los crditos no comprendidos en los rdenes precedentes; la

parte de los crditos tributarios que, conforme al literal d) del artculo 48.3

de la Ley, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los

crditos del tercer orden que excedieran del valor de realizacin o

adjudicacin del bien que garantizaba dichos crditos.


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JUNTA DE ACREEDORES:

Las decisiones que se adoptan al interior del procedimiento concursal

ordinario son tomadas por la Junta de Acreedores, conformada por todos

los acreedores reconocidos y un representante del Indecopi. En la Junta,

los votos de los acreedores tienen un peso determinado por el porcentaje

que representan sus crditos sobre el total de los crditos que forman parte

del concurso.

La Junta se instala en virtud a la convocatoria que debe efectuar el Indecopi

dentro de los diez das siguientes a la publicacin del aviso que contiene el

resumen de las solicitudes de reconocimiento de crditos aprobadas.

El deudor puede participar en las reuniones de la Junta de Acreedores

nicamente para manifestar su posicin con respecto al procedimiento

concursal, pero no tiene derecho a voto.

Para su participacin en las Juntas, los acreedores pueden asistir

personalmente o hacerse representar, para lo cual debe-rn acreditar a sus

representantes con una anticipacin no menor de dos das a la fecha

convocada. Cuando se trate de acreedores personas jurdicas podrn ser

representadas por su representante acre-ditado o por cualquier persona a

quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple con

firma legalizada.

En su reunin de instalacin, la Junta de Acreedores puede pronunciarse

sobre los siguientes aspectos:


18

Eleccin de sus autoridades.

Decisin sobre el destino del deudor.

Aprobacin del rgimen de administracin o designacin del Liquidador, de

ser el caso.

Aprobacin del Plan de Reestructuracin o del Convenio de Liquidacin, de

ser el caso.

Nombramiento del Comit de Junta de Acreedores y delegacin de

facultades.

De manera general, la Junta de Acreedores tiene las siguientes

atribuciones:

Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las

siguientes alternativas:

El inicio de una reestructuracin patrimonial conforme a lo establecido en el

Captulo V del Ttulo II de la Ley; o

La disolucin y/o liquidacin, con excepcin de los bienes inembargables,

en cuyo caso ingresar a una disolucin y liquidacin conforme a lo

establecido en el Captulo VI del Ttulo II de la Ley;

Supervisar la ejecucin de los acuerdos que haya adoptado conforme al

literal anterior, para lo cual podr tomar todas las medidas que considere

pertinentes;

Solicitar al administrador o liquidador, segn el caso, la elaboracin de

informes econmicos financieros que considere necesarios para la

adopcin de sus acuerdos;

Designar de entre sus miembros a un Comit en el cual podr delegar en

todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley, con excepcin de

la decisin a que se refiere el literal a) del presente artculo, la aprobacin

del Plan de Reestructuracin o Convenio de Liquidacin, segn el caso, y

sus modificaciones; y

En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuracin y

opte por la capitalizacin de sus acreencias, podr en cualquier momento


19

ajustar el patrimonio del deudor, previa auditora econmica, realizada por

auditores registrados ante el Indecopi.

XI. DECISIN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR

Tal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la

decisin acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su

reestructuracin o por su disolucin y liquidacin.

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL

Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su

actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuracin por

el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuracin correspondiente.

Como parte de la reestructuracin la Junta debe decidir cul ser el

rgimen de administracin temporal del deudor durante esta etapa. Siendo

as, la Junta puede optar por:

La continuacin del mismo rgimen de administracin;

La administracin del deudor por un Administrador inscrito ante el Indecopi.

Un sistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la

administracin del deudor e involucre obligatoriamente la participacin de

personas naturales y/o jurdicas designadas por la Junta.

Durante la reestructuracin queda en suspenso la competencia de la Junta

de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones sern asumidas

por la Junta de Acreedores, la cual podr adoptar todos los acuerdos

necesarios para la administracin y funcionamiento del deudor durante la

reestructuracin, incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la

transformacin, fusin o escisin de la sociedad, cambio de razn, objeto o

domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias.


20

El plan de reestructuracin que debe ser aprobado por la Junta de

Acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda

reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los

crditos comprendidos en el concurso. Cabe sealar que el pago de los

crditos se efecta en la forma, plazos y prelacin que seale el propio Plan

de Reestructuracin.

Si se incumple el Plan de Reestructuracin, cualquier acreedor puede

solicitar que se declare la disolucin del deudor y se proceda a su

liquidacin. De la misma manera, si la Administracin nombrada determina

que la reestructuracin no es viable, debern solicitar tambin el cambio del

destino del deudor para su disolucin y liquidacin. En cualquier caso,

cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de los crditos

reconocidos, se podr cambiar la decisin sobre el destino del deudor.

XII. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN:

Como se ha sealado, la Junta de acreedores puede decidir la disolucin y

liquidacin del deudor si considera que no existe posibilidad de

reestructurarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidacin del patrimonio

del deudor para efectuar el pago de los crditos hasta donde alcance dicho

patrimonio y siguiendo el orden de prelacin sealado con anterioridad.

Se debe tener en cuenta que esta disolucin y liquidacin es distinta a la

regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos procedimientos

tienen el mismo objetivo, en la liquidacin de la Ley General de Sociedades

no es obligatorio seguir ningn orden de prelacin para efectuar los pagos a

los acreedores. Acordada la disolucin y liquidacin, se debe aprobar un

Convenio de Liquidacin, que contendr las reglas que debe seguir el

liquidador para liquidar el patrimonio del deudor.


21

Si se cubren todos los crditos con el patrimonio del deudor, el remanente

es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el

liquidador debe solicitar la inscripcin de la extincin del deudor ante los

Registros Pblicos, si se trata de personas jurdicas.

Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pen-

dientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaracin de quiebra del

deudor.

La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la

desaparicin del deudor, si fuera persona jurdica y la inhabilitacin para el

deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas,

representar a una persona jurdica, o administrar o liquidar patrimonios de

personas naturales y jurdicas.

La inhabilitacin antes sealada se levanta luego de cinco aos.

El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema

Concursal tambin se aplica para los procedimientos de disolucin y

liquidacin tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.

XIII. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE

CRDITOS

Los acreedores debern presentar toda la documentacin e informacin

necesarias para sustentar el reconocimiento de sus crditos, indicando los

montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de

publicacin del aviso a que se refiere el artculo 32, e invocar el orden de

preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que

acrediten dicho orden.

Con la solicitud se deber incluir una declaracin jurada sobre la existencia

o inexistencia de vinculacin con el deudor, de acuerdo al artculo 12.


22

Para el reconocimiento de crditos tributarios, cada entidad del sector

pblico presentar su solicitud a travs de los representantes designados

por el Ministerio de Economa y Finanzas o, en forma independiente, segn

considere conveniente.

Los crditos de origen laboral podrn ser presentados, para su

reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado

conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada

acreedor titular del crdito.

XIV. REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS

Los crditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones

presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos

previsionales, suscritas por el deudor, sern reconocidos por su solo mrito.

Asimismo, sern reconocidos por el solo mrito de su presentacin, los

crditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o

ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuanta se desprenda del

tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecucin de sentencia.

La Comisin slo podr suspender el reconocimiento por mandato expreso

del Poder Judicial, Arbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensin, o

en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que seale la nulidad o

ineficacia de la obligacin.

Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos

sern reconocidos por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de

dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuanta se

desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere

mayor informacin.


23

Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral, y siempre que se

haya acreditado el vnculo laboral de los trabajadores, la Comisin

reconocer los crditos invocados, en mrito a la autoliquidacin

presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado

o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso de que haya

vencido el plazo sealado obligatoriamente para la conservacin de

documentos, se invertir la carga de la prueba en favor del deudor.

Los crditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente sern

registrados por la Comisin como contingentes, siempre que dicha

controversia est referida a su existencia, origen, legitimidad, cuanta o

titularidad, y el asunto controvertido slo pueda dilucidarse en el fuero

judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la

autoridad a cargo. Sern tambin registrados como contingentes, los

crditos derivados de cartas fianza no ejecutadas y de cartas de crdito, en

tanto al momento de su presentacin a la Comisin no haya vencido el

plazo para su honramiento.

La existencia de los crditos contingentes ser puesta en conocimiento de

los dems acreedores. El titular de los crditos contingentes podr acudir a

la Junta con derecho a voz pero sin voto.

XV. ORDEN DE PRELACIN QUE SEALA LA NORMAS DE

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS5

Existe un orden de preferencia en el pago de los crditos, esto es, que los

crditos son pagados segn el orden establecido hasta donde alcancen los

bienes del insolvente. El orden de prelacin o de pago establecido en la ley

es el siguiente (Artculo 42):

5 http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2012/Reconocimiento-Creditos-Procedimientos-

Concursales-Indecopi.pdf


24

PRIMER ORDEN: CRDITOS LABORALES

Los crditos que tengan por origen una deuda laboral son pagados en

primer orden. Dentro de estos tenemos a los crditos cuyo origen es el

pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los

trabajadores, los crditos por aportes impagos al Sistema Privado de

Pensiones o a los regmenes previsionales administrados por la Oficina de

Normalizacin Previsional (ONP), as como los intereses y gastos que por

tales conceptos pudieran devengarse, excepto las comisiones cobradas por

las AFPs.

En este caso no se hace ms que reconocer la prioridad que establece la

Constitucin Poltica del Per de 1993 en su artculo 24 a los trabajadores

(y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales

sobre cualquier otra obligacin del empleador.

SEGUNDO ORDEN: CRDITOS ALIMENTARIOS

Luego de la deuda laboral, los crditos alimentarios tienen preferencia en el

pago, siempre que estn sustentadas en resoluciones judiciales o acuerdos

conciliatorios conforme a ley. En la prctica no existen muchos titulares de

estas obligaciones que participen en los procesos concursales, dado que

los montos usualmente no representan una importante cantidad que

justifique la presentacin de una solicitud de reconocimiento de crditos.

El reconocimiento de estos crditos se presentan slo en el caso que el

deudor insolvente sea una persona natural y no persona jurdica (empresa).

Para determinar el monto de las deudas, judiciales o extrajudiciales, de

origen alimentarias se deben incluir los intereses devengados y gastos de

cobro.


25

TERCER ORDEN: CRDITOS GARANTIZADOS

Dentro de este orden de preferencia en el pago, tenemos a los crditos

garantizados con hipoteca, garanta mobiliaria, anticresis, warrants, derecho

de retencin, medidas cautelares o por cualquier otro tipo de derechos que

grave el patrimonio del deudor que recaigan sobre bienes del insolvente,

siempre que la garanta o la medida cautelar correspondiente haya sido

constituida, trabada o ejecutada con anterioridad a la fecha de

sometimiento a concurso del deudor.

Siempre ha sido discutible el establecer si las deudas respaldadas con

garantas reales o embargos, deberan tener prioridad sobre las deudas de

naturaleza tributaria, sin embargo, compartimos la idea que resulta

prudente establecer dicha preferencia dada a las deudas garantizadas,

antes que las tributarias, pues el adoptar un criterio contrario hara difcil o

restringido el crdito a las empresas, por la poca expectativa de

recuperacin que tendran los acreedores no tributarios, lo cual es

tremendamente perjudicial ms aun cuando las empresas que atraviesan

por un estado de crisis financiera.

Racionalmente los acreedores solicitan garantas (reales) a sus deudores o

traban medidas judiciales de embargo contra el patrimonio de estos, para

neutralizar los riesgos del incumplimiento en el pago. Sin embargo, de

alterarse el orden de preferencia, esto es, que el acreedor tributario sea

preferido en el pago antes que el acreedor con deuda garantizada,

simplemente provocara que muchas de estas transacciones crediticias no

se celebren, dado el alto riesgo de verse impagos. Es por ello que los

acreedores garantizados desplazan a los tributarios, por cuanto se debe

promover la oferta de crdito a las empresas, la cual solucionara gran parte

de sus problemas econmicos y financieros precisamente en aquellas que

vienen atravesando un estado de falencia econmica.


26

CUARTO ORDEN: CRDITOS TRIBUTARIOS

En el cuarto orden de prelacin se encuentran los crditos de origen

tributario del Estado (Sunat, Aduanas, etc.), incluidos los del Seguro Social

de Salud - ESSA- LUD, sean stos tributos, multas, intereses, moras,

costas y recargos, de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario o en

la legislacin respectiva.

Dicho orden de preferencia es en espritu concordante con lo sealado en

el Artculo 6 del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF

(19.08.99), aunque cabe apuntar que esta norma hace referencia que slo

los acreedores titulares de derechos reales "inscritos tienen prelacin

sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley General del Sistema

Concursal ampla la preferencia (de tercer orden) a cualquier otro derecho

que "garantice la obligacin, no importando si el acreedor tiene inscrito o

no su derecho.

Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden a los acreedores con

derechos garantizados no inscritos, va contra un principio de transparencia

en el mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de

inscripcin registral (esto es de "publicidad), tendran efectos erga omnes

no slo contra los acreedores tributarios sino dems contra acreedores

comunes (sin derechos garantizados), no habiendo ninguna justificacin

para establecer la prioridad a estos "derechos ocultos, toda vez que,

incluso, pueden ser concedidos con posterioridad, hecho que no solo

aumenta la inseguridad de las transacciones crediticias sino que adems

promueve el fraude.

Sin embargo, el criterio que consideramos correcto del Cdigo Tributario y

que debiera aplicarse a los procesos concursales es relegado por la propia

Ley General del Sistema Concursal, cuando en su Segunda Disposicin

Final seala que en los casos de empresas o patrimonios sometidos a


27

procesos concursales, las disposiciones contenidas en sta ley sern de

aplicacin preferente a las dems normas que rigen y regulan la actividad

de los agentes del mercado, dentro de los cuales se encuentra el Cdigo

Tributario. En este sentido, debiera corregirse este conflicto normativo

referido a la preferencia de acreedores, consagrando la prioridad de los

acreedores titulares de acreencias inscritas sobre aquellas que no son,

incluidas las tributarias y las garantizadas sin inscripcin registral.

QUINTO ORDEN: CRDITOS QUIROGRAFARIOS

se encuentran todos los dems crditos impagos, dentro de los cuales

ubicamos a la parte de los crditos tributarios que sean transferidos del

cuarto al quinto orden por ser equivalentes al porcentaje promedio

capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de

preferencia en el cual exista el mayor monto de crditos reconocidos y que

no mantengan vinculacin. Asimismo se ubican los saldos de los crditos

del tercer orden no cancelados con el producto de los bienes afectados a su

pago.


28

CAPITULO II

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES

I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRDITOS LABORALES:

Los crditos laborales gozan de un privilegio especial que tiene sede

constitucional. En efecto, el artculo 24 de la Constitucin establece que

el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del

trabajador

II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRDITOS

LABORALES

1. LEGITIMACIN PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO

El artculo 37.4 de la Ley Concursal establece dos vas de

reconocimiento de los crditos de origen laboral. Bien por el

representante de los crditos laborales, designados conforme a la

legislacin correspondiente -y segn las pautas establecidas por la

Octava Disposicin Complementaria y Final-, o bien en forma

independiente por el respectivo titular del crdito (trabajador o ex

trabajador). Cabra preguntarse, no obstante, qu sucede en

aquellos casos en los que exista en la empresa deudora una

organizacin representativa de los intereses de los trabajadores

afectados (sindicato, seccin sindical). Esta podra solicitar, en

representacin de sus afiliados, el reconocimiento de los crditos

respectivos?

La respuesta debera ser afirmativa si tenemos en cuenta lo

establecido en el artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley de


29

Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo

N 010-2003-TR, que consagra como una de las funciones de las

organizaciones sindicales la representacin del conjunto de

trabajadores dentro de su mbito, en los conflictos, controversias o

reclamaciones de naturaleza colectiva y tambin en los de

naturaleza individual, en este ltimo caso, siempre que el trabajador

no opte por accionar directamente en forma voluntaria o por mandato

de la ley. Como seal la Sala de Defensa de la Competencia en la

resolucin 030-96-TRI/Indecopi, de fecha 21 de agosto de 1996,

estamos ante una representacin de tipo legal que faculta al

sindicato a representar los intereses de sus afiliados dentro en un

procedimiento que tiene por finalidad la proteccin de sus derechos.

No obstante, consideramos que estamos ante un tipo de

representacin subsidiaria en caso que el trabajador decida solicitar

directamente el reconocimiento de su crdito, como expresamente se

lo reconoce el ordenamiento concursal y laboral. As lo ha

considerado la Segunda Sala de Defensa de la Competencia en la

resolucin N 0636-2009/SD2-INDECOPI al sealar que si bien el

Sindicato representa a sus afiliados en las controversias de carcter

individual, los trabajadores mantienen siempre su derecho a accionar

por su propia cuenta. Adems, en la resolucin citada, la Sala agrega

que si bien el Sindicato puede representar a los trabajadores en los

procedimientos administrativos para solicitar el reconocimiento de

crditos laborales adeudados, es necesario que el Sindicato acredite

la titularidad de los crditos invocados de cada trabajador al que

representa.

En cualquier caso, debe quedar claro que este tipo de representacin

opera en la etapa del reconocimiento crditos, puesto que, como se

ver ms adelante, la representacin de los crditos laborales ante la

Junta de Acreedores se ejerce necesariamente por el representante


30

elegido conforme a las normas sobre la materia, conforme a las

pautas de la Octava Disposicin Complementaria y Final de la Ley

Concursal. En este caso, el legislador ha querido que un nico

representante sea el que canalice en esta instancia la posicin de

todos los acreedores laborales (sindicalizados y no sindicalizados;

trabajadores y ex trabajadores).

1. DOCUMENTACIN SUSTENTARA

Para reconocer un crdito de origen laboral lo primero que se exige

es que el solicitante acredite la existencia del vinculo laboral

(presente o pasado) por cualquier medio idneo a tal fin (un contrato

de trabajo, una boleta de pago, una sentencia judicial consentida,

una acta de conciliacin, etc.), tal y como lo establece el artculo 39.4

de la Ley Concursal.

Acreditado el vnculo laboral, la Comisin de Procedimientos

Concursales del Indecopi (en adelante la Comisin) reconocer el

crdito por el solo mrito de la autoliquidacin presentada por

solicitante. No obstante, el deudor podr acreditar haber pagado el

crdito cuyo reconocimiento se solicita o que dicho crdito no existe

(por ejemplo, el asunto fue controvertido judicialmente y el juzgador

desestim la pretensin del trabajador), o que el trabajador no

cumple con los requisitos para gozar del beneficio laboral reclamado

(por ejemplo, un trabajador part-time que solicita el reconocimiento

de la compensacin por tiempo de servicios no pagada).

Finalmente, el artculo comentado establece que una vez vencido el

plazo sealado en la ley para la conservacin de documentos, la

carga probatoria de la existencia del crdito, se invierte a favor del

deudor o, lo que es lo mismo, que la probanza de su existencia

corresponder al acreedor. Esta norma es acorde con lo establecido

en el artculo 5 del Decreto Ley N 25988, Ley de Racionalizacin del

Sistema Tributario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y


31

Sobrecostos, en virtud del cual las empresas cualquiera que sea su

forma de constitucin y siempre que no formen parte del Sector

Pblico Nacional, estarn obligadas a conservar los libros,

correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo

de su actividad empresarial, por un perodo que no exceder de

cinco aos, contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin

del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso.

Transcurrido dicho perodo, las empresas se encuentran facultadas

para disponer de dichos documentos para su reciclaje o destruccin.

Slo en el caso de las planillas de pago de remuneraciones, stas

debern ser remitidas a la Oficina de Normalizacin Previsional. La

citada norma seala expresamente que en cualquier supuesto,

inclusive en materia laboral, luego de transcurrido el mencionado

perodo, corresponder a la parte que alega un derecho su probanza.

Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en

la resolucin N 0916-2010/SC1-INDECOPI ha aprobado un

precedente de observancia obligatoria que interpreta los alcances de

la inversin de la carga probatoria prevista en el comentado artculo

39.4 de la Ley Concursal. En ese sentido, la Sala ha precisado que

dicha inversin de la carga probatoria significa que el solicitante del

reconocimiento del crdito deber acreditar tan slo la existencia y

cuanta de aquellos crditos correspondientes a fechas anteriores a

los ltimos cinco durante el cual la Compaa estuvo obligada a

conservar los documentos, ms ello no supone que el solicitante se

encuentre en la obligacin de acreditar que el deudor no pag. Al

respecto, la Sala estara tomando como precedente un criterio antes

ya recogido por los Tribunales Laborales en el sentido de que la

inversin de la carga de la prueba por aquellos perodos anteriores a

los cinco aos antes anotados, no libera al empleador de la obligacin

de acreditar que cumpli con sus obligaciones.


32

En efecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N 1745-

03-La Libertad, seal que si bien el recurrente considera que (...)

luego de transcurrido el indicado plazo, la prueba de los derechos que

se pudiera derivar del contenido de los citados documentos ser de

cargo de quien alegue el derecho, y, por tanto, corresponde al

trabajador probar que ha cumplido con los requisitos para tener

acceso a tales derechos (...) corresponde al empleador demandado

probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas

legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y

el contrato individual de trabajo.

De esta manera, la Sala de Defensa de la Competencia ha recogido

en su precedente el citado pronunciamiento judicial en el sentido que

la antes aludida inversin probatoria no implica la obligacin del

trabajador de acreditar que el empleador no cumpli con abonar los

conceptos que reclama sino tan slo, probar que tuvo derecho a los

mismos que, en el caso de los crditos concursales se traduce en

tener que acreditar la existencia de los crditos y su cuanta.

III. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD6:

Una de las novedades importantes de la Ley Concursal fue la

consagracin del principio de primaca de la realidad y su utilizacin en

el reconocimiento de los crditos laborales. En efecto, el artculo 40 de

dicha norma dispone que para el reconocimiento de los crditos de

origen laboral, la Comisin podr aplicar el principio de primaca de la

realidad. Un paso adicional se dio con el Decreto Legislativo N 1050,

cuyo artculo 14 precisa que ya no es necesario que el acreedor

invoque a la Comisin la aplicacin del referido principio, sino que esta

podr aplicarlo de oficio. Segn reza el artculo comentado, en virtud del

6 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

catlica del Per, Lima, 2009, pg. 41


33

principio de primaca de la realidad, la Comisin privilegia los hechos

verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan

el crdito.

El principio de primaca de la realidad es un principio de clara vertiente

procesal que fue introducido y recreado en nuestro medio por la

jurisprudencia de los tribunales de trabajo, permitiendo al juez laboral

preferir lo que ocurra en los hechos y no lo que las formas o documentos

sealen. Es decir, son los hechos lo que mandan y sern stos los que

prevalezcan, inclusive sobre lo que las partes dicen que ocurre. Como

recuerda Neves Mujica, este principio no hace sino recoger un clsico

aforismo del derecho civil que establece que "las cosas son lo que su

naturaleza y no su denominacin determina'8 Y es que el ordenamiento

jurdico laboral presenta un conjunto de reglas y principios de carcter

imperativo o indisponible frente a los cuales los incumplimientos del

empleador o los actos de particulares que pretendan sustraer

indebidamente a una prestacin subordinada de servicios del mbito de

aplicacin del derecho del trabajo, carecen de validez.

Cabe sealar que no estamos ante la primera oportunidad que se concede

a una autoridad administrativa la posibilidad de acudir al principio de

primaca, para revertir situaciones ilcitas que pudieran perjudicar los

intereses de los trabajadores. En efecto, fue el Decreto Legislativo 910, Ley

General de Inspeccin del Trabajo y Defensa Gratuita del Trabajador, el

que dio carta de ciudadana al principio de primaca de la realidad,

otorgndole al inspector de trabajo una herramienta de la mayor

importancia para la verificacin del cumplimiento de las obligaciones

laborales del empleador. Actualmente, el artculo 2 de la Ley N 28806,

Ley General de Inspeccin del Trabajo, consagra al principio de la primaca

de la realidad como uno de los principios ordenadores que rige el sistema

de inspeccin del trabajo.


34

Para algunos no deja de ser controvertida la decisin del legislador de

otorgar a rganos de naturaleza administrativa la facultad de aplicar un

principio cuyo mbito de actuacin es, esencialmente, en sede judicial. No

obstante, consideramos que el reconocimiento del principio de primaca de

la realidad por la Ley Concursal dota a la Comisin de un recurso que dar

mayor transparencia al procedimiento concursal y, especialmente,

garantizar de mejor manera los intereses de los acreedores laborales.

Son muchos los casos en los que puede acudirse al principio de primaca

de la realidad, pero el caso paradigmtico -y que con mayor frecuencia se

presentar a la decisin de la Comisin- es, sin duda alguna, el de la

locacin de servicios que pretende encubrir un contrato de trabajo,

amparndose, supuestamente, en una libre y espontnea decisin de las

partes y en una pretendida autonoma del servicio prestado por el locador.

Un encubrimiento de esta naturaleza tiene por finalidad la elusin de los

derechos y obligaciones que se derivan de una relacin de naturaleza

laboral. Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia

en la resolucin N 1164-2009/SC1- INDECOPI ha sealado que para

presumir la existencia de un contrato de trabajo deben confluir

necesariamente la prestacin personal del servicio, la contraprestacin

remunerativa y el vnculo de subordinacin jurdica, elementos de la

relacin laboral que el solicitante del reconocimiento del crdito deber

acreditar mediante la documentacin necesaria que permita la verificacin

de las manifestaciones o rasgos sintomticos de la relacin laboral.

Sin embargo, es tambin posible que lo contrario a la intensin de eludir las

obligaciones laborales ocurra, es decir, que las partes simulen la existencia

de un contrato de trabajo para obtener indebidamente los favores, no tanto

de la legislacin laboral, sino la de carcter previsional. Otros supuestos

comunes son la contratacin de personal a travs de figuras de

intermediacin laboral no permitidas y la celebracin de contratos de trabajo

sujetos a modalidad, escondiendo relaciones de trabajo indeterminado. En


35

todos estos casos, an cuando se cuente con el consentimiento del

trabajador, deber preferirse la realidad frente a la apariencia, dejando sin

efecto el acto de encubrimiento.

Las consecuencias de aplicacin de este principio por parte de la Comisin

son importantes y tienen una repercusin directa en el crdito reconocido.

As, la calificacin como laboral de una relacin contractual establecida

formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer

los beneficios laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero

adems, dichos crditos se desplazan automticamente del quinto al primer

orden de preferencia.

IV. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES EN CASO DE

ACREEDORES VINCULADOS7:

La institucin de la vinculacin entre acreedor y deudor en materia

concursal tiene por finalidad (...) que se active una presuncin vlida

acerca de la posibilidad de que dicho vnculo o relacin pueda influir

negativamente en el desenvolvimiento de stos durante el proceso

concursal (...)s. De esta manera, la institucin en cuestin lo que pretende

es evitar que los acreedores vinculados perjudiquen a los acreedores que

no lo son, al velar por los intereses del deudor en lugar de actuar de

manera transparente e independiente. As, entre las relaciones que

evidencian relacin entre deudor y acreedor, y que deben ser declaradas

por ambos en la primera oportunidad que se apersonen a la Comisin, se

encuentran las relaciones laborales de direccin o de confianza, conforme

al literal c) del numeral 12.2 del artculo 12 de la Ley Concursal.

Al respecto, segn lo dispuesto por el artculo 43 de la LPCL, el personal

de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador

7 GAGLIUFFI PIERCECHI, Ivo S. Sospechosos comunes. La vinculacin entre deudor y acreedor en el Sistema

Concursal Peruano y sus consecuencias. En: Foro Jurdico, Ao II. N 13, Febrero, 2004, pp.145.


36

frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte

con aqul las funciones de administracin y control o de cuya actividad y

grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Por su parte, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en

contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin,

teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en

general, a informacin de carcter reservado. Tambin son considerados

trabajadores de confianza aquellos cuyas opiniones o informes son

presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la

formacin de las decisiones empresariales.

El Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo

728, establece en su artculo 59 la necesidad de calificar los puestos de

direccin y de confianza, comunicando la decisin empresarial a los

trabajadores afectados y consignando la calificacin en el libro de planillas y

las boletas de pago. No obstante, el incumplimiento de esta formalidad no

desnaturaliza la calidad del cargo si puede demostrarse que es

efectivamente de direccin o de confianza. En este mismo orden de ideas,

la LPCL establece que en la calificacin no se ampara el abuso del

derecho, por lo que los trabajadores afectados podran tambin demostrar

que no tienen la calidad que su empleador les ha atribuido.

Lo anterior significa que un trabajador calificado como de direccin o de

confianza puede cuestionar tal calificacin ante la Comisin, a fin de que su

crdito no se considere como un crdito vinculado, amparado en el principio

de primaca de la realidad reconocido en el artculo 40 de la Ley

Concursal? Podra la Comisin, al amparo tambin del mismo principio,

establecer de oficio que determinada relacin es de direccin o de

confianza, a pesar de que no haya sido calificada como tal por el

empleador?


37

Debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el

artculo 38.5 de la Ley Concursal, el reconocimiento de los crditos

invocados por acreedores vinculados al deudor, slo podr ser efectuado

por la Comisin. Por tanto, es a sta a la que, invocando el principio de

primaca de la realidad, se le podra solicitar, ya no tanto una calificacin

sobre la naturaleza jurdica de la relacin contractual, sino, sobre la base de

asumir que la relacin es de naturaleza laboral, que establezca si es o no

de direccin o de confianza.

En efecto, en la resolucin N 0087-2010/SC1-INDECOPI, la Primera Sala

de Defensa de la Competencia revoc la resolucin de la Comisin que

declar la vinculacin entre la solicitante y la deudora por considerar que

sus labores no eran ni de direccin ni de confianza. En este caso, la

solicitante cuestion ante la Sala la declaracin de vinculacin con la

deudora que la Comisin efectu sobre la base de un escrito en donde,

bajo Declaracin Jurada, la misma solicitante haba manifestado tener

vinculacin. Esto deja en evidencia que el objetivo en el reconocimiento y

declaracin de los crditos laborales, en materia concursal, consiste en

todo momento en privilegiar los hechos sobre las formas, esto es, aplicar el

principio de primaca de la realidad.

Sin embargo, si bien el principio de primaca de la realidad supone que la

Comisin o la Sala deben preferir los hechos verificados sobre las formas o

apariencias contractuales que sustentan el crdito, es importante resaltar

que el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR establece que la

impugnacin de la calificacin en cuestin debe hacerse en sede judicial y

dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva. Por

tanto, en la medida que se haya seguido dicho procedimiento y exista un

pronunciamiento judicial al respecto, no sera posible su revisin por la

Comisin.


38

CAPITULO III

I. LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE DE LA

DECLARACIN DE CONCURSO DE UN DEUDOR

La primera cuestin que ha de plantearse es si la Administracin

Tributaria, como cualquier acreedor privado, puede estar legitimada

para solicitar la declaracin de concurso de un deudor y, en caso

afirmativo, si dicha solicitud ha de ser obligatoria o puede responder a

razones estratgicas segn se considere la opcin ms beneficiosa

para la defensa de su posicin acreedora.

En el caso de la Hacienda Pblica del Estado, el amparo normativo

para el ejercicio de cualquier accin judicial lo establece el art. 8 de la

Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).

Artculo 8. Ejercicio de acciones judiciales por la Hacienda Pblica

estatal.

La Hacienda Pblica estatal podr ejercitar cualesquiera acciones

judiciales que sean precisas para la mejor defensa de sus derechos.

Por su parte, adems, la Ley concursal establece en su art. 3.1 que

"Para solicitar la declaracin de concurso estn legitimados el deudor y

cualquiera de sus acreedores" lo que parece dejar fuera de toda duda la

legitimacin de la Administracin para instar el procedimiento concursal

de un deudor tributario.

As lo confirma el art. 123 Reglamento General de Recaudacin (RD

939/2005, RGR): Artculo 123. Actuaciones de la Hacienda pblica en

procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecucin

Cuando los derechos de la Hacienda pblica hayan de ejercerse ante

los rganos judiciales, sta iniciar el proceso correspondiente o se


39

personar en el proceso ya iniciado conforme a la normativa legal que

resulte de aplicacin.

En la actualidad, en el mbito estatal, la Instruccin Conjunta del Director

General de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y del Abogado

General del Estado-Director del Servicio Jurdico, de 14 de octubre de 2004,

por la que se establecen reglas de coordinacin en caso de concurso

establece en su instruccin tercera la competencia del Director del

Departamento de Recaudacin para proponer la solicitud de declaracin de

concurso, previo informe del Director del Servicio jurdico de la Agencia

Tributaria.

Ahora bien, para que prospere la declaracin de concurso de un deudor ha

de cumplirse un presupuesto objetivo cual es el de la insolvencia del deudor

comn, entendiendo por tal la imposibilidad de cumplir regularmente sus

obligaciones exigibles (art. 2 LC). En este punto es necesario recordar que

la AT, en tanto que acreedora del crdito tributario, a diferencia de muchos

de los acreedores que concurrirn al proceso, no deber su posicin a la

existencia previa de un contrato, sino que las obligaciones tributarias nacen

de la ley (art. 1089 cc), y, en concreto, de la realizacin del hecho imponible

o del establecimiento de la obligacin de realizar pagos a cuenta de la

obligacin principal (arts. 20, 21 y 23 Ley 58/2003, de 17 de diciembre,

General Tributaria, LGT).

Esta es, en esencia, la caracterstica que har que, en ocasiones, sea difcil

encajar las pretensiones de la Ley Concursal de crear un procedimiento gil

y eficaz con la necesidad de la AT de determinar las deudas tributarias

correspondientes por medio de los procedimientos de aplicacin de los

tributos. Y ello, para que, defendiendo el deber constitucional de contribuir

al sostenimiento de los gastos pblicos (art. 31 de la Constitucin Espaola)

no se frustre el buen fin del proceso concursal y se perjudique

innecesariamente a la masa de restantes acreedores personados en el

mismo.


40

Como ya se mencion, la posicin acreedora de la Hacienda Pblica surge

de la obligacin legal de contribuir a los gastos pblicos, pero, en el sistema

tributario espaol, la generalizacin de la autoliquidacin ha trasladado al

contribuyente la obligacin de cuantificar dicha obligacin e ingresar su

importe sin perjuicio de la posterior verificacin y comprobacin por la

Administracin (art. 120 LGT). Es decir, a diferencia de la mayora de los

acreedores, cuya posicin traer causa de una decisin previa de suscribir

un contrato, la AT deber analizar si es o no acreedora para personarse en

un proceso concursal ya declarado o para ser ella la que solicite tal

declaracin. Y todo ello, respetando los plazos de que dispone el obligado

tributario para autoliquidar sus obligaciones (algunos de ellos varios meses

despus de que se realice el hecho imponible o de que se produzca la

retencin sobre el salario de los trabajadores) y sujetndose a los plazos y

procedimientos de aplicacin de los tributos sin menoscabar los derechos

del obligado tributario.

Si bien ms adelante se ver el comportamiento de la AT cuando, ante un

concurso declarado, ha de iniciar una actuacin comprobadora por deudas

todava no liquidadas, es evidente que, si nos planteamos el que sea la AT

la que inste la declaracin de concurso, tanto por una cuestin lgica como

de estricta legitimacin activa (slo puede solicitar la declaracin el que sea

acreedor) parece que las deudas han de estar previamente liquidadas, por

haberse cuantificado y ser exigibles (art. 21 LGT).

As pues, nos encontraremos con unas obligaciones tributarias

cuantificadas, exigibles, pero es necesario que, adems, se cumpla el

presupuesto objetivo a que se refiere el art. 2 LC, esto es la insolvencia del

deudor comn. No basta por tanto el impago de una deuda tributaria para

que se cumpla este presupuesto, sino que slo se considera dicha

insolvencia en el deudor que no puede cumplir regularmente sus

obligaciones exigibles.


41

Cuando la solicitud de declaracin de concurso la presenta un acreedor,

sea o no la AT, ha de cumplirse lo previsto en el art. 2.4 LC: Si la solicitud

de declaracin de concurso la presenta un acreedor, deber fundarla en

ttulo por el cual se haya despachado ejecucin o apremio sin que del

embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia

de alguno de los siguientes hechos:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del

deudor.

2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de

una manera general al patrimonio del deudor.

3. El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el

deudor.

4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases

siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los

tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas

de la Seguridad Social, y dems conceptos de recaudacin conjunta

durante el mismo perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y

dems retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo

correspondientes a las tres ltimas mensualidades.

Hay pues dos posibilidades, o el acreedor ha intentado infructuosamente la

ejecucin sobre el patrimonio del deudor para satisfacer sus crditos o bien

se produce alguno de los cuatro supuestos que menciona el artculo.

Desde el punto de vista de la AT parece difcil imaginar que, con las

facultades de comprobacin que le atribuye la ley para verificar la existencia

de activos realizables para proceder a su enajenacin forzosa, si llega a

constatar la inexistencia de bienes libres bastantes para el pago, vaya a

instar la declaracin de concurso del deudor, mxime cuando ste es el

motivo que recoge el Reglamento General de Recaudacin (RD 939/2005,

RGR) en su art. 61 para considerar fallido a un obligado:


42

Se considerarn fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales

se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables

para el cobro del dbito. En particular, se estimar que no existen bienes o

derechos embargables cuando los posedos por el obligado al pago no

hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pblica de conformidad con lo que

se establece en el artculo 109. Asimismo, se considerar fallido por

insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable

conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.

La anterioridad en otros procedimientos de ejecucin singular, lo que

parece encajar con lo previsto en el art. 2.4.2 LC. Depender, en tal caso,

de la naturaleza de los crditos que hayan determinado dichos embargos

pues en la mayora de las ocasiones la prelacin establecida en el art.77.1

de la LGT permitir que la Hacienda Pblica tenga derecho a que se

satisfaga su crdito con anterioridad planteando una demanda de tercera

de mejor derecho.

RGR Artculo 122. Terceras a favor de la Hacienda pblica.

Cuando al efectuarse el embargo de bienes se compruebe que estos ya

han sido embargados en el seno de otro procedimiento ejecutivo, judicial o

administrativo, se informar al rgano competente con el detalle necesario

para que este lo comunique al rgano con funciones de asesora- miento

jurdico, a fin de que, si se estima procedente, se ejerciten las acciones

pertinentes en defensa del mejor derecho de la Hacienda pblica

Parece entonces que slo cuando no se considere pertinente el ejercicio de

dicha tercera podra ser conveniente para la Hacienda Pblica la solicitud

de declaracin de concurso, sobre todo teniendo en cuenta el privilegio

general que el art. 91.6 LC otorga a la cuarta parte de los crditos:

La declaracin de fallido podr referirse a la insolvencia total o parcial del

deudor.


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Son crditos con privilegio general: Cabe plantearse la situacin en la que

(...) en un procedimiento de apremio para el cobro de un crdito tributario se

verifique. Los crditos de que fuera titular en la existencia de bienes

embargados con el acreedor que hubiere solicitado la declaracin de

concurso y que no tuvieren el carcter de subordinados, hasta la cuarta

parte de su importe.

Merece especial atencin el apartado 4 del punto 4 del art. 2 LC:

4 El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases

siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres

meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la

Seguridad Social, y dems conceptos de recaudacin conjunta durante el

mismo perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y dems

retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las

tres ltimas mensualidades.

La primera pregunta es si cualquier acreedor puede instar la declaracin de

concurso en base a este apartado o slo los titulares de los crditos

tributarios o de las cuotas impagadas de la Seguridad Social. La siguiente

cuestin ser qu tipo de incumplimiento ser el determinante de que exista

el presupuesto objetivo del concurso, pues no debe olvidarse que, en caso

de que se desestime la solicitud segn el art. 20.1 LC el acreedor que la

solicit ser condenado en costas, salvo excepciones, y podr verse

obligado a indemnizar por los daos y perjuicios causados.

Tericamente nada parece oponerse a que un tercero, acreedor, que no

sea la AT, solicite la declaracin de concurso de su deudor amparndose

en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias. Pero en

la prctica, esta posibilidad choca con el carcter reservado de los datos

con trascendencia tributaria que proclama el art. 95 LGT, lo que har muy

difcil que se puedan aportar los medios de prueba en que fundamente su

demanda como exige el art. 7.2 LC., salvo supuestos especiales de


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legitimacin de aqullos que, sin ser acreedores, pueden conocer tales

situaciones en el deudor por ser socios personalmente responsables o

herederos en el caso de concurso de una herencia (art. 3.3 y 3.4 LC).

Ms dificultad entraa el significado de un concepto jurdico indeterminado

como es "el incumplimiento generalizado" dentro del lmite temporal de los

tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

El primer problema es si, dado que nos encontramos con obligaciones

tributarias estatales, autonmicas o locales, ha de darse a la expresin

"generalizado" la misma interpretacin que en el apartado 4.1 cuando

habla de sobreseimiento general en el pago corriente, parece exigir que

sean todos o la mayora de los acreedores los que no pueden obtener el

pago de sus crditos, o, lo que es lo mismo, que ha impagado sus deudas

tributarias con las Administraciones de diferentes mbitos territoriales.

Parece ms razonable entender que, en este apartado, el incumplimiento

generalizado se refiere a que no es suficiente el dejar de pagar una

obligacin tributaria, sea quin sea el titular de ese crdito, dentro de los

tres meses anteriores a la solicitud, sino que habrn de ser varios los

impagos que permitan al juez mercantil, en ese caso concreto, apreciar que

no se trata de un incumplimiento aislado y puntual.

Ms dificultad ofrece el encajar el lmite temporal de los tres meses con los

diferentes plazos que la normativa tributaria establece para el cumplimiento

de las obligaciones tributarias, pues una interpretacin literal parece que

hara ms fcil la existencia de ese incumplimiento generalizado en los

obligados a la autoliquidacin de retenciones, IVA o IGIC con carcter

mensual (caso de las grandes empresas con facturacin superior a los

6.010.121,04 euros anuales) que a los que han de hacerlo trimestralmente.

Tal interpretacin literal podra llevar a entender que un obligado al ingreso

trimestral de las retenciones practicadas sobre las retribuciones a los

trabaja-dores, que no las hubiera ingresado en los ltimos trimestres no


45

cumplira el requisito temporal, al no existir un incumplimiento generalizado

durante los tres meses anteriores, mientras s lo cumplira el obligado al

ingreso mensual de dichas retenciones que hubiera dejado de hacerlo en

las tres ltimas mensualidades. No parece que sta deba ser la

interpretacin correcta pues en el primer caso el incumplimiento parece ms

grave por su permanencia en el tiempo. As pues, lo razonable ser pensar

que si en el ltimo trimestre no se ha ingresado alguna obligacin tributaria

y, adems, en periodos anteriores no se ha efectuado el pago de las que se

hubieran devengado y dicha falta de pago persiste en la actualidad, se

cumple el requisito a que se refiere este apartado porque aqullas siguen

siendo exigibles en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.

Una vez analizados los supuestos que han de darse para que sea

declarado el concurso de un deudor, y, en concreto, en cules puede

fundarla un acreedor, hay que preguntarse si la Administracin Tributaria

puede estar interesada en presentar tal solicitud.

Ms adelante se analizar el inmediato efecto que la declaracin de

concurso tiene sobre la autotutela ejecutiva de la Administracin, pero,

teniendo en cuenta que las prerrogativas pblicas se vern afectadas en

lneas generales por la par conditio creditorum, qu puede interesar a la

Administracin acreedora de la declaracin de concurso?

El incentivo para que un acreedor inste el concurso, que consiste en la

consideracin de crdito privilegiado hasta la cuarta parte de su importe,

excluidos los subordinados, podra ser una respuesta. Ante una situacin en

que existiesen crditos que, en un proceso concursal, seran calificados de

ordinarios puede plantearse la ventaja de que, anticipndose a una solicitud

de declaracin de concurso por el deudor o de otro acreedor sea

conveniente mejorar en dicho sentido la calificacin del crdito. No

obstante, el clculo ofrece ciertos problemas. Partamos de una situacin en

la que el deudor ha dejado de pagar las cuotas correspondientes al


46

Impuesto sobre Sociedades y se dan los requisitos del art. 2 LC para que

pueda ser declarado en concurso. En principio, tales crditos podran ser

cobrados embargando bienes suficientes y gozando de la prelacin

establecida en el art. 77.1 LGT frente a otros acreedores. En caso de

proceso concursal, tales crditos seran calificados inicialmente como

ordinarios, con lo cual, un 50% de su importe pasara a ser calificado como

privilegiado general por aplicacin del art. 91.4 LC. La duda surge cuando,

si fuera la AT la que hubiera instado el concurso haya de calificarse como

privilegiado, en aplicacin del art. 91.6 LC hasta la cuarta parte de su

importe, porque, en caso de seguirse la interpretacin del Tribunal Supremo

en su sentencia de 19 de enero de 2009 referida al art. 91.4, slo la parte

que no se haya considerado privilegiada por aplicacin de otro precepto

podr ser susceptible de tal mejora de calificacin. Es decir, del 50%

restante, que mantendra su calificacin como ordinario, una cuarta parte

pasara a ser privilegiado. En definitiva un 12,5% del crdito ordinario.

Otro posible motivo para que la AT solicite la declaracin de concurso de un

deudor podra ser que, una vez intentado infructuosamente el embargo de

bienes se haya tenido conocimiento de actos perjudiciales para la masa

activa en los dos aos anteriores, con lo que, si bien es cierto que la AT en

numerosas ocasiones acude a la interposicin de acciones rescisorias o

demandas de nulidad ante la jurisdiccin civil, en aqullas en las que no

hubiere existido intencin fraudulenta (art. 71.1 LC) podra interesarle

solicitar a la administracin concursal el ejercicio de una accin de

reintegracin para que algunos bienes volviesen al patrimonio del deudor.

Tambin cabe apuntar al posible inters de la AT en evitar que el crdito

tributario ya existente se siga incrementando por constatar una conducta de

impago generalizado de los tributos, de forma que las consecuencias que la

declaracin de concurso tiene sobre el deudor, al verse sometido a una

administracin concursal que le sustituya (criterio general en caso de

concurso necesario segn el art. 40.2 LC) sean ms las de prevenir nuevos


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impagos que las de facilitar el cobro de los crditos ya existentes. No

obstante no debe olvidarse que, a estos efectos, el art. 170.5 LGT ya prev

el nombramiento de un funcionario que ejerza de administrador o que

intervenga la gestin del negocio precisamente con tal finalidad, con lo que

la opcin por la solicitud de concurso no parece ser la nica factible para tal

fin.

Por ltimo, otra posibilidad que ha de valorar la AT para solicitar la

declaracin de concurso del deudor tributario es la de solicitar al juez la

adopcin de medidas cautelares en cuanto la misma sea admitida a trmite,

para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Slo en el caso de

que se plantee la adopcin de una medida cautelar contemplada en la LEC

que no quepa plantearse a la luz del art. 81 LGT, parece que pueda

interesar a la AT acudir al juez mercantil en el seno de un proceso

concursal.

En resumen, puede concluirse que slo en casos muy concretos interesar

a la Administracin Tributaria solicitar la declaracin de concurso de un

deudor, con la limitacin de autotutela ejecutiva que ello supone y las

consecuencias en cuanto a la prelacin del crdito tributario.

II. LA COMUNICACIN DEL CRDITO TRIBUTARIO Y SU RECONOCIMIENTO:

Como dice el art. 49 LC "Declarado el concurso, todos los acreedores del

deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio,

quedarn de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin ms

excepciones que las establecidas en las leyes." Y el crdito tributario no es

una excepcin.

Sin perjuicio de que ms adelante se analizarn los efectos que, sobre los

procedimientos de apremio para el cobro del crdito tributario, tiene la

declaracin del concurso, el primer efecto es la integracin automtica de

dichos crditos en la masa pasiva del concurso. Ahora bien, para que en el

seno del procedimiento se pueda establecer cules son los crditos que se


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han de pagar y por qu orden, primero habrn de constar en el

procedimiento como crditos reconocidos. Dicho reconocimiento es

competencia exclusiva de los administradores concursales segn recoge el

art. 86 LC: Corresponder a la administracin concursal determinar la

inclusin o exclusin en la lista de acreedores de los crditos puestos de

manifiesto en el procedimiento.

Pero, qu ha de hacer la AT para que su crdito sea reconocido en el

seno del proceso concursal?

En primer lugar es necesario destacar que una de las menciones

inexcusables del auto declarativo del concurso es, segn el art. 21.1.5 El

llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administracin concursal la existencia de sus crditos, en el plazo de un

mes a contar desde el da siguiente a la publicacin en el "Boletn Oficial del

Estado" del auto de declaracin de concurso, conforme a lo dispuesto en el

artculo 23.

Este artculo, reformado por el RDL 3/09 (BOE de 31 de marzo) para

otorgar certeza al dies a quo del plazo, va a ser el que obligue a los rganos

de la AT a una actuacin gil si se quiere ver reconocido el crdito tributario

pendiente de pago. Hasta esta reforma, la obligatoria publicacin de la

declaracin de concurso en BOE y en un diario de los de mayor difusin en

la provincia donde el deudor tuviera el centro de sus principales intereses,

poda determinar que, dependiendo cul hubiera sido la ltima de las dos

publicaciones obligatorias sa fuera la que se tomara en consideracin para

iniciar el plazo del mes.

La reforma introducida ha declarado solamente obligatoria la publicacin en

BOE, con lo que ser siempre sta la que determine la fecha a partir de la

cual los acreedores habrn de comunicar su crdito.

No obstante, ha de recordarse que el mencionado art. 86 establece tambin

que... Esta decisin se adoptar respecto de cada uno de los crditos, tanto


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de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren

de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razn constaren

en el concurso. Dirige pues a los administradores concrsales la orden de

que, si de la documentacin del deudor se obtiene informacin de la

existencia de deudas tributarias pendientes de pago es obligatorio su

reconocimiento aunque la AT no lo comunique. En este sentido se

pronunci el juzgado de lo mercantil nmero 1 de Bilbao en sentencia de

tres de marzo de 2006, cuando en relacin con un crdito de la Seguridad

Social comunicado fuera de plazo manifest "...Aunque la administracin

concursal entienda que la comunicacin se verifica fuera del plazo general

para el resto de acreedores, lo cierto es que la labor de comprobacin de la

TGSS, es la que permite constatar, con algn retraso, la existencia del

crdito. Esa labor de comprobacin, como se califica por la demandada, no

es ms que la inspeccin propia de todo organismo recaudador, de manera

que no puede hacerse una hermenutica restrictiva de quien interviene en

defensa de un inters pblico, y ha de considerarse que la excepcin del

art. 92.1 LC es de aplicacin y no se ha comunicado de manera

extempornea la totalidad del crdito. Pero adems ha de insistirse (...) que

no slo corresponde al acreedor poner de manifiesto el importe y clase de

su crdito, sino que es obligacin principal y decisiva de la administracin

concursal incluirlos en la lista incluso si no hay comunicacin.

La administracin concursal, en efecto, se encuentra en mejor situacin que

nadie para determinar los crditos que procede incluir en la lista. No puede

limitarse, porque la ley se lo impide, abriendo incluso la posibilidad de

exigencia de responsabilidad (art. 36 LC)

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