Derecho Constitucional y Salud

Canosa, Armando NProfesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, UBA – Universidad Austral.

A los fines de tratar el tema objeto del presente, corresponde dividir el mismo en dos partes biendefinidas. La primera referida al derecho a la salud del que gozamos todos los habitantes y lasegunda la divisoria de competencias entre la Nación y las provincias –también la Ciudad Autónomade Buenos Aires–a efectos de reglamentar el ejercicio de este derecho y, en especial, establecer acuál jurisdicción corresponde la obligación de satisfacerlo.

Dentro del enfoque general de la cuestión diremos que el derecho a la salud es un derecho humanobásico -que tiene íntima relación con los otros derechos humanos- por el cual todas las personasdeben tener acceso a los recursos sanitarios básicos. La salud en definitiva es un medio que permitea las personas llevar una vida individual, social y económicamente productiva; la salud acentúa losrecursos sociales y personales y también las aptitudes físicas. Ésta es la base para enmarcar lo quedebemos considerar que representa el derecho a la salud.

Debe entenderse el derecho a la salud como desde el correlato que tiene con el derecho a la vida, yaque este último comprende no sólo el derecho a vivir sino que a tener una vida digna, siendo lasalud el primer escalón en la pirámide de esa dignidad. Por su parte el derecho a la salud del quegozamos todos los habitantes tiene, como veremos a continuación, raigambre constitucional todavez que se encuentra incorporado a nuestra Ley Fundamental.

Si tomamos el texto originario de la Constitución Nacional de 1853-1860, observaremos que estederecho no fue incluido de manera expresa, considerándose que se encontraba implícitamentereconocido a través de lo normado en el artículo 33 que contiene los denominados derechos noenumerados. El derecho a la salud fue desde un comienzo reconocido por la Corte Suprema deJusticia de la Nación, lo que quedódemostrado en un fallo del año 1887 en el caso conocido con elreconocido nombre de "Saladeristas de Barracas" (Fallos, 31:274) en un icónico pronunciamientoque se toma en consideración para explicar el denominado poder de policía en sentido estricto, elcual representaba que el Congreso de la Nación podía limitar el ejercicio de derechos teniendo enmiras la seguridad, la salubridad y la moralidad de la población. En ese marco, el Alto Tribunal seabocó a considerar la legitimidad de ciertas normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires a losfines de evitar que los saladeros ubicados a la vera del Riachuelo vertieran efluentes tóxicos ocontaminantes a dicho río. La Corte se inclinó por la validez de las referidas disposiciones, acuñandoun célebre fundamento: "ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la saludpública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso de su propiedad...". Tan barrocafrase demuestra la existencia del derecho constitucional a la salud y la consiguiente obligación delEstado a su protección y de allí la constitucionalidad de las normas que tiendan al cumplimiento detal obligación. En definitiva, el Estado debe velar por la salud pública impidiendo que se atentecontra la misma y de allí que hayamos sostenido que existe un derecho constitucional para exigirlo,de manera tal que ningún tercero podrá perjudicar mi salud. Esta última circunstancia se imponepara sostener que para afirmar la existencia de este derecho a la salud, también podremos invocarel artículo 19 de la Constitución Nacional.

Sentadas las bases constitucionales de acuerdo a lo establecido en la Constitución Nacional de1853/60, corresponde afirmar que este derecho a la salud tendrá también basamento constitucional,considerando la actual redacción del artículo 42 de la Constitución Nacional. Allí se alude a que losconsumidores y usuarios tienen derecho en sus relaciones de consumo a la protección de la salud yestablece la obligación para las autoridades públicas de hacer lo conducente para la protección deeste derecho. Así el derecho a la salud importará la obligación del Estado de ejercer control decalidad de alimentos, productos medicinales, etcétera, con el objeto de que los mismos noperjudiquen la integridad física o síquica de los ciudadanos transformados en consumidores.También podemos mencionar como vinculado al derecho a la salud la obligación del Estado a

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proteger el derecho de los habitantes a gozar de una ambiente sano, equilibrado, apto para eldesarrollo humano, según reza el artículo 41 del mismo texto constitucional.

La reforma constitucional de 1994 nos brinda otra cobertura a la protección del derecho a la saludcon la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos, de acuerdo a lo normadoen la nueva redacción del artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Recordamos que según estadisposición, los derechos que emanan de estos tratados –que gozan de jerarquía constitucional–soncomplementarios de los derechos y garantías ya reconocidos por la Constitución Nacional; siendoque el derecho a la salud ya había sido implícitamente reconocido, lo que surja de esos tratados conrelación al derecho en estudio tendrá dicho carácter complementario. Pero lo cierto es que conmotivo de esta inclusión, el derecho a la salud surgirá del texto constitucional de manera muchomás explícita.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal deDerechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el PactoInternacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales se alude a este derecho a la salud.Nos interesa hacer hincapié en este último, el cual en su artículo 12 establece: “1. Los Estadospartes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivelposible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en elPacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) lareducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, el sano desarrollo de los niños; b) elmejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevencióny el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de asistencia médicay servicios médicos en caso de enfermedad".

Este Pacto Internacional prevé la existencia de un organismo dentro de las Naciones Unidas quetiene como competencia aplicar el mismo, emitiendo resoluciones y dictámenes que tienen como finque se respete su vigencia en todos los Estados miembros. El Comité que tiene estas funcionesinterpretó el alcance del derecho a la salud –y la consecuente obligación de los Estados–y tambiénlas medidas que deben adoptarse en tal inteligencia. Ello puede sintetizarse de la siguiente manera:a) la salud es un derecho humano que tiende al disfrute del más alto nivel posible de salud que lepermita vivir dignamente; b) este derecho está vinculado a otros derechos humanos como ser elderecho a la alimentación, a la vida, a la educación, a la vivienda, etc.; c) todo ser humano tienederecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente; d) el derechoa la salud no importa el derecho a estar sano sino que está compuesto por una serie de libertades yderechos, siendo dentro de estos últimos el relativo a un sistema de protección de la salud quebrinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud; e) elderecho a la salud involucra la atención de salud oportuna y apropiada y también a los principalesfactores determinantes de la salud, como por ejemplo el acceso al agua limpia, nutrición y viviendasadecuadas, etcétera.

Este derecho a la salud resulta determinante para que las autoridades establezcan mecanismos paraque la población cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios de salud, yprogramas, siendo los mismos accesibles para todos. También representa una obligación realizarcampañas de información sobre la prevención de enfermedades y el fomento de las investigacionesmédicas.

Encontramos distintos precedentes de la Corte Suprema de Justicia–además del ya mencionado–enel que se recepta el derecho a la salud desde el aspecto constitucional en los siguientes casos y conlos siguientes alcances:

A) "Ponzetti de Balbín" (Fallos 306:1907). Vincula el derecho a la intimidad con la protección de lasalud mental y física, basado ello en el artículo 19 de la Constitución Nacional;

B) "Bazterrica" (Fallos 308:1392). La condena de tipo penal a una persona por consumo deestupefacientes en base a la protección de la salud pública, no tendrá siempre elefecto disuasivomoralizador.

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C) "Baricalla" (Fallos 310:112). Se deduce el derecho a la salud como secuela del derecho a la vida.

D) "Bahamondez" (Fallos 316:479). Se pone límites al salvataje de la vida en mérito a la libertad deculto y de conciencia.

E) "Policlínica Privada" (Fallos 321:1684). El Estado no puede negarse a la internación de un niño enun instituto público ante la negativa de la entidad prepaga a dejarlo internado en terapia intensiva.

F) "Beviaqcua" (Fallos 323:3215) y "Monteserrín" (Fallos 324:3571). El derecho a la preservación dela salud está reconocido por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a laConstitución Nacional y el Estado debe asumir las obligaciones que derivan de él, a partir decompromisos adquiridos en el marco del derecho internacional.

G) "Asociación Benghalensis" (Fallos 323:1339). La vida es un bien en sí mismo y presupuesto parael ejercicio de cualquier otro derecho de raigambre constitucional y, por ello, el derecho a la saludante enfermedades graves está íntimamente vinculado a él.

Desde el punto de vista del derecho constitucional importa, como ya hemos dicho, establecer ladivisión entre el Estado Nacional y las provincias no sólo con relación a la competencia parareglamentar el ejercicio del derecho a la salud sino también determinar cuál de las jurisdiccionesdebe tomar a su cargo la obligación con relación a los habitantes, en cuanto a la protección delderecho. En realidad lo que se encuentra en juego es la distribución de competencias a efectos deejercer el denominado "poder de policía", entendiéndose por éste la facultad de reglamentar elejercicio de derechos constitucionalmente asignados a los habitantes del país. Lo afirmadocorresponde a la aplicación de los artículos 14, 75, 121 y 125 de la Constitución Nacional.

Por nuestra parte entendemos que la competencia es concurrente, es decir, que puede ser ejercidatanto sea por la Nación como por las provincias –y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– en el marcode sus respectivas atribuciones. También goza de la protección estatal el derecho a salud cuandoesta obligación es ejercida por las autoridades municipales. No obstante lo afirmado, cabe señalarque si una provincia no puede garantizar el uso de este derecho, nacerá la obligación del EstadoNacional para asegurar dicho goce. Por lo demás en el caso de conflicto entre la Nación y algunaprovincia en materia de salud, debe predominar el principio "pro homine" y de allí que debe regir lalegislación que provenga de la jurisdicción que provea a la solución más favorable a la personahumana.

Bibliografía

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------------------------------------------------------------------Recibido: 16/09/2016; Publicado: 03/2017

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