Derecho de Familia (Todo)[1]. José Rivera

DERECHO CIVIL IIIPROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO

DERECHO DE FAMILIA

1.- PRESENTACIÓNMuchas han sido las ramas que se han desmembrado del Derecho Civil.

Así por ejemplo, el contrato de trabajo, que había sido inadecuadamente regulado

por el Código de BELLO a propósito del arrendamiento de criados domésticos,

experimentó un notable avance a principios del siglo XX erigiéndose como una

rama independiente del Derecho Civil. Otros ejemplos son el Derecho Comercial,

el Derecho Agrario (acerca de la prenda agraria), el Derecho Empresarial a

propósito de la actividad de la empresa, entre otros.

El Derecho de Familia, si bien forma parte del Derecho Civil, tiene

elementos propios que lo diferencian del Derecho Civil Patrimonial. Por lo tanto,

podría acontecer que en el futuro se constituya como una rama independiente del

Derecho Privado.

2.- FAMILIAEtimológicamente, la expresión familia proviene del latín “familia”, el cual a

su vez procede de la voz latina “famulus”, la cual proviene de la expresión osca

“famal”, que significa servidumbre o esclavitud.

Remotamente, la expresión familia provendría del sánscrito “vama”, que

significa hogar o morada.

3.- CONCEPTO DE FAMILIADesde un punto de vista jurídico, el Código Civil no nos otorga un concepto

de familia, sino que se limita a utilizar esta expresión en varias normas y señalar a

propósito del derecho real de uso o habitación quiénes son las personas que

conforman la familia para los efectos de ese derecho real. En efecto, el art. 815

inc. 3° señala que el derecho de uso o habitación se extiende a las necesidades

del usuario o habitador en su caso y a su familia, señalándose qué personas

integran la familia del usuario:

I. Cónyuge

II. Hijos

III. Personas que vivan a expensas del usuario

IV. Personas a quienes el usuario les deba alimentos

V. Sirvientes necesarios para la atención del usuario y de su familia

VI. Usuario o habitador.

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La doctrina señala que este es un concepto amplio de familia, ya que en él se

incluyen a los sirvientes. Frente a este concepto amplio, surge el concepto de

familia nuclear, compuesta por los padres y los hijos.

La pregunta que surge a continuación es si podemos aplicar este concepto

amplio de familia contenido en el artículo 815 inciso 3° a todo el ordenamiento

jurídico. Dos respuestas:

a) Algunos dicen que no, porque el artículo 20 señala que cuando la ley define

una palabra para una materia determinada, sólo ha de dársele ese sentido

en la materia particular a que se refiere.

b) Otros señalan que frente a un vacío normativo debemos integrar la

legislación civil aplicando por analogía el artículo 815 inciso 3° a materias

no previstas por él.

Pensamos que frente a estos dos conceptos de familia, se debe adoptar un

concepto mixto, y siguiendo a SOMARRIVA, decimos que familia es el “conjunto

de personas unidas por un vínculo de parentesco, matrimonio o adopción, que

viven en un lugar común, reconociendo una autoridad entre ellos.”

4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIAEl Derecho de Familia tiene algunas características que lo diferencian

claramente del Derecho Civil Patrimonial.

1° El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético.Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con una

sanción atenuada, es decir, pueden existir obligaciones incoercibles, ya que el

derecho es incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichas

normas, o bien cree más conveniente entregar el cumplimiento de esos preceptos

a la ética, las buenas costumbres, los usos y otras fuerzas que actúan en el

ambiente social. Así por ejemplo, el Código Civil establece que el hijo le debe

respeto y obediencia a sus padres (artículo 222).

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,

para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo

guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

En este caso, más que existir una obligación de parte del hijo y

correlativamente un crédito o derecho personal de parte del padre, la doctrina

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señala que este es un derecho-deber, y en este caso particular, si bien el padre

puede exigirle al hijo que cumpla con la obligación, a la vez tiene la obligación de

formar a su hijo en el camino del respeto (María Dora MARTINIC).

2° Todo el Derecho de Familia es una disciplina de convicciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos respecto de todos, es decir, tienen eficacia erga omnes.

De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir

relaciones económicas o patrimoniales. Por ejemplo, del matrimonio surgen

consecuencias económicas de los cónyuges entre sí y respecto de terceros, las

cuales serán reguladas por los llamados regímenes patrimoniales.

3° En el Derecho de Familia existe un claro predominio del interés social por sobre el interés particular de las personas, lo cual se traduce en las siguientes consecuencias:

a. Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y

como tales son imperativas o inderogables; por lo tanto, es la ley la que en

forma casi exclusiva regula la constitución, contenido y extensión de los

actos jurídicos familiares.

b. El principio de la autonomía de la voluntad, piedra angular del Derecho

Patrimonial, no juega o está muy restringido en el Derecho de Familia.

Ejemplo de ello es el artículo 149, que sanciona con nulidad cualquiera

estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre bienes

familiares.

c. En el Derecho Civil Patrimonial se parte de la base de una igualdad entre

los sujetos de derecho. En cambio, en el Derecho de Familia ello no es así,

ya que existen relaciones de superioridad y recíprocamente de

dependencia llamados “derechos de potestad”. Por ejemplo: la patria

potestad y la autoridad paterna.

d. Exceptuados los derechos de potestad, los demás derechos familiares son

recíprocos. Por ejemplo: la obligación que tienen los cónyuges de

guardarse fe, socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las

circunstancias de la vida, de respetarse y de protegerse (artículo 131).

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e. Los derechos de familia son por regla general inalienables, irrenunciables,

intransmisibles, intransferibles e imprescriptibles. Por ejemplo: el derecho

de pedir alimentos (artículo 334).

f. Los actos jurídicos familiares por regla general no admiten ser modalizados.

Por ejemplo: el matrimonio (artículo 102), el pacto de sustitución del

régimen económico (artículo 1723) y el reconocimiento de un hijo (artículo

189 inciso 2°).

g. La mayor parte de los actos jurídicos familiares son solemnes, al revés de

lo que acontece en el derecho patrimonial, en el cual la regla general es el

consensualismo. Las razones que se esgrimen para justificar el formalismo

son:

i. Imponer un tiempo de reflexión para que el sujeto vea la

conveniencia o no de celebrar un determinado acto jurídico familiar.

ii. Se establecen formalidades a fin de preconstituir pruebas.

iii. Se justifican las formalidades, ya que por medio de ellas se asegura

que el consentimiento sea libre y espontáneo.

Ejemplos de actos jurídicos familiares son: matrimonio (artículo 102),

reconocimiento de un hijo (artículo 187), capitulaciones matrimoniales (artículos

1715 y 1716), etc.

4° Principios que informan el Derecho de Familia en el Código Civil Chileno:Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la época de dictación del

Código Civil eran las siguientes:

A. Matrimonio religioso e indisoluble

B. Incapacidad relativa de la mujer casada

C. Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal

D. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia

E. Filiación matrimonial fuertemente favorecida

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A. Matrimonio religioso e indisoluble.El Código Civil primitivo, en materia de matrimonio, mantuvo vigente las ideas

preponderantes de su época, es decir, reconoce como único matrimonio válido al

religioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo referente a su celebración,

solemnidades, impedimentos y jurisdicción para conocer acerca de la nulidad. Así

quedó consagrado en los artículos 103 y 117.

BELLO no olvidó el matrimonio de los no católicos, el cual fue regulado por el

artículo 118, el cual establecía que debían contraer matrimonio ante un sacerdote

católico, que actuaba en este caso como ministro de fe, y ante dos testigos, pero

en este caso no se cumplían los ritos propios de la religión católica.

Varios años después se dictó la ley de matrimonio civil (10 de enero de 1884),

la cual produce la secularización del matrimonio. Sin embargo, ya en 1865 se

había dictado una ley interpretativa de la Constitución, ya que si bien la

Constitución establecía en su artículo 5° que la religión oficial era la católica,

declaró dicha ley que las personas no católicas podrían practicar su culto dentro

de edificios de propiedad privada y además autorizó el establecimiento de

escuelas privadas para la instrucción de sus hijos.

Posteriormente, en el año 2004, se dictó la ley 19.947, la cual sustituyó a la

antigua ley de matrimonio civil, y en su artículo 20 dispone que los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de

derecho público, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre y

cuando se respeten los requisitos legales. En cuanto a la indisolubilidad, se

mantuvo hasta el 2004, y con la ley 19.947 se estableció por primera vez en

nuestro país un divorcio vincular.

B. Incapacidad relativa de la mujer casada.Bajo la sola vigencia del Código Civil, la mujer casada era relativamente

incapaz. Siempre se dio como razón que la mujer casada era incapaz no por el

hecho de ser mujer, sino por el hecho de estar casada, y en este caso su

representante legal era el marido (artículos 43 y 1447 del Código Civil).

La situación anterior se mantuvo hasta la dictación de la ley 18.802 de 1989, la

cual en su artículo 2° transitorio derogó esta incapacidad relativa y suprimió al

marido del catálogo de representantes legales. Sin embargo, en la actualidad es

discutible que la mujer casada en sociedad conyugal sea plenamente capaz, no

obstante que la ley así lo establezca, ya que tanto los bienes sociales como los

bienes de la mujer son administrados por el marido en la sociedad conyugal. Por

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lo tanto, si bien la mujer es plenamente capaz para celebrar relaciones jurídicas,

es insolvente, ya que carece de la posibilidad de obligar sus bienes propios al

cumplimiento de las obligaciones por ella contraídas. Además de lo anterior, se

fundamenta en el artículo 2509 del Código Civil que regula la suspensión de la

prescripción, institución que se funda en el principio “al impedido no le corre

plazo”, y mágicamente aparece en su enumeración la mujer casada en sociedad

conyugal.

C. Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio atenuado por algunas leyes

modificatorias:

1. El D. L. 328 y la Ley 5.521 establecieron el llamado “patrimonio reservado de la

mujer casada”, excluyendo de la administración del marido todos los bienes

adquiridos por la mujer con el producto de su empleo, oficio o profesión

separada del de su marido (artículo 150 del Código Civil).

2. Ley 10.271 de 1952, la cual introdujo limitaciones a las facultades que el

marido tenía para administrar la sociedad conyugal, obligándolo a obtener la

autorización de su mujer a fin de celebrar o ejecutar válidamente ciertos actos

jurídicos.

3. Ley 18.802 de 1989, la cual amplió estas limitaciones.

D. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia.

BELLO, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la tendencia

universal (incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo),

señalando que ella se refiere únicamente a los bienes. En seguida, quita a la

mujer toda injerencia en esta materia, sigue la tendencia romanista y del derecho

español antiguo que consideraba la patria potestad como una facultad exclusiva

del padre.

Posteriormente, el D. L. 328 y la ley 5.521 otorgaron la posibilidad de que la

mujer tuviese la patria potestad en caso de faltar el padre legítimo.

Posteriormente, la ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le

hubiere concedido el cuidado personal de los hijos, la posibilidad de solicitar la

patria potestad.

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Por último, la ley 19.585 de 1998 estableció que la patria potestad puede ser

ejercida por el padre, la madre o por ambos, según convengan en acuerdo

suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro

Civil (artículo 225 del Código Civil).

E. Filiación matrimonial fuertemente favorecida.Bajo la vigencia del primitivo Código Civil, se privilegió claramente la filiación

matrimonial. En efecto, el Código Civil estableció dos clases de hijos:

I. Legítimos, que tenían todos los derechos que establecía el Código Civil.

II. Ilegítimos, dentro de los cuales se distinguían tres categorías:

Naturales: aquellos reconocidos por el padre, madre o ambos y que

tenían ciertos derechos.

Simplemente ilegítimos: que sólo podían pedir alimentos.

De dañado ayuntamiento: que eran de tres clases: sacrílegos,

incestuosos y adulterinos.

Esta situación vino a cambiar sustancialmente con la ley 19.585 de 1998, la

cual estableció en el artículo 33 del Código Civil la igualdad de todos los hijos,

sean matrimoniales o no matrimoniales, y la única diferencia aceptable según el

mensaje de esa ley es que el matrimonio impone un principio de certeza; por lo

tanto, se presume que el hijo concebido y nacido durante la vigencia del

matrimonio es matrimonial.

5. PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA

A. Las leyes complementarias al Código Civil son entre otras:

1. Ley de matrimonio civil de 1884.

2. Ley de Registro Civil de 1884.

3. Ley 7.613 de 1943 que incorporó la adopción.

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4. Ley 18.703 que reguló la adopción de menores.

5. Ley 19.620 de 1999 que estableció un nuevo estatuto en materia de adopción,

derogando las dos leyes anteriores.

B. Las leyes modificatorias del Código Civil son:

1. D. L. 328 de 1925 reemplazado por la Ley 5.521 de 1934, que mejoró la

situación jurídica de la mujer al crear el patrimonio reservado de la mujer

casada en sociedad conyugal y permitió convenir la separación total de bienes.

2. Ley 5.750 de 1935 que suprimió la categoría de hijos de dañado ayuntamiento

y además estableció la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad

ilegítimas.

3. Ley 7.612 de 1943 que autorizó a los cónyuges a sustituir el régimen de

sociedad conyugal por el de separación total de bienes (artículo 1723).

4. Ley 18.802 la cual dio plena capacidad jurídica a la mujer casada en sociedad

conyugal.

5. Ley 19.335 de 1994 que creó el régimen de participación en los gananciales y

estableció los llamados bienes familiares (artículos 141 y siguientes del Código

Civil).

6. Ley 19.585 de 1998 que eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos,

sustituyéndola por la distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales,

estableciendo la igualdad jurídica respecto de toda clase de hijos.

7. Ley 19.947 de 2004 que incorporó la institución del divorcio vincular y la

separación judicial.

8. Ley 19.968 que creó los tribunales de familia, ley que entró a regir el 1° de

octubre de 2005.

I. DEL PARENTESCO

1. CONCEPTOSe define como la relación de familia que existe entre dos personas.

2. CLASES

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a) POR CONSANGUINIDAD O NATURAL: se funda en la relación de sangre

que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o bien

cuando ambos tienen un tronco o antepasado común. La ley lo define

como aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o

de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados (artículo 28).

b) POR AFINIDAD O LEGAL: es aquel que existe entre una persona que

está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer

(artículo 31 inciso 1°).

ACOTACIÓN

El parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de

los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una

persona que está o ha estado casada.

2.1 Importancia de la distinción:

No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad, ya que

el parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para

establecer un impedimento para contraer matrimonio y como inhabilidad en ciertos

casos (artículos 412 y 1061 del Código Civil y 6° LMC).

3. LINEA Y GRADO DE PARENTESCOSe entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden

unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral, transversal u

oblicua). Así por ejemplo, el abuelo, el padre y el hijo están en línea recta, ya que

el padre desciende del abuelo y el hijo también. En cambio, los hermanos se

encuentran en el 2° grado en la línea colateral, ya que para determinar el grado

debemos ascender al tronco o antepasado común y luego bajar hasta donde se

encuentra el hermano. Por esto, es que el grado más cercano de parentesco entre

dos colaterales es el 2° grado (hermanos), y no hay parientes colaterales de 1°

grado. Es por eso que la doctrina señalaba como un error del legislador lo

consignado en el artículo 5° de la antigua ley de matrimonio civil, el cual prohibía

el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el 2° grado inclusive.

Esta redacción suponía la existencia de un 1° grado, situación que fue corregida

por la nueva ley de matrimonio civil (artículo 6° LMC).

Respecto del parentesco por afinidad se aplican las mismas reglas. Así lo dispone

el artículo 31 inciso 2°.

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II. DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTOEs un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de

auxiliarse mutuamente (artículo 102 del Código Civil).

2. CARACTERÍSTICAS

1° Es un contrato.Este punto es muy discutido por la doctrina, lo que impone la necesidad de

estudiar las teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.

Teorías acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio

a) El matrimonio es un contrato: esta teoría fue la dominante entre los

siglos XVII y XIX. Los canonistas ya la habían enunciado aduciendo que el vínculo

matrimonial derivaba del acuerdo de voluntades de los esposos.

Esta teoría prevaleció en la doctrina francesa e italiana, y sus autores,

precaviendo posibles críticas, sostenían que el matrimonio era un contrato con

características propias (sui generis).

Se sostiene que no obstante presentar elementos peculiares, el matrimonio es

igualmente un contrato, ya que la relación jurídica principia con el acuerdo de

voluntades de los contrayentes.

CRÍTICARoberto RUGGIERO afirma que no basta con que se dé el acuerdo de

voluntades para sostener que el matrimonio es un contrato, ni es cierto tampoco

que todo negocio bilateral sea un contrato. En el matrimonio las normas legales

suprimen la autonomía de la voluntad, principio básico en materia de contratación.

b) El matrimonio es un acto del Estado: el italiano CICU defiende esta

doctrina y señala que es el Estado a través de un oficial civil el que une a las

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partes en matrimonio. La voluntad de la partes sólo representa un presupuesto

para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

c) El matrimonio es una institución: los partidarios de esta teoría buscan

fundar la idea del matrimonio indisoluble. El matrimonio institución repele la noción

del divorcio. Esta teoría fue planteada en Chile por Jorge Iván HUBNER, quien

siguiendo a RENARD, señala que el matrimonio es una institución en la cual el

acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea

directriz es el propósito que tiene el matrimonio, es decir, que un hombre y una

mujer se unan para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

En el matrimonio se dan los elementos de toda institución: 1. núcleo humano

(cónyuges), 2. está organizado dentro de un orden jurídico, 3. hay una idea

directriz de bien común (fines del matrimonio), 4. es permanente, por cuanto dura

mientras vivan ambos y sus efectos duran en la descendencia legítima.

2° Es un contrato solemne:

Las principales formalidades son la presencia del Oficial del Registro Civil y

la de dos testigos hábiles.

3° El matrimonio es un vínculo jurídico entre un hombre y entre una mujer:

Y esto por cuanto el Art. 102, al definirlo, así lo establece.

Queda claro que es de la esencia del matrimonio la diversidad o diferencia

de sexo, y así mismo, el contrato se celebra entre un hombre y una mujer,

entonces es una relación singular, lo cual implica que en nuestro derecho no

existe la poligamia.

4° Es una relación actual e indisoluble y por toda la vida:

La voz “actual”, descarta la aplicación de cualquiera modalidad suspensiva.

Respecto de las expresiones “indisoluble” “y por toda la vida”, si bien no

reflejan la realidad actual, ya que desde la dictación de la Ley 19.947 existe en

nuestro país el divorcio vincular. La pregunta que surge entonces es por qué no se

extrajeron dichas expresiones del artículo 102.

La Cámara de Diputados no la suprimió, entendiendo que el divorcio era

una situación excepcional, y que la regla general es que el matrimonio dure por

toda la vida de los contrayentes. Esta es la opinión que plantea el profesor Hernán

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CORRAL TALCIANI, quien considera que el divorcio es un remedio excepcional,

que en ningún caso puede cambiar la fisonomía del matrimonio.

No compartimos esa opinión, ya que toda definición debe considerar los

elementos o presupuestos esenciales del concepto que se está explicando, y el

carácter indisoluble no es un elemento de la esencia del matrimonio. Además, el

legislador incurrió en una redundancia al señalar “por toda la vida”.

Por último, el Código Civil ecuatoriano, que en esta parte es copia fiel del

Código de Bello, cuando introdujo el divorcio, fueron suprimidas estas

expresiones.

5° La finalidad es vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente:

Sobre este punto se señala que la finalidad del matrimonio no solamente es

procrear, porque si así lo fuese, el Derecho no aceptaría el matrimonio de

personas ancianas o enfermas, ni el matrimonio en artículo de muerte.

3. LEY DE MATRIMONIO CIVILEn Chile, el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la LMC

de 1884. Sin embargo, la actual ley 19.947 establece que los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de

derecho público, producirán los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que

se cumplan ciertas exigencias (Art. 20).

4. REQUISITOS DEL MATRIMONIOHay que distinguir dos tipos de requisitos:

4.1. Requisitos de Existencia:

I. Diversidad de Sexo;

II. Consentimiento; y

III. Presencia de Oficial del Registro Civil.

La falta de cualquiera de estos requisitos produce la inexistencia del contrato

de matrimonio. En efecto, si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo,

es evidente que dicha unión no es un matrimonio.

Todavía más, el alemán ZAKARIAE elaboró la “Teoría de la Inexistencia”

sobre la base de un matrimonio celebrado entre personas de un mismo sexo.

Como los requisitos para pedir la nulidad del matrimonio son taxativos, se

llegó a la conclusión de que el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo

debía ser válido, situación que atentaba, según el autor, en contra de la

naturaleza.

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Si se omite algún requisito de existencia del matrimonio, se produce la

inexistencia del mismo y como esta opera ipso iure, es decir, no requiere de

sentencia judicial que la declare; a diferencia de la nulidad en que se requiere de

una sentencia judicial que la declare (opera por la vía de la excepción, en latín,

ope exceptionis).

Otra diferencia con la nulidad, es que tratándose de esta última, el

matrimonio nulo puede ser putativo y producir los mismos efectos que un

matrimonio válido. En cambio, no hay putatividad tratándose de un matrimonio

inexistente (Art. 51 LMC).

La CORTE SUPREMA ha planteado que la diferencia entre un matrimonio

nulo y uno inexistente, es que el primero es un matrimonio que tiene una

existencia imperfecta, por cuanto adolece de ciertos vicios. En cambio, el

matrimonio inexistente sólo tiene una apariencia de tal, porque carece de los

elementos básicos, sin los cuales no se puede concebir.

4.1.1. Matrimonio por PoderEn relación con el consentimiento, el Código Civil autoriza para que el

matrimonio se pueda celebrar a través de un mandatario facultado especialmente

para tal efecto.

El mandato debe reunir dos requisitos:

Es un mandato solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública.

Es especial, es decir, se debe otorgar precisamente para la celebración del

contrato de matrimonio, indicando el nombre, apellidos, domicilio y

profesión u oficio de los contrayentes y del mandatario (Art. 103 Código

Civil).

4.2. Requisitos de Validez:

I. Consentimiento Libre y Espontáneo;

II. Capacidad de los Contrayentes; y

III. Cumplimiento de las Formalidades Legales.

5. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEODe acuerdo al Art. 8° LMC, los vicios que puede adolecer el consentimiento

son error y fuerza.

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NOTANo se comprende al dolo, a diferencia del Derecho Alemán. En nuestro país se

sigue al Derecho Romano y la obra de POTHIER, y según esta tradición,

establecer el dolo como vicio del consentimiento, tratándose del matrimonio,

significaba poner en peligro la vigencia del vínculo matrimonial, y además, ello

daría lugar a la existencia de juicios que no son propios del ámbito matrimonial.

i) Error: se contemplan dos clases de error:

(1) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.

(2) Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la

naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser determinante para otorgar el

consentimiento.

ACOTACIÓN

Respecto del segundo tipo de error, se debe tener presente que para que éste

vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera calidad personal, sino en una

que, atendiendo la naturaleza del matrimonio sea determinante, por ejemplo: una

persona se casa ignorando que la persona con la cual contrae matrimonio es

impotente o estéril.

ii) Fuerza: el mismo artículo 8° LMC establece como vicio del consentimiento a la

fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, y

ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido

determinante para contraer el vínculo.

La fuerza debe reunir cuatro requisitos:

Ser grave: es decir, debe ser capaz de provocar una impresión fuerte en una

persona de sano juicio, atendida su edad, sexo o condición. En este caso,

BELLO efectuó una simbiosis entre un elemento objetivo (que sea capaz de

provocar una impresión) y un elemento subjetivo (edad, sexo y condición).

Injusta: es decir, contraria a derecho.

Determinante: que cause o induzca a ejecutar un determinado acto jurídico.

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Actual: debe ser contemporánea al momento en que se celebra el matrimonio.

ACOTACIÓNEl artículo 8° LMC indica que la fuerza no sólo puede ser causada por el otro

contrayente, sino que puede ser obra de cualquiera persona o bien de una

circunstancia externa. Esto último fue agregado por la ley 19.947, y tuvo por

finalidad permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa

embarazada y que lo hace debido a la presión familiar y social que le impone esta

situación.

6. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTESEn lo concerniente a la capacidad en el matrimonio, esto se traduce en la

ausencia de impedimentos.

La regla general, al igual que en el Derecho Civil Patrimonial, es que toda

persona sea capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por tanto, las

incapacidades, al ser la excepción, se aplican restrictivamente y no pueden ser

aplicados por analogía, y además todo aquel que alegue un impedimento, deberá

acreditarlo en juicio.

6.1. Clases de ImpedimentosPueden ser de dos clases:

A. Impedimentos Dirimentes: son aquellos que obstan a la celebración del

matrimonio, de tal manera que si no se respetan, la sanción es la nulidad

del vínculo matrimonial.

B. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones: son aquellos que si no se

respetan, la sanción no es la nulidad del matrimonio, sino que otro tipo de

sanciones.

Los impedimentos dirimentes están regulados en la LMC; las prohibiciones en

el Código Civil.

6.1.1. Impedimentos Dirimentes: Pueden ser de dos clases:

a) Absolutos: son aquellos que impiden contraer matrimonio con cualquier

persona, por ejemplo: la demencia.

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b) Relativos: Son aquellos que sólo impiden contraer matrimonio con

determinadas personas, por ejemplo: el vínculo de parentesco (Art. 5°, 6° y

7° LMC).

A. Impedimentos Dirimentes Absolutos

i. Los se que hallaren unidos por vínculo matrimonial no disuelto.

ii. Los menores de 16 años.

iii. Los que se hallaren privados del uso de la razón, y los que por un trastorno

o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de

formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

iv. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

v. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,

sea oral, escrito o por medio de lenguaje de señas.

i) Vínculo matrimonial no disuelto

Es un impedimento de carácter universal, establecido en casi todas las

legislaciones, con algunas excepciones de ciertos países islámicos, en los cuales

se acepta la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil

(nulidad de matrimonio), sino que también una sanción penal, ya que el Art. 382

del Código Penal tipifica como delito la bigamia.

Es básico determinar, para establecer la existencia de este impedimento, la

circunstancia de que el primer matrimonio es válido, ya que si es nulo, no estamos

frente a este impedimento, salvo el caso de matrimonio putativo (Art. 49 LMC).

ii) Menores de 16 años

Adulto es el que ha dejado de ser púber, es decir, hombres mayores de 14

años y mujeres mayores de 12 años de edad.

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En la antigua LMC el impedimento era la impubertad, es decir, no podían

contraer matrimonio las mujeres que no hubieren alcanzado los 12 años de edad y

los hombres que no cumplían aún 14 años.

En la actualidad se establece como edad mínima y sin distinción de sexo,

los 16 años de edad.

Acotación: si se incumple este impedimento, la sanción será la nulidad del

matrimonio, la que sólo puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges o uno

de sus ascendientes, pero una vez alcanzados los 16 años por parte de ambos

cónyuges, la acción de nulidad se radica únicamente en el o los que hubieren

contraído matrimonio sin tener esa edad. El plazo en este caso es de 1 año

contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad

(Art. 46 a) y 48 a) LMC).

iii) Privación de Razón o sufrimiento de alguna anomalía o trastorno psíquico

En este caso se comprenden dos situaciones distintas. La LMC anterior solamente

establecía la demencia.

1ª Situación: Privación de la razón (demencia). Un doble motivo justifica este

impedimento:

(1) Un motivo jurídico, ya que estas personas no pueden manifestar su voluntad.

(2) Fundamento de carácter eugenésico: consiste en la inconveniencia de que las

personas que sufren estos trastornos contraigan matrimonio, a fin de evitar el

nacimiento de hijos con alguna tara (problema).

Nota: en este caso no es necesaria la interdicción por demencia, la cual juega un

papel únicamente probatorio.

2ª Situación: En relación a la anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada y

que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida

que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho

Canónico (canon 1095 N° 3).

17


Carlos LÓPEZ DÍAZ (glosador), expresa que no estamos en presencia de una

privación de razón, pero sí de una anomalía psíquica. En este caso, se podría

incluir a las personas que sufren síndrome de Dawn.

iv) Falta de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio

También fue tomado del Derecho Canónico. En este caso, queda comprendida la

persona que sin tener una anomalía psíquica, no se encuentra en condiciones (por

falta de madurez) de comprender lo que implica un matrimonio.

v) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio

La antigua LMC establecía en su Art. 4 N° 4 esta causal, con la salvedad de que

antes el consentimiento debía otorgarse de palabra o por escrito. En cambio, en la

nueva ley, se agregó el lenguaje de señas.

Acotación: La antigua LMC establecía como impedimento dirimente absoluto la

impotencia perpetua e incurable. Se discutía si la causal comprendía tanto la

impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual), como la impotencia

generandi (para procrear).

Con la nueva LMC desaparece este problema y el Ministerio de Justicia de la

época esgrimió para justificar su supresión o derogación, el hecho que en la

actualidad existe tecnología suficiente para superar este inconveniente (técnicas

de reproducción humana asistida).

Además, señalaba que no era un hecho determinante para contraer matrimonio la

circunstancia de que ambos cónyuges pudiesen procrear.

B. Impedimentos Dirimentes Relativos

Estos son contemplados en los Art. 6° y 7° de la LMC y son:

1. Parentesco

2. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere

formalizado investigación por el homicidio de su marido o cónyuge

1) Parentesco

18


El Art. 6° LMC establece que no pueden contraer matrimonio entre sí, los

ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales

por consanguinidad en el 2° grado.

Los impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopción se

establecen por las leyes especiales que lo regulan.

Nota: el Derecho Canónico es más estricto que el Civil, ya que establece este

impedimento hasta el 3° grado inclusive, es decir, primos no se podrían casar ante

el Derecho Canónico.

2) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación y con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor por el homicidio de su marido o mujer

POTHIER explicaba que este impedimento era para evitar que una persona

estimulare a su amante a matar a su marido o mujer a fin de contraer matrimonio

con él.

6.1.2. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones

En la legislación chilena los impedimentos impedientes se denominan

prohibiciones.

A diferencia de los impedimentos, dirimentes que están regulados en la LMC; las

prohibiciones se encuentran establecidas en el Código Civil (Art. 105 a 116 y 124

a 129).

No se encuentran definidas por la ley, pero podemos decir que son ciertas

limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio o cuyo

incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningún caso consiste en la

nulidad del matrimonio.

A. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

De acuerdo con el Art. 107 CC, los menores de 18 años de edad, a fin de contraer

matrimonio, necesitan del asenso de ciertas personas.

19


El Art. 105 CC establece que no podrá procederse a la celebración del matrimonio

sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea

necesario.

a. Personas que deben prestar el consentimiento

Para saber qué persona debe prestar su asenso, hay que distinguir:

a) Si se trata de un hijo de filiación determinada, la autorización debe prestarla:

i) Sus padres, y si falta uno de ellos, el otro padre o madre.

ii) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más

próximo, y si se produjere un empate, preferirá la opinión favorable al

matrimonio (Art. 107 CC)

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente:

(1) Cuando falleció

(2) Está demente

(3) Se halla ausente del territorio de la República

(4) Se ignora su lugar de residencia

(5) Se entiende faltar el padre o la madre cuando la filiación del hijo fue

determinada judicialmente contra su voluntad

(6) También se entiende faltar el padre o la madre, cuando se encuentran privados

judicialmente de la patria potestad o por su mala conducta hayan sido privados

del deber de educar a sus hijos (Art. 110 CC)

Nota: las últimas dos causales se aplican únicamente a los padres.

iii) A falta de ascendientes, la autorización la otorga un curador general

(Art. 111 CC).

20


iv) A falta de curador general, el consentimiento debe otorgarlo el Oficial del

Registro Civil que deba intervenir en su celebración (Art. 111 inciso 3°

CC).

b) Tratándose de hijos de filiación indeterminada, es decir, que no tienen

determinada la filiación respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento

lo dará el curador general.

Art. 341 Código Civil: están sujetos a tutela los impúberes. Entre 16 y 18 años son

púberes, por tanto están sujetos a curaduría los menores que sí se pueden casar.

A falta de curador general, el Oficial de Registro Civil llamado a intervenir en la

celebración del matrimonio, debe otorgar el consentimiento.

b. Momento y forma de otorgar el consentimiento

El consentimiento se puede otorgar de manera escrita o en forma oral, ya que la

ley establece que se debe acompañar a la manifestación una constancia

fehaciente para el matrimonio dado por quien corresponda. Art. 12 LMC.

Nota: Este consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe

indicar a la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio.

c. Disenso

Si el consentimiento lo debe prestar el padre, madre o ascendientes, no deben

expresar causa que justifique su disenso, pero en el caso que el consentimiento

deba ser otorgado por otras personas, se debe expresar el motivo que lo justifica.

Nota: En el primer caso -padre, madre, ascendientes-, si se niega sin expresar

causa, simplemente no hay matrimonio. En cambio, cuando el consentimiento

debe ser otorgado por el curador general o por el oficial del Registro Civil, deberá

expresar con motivo, y si se niega a expresar causa el menor tendrá derecho a

pedir que el disenso sea calificado por el juzgado de familia competente. Art. 112

CC y Art. 8 N° 5 de Ley 18.968.

Las razones que justifican el disenso están taxativamente mencionadas en el Art.

113 CC.

1° La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el del Art. 116.

21


2° El no haberse practicado los trámites establecidos en el título de las segundas

nupcias.

3° Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.

4° Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego o embriaguez habitual de la

persona con la cual el menor va a contraer matrimonio.

5° El haber sido condenada la persona con la cual el menor va a contraer

matrimonio a pena aflictiva.

6° No tener los esposos los medios suficientes para el competente desempeño de

las obligaciones del matrimonio.

d. Sanciones para el caso que se omita el asenso

La sanción no es la nulidad, ya que se está presente frente a un impedimento

impediente. Sin embargo, se aplican las siguientes sanciones:

1° Cuando el consentimiento debían prestarlo los ascendientes puede ser

desheredado, no sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió, sino que por todos

los demás ascendientes.

El desheredamiento es una disposición testamentaria en que se priva al legitimario

del todo o una parte de la legítima. Art. 1207 y Art. 114 CC.

2° El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión

intestada de los mismos ascendientes. Art. 114 2° parte CC.

3° El ascendiente y sólo este, cuyo consentimiento se omitió, puede revocar las

donaciones que le hubiere efectuado al menor por causa anterior al matrimonio.

Art. 115 CC.

e. Sanciones penales al Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la licencia correspondiente.

El Art. 388 del Código Penal tipifica como delito el que un oficial civil autorice o

inscriba un matrimonio prohibido por la ley en el cual no se hayan cumplido las

22


formalidades exigidas por ésta. Igual sanción se aplicará al ministro que autorice

un matrimonio prohibido por la ley.

Nota: La ley 19.947 derogó los Arts. 385 a 387 del Código Penal, que también

contemplaban sanciones para el menor que incumplía esta prohibición.

B. Impedimento de Guardas

Mientras una persona no cumpla dieciocho años de edad, no le será lícito al tutor

o curador que haya administrado o que administre sus bienes, casarse con ella,

sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con

audiencia del defensor de menores. Igual prohibición se extiende a los

descendientes del tutor o curador que quieren contraer matrimonio con el pupilo

de su guardador. Art. 116 CC.

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes

cercanos contraigan matrimonio con el pupilo del curador para encubrir una

administración dolosa o fraudulenta.

Sanción: no es la nulidad, pero en este caso el curador perderá la remuneración

que por la ley le corresponde a su cargo. Art. 116 N° 3 en relación con el Art. 526

Código Civil.

C. Impedimento de Segundas Nupcias

Aquél que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo

su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse, deberá proceder a fraccionar

inventarios solemnes de los bienes que está administrando con anterioridad a la

ley 19.947 (Art. 124 CC).

Este impedimento era aplicable sólo al viudo o la viuda que tuviere hijos de

precedente matrimonio, se aplicaba sólo a ellos porque como el matrimonio se

disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, este era el único caso en que

podían volver a casarse, pero con la incorporación del divorcio vincular la situación

cambió, ya que los divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del

padre o madre, habrá lugar al nombramiento de un curador únicamente para que

se certifique esta circunstancia. Art. 125 CC.

23


Sanción: si celebró el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay sanción

para el viudo o viuda o divorciado, quien anuló el matrimonio y para el oficial civil o

ministro de culto que lo autorizó.

El viudo o viuda o divorciado o bien quien haya anulado su matrimonio, por cuya

negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, perderá

su derecho de suceder como legitimario o como heredero ab intestato los

derechos en los bienes del hijo cuyos bienes ha administrado (Arts. 127 y 124

CC). Por su parte, el Art. 389 del Código Penal sanciona al que por sorpresa o

engaño obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio sin haber cumplido con

este impedimento, además se sanciona penalmente al oficial civil que celebre el

matrimonio sin respetar este impedimento. Art. 388 del Código Penal.

D. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya declarado nulo o disuelto

En este caso, si la mujer está embarazada, no podrá pasar a otras nupcias antes

del parto o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los 270 días ni

antes de la disolución o declaración de nulidad. Art. 128 CC.

Sin embargo, se podrán rebajar a este plazo todos los días que hayan precedido

inmediatamente a dicha resolución o declaración, y en los cuales haya sido

absolutamente imposible acceder físicamente a la mujer. El oficial del registro civil

no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique la

ausencia del impedimento precedente. Art. 129 CC.

Fundamento: la razón de este impedimento es para evitar una confusión de

paternidades.

Nota: el Art. 128 habla del matrimonio disuelto o declarado nulo, esto incurre en

una impropiedad, ya que el matrimonio declarado nulo se entiende que está

disuelto conforme al Art. 42 LMC.

Sanción: en este caso, serán solidariamente obligados a la indemnización de

todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre acerca

de la paternidad, la mujer con su nuevo marido. Además, tanto la mujer y el oficial

civil que autorice el matrimonio, incurren en responsabilidad penal (antes de 270

días) de acuerdo a los Arts. 384 y 388 del Código Penal.

7. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO

24


Se debe distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile y en el extranjero.

7.1. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile

Atendiendo al tiempo en que son exigidos pueden ser de tres tipos:

7.1.1. Formalidades Previas o diligencias preliminares al matrimonio:

1. La manifestación.

2. La información sobre la finalidad del matrimonio.

3. Cursos de preparación para el matrimonio.

4. Información de testigos.

1) La manifestación

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del

Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él. Esta manifestación

puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Art. 9

LMC.

Acotación:

a) La manifestación se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil.

b) En cuanto a su contenido, deberá indicarse nombres y apellidos; el lugar y

la fecha de su nacimiento; el estado de soltero, viudo o divorciado; y en

estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con

quien se contrajo matrimonio anterior y el lugar y la fecha de su muerte o de

la sentencia que declaró el divorcio, respectivamente; su proposición válida;

los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; los de las

personas cuyo consentimiento sea necesario; y el hecho de no tener

incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

2) Información sobre la finalidad del matrimonio

25


Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar matrimonio, el

Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de

las inhabilidades del matrimonio, los derechos y las obligaciones que impone este

contrato y los regímenes patrimoniales que pueden estipular. Art. 10 inciso 1º

LMC.

La infracción a los deberes del matrimonio no implica la nulidad del matrimonio ni

del régimen patrimonial, pero impone una sanción penal al Oficial del Registro Civil

en el Art. 388 del Código Penal.

3) Cursos de preparación del matrimonio

Estos cursos persiguen finalidades de libertad y seriedad del consentimiento para

el matrimonio, teniendo como objetivo principal que los futuros contrayentes

conozcan los derechos y deberes y responsabilidades que impone el matrimonio.

(Art. 11 inciso 1° LMC).

Acotación: Estos cursos pueden ser dictados por el Servicio de Registro Civil o

por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por

instituciones públicas o privadas reconocidas por el estado o personas jurídicas

sin fines de lucro cuyos estatutos contemplan la realización de estas actividades.

Art. 11 inciso 2º LMC.

4) Información de testigos

Se puede definir como la comprobación mediante dos testigos de que los

contrayentes no tienen impedimento ni prohibición para celebrar el matrimonio.

Art. 4 LMC.

Acotación final: Los matrimonios celebrados en artículo de muerte no requieren

de manifestación, información de testigos ni de cursos preparatorios del

matrimonio (Art. 17 inciso final y 10 inciso 3° LMC).

7.1.2. Formalidades coetáneas al matrimonio

Depende de rendida la información de testigos y dentro de los 90 días siguientes

podrá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho término sin

que el matrimonio se haya efectuado, deberá procederse a practicar nuevamente

las formalidades precedentes (Art. 15 LMC).

26


Acotaciones:

a) Todo oficial civil es competente para celebrar un matrimonio

Antes de la nueva ley de matrimonio civil, el Oficial Civil debía ser competente, y lo

era aquél que tenía jurisdicción en la comuna en la cual cualquiera de los

contrayentes hubiere tenido domicilio o hubiere vivido durante los tres últimos

meses a la celebración del matrimonio. Lo anterior fue derogado.

b) El lugar donde debe efectuarse el matrimonio

En el lugar de la oficina del Registro Civil.

En el lugar donde indicaren los contrayentes, siempre que se hallaren ubicados

dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (Art. 17 LMC).

c) La presencia de testigos hábiles

El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o

extraños. En cuanto a la habilidad, la regla general es que todas las personas

sean hábiles, excepto aquellas que la ley declare inhábiles.

Son inhábiles:

Los menores de 18 años

Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia

Los que actualmente se hallaren privados de razón

Los que hubieren sido condenados por delitos que merezcan pena

aflictiva y los que hubieren sido condenados con la inhabilidad para ser

testigos

Los que no entienden el idioma castellano o los que estuvieren

incapacitados para darse a entender claramente.

Nota:

27


I. La LMC incurre en una redundancia en la primera causal, porque según el

artículo 26 CC se entiende que menor es aquel que no ha cumplido 18 años

de edad, debió decir “menor de edad”.

II. No existe ley alguna que establezca la pena de inhabilidad para ser testigo.

III. La sanción para la omisión de testigos hábiles es la nulidad del matrimonio

(Art. 45 LMC).

d) Acto de celebración del matrimonio

En el acta de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del

Registro Civil procederá a dar lectura de la información de testigos y reiterará la

necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo (Art. 10 inciso 2° y Art.

14).

A continuación, procederá a dar lectura a los artículos 131, 133 y 134 CC,

declarando casados a los contrayentes.

El Oficial Civil los declara casados en representación del Estado y ello implica la

razón del art. 20, ya que si se celebra un matrimonio religioso y no se ratifica ante

el Registro Civil, ese matrimonio no existe.

7.1.3. Formalidades posteriores al matrimonio

Una vez casados, el Oficial Civil deberá levantar un acta de todo lo obrado firmada

por él, los testigos y los cónyuges (art. 19 LMC).

A continuación, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil. Si

el matrimonio es en artículo de muerte, deberá consignarse el nombre del cónyuge

afectado por el peligro de muerte y la causa de la misma.

Acotación: En el acto del matrimonio pueden ser reconocidos los hijos comunes

no matrimoniales, y asimismo, puede estipularse como régimen matrimonial la

separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales (art.

187 n° 1 parte final CC).

7.1.3.1. Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio

28


Los vicios en que se puede incurrir, ya sea en el acta o en la inscripción de ella, o

incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio, ya que este quedó

perfeccionado cuando el Oficial del Registro Civil los declaró casados en nombre

de la ley.

7.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público

Desde el 1° de enero de 1885, en que entró en vigencia la primitiva ley de

matrimonio civil, el único matrimonio que producía efectos jurídicos era el

matrimonio celebrado ante Oficial Civil; los matrimonios celebrados en otras sedes

eran inexistentes. Desde la ley 19.947 se cambió esta realidad, ya que ella

autoriza a celebrar matrimonios ante entidades religiosas que gocen de

personalidad jurídica de derecho público, los cuales producen los mismos efectos

que el matrimonio civil siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la

ley.

7.2.1. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles

1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que goce de personalidad

jurídica de derecho público y debe autorizarlo un ministro de culto que

estatutariamente tuviere facultades para hacerlo.

2. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio,

incluyendo el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha

de su celebración. Los testigos son dos y además no les debe afectar

ninguna causal de inhabilidad contemplada en el art. 16.

3. El acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial

del Registro Civil dentro de 8 días para su inscripción. Este plazo corre

desde la celebración del matrimonio religioso.

Acotaciones:

a. Respecto de esta última exigencia debemos observar que quienes

presentan el acta ante el Oficial Civil deben ser los contrayentes en

forma personal, no pudiendo efectuar dicho trámite a través de un

mandatario (art. 15 ley 4808). Este es un caso de acto

29


personalísimo, es decir, que debe ser efectuado por las personas

interesadas sin admitir efectuarlo a través de un representante.

b. El plazo de 8 días es de días corridos; este es un plazo de

caducidad, puesto que si no se inscribe dentro de dicho término, el

matrimonio no producirá efecto civil alguno, dicho de otra manera, el

matrimonio es inexistente (art. 50 CC).

c. El plazo es para presentar ante el Oficial del Registro Civil, y además

es para que se inscriba el matrimonio, y ello por el tenor literal del

art. 20 inc. 2° parte final que señala que si no se inscribe en el plazo

fijado no producirá efecto civil alguno.

4. Los comparecientes deben ratificar ante el Oficial Civil el consentimiento

prestado ante el ministro de culto.

Problema ¿qué ocurre si en este plazo fallece uno de los “cónyuges” (debiera

decir interesados)? ¿Lo hereda el sobreviviente? Se piensa que no, porque

todavía no hay matrimonio, ya que este se perfecciona cuando los contrayentes

ratifican su consentimiento ante el Oficial Civil.

7.2.2. Requisitos de la inscripción del matrimonio religioso en el Registro Civil

La ley 19.947 incorporó en la ley 4.808 el art. 40 ter, que establece los requisitos

que debe contener los matrimonios celebrados ante entidades religiosas:

1. Debe contener el acta a que se refiere el art. 20 LMC (el acta de la entidad

religiosa).

2. Debe señalar el documento que acredite la personería del respectivo

ministro de culto.

3. Debe constar que se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el

Oficial Civil.

4. La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial Civil.

7.2.3. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso

30


El art. 20 inc. 4° señala que sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente

que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos establecidos por la ley.

De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

7.2.4. Fecha del matrimonio religioso

Un aspecto importante que ha de ser dilucidado es la fecha de la celebración del

matrimonio religioso. Será la fecha en que efectivamente se celebra o aquella en

la que se ratifica.

Este problema puede tener importantes consecuencias, por ejemplo, en la

presunción del art. 184 CC o bien para determinar a qué patrimonio ingresa un

bien adquirido entre la fecha de celebración y la fecha de ratificación, etc.

El profesor RAMOS PAZOS señala que para todos los efectos legales, si el

matrimonio religioso se ratifica en el plazo señalado, debe estarse a la fecha del

matrimonio religioso, y que los efectos de la inscripción se retrotraen a ella. En el

mismo sentido opina CORRAL TALCIANI, que señala que el consentimiento

matrimonial se presta en este caso ante el ministro de culto; de ahí que se hable

de “ratificar dicho consentimiento”.

7.3. Matrimonios celebrados en país extranjero

El art. 80 LMC señala que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser

declarado nulo en conformidad con la ley chilena si en él se ha infringido lo

dispuesto en los arts. 5°, 6° y 7°, que se refieren a los impedimentos dirimentes. El

matrimonio celebrado en el extranjero reconoce los siguientes requisitos:

a. De forma: se refieren a las solemnidades externas. En esto, ellos se rigen

por la ley del país en que se celebra, aplicándose el principio “lex locus

regit actum” (art. 17 CC).

b. De fondo: se refiere al consentimiento y a la capacidad; también se rigen

por la ley del lugar de celebración del matrimonio, ello con dos

excepciones:

1. deben respetarse los impedimentos dirimentes consagrados en

los arts. 5°, 6° y 7° LMC

31


2. priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo

consentimiento libre y espontáneo (art. 80 inc.3° LMC).

Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio, es decir, al conjunto

de derechos y obligaciones que produce el matrimonio, estos son los mismos que

un matrimonio celebrado en Chile, siempre que se trate de una unión entre un

hombre y una mujer (art. 83 LMC).

III. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

1. PRESENTACIÓN

El capítulo III LMC se refiere a la separación de los cónyuges, distinguiendo entre:

separación de hecho y separación judicial.

2. SEPARACIÓN DE HECHO

La LMC busca regular los casos que de ella derivan, es decir, a los derechos-

deberes que existen entre los cónyuges y entre éstos con los hijos (art. 21 LMC).

2.1 Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación

La ley establece dos formas de hacer esta regulación: de común acuerdo y

judicialmente.

2.1.1 De común acuerdo:

En el caso de que los cónyuges se separen de hecho, pueden de común acuerdo

regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo que se refiere a los alimentos

que se deben y al régimen de bienes. Si hubiere hijos, se deberá regular también

32


a lo menos, el régimen de alimentos, el cuidado personal y la relación directa que

mantendrá con los hijos aquel cónyuge que no tiene su cuidado personal.

Estos acuerdos deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan

el carácter de irrenunciables (por ser de orden público) (art. 21 LMC).

Es importante este acuerdo porque, si cumple ciertos requisitos, otorga fecha

cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que es importante cuando

se demanda el divorcio (art. 55 LMC).

2.1.1.1 Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia:

Según el art. 22 LMC, este acuerdo tiene la virtud de otorgar fecha cierta al cese

de la convivencia cuando consta en cualquiera de los siguientes instrumentos:

a. escritura pública

b. acta extendida y protocolizada ante notario público.

Nota: debe ser extendida ante notario y protocolizada ante él.

c. acta extendida ante Oficial del Registro Civil

d. transacción aprobada judicialmente.

Además, si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, subinscripción o

anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia

aquella en que se dé cumplimiento a esta formalidad (inc. 2°).

2.1.2. Judicialmente:

Si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere

el art. 21, cualquiera de ellos podrá solicitar la regulación judicial.

Nota: lo anterior se puede pedir en el juicio iniciado respecto de cualquiera

materia a que se refiere el art. 21 (art. 23 LMC).

Las materias de conocimiento conjunto se ajustarán al mismo procedimiento

establecido en el juicio en el cual se susciten (art. 24 inc. 1° LMC).

33


En este caso, la ley no sólo establece una unidad de competencia, sino que

además una unidad de procedimiento, lo que se ajusta al principio de economía

procesal.

2.1.2.1. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando se regula judicialmente

Se tendrá por fecha cierta a partir de la notificación de la demanda (art. 25 inc. 1°

LMC).

2.1.2.2. Qué casos dan fecha cierta del cese de la convivencia:

a) cuando el acuerdo de los cónyuges conste por escrito en alguno de los

instrumentos establecidos en el art. 22,

b) cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias

que indica el art. 23, caso en el cual la fecha cierta será la de la notificación

de la demanda, y

c) el art. 25 inc. 2° señala que también habrá fecha cierta cuando uno de los

cónyuges hubiere expresado su voluntad de poner término a la convivencia o

se notifique al otro cónyuge. En este caso, se trata de una gestión voluntaria

a la cual podrá comparecer personalmente, debiendo la notificación

efectuarse según las reglas generales.

Nota: el art. 2° transitorio de la ley 19.947 señala que a los matrimonios

celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley (18 de noviembre

de 2004), no se les aplicará las limitaciones contenidas en los arts. 22 y 25, a fin

de establecer la fecha cierta del cese de la convivencia. Sin embargo, el juez

podrá restar mérito a ciertos medios probatorios que no logren convencerlo.

3. SEPARACIÓN JUDICIAL

Se encuentra regulada en al párrafo II del capítulo III LMC, arts. 26 a 41.

3.1 Causales

a) por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que

constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les

34


impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos

que torne intolerable la vida en común (art. 26 inc. 2° LMC).

En este caso, la acción de separación judicial sólo puede ser solicitada por

el cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3° LMC).

b) se puede demandar por cualquiera de los cónyuges cuando hubiere

cesado la convivencia (art. 27 inc. 1° LMC).

En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán

presentar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus

relaciones mutuas y para con los hijos.

Acotaciones:

1. el acuerdo es completo toda vez que regula todas y cada una de las

materias indicadas en el art. 21

2. es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura

aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y

establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges

cuya separación se solicita.

3.2. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable (art. 28 LMC)

Los cónyuges que se encontraren casados en el régimen de sociedad conyugal

podrán solicitar al tribunal la adopción de medidas provisorias para proteger el

patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integren.

3.3. Efectos de la separación judicial

1) la separación judicial produce efectos desde que la sentencia se

encuentra ejecutoriada, debe además subinscribirse al margen de la

respectiva inscripción matrimonial. Efectuada esta subinscripción, será

oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados,

calidad que no los habilita para contraer un nuevo matrimonio, es decir, el

primer efecto que surge es que los cónyuges adquieren el estado civil de

separados judicialmente,

35


2) deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los

cónyuges, con excepción de aquellos que sean incompatibles con la

separación de ellos (cohabitación y fidelidad) (art. 33 LMC),

3) se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de que

se pueda constituir a favor respecto del cónyuge no propietario un

derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares (art.

34 LMC y 173 CC),

4) en principio no se afectan los derechos sucesorios, salvo que se hubiere

dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge; en este caso, se

priva de la calidad de legitimario al cónyuge por cuya culpa se causó la

separación judicial (arts. 1182 inc. 2° y 994 CC),

5) en materia de alimentos, se establece que el cónyuge que haya dado

causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el

otro cónyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustanciación,

pero en este caso el juez tomará en cuenta la conducta de ese cónyuge,

6) de conformidad con el art. 178 CC, se aplica a los cónyuges separados el

art. 160 CC, según el cual ambos cónyuges deben contribuir al sustento

de la familia común,

7) no se altera la filiación determinada (art. 36 LMC),

8) el hijo concebido durante el estado de la separación judicial no goza de la

presunción del art. 184 CC, la cual se refiere a la paternidad de los hijos

concebidos durante el matrimonio, por lo tanto, la paternidad deberá ser

establecida mediante el reconocimiento, y lo usual será que se

establezca al momento en que los cónyuges inscriben al hijo,

9) la sentencia firme de separación judicial autoriza a revocar las

donaciones que por causa de matrimonio se hubieren realizado al

cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa,

10) los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar el contrato de

compraventa entre sí (art. 1796 CC),

36


11) no se suspende la prescripción a favor de la mujer separada

judicialmente,

12) el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el

beneficio de competencia (art. 1629 N° 2 CC).

3.4. La reconciliación o reanudación de la vida en común

La reconciliación con ánimo de permanencia pone fin al procedimiento para

obtener la separación judicial, o bien si ésta ya fue decretada por sentencia firme,

restablece el estado civil de casados (art. 38 LMC).

Decretada la separación judicial, será necesaria una nueva audiencia a petición de

ambos cónyuges en la cual se revoque la sentencia de separación. Para que este

fallo sea oponible a terceros, deberá subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial (art. 39 inc. 1° LMC).

La reanudación de la vida en común no impide a que con posterioridad se vuelva a

solicitar la separación judicial si ésta se funda en hechos posteriores a la

reconciliación (art. 41 LMC).

IV. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Conforme al art. 42 LMC el matrimonio termina:

1) por la muerte de uno de los cónyuges

2) por muerte presunta de uno de los cónyuges

3) por sentencia que declara la nulidad del matrimonio

4) por sentencia que declara el divorcio.

1. MUERTE NATURAL (REAL) DE UNO DE LOS CÓNYUGES

Respecto de la muerte real no hay mucho que decir, salvo recordar que de

acuerdo a la definición de matrimonio del art. 102, los contrayentes se unen “por

37


toda la vida”, por tanto, queda claro que el fallecimiento de cualquiera de ellos

hace expirar el contrato de matrimonio.

2. MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

El art. 42 N° 2 LMC señala que deben cumplirse los plazos señalados en el

artículo siguiente (art. 43), y estos son:

a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren 10 años contados desde la

fecha de las últimas noticias,

b) el matrimonio también termina si cumplidos 5 años desde la fecha de las

últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 años desde el

nacimiento del desaparecido,

c) cuando la presunción de muerte se haya declarado en la hipótesis de que

el desaparecido haya sufrido una herida grave en la guerra u otro peligro

semejante transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias,

d) en el caso de que el desaparecido hubiese desaparecido en un sismo o

catástrofe o en un accidente de nave o aeronave, transcurrido 1 año

desde la fecha de las últimas noticias.

Art. 43 LMC

3. NULIDAD DEL MATRIMONIO

3.1. Consideraciones previas

La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias que la

diferencian de la nulidad patrimonial:

1) en materia matrimonial no existen causales genéricas de nulidad, ya que

todas ellas son taxativas, es decir, no existen más causales de nulidad del

matrimonio que las expresamente mencionadas por el legislador. En

cambio, tratándose de la nulidad patrimonial y particularmente de la

nulidad relativa, el art. 1682 inc. 3° CC establece que la regla general en

materia de nulidad patrimonial es la nulidad relativa, dejando abierta la

posibilidad de que existan otras causales de nulidad que las establecidas

por esa norma,

38


2) en materia de nulidad matrimonial no cabe la distinción entre nulidad

absoluta o relativa, ya que la opinión mayoritaria de la doctrina y

jurisprudencia es que en materia matrimonial existe una sola especie de

nulidad,

3) en materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado

anterior a la celebración del acto o contrato. En cambio, en la nulidad

matrimonial no ocurre lo mismo tratándose del cónyuge que se encuentra

de buena fe y con justa causa de error. A este matrimonio se le denomina

putativo (arts. 51 y 52 LMC),

4) no se puede alegar la nulidad de un acto o contrato por aquel que

contrató a sabiendas del vicio que invalidaba aquel contrato (art. 1683

CC). En cambio, en la nulidad matrimonial no rige esta regla, si bien

existe cierta jurisprudencia minoritaria que ha dicho que en este caso

igualmente rige, ya que nadie puede aprovecharse de su propio dolo,

5) a diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general la

acción de nulidad de matrimonio no prescribe (arts. 47 y 48 LMC).

3.2. Causales de nulidad del matrimonio

Las causales de nulidad del matrimonio son taxativas y los vicios en que se fundan

deben haber existido al momento de la celebración del matrimonio. Las únicas

causales son:

1) matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44 letra

a) LMC),

2) falta de consentimiento libre y espontáneo (art. 44 letra b) LMC),

3) celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número del

requerido según la ley (art. 45 LMC).

Acotación:

En la actual ley de matrimonio civil no se contempla como causal de nulidad del

matrimonio la incompetencia del Oficial del Registro Civil. Bajo la sola vigencia de

la ley primitiva, la incompetencia del Oficial Civil podía obedecer a dos razones:

39


a) cuando un Oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su

territorio jurisdiccional, y

b) cuando el matrimonio se verificaba ante un Oficial del Registro Civil que

no correspondía al domicilio o residencia de cualquiera de los

contrayentes durante los últimos tres meses anteriores a la fecha de

celebración del matrimonio.

3.3. Acción de nulidad del matrimonio

La nulidad debe ser declarada judicialmente, es decir, no opera por el solo

ministerio de la ley.

3.3.1. Caracteres

1° es una acción de familia, por ello está fuera del comercio humano, es

irrenunciable, no es susceptible de transacción, no cabe respecto de ella la

conciliación y no puede someterse a compromiso (arts. 2450 CC, 262 CPC y 230 y

357 N° 4 COT),

2° por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los cónyuges

(art. 46 LMC),

3° por regla general es imprescriptible (art. 48 LMC), y

4° por regla general sólo se puede entablar en vida de los cónyuges (art. 47 LMC).

3.3.2. Titulares o sujetos activos de la acción de nulidad

a) por regla general corresponde a cualquiera de los cónyuges

b) excepciones:

1° la acción de separación judicial fundada en el art. 5° N°2 (matrimonio de una

persona menor de 16 años), podrá ser demandada por cualquiera de los

cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero una vez que cumplieron 16

años de edad podrá ser demandada únicamente por el o los cónyuges que

contrajeron el matrimonio sin tener esa edad (art. 46 LMC),

40


2° la acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8° (vicios del

consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que sufrió error o

fuerza,

3° en los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde

también a los demás herederos del cónyuge difunto,

4° cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos, y

5° la declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas

en los arts. 6° y 7° (vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el

que tuvo participación en el homicidio de su marido o mujer) puede ser alegada

por cualquier persona en el interés de la moral y de la ley.

3.3.3. La acción de nulidad es imprescriptible

Es decir, siempre se puede solicitar, salvo las siguientes excepciones:

a) la causal fundada en la menor edad de uno de los cónyuges prescribe en

el plazo de un año contado desde la fecha que el cónyuge inhábil hubiere

adquirido la mayoría de edad,

b) cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en 3

años contados desde la fecha en que hubieren desaparecido los hechos

en que se funda el vicio de fuerza o error,

c) tratándose del matrimonio en artículo de muerte, prescribe en un año

contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo,

d) si la causal invocada es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción

prescribe en un año contado desde el fallecimiento de uno de los

cónyuges, y

e) si la causal invocada es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en

un año contado desde la fecha de celebración del matrimonio. Art. 48

LMC

3.3.4. La acción de nulidad sólo puede intentarse durante la vida de los cónyuges

41


Así lo establece el art. 47 LMC, salvo dos excepciones:

1) el matrimonio en artículo de muerte, y

2) cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto.

3.4. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial

Así lo dispone el art. 50 inc. 2° LMC. En el caso de que no se realice esta

subinscripción, es inoponible frente a terceros.

3.5. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan en la misma

situación que tenían al momento de casarse (arts. 50 inc. 1° LMC y 1687 CC).

Consecuencias:

1° si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los

cónyuges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe el

vicio de vínculo matrimonial no disuelto y dicha persona no comete el delito de

bigamia,

2° no se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los

consanguíneos del otro,

3° no ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges,

4° las capitulaciones matrimoniales que pudieron haber celebrado caducan,

5° no ha habido sociedad conyugal, pues lo único que se forma entre ellos es una

comunidad, la cual debe ser liquidada conforme a las reglas generales,

6° la mujer pierde el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N° 3 CC, y

7° la filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería

extramatrimonial.

3.6. Matrimonio Putativo

42


Declarada la nulidad del matrimonio, deberían las partes volver al estado en que

se encontrarían si no se hubiesen casado, lo que significa, entre otras cosas, que

los cónyuges aparentes habrían vivido en concubinato y los hijos serían

extramatrimoniales.

El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes del Derecho Canónico. El

Código Civil dio cabida a la institución del matrimonio putativo en su art. 122,

siendo este remplazado por los arts. 51 y 52 LMC, la cual señala que el

matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante Oficial Civil produce los

mismos efectos que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y

con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde

que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

3.6.1. Requisitos

De la definición del art. 51 se desprende que son:

1) Matrimonio nulo:

Si el matrimonio es inexistente no cabe hablar de matrimonio putativo; así lo ha

sostenido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, y es por eso que resulta

importante distinguir entre el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo.

2) Debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil:

La ley 19.947 agregó la expresión “ratificado” haciendo alusión a los matrimonios

celebrados ante una entidad religiosa, los cuales para gozar de valor deben ser

ratificados ante el Oficial Civil.

3) Buena fe a lo menos de uno de los cónyuges:

Este es un requisito esencial del matrimonio putativo, incluso podríamos decir que

este es un homenaje a ella.

Si bien la ley no define la buena fe, se entiende por tal la conciencia que tiene el

contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

Acotaciones:

43


a) la buena fe debe ser observada al momento de celebrar el matrimonio,

b) con anterioridad a la ley 19.947 se discutía si la buena fe debía probarse o

se presumía. En general, la doctrina (FUEYO, SOMARRIVA y ROSSEL)

argumentaba que debía aplicarse el art. 707 CC en esta materia, pues es

una norma de aplicación general. En cambio, CLARO SOLAR, siguiendo a

LORENS, sostenía que una vez verificada la nulidad del matrimonio, el

matrimonio putativo constituía una excepción, es por eso que aquel

cónyuge que quería aprovecharse de esta excepción debía acreditar cada

uno de los requisitos, dentro de los cuales se encuentra la buena fe. La ley

19.947 puso término a esta discusión, estableciendo en el art. 52 que la

buena fe se presume.

4) Justa causa de error:

El art. 51 LMC lo que ha querido al establecer esta exigencia, es señalar que

cualquier error no es suficiente, debe tratarse de un error excusable. Por ello,

algunos autores sostienen que este concepto se confunde con la buena fe.

Acotación: Un error de hecho puede ser excusable, pero es a lo menos dudoso

que pueda serlo un error de derecho, ya que la ley se presume conocida por todos

(art. 8° CC). Sin embargo, algunos autores, como SOMARRIVA, sostienen que

incluso el error de derecho puede ser excusable, ya que el art. 51 se refiere a la

justa causa de error y no distingue entre error de hecho y de derecho. Además,

por la importancia que tiene la institución del matrimonio putativo es conveniente

ampliar su campo de aplicación.

5) Requisito debatido: declaración judicial de putatividad:

En general, la doctrina no exige este requisito.

Bajo el imperio de la antigua ley (art. 122) Fernando FUEYO opinaba que se

requería además de una resolución judicial que declarara la putatividad; así

también lo resolvió la CORTE SUPREMA. En general, la doctrina vinculaba este

problema con la buena fe y la justa causa de error.

Hoy en día, este problema se encuentra resuelto. Al presumirse estos requisitos

debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en un juicio se

probare lo contrario (art. 52 LMC).

44


3.6.2. Efectos del matrimonio putativo

Al tenor del art. 51, el matrimonio putativo produce los mismos efectos que un

matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de

error lo contrajo.

En esta materia los autores hacen un distingo a fin de señalar cuáles son los

efectos que produce.

1) Efectos en relación con los hijos:

Esta institución fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos

concebidos en el matrimonio que se anulaba. Por ello, resulta lógico que estos

hijos son hijos de filiación matrimonial. Este efecto se produce sea que el

matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido para sólo

uno de ellos, y esto porque una de las características esenciales del estado civil es

que es indivisible y, por lo tanto, ese hijo no podría tener la categoría de

matrimonial y extramatrimonial a la vez.

El matrimonio nulo putativo no afecta en caso alguno la filiación ya determinada.

2) Efectos en relación a los cónyuges:

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se

mantenga la buena fe de a lo menos uno de los cónyuges. Desaparecida la buena

fe, cesan los efectos del matrimonio putativo (art. 51 inc. 1° parte final LMC).

¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad, debe

entenderse que el solo hecho de presentar la demanda significa que la buena fe

de parte de él ha desaparecido. En cuanto al demandado, SOMARRIVA,

aplicando por analogía el art. 907 CC (prestaciones mutuas), sostiene que la

buena fe cesa para el demandado con la contestación de la demanda. De acuerdo

con esto, el matrimonio nulo produce los mismos efectos que el válido hasta la

contestación de la demanda, sin perjuicio de que pueda acreditarse lo contrario.

Atendido lo anterior, mientras se mantiene la buena fe de a lo menos un cónyuge,

el matrimonio producirá todos sus efectos tanto en la persona de los cónyuges,

cuanto en sus bienes.

45


Respecto de la sociedad conyugal, una vez declarada la nulidad, si el matrimonio

ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal; si el matrimonio ha sido

simplemente nulo, ésta no ha nacido, y por ello no se puede extinguir aquello que

no tuvo vida. Es por ello que el art. 1764 CC indica entre las causales de extinción

de la sociedad conyugal a la declaración de nulidad, la cual debe entenderse que

se aplica sólo en el caso del matrimonio putativo.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cónyuge que está de

buena fe conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hizo o

prometió hacer el otro cónyuge (arts. 51 inc. 3° LMC y 1790 inc. 1° CC).

4. EL DIVORCIO

La primitiva ley de Matrimonio Civil contemplaba en el párrafo V un mal llamado

divorcio, y ello porque la doctrina comparada señala que existe divorcio toda vez

que se genera una disolución del vínculo matrimonial. Los cónyuges quedaban

separados de mesa, techo y casa, pero no podían contraer un nuevo matrimonio.

La ley 19.947 estableció por primera vez en Chile el divorcio vincular.

4.1. Causales de divorcio

La doctrina señala que existen dos clases de divorcio:

1) Divorcio sanción: que está concebido como una pena para el cónyuge

culpable de una conducta que lesiona gravemente el orden familiar.

2) Divorcio remedio, también llamado divorcio solución: en este caso se

acepta como solución a la ruptura definitiva de la armonía conyugal.

El art. 54 LMC establece las causales del divorcio sanción y el siguiente establece

las causales del divorcio remedio para una convivencia que ya no existe o que

está gravemente deteriorada.

4.1.1. Causales del Divorcio Sanción (divorcio por culpa)

El art. 54 señala que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges

por falta imputable al otro cuando ésta constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes y

obligaciones respecto de los hijos que torne intolerable la vida en común.

46


A. Requisitos:

a) falta imputable a uno de los cónyuges,

b) esta falta debe constituir una violación grave,

c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable

la vida en común.

Acotaciones:

1° Respecto del primer requisito, deberá tenerse en cuenta que la falta debe ser

imputable, es decir, culpable, de tal manera que si uno de los cónyuges sufre un

grave accidente que lo deja parapléjico, si bien tal hecho hace intolerable la vida

en común, según Javier BARRIENTOS GRANDÓN en este caso no sería un

hecho imputable al cónyuge accidentado.

2° Esta norma agrega que se incurre en la causal entre otros casos:

I. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

II. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del

hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del

matrimonio.

III. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes y simples

delitos en contra del orden familiar, de las personas o la moralidad pública

que involucre una ruptura grave de la armonía conyugal. Ejemplo:

homicidio, aborto, lesiones corporales, injurias y calumnias, violación, etc.

IV. Conducta homosexual.

V. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento a la convivencia

entre los cónyuges y entre éstos con los hijos.

VI. Tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

47


Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la frase “entre otras

causales”.

4.1.2. Causales del Divorcio Remedio o por cese de la convivencia

El art. 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

1) cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo y el cese de la

convivencia se haya producido por un lapso superior a un año y se

acompañe un acuerdo regulatorio completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55

incs. 1° y 2° LMC), y

2) cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un

cese efectivo de la convivencia conyugal por a lo menos 3 años (art. 55

inc. 3° LMC).

En el primer caso se habla de divorcio bilateral o de común acuerdo. En el

segundo caso se habla de divorcio unilateral.

Para que opere este segundo tipo de divorcio remedio se necesitan los siguientes

requisitos:

a) cese efectivo de la convivencia conyugal,

b) que esta situación haya durado por a lo menos 3 años, y

c) que el actor haya cumplido con su obligación de pagar alimentos respecto

de su cónyuge e hijos.

Acotaciones:

1° En relación al primer requisito, la ley habla de un cese efectivo de la

convivencia. Este requisito de la efectividad, según BARRIENTOS, no ha de

referirse a lo que algunos autores llaman por influencia canónica corpus

separationis o hecho material de la separación física, sino que a un animus

separationis, es decir, a un cese de la afectio marital.

2° Respecto del segundo requisito, sólo podrá probarse en virtud de los siguientes

medios:

48


a) por alguno de los instrumentos señalados por el art. 22, esto es, escritura

pública o acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida

ante Oficial del Registro Civil y transacción aprobada judicialmente,

b) por la notificación de la demanda de regulación de las relaciones mutuas,

especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al

régimen de bienes,

c) cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos

haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de

cualquiera de los instrumentos señalados en el art. 22 letras a) y b), y se haya

notificado al otro cónyuge,

d) cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de

poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, y ello se ha

notificado al otro cónyuge.

Estas dos últimas gestiones constituyen gestiones voluntarias a las que se podrá

comparecer personalmente.

Nota: esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige

respecto de los matrimonios que hayan sido celebrados antes de la entrada en

vigencia de la nueva ley de matrimonio civil; para ellos se podrán utilizar todos los

medios de prueba, salvo la confesión (art. 2° transitorio LMC).

4.2. Caracteres de la acción de divorcio

1) Pertenece exclusivamente a los cónyuges.

2) Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio se deba a culpa de

uno de ellos, ya que en este caso sólo lo podrá demandar el cónyuge no

culpable.

3) Es irrenunciable.

4) Es imprescriptible.

5) Por su propia naturaleza tiene que intentarse en la vida de los cónyuges.

Arts. 54, 56 y 57 LMC.

49


4.3. Efectos del divorcio

El art. 59 LMC señala que el divorcio producirá sus efectos desde el momento en

que se encuentre firme la sentencia que lo declara, sin perjuicio de lo cual dicha

resolución deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, con el fin

de hacerla oponible a terceros y que los cónyuges adquieran el estado civil de

divorciados, con lo cual podrán volver a contraer matrimonio.

Los efectos del divorcio son:

1) Se adquiere el estado civil de divorciado y se puede volver a contraer

matrimonio (arts. 59 inc. 2° LMC y 305 CC).

2) El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos, ya que ellos

continuarán siendo hijos matrimoniales, gozando de los mismos derechos

y deberes que esta filiación supone (art. 53 LMC).

3) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como lo son los

alimentos y los derechos sucesorios entre los cónyuges (art.60 LMC). Ello

sin perjuicio de que se fije una compensación económica a favor del

cónyuge económicamente más débil, determinada conforme a los arts. 61

y siguientes LMC.

4) Habilita al cónyuge para pedir al juez la desafectación de un bien de su

propiedad que hubiere sido declarado bien familiar (art. 145 CC).

5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar las donaciones que

por causa del matrimonio se hubieren efectuado a favor del cónyuge que

dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa

consten en escritura pública.

4.4. Divorcio obtenido en país extranjero

El art. 83 inc. 1° LMC dispone que el divorcio está sujeto a la ley aplicable a la

relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Para determinar la ley

aplicable se debe recurrir al Derecho Internacional Privado.

50


El inc. 2° establece que las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio

dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las

reglas generales del Código de Procedimiento Civil.

El art. 83 señala ciertos casos en los cuales se priva de valor a las sentencias de

divorcio extranjeras:

a) cuando no ha sido declarado por resolución judicial,

b) cuando es contrario al orden público chileno, y

c) cuando ha sido obtenido en fraude a la ley.

5. REGLAS COMUNES A LOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

Se refieren a ellos los arts. 61 y siguientes LMC. Estos son los siguientes:

1. Compensación económica.

2. Conciliación.

3. Mediación.

5.1. Compensación

5.1.1. Concepto

Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges (normalmente la mujer)

cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del

hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o

lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le

compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá

por esta causa.

Acotación: La compensación económica cuyo concepto se desprende del art. 61

se funda en la noción de justicia.

51


5.1.2. Factores para determinar la cuantía de la compensación

El art. 62 LMC señala los diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta

para fijar el quantum de la compensación económica:

a) duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges,

b) la situación patrimonial de ambos,

c) la buena o mala fe,

d) la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario,

e) su situación previsional y beneficios de salud,

f) su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,

g) el haber prestado servicios lucrativos al otro cónyuge.

Nota: El art. 62 no es taxativo, ya que emplea la expresión “especialmente”.

5.1.3. Improcedencia o rebaja de la compensación

De acuerdo al art. 62 inc. 2° LMC se puede denegar o rebajar esta compensación

al cónyuge que dio lugar al divorcio por su culpa.

5.1.4. Determinación de la procedencia y monto de la compensación

Puede fijarse de dos formas:

a) de común acuerdo:

En este caso, los cónyuges deberán ser mayores de edad y deberán suscribir el

acuerdo por escritura pública o acta de avenimiento sometida a la aprobación

judicial.

52


b) fijación por el tribunal:

Si no hay acuerdo se fija judicialmente; se puede solicitar ya sea en la demanda o

posteriormente, y si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio, deberá

necesariamente pronunciarse respecto de la compensación económica en el fallo

(art. 64 LMC).

5.1.5. Forma de pago de la compensación

El juez debe establecer la forma de pago, pudiendo ordenar cualquiera de las

siguientes modalidades:

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes; si se

trata de dinero, puede establecer que se pagará en dos o más cuotas.

b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes

que pertenezcan al cónyuge deudor.

c) Por último, si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas

fueren necesarias. Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de

su cumplimiento, salvo que se hubieren caucionado mediante una garantía

(art. 66 LMC).

5.2. Conciliación

Según el art. 67 LMC, solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las

partes a una audiencia de conciliación especial que persigue dos objetivos:

1) tratar de superar el conflicto de la pareja, y

2) si ello no es posible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los

cónyuges e hijos, su cuidado personal y la relación directa y regular que

debe mantener el padre o madre que no tenga el cuidado de los hijos.

A la audiencia de conciliación se debe comparecer personalmente, pudiendo

apremiarse al cónyuge que se niegue sin causa justificada (art. 68 LMC).

53


El juez debe instar a las partes a conciliación, proponiendo las bases del arreglo

(art. 69 LMC).

5.3. Mediación

La mediación deberá ser ordenada por el tribunal si las partes lo solicitan, no

procediendo en los casos de nulidad del matrimonio (art. 71 LMC).

Si las partes no la piden, el juez podrá decretarla de oficio al término de la

audiencia de conciliación, salvo que la estime como inútil. El tribunal citará a las

partes a una audiencia en la cual ellas se pondrán de acuerdo para designar al

mediador; si no es elegido de común acuerdo, lo designará el juez de un Registro

de Mediadores del Ministerio de Justicia. (Art 72 LMC).

5.3.1. Características de la mediación

A.- Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en el Registro de

Mediadores, salvo que el mediador sea designado de común acuerdo por las

partes. (Arts. 77 y 78 LMC).

B.- La mediación es voluntaria, en el sentido que basta que una de las partes,

citada por dos veces ,no concurra a la audiencia fijada por el mediador para que

ésta se estime frustrada. (Art 73 inc. 2º LMC).

C.- El proceso de mediación no puede durar más de 60 días desde la fecha en

que el mediador hubiere recibido comunicación de su designación por parte del

tribunal. Sin embargo, los cónyuges pueden pedir que se amplíe el plazo hasta por

otros 60 días. (Art. 75 LMC).

D.- Puede ser gratuita o remunerada. En este último caso, los honorarios serán de

cargo de las partes, no pudiendo ser superiores al arancel máximo fijado por el

Ministerio de Justicia. Las personas que gozan del privilegio de pobreza o que son

patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial recibirán atención gratuita.

E.- Si hay acuerdo, el mediador deberá remitir el acta de acuerdo al tribunal para

que este la apruebe en todo lo que no fuere contrario a derecho; una vez

aprobada por el tribunal, tendrá el valor de una transacción judicial. (Art. 76 LMC).

5.3.2. Tribunal competente

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 87 LMC, a partir del 1º de octubre del

2005, fecha en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios serán

conocidos por estos tribunales y se tramitarán de acuerdo con el procedimiento

ordinario establecido en la ley 19.968.

5.3.3. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.947

Conforme al artículo 2º transitorio LMC, las personas casadas con anterioridad a

la vigencia de esta ley, podrán separarse judicialmente, anular su matrimonio y

divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes

salvedades:

A.- Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de

nulidad se regirán por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero los

cónyuges no podrán hacer valer la causal de incompetencia del Oficial de Registro

Civil que contemplaba el art. 31 primitivo.

B.- No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. 22 y 25

para acreditar el cese de la convivencia, ello quiere decir que las personas

casadas con anterioridad a la vigencia de esta ley podrán acreditar el cese de la

convivencia por cualquier medio de prueba, excepto la confesión.

V. EFECTOS DEL MATRIMONIO

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El matrimonio produce los siguientes efectos:

1.- Efectos personales entre los cónyuges: derechos y obligaciones a que se

refieren los artículos 131, 133 y 134.

2.- Efectos patrimoniales del matrimonio (regímenes patrimoniales).

3.- Efectos respecto de los hijos (filiación).

4.- Derechos hereditarios o derechos sucesorios.

1. EFECTOS PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

El Código Civil en el Título VI del Libro I, arts. 131 y siguientes, regula las

relaciones personales de los cónyuges otorgándoles derechos y fijándole deberes

de contenido eminentemente moral. Estos derechos-deberes son los siguientes:

a.- deber de fidelidad Art. 131.

b.- deber de socorro. Art. 131 y 134.

c.- deber de ayuda mutua o de asistencia. Art. 131

d.- deber de respeto recíproco. Art. 131

e.- deber y derecho de vivir en el hogar común. Art. 133.

f.- deber de cohabitación.

g.- deber de auxilio y expensas para la litis.

h.- deber de protección recíproca.

Nota: El juez también decretará la separación de bienes si el marido por su culpa

incumple con las obligaciones que le fijan los arts. 131 y 134. Por su parte, los

arts. 26 y 54 de la ley 19.947 autorizan para solicitar la separación judicial si

mediare falta imputable al otro cónyuge.

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A.- Deber de fidelidad: del matrimonio deriva una obligación que podríamos

llamarla Principal: el deber de guardarse fidelidad el uno con el otro. Art. 131 CC.

El art. 132 CC expresa que el adulterio constituye una grave infracción al deber de

fidelidad y agrega “que incurre en adulterio la mujer casada que yace con varón

que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su

cónyuge”.

El adulterio trae aparejada las siguientes consecuencias:

1.- Es causal de separación judicial y de divorcio. Art. 26 y 54 Nº 1 LMC

2.- En el caso de la separación judicial, no puede invocarse el adulterio cuando

exista previa separación de hecho consentida por los cónyuges. Art. 26 inciso 2º

LMC.

3.- La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación

judicial de bienes. Art. 155 inc. 2º CC.

B.-Deber de socorro: Está establecido en los arts. 131 y 321 Nº 1 CC.

La primera norma (art. 131 CC) señala que los cónyuges están obligados a

socorrerse, y la segunda precisa que se deben alimentos entre sí.

Respecto de este deber los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:

1.- Pueden encontrarse casados en sociedad conyugal y además vivir juntos. En

este supuesto el marido debe proporcionar alimentos a su mujer, lo que hará con

cargo a la sociedad conyugal (art. 1740 Nº 5 CC).

2.- Pueden estar separados de bienes o bien casados en el régimen de

separación bienes o participación en los gananciales, y en estos supuestos se

aplican los arts. 164 y 160 CC. En este caso, marido y mujer deben proveer a las

necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades económicas y al

régimen que medie entre ellos.

3.- Pueden estar separados judicialmente. En este caso, el cónyuge que haya

dado lugar a la separación judicial por su culpa tendrá derecho para que el otro

cónyuge lo provea de lo necesario, pero en este caso el juez reglará la

contribución tomando en cuenta la conducta de ese cónyuge.

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4.- Si el matrimonio ha sido anulado, cesa la obligación alimenticia, incluso

tratándose del matrimonio nulo putativo.

5.- Si los cónyuges se divorciaron, también cesa la obligación alimenticia.

C.- Deber de ayuda mutua o de asistencia: consiste en los cuidados personales

y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente; se encuentra

consagrado en el art. 131 CC y además se desprende de la definición de

matrimonio del Art. 102 CC.

D.- Deber de respeto recíproco: Los cónyuges tienen la obligación recíproca de

guardarse respeto.

E.- Deber de protección recíproca: Ello se encuentra consagrado en el art. 131

CC.

F.- Derecho y deber de vivir en el hogar común: Ambos cónyuges tienen el

derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le

asista una poderosa razón para no hacerlo. Art. 133 CC.

Acotación:

1.-En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se

ha dicho que cesa la obligación del marido de prestarle alimento. Ello sería la

aplicación de la excepción de incumplimiento o de la inejecución consagrada en el

art. 1552, que se traduce en el adagio “la mora purga la mora”.

Los autores modernos plantean que esta solución del derecho patrimonial no se

ajusta al derecho de familia.

2.- La infracción a este deber constituye causal de divorcio. Art. 54 Nº 2 LMC.

G.- Deber de cohabitación: Este deber es distinto del anterior, pues mira a la

obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí.

H.- Expensas y auxilio para la litis: Los cónyuges serán obligados a

suministrarse auxilio para sus acciones o defensas judiciales (Art. 136 CC).

Además, el marido tiene la obligación de proveer expensas a su mujer para que se

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defienda en juicio, siempre que no tenga bienes a los que hacen alusión los arts.

150, 166 y 167 CC.

Acotación:

Éste deber presenta dos partes. La primera consiste en la obligación de ambos

cónyuges de proporcionarse auxilio en sus acciones o defensas judiciales. La

segunda parte consiste en la obligación que tiene el marido casado en sociedad

conyugal de proporcionar expensas para la litis de su mujer. Para que se aplique

esta segunda posibilidad se requieren los siguientes requisitos:

1.- Sólo cabe si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad

conyugal.

2.- Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes. Por ello, si tiene

algunos de los patrimonios especiales de los arts. 150, 166 ó 167 CC no podrá

demandar expensas a menos que éstos sean insuficientes.

3.- La mujer, procesalmente, puede ser demandante o demandada.

2. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES

2.1. Definición

El régimen patrimonial es el estatuto jurídico que regula las relaciones

patrimoniales de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

2.2. Clasificación de los regímenes patrimoniales

1º.- Desde el punto de vista de su fuente u origen, se distingue:

A.- Régimen legal: Es aquél que establece la ley. Dentro de los regímenes

legales se pueden distinguir dos clases:

1º.- Obligatorios: son aquellos en que el estatuto es fijado perentoriamente

por el legislador sin que los cónyuges puedan optar por otro régimen. Por

ejemplo: la sociedad conyugal chilena en el primitivo Código Civil.

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2º.- Supletorios: Es aquel régimen establecido por el legislador que se

aplica a falta de estipulación en contrario, es decir, se aplica en subsidio de

lo que digan las partes. Por ejemplo: la sociedad conyugal actual. Arts. 135

y 1718 CC.

B.- Régimen voluntario o convencional: Es aquel establecido de común

acuerdo por los cónyuges. Dentro de éstos se distinguen dos sistemas:

a.- Sistema de permisión absoluta: Es aquel en que las partes libremente

pueden reglar las relaciones económicas del matrimonio, respetando la

moral, el orden público y la ley y las buenas costumbres. Por ejemplo: en

España el Código Civil consagra este sistema absoluto.

b.- Sistema de permisión relativa: Este consiste en que las partes

libremente pueden optar por las opciones fijadas por el legislador. En Chile

son dos: el régimen de separación total de bienes y el régimen de

participación en los gananciales.

2º Desde el punto de vista de sus efectos o resultados:

1º.- Régimen en comunidad: Significa que existe entre los cónyuges un

acervo común. La comunidad puede ser de dos clases:

A.- Comunidad universal: es aquella en la cual ingresan todos los

bienes que tengan los cónyuges al momento de contraer matrimonio,

como aquellos que adquieran durante la vigencia del régimen de

comunidad

B.- Comunidad restringida: es aquél en que, como su nombre lo

indica, no todos los bienes de los cónyuges pasan a formar parte de

este acervo común. Dentro de las comunidades restringidas se ha

distinguido:

1.- Régimen de comunidad restringida de muebles y gananciales: es aquella que se forma por los bienes muebles

que los cónyuges aportan y aquellos que adquieren a

cualquier título durante la vigencia del régimen. Además,

integran el haber común los inmuebles adquiridos a títulos

onerosos y las ganancias (utilidades) obtenidas por cualquiera

de los cónyuges durante la vigencia del régimen, de tal

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manera que sólo quedan excluidos del acervo común los

bienes raíces que aportan y los que adquieren a título gratuito

durante la vigencia del matrimonio.

2.- Régimen de comunidad restringida de gananciales:

sólo ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles

adquiridos a título oneroso durante la vigencia del respectivo

régimen.

Acotación:

Se dice que la sociedad conyugal chilena en la actualidad es un régimen de

comunidad restringida de muebles y gananciales. Creemos que ello no es

correcto, ya que los bienes muebles aportados por los cónyuges ingresan al haber

relativo con cargo de recompensa, es decir, una vez que se liquida la sociedad

conyugal se le debe pagar una cantidad en dinero al cónyuge que aportó dicho

bien. Antes de la ley 18.802 de 1989, la recompensa se pagaba sin el

correspondiente reajuste, es decir, al cónyuge que había aportado dicho bien

mueble se le pagaba el valor nominal que tenía la especie mueble al momento del

aporte, por lo tanto, si la cosa mueble experimentaba un aumento de valor ello

constituía una ganancia para la sociedad conyugal. Por ejemplo: en 1980 uno de

los cónyuges aporta 10 acciones de un banco con un valor de 100 unidades, en el

año 2007 se liquida la sociedad conyugal, por lo tanto, se le debía pagar el valor

nominal que tenían esas acciones en 1980, no obstante que en 2007 tienen un

valor de 1000 unidades. Esa diferencia constituía una ganancia para la sociedad

conyugal. La ley 18.802 termina con el último bastión del nominalismo, al disponer

que el juez partidor deberá pagar la recompensa con el respectivo reajuste

conforme a la equidad natural, por lo tanto, la sociedad conyugal chilena

constituye un régimen de comunidad restringida únicamente de gananciales. Art.

1734 inciso 2º CC.

2º.- Régimen de separación de bienes: Es exactamente el régimen contrario al

anterior. Existen claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, y cada

uno de ellos los administra libremente.

Acotaciones respecto de las dos primeras clases de regímenes:

Los regímenes de bienes se deben ajustar a la economía del país. Así se plantea

que el régimen de comunidad corresponde a un régimen conservador, en cambio,

61


el régimen de separación de bienes se identifica con un régimen liberal. Esto no es

tan cierto, pero es por regla general.

3º.- Régimen sin comunidad: Según el profesor Manuel SOMARRIVA

UNDURRAGA es un régimen intermedio entre los dos anteriores. En efecto, cada

cónyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados

por el marido, salvo algunos de ellos que se denominan reservados y que son

administrados por la mujer.

Nota: antiguamente se hablaba de régimen de unidad de bienes, en los cuales los

bienes de la mujer eran absorbidos por el marido. Este régimen fue propio de la

Alemania Nazi y posteriormente declarado inconstitucional, porque atentaba en

contra del principio de igualdad de las personas y contra su derecho de dominio.

Desde el punto de vista jurídico, este es el que menos problemas plantea.

4º Régimen dotal: Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes:

1º.- los dotales, que son aquellos que la mujer o su familia aportan al

matrimonio para ayudar a sustentar los gastos de la familia.

2º.- Los bienes parafernales, que son aquellos conservados y administrados

por la mujer.

5º.- Régimen de participación en los gananciales: En doctrina admite dos

modalidades:

1.- Sistema de comunidad diferida: Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su

propio patrimonio, el cual lo administra con libertad. Al término del régimen se

forma una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del cónyuge fallecido. Se llama comunidad diferida, pues la comunidad

se posterga hasta la extinción del régimen.

2.- Sistema crediticio o participación con compensación de beneficios: Vigente el régimen, cada cónyuge administra con libertad sus propios bienes, pero

producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por

menor valor tiene un crédito en contra del otro cónyuge con el objeto de que en

definitiva ambos logren lo mismo a título de gananciales. Por ejemplo: el cónyuge

A ganó a título de utilidad 10 unidades, el cónyuge B 50 unidades, en este caso se

deben sumar ambas ganancias, y posteriormente se divide por dos, por lo tanto el

cónyuge A tiene un crédito en contra del cónyuge B por 20 unidades, y

62


posteriormente se divide por dos, el resultado son 30, por lo tanto, el cónyuge A

tiene un crédito en contra del cónyuge B por 20 unidades. En Chile se consagró

esta segunda modalidad por la ley 19.335. Frente a ello se plantearon dos

opiniones doctrinarias:

1º El profesor César PARADA consideró que debió recepcionarse la primera

modalidad, ya que al formarse una comunidad al término del régimen, los

cónyuges tienen un derecho de dominio sobre el 50% de los bienes que

conforman esa comunidad, y según él, tener un derecho real de propiedad es más

seguro que gozar de un derecho personal o crédito.

2º Don Carlos PEÑA GONZÁLEZ estima que lo anterior no es correcto, ya que el

viejo Código Civil en el art. 583 y la Constitución en el art. 19 Nº 24 consagran la

propiedad sobre las cosas corporales; por lo tanto, según PEÑA, aquél que tiene

un crédito goza del derecho real de propiedad sobre dicho derecho personal.

Régimen Chileno

En el Código Civil chileno se establece como régimen legal supletorio para los

matrimonios celebrados en Chile la sociedad conyugal, y como regímenes

convencionales de permisión relativa al régimen de “separación total de bienes” y

al régimen de “participación en los gananciales”. Arts. 135 y 1718.

Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el régimen legal

supletorio es el régimen de separación total de bienes. Art. 135.

VI. CONVENCIONES MATRIMONIALES

Se conoce con este nombre a las estipulaciones de carácter patrimonial que

celebran los esposos o contrayentes o los cónyuges, ya sea antes del matrimonio,

en el acto mismo o durante la vigencia de este.

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Nuestro Código no las define, pero sí define a las capitulaciones matrimoniales y

de esta definición arranca el género que es la convención matrimonial.

Según la época en que se celebren las convenciones matrimoniales pueden ser

de dos clases:

1. Capitulaciones matrimoniales, que son aquellas celebradas antes del

matrimonio o en el acto mismo del matrimonio.

2. El pacto del Art. 1723, el cual se celebra durante la vigencia del matrimonio.

1. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

De conformidad con el Art. 1715, se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos

antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

De esta definición se extrae que las capitulaciones matrimoniales pueden ser de

dos tipos:

1.1. Capitulaciones prematrimoniales:

Son aquellas celebradas antes de contraer matrimonio.

1.1.1. Requisitos:

Al constituir un acto jurídico, debe cumplir los requisitos de existencia y validez

comunes a todo negocio jurídico.

A. Capacidad:

Los esposos mayores de edad son capaces de celebrarlas por sí solos.

Los esposos menores de edad (16 y 18 años) están sujetos a las siguientes

reglas:

A.- necesitan de la aprobación de la persona llamada a asentir el matrimonio.

B.- si en estas capitulaciones se contienen estipulaciones trascendentes, se

necesita además que el menor cuente con la autorización judicial correspondiente.

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Estipulaciones trascendentes serían por ejemplo: la renuncia a los gananciales, la

enajenación de un bien raíz o el gravamen de un bien inmueble con hipoteca,

censo o servidumbre.

Si el esposo estuviere sometido a interdicción por causa distinta de la minoría de

edad, necesita la autorización de su representante legal; este es el caso del

disipador interdicto que, al igual que en el caso anterior, si realiza una estipulación

trascendente requiere autorización judicial. Art. 1721.

Si una persona fuere menor de edad y estuviere sometida a curaduría por una

causa distinta a la minoría de edad, según Arturo ALESSANDRI y Fernando

FUEYO debe cumplirse todas las formalidades:

A.- Aprobación de la persona llamada a asentir el matrimonio.

B.- Autorización de su representante legal, si fuere una persona distinta del

llamado a asentir.

C.- Autorización judicial a fin de ejecutar o establecer una estipulación

trascendente.

1.1.2. Objeto de las capitulaciones prematrimoniales

En ellas es posible estipular el mayor número de cláusulas. Sin embargo, ellas

tienen un marco que proviene de su naturaleza intrínseca, pues deben ser

estipulaciones de carácter patrimonial. Además, el Código señala que existen

ciertas estipulaciones prohibidas, por lo que se concluye que todas aquellas

estipulaciones que no están en ese catálogo están permitidas. Así, las

estipulaciones se pueden agrupar en dos categorías:

A.- Estipulaciones permitidas. Son por ejemplo:

1.- Se puede convenir el régimen de sociedad conyugal con alguna modalidad, por

ejemplo: la separación parcial de bienes.

2.- Se puede acordar el régimen de participación en los gananciales.

3.- Se puede convenir el régimen de separación total de bienes.

65


4.- Se pueden excluir bienes muebles de la comunión.

5.- Para quienes lo aceptan, se podrían aportar bienes inmuebles apreciados para

que al término del régimen se restituya el mismo inmueble o su valor.

6.- Podrían los esposos hacerse concesiones recíprocas, por ejemplo: el marido

podría aceptar pagarle una deuda a la mujer.

B.- Estipulaciones prohibidas: El Código Civil advierte que las capitulaciones

prematrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas

costumbres u opuestas a las leyes, esto es, que signifiquen un detrimento de los

derechos y obligaciones que las leyes establecen entre los cónyuges y respecto

de la descendencia común.

Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, según ALESSANDRI,

sería tal la autorización a la mujer por parte del marido para administrar un

prostíbulo o una casa de juegos clandestina.

Estipulaciones contrarias a las leyes:

A.- Que la mujer renuncie al patrimonio del art. 150.

B.- Que la mujer renuncie a pedir la separación judicial de bienes.

C.- Que los interesados renuncien a la acción de divorcio.

D.- Que la administración ordinaria de la sociedad conyugal la va a ejercer la

mujer o que la ejercerán de consuno el marido y la mujer o que la ejercerá un

tercero.

E.- Que la mujer renuncie a su patria potestad sobre sus hijos, pues la patria

potestad dice relación con derechos patrimoniales.

1.1.3. Requisitos de las capitulaciones prematrimoniales:

1. Deben otorgarse por escritura pública. La razón de ello es que no sólo

afectan a los futuros cónyuges, sino que también a terceras personas, y con

el fin de evitar que los esposos burlen los derechos de terceros se

establece esta exigencia.

66


2. Subinscripción de la escritura pública al margen de la inscripción

matrimonial.

3. Plazo: debe verificarse la subinscripción en el acto del matrimonio o dentro

de los treinta días siguientes a su celebración.

4. Sanción: si no se otorga por escritura pública o en el plazo indicado, las

capitulaciones matrimoniales no producen efecto ni respecto de las partes

ni respecto de terceros.

Acotación: Si el matrimonio se celebró en país extranjero, deberá inscribirse el

matrimonio en Chile mediante un certificado de matrimonio debidamente

legalizado, el cual se presenta en la Primera Sección del Registro Civil de la

comuna de Santiago. Las capitulaciones prematrimoniales deben subinscribirse en

el acto mismo de la inscripción o dentro del plazo de treinta días siguientes. Arts.

1716 y 1717.

1.1.4. Capitulaciones prematrimoniales y matrimonio

No hay un plazo que deba respetarse entre las capitulaciones y el matrimonio,

pero las capitulaciones prematrimoniales sólo van a producir sus efectos una vez

celebrado el matrimonio.

Si se hubiere celebrado el matrimonio y la capitulación prematrimonial se

subinscribe con posterioridad a éste y dentro de los treinta días siguientes, se

producen sus efectos retroactivamente a la fecha de celebración del matrimonio.

Art. 1720 y 1726 inciso final.

Si hay entre las capitulaciones y el matrimonio un plazo que aparezca como

exagerado, pensamos que la capitulación prematrimonial deja de tener eficacia si

han variado las circunstancias que conforman aquel proyecto de vida (rebus sic

stantibus).

1.1.5. Efectos de las capitulaciones prematrimoniales

Una vez celebrado el matrimonio se producen todas las consecuencias, de

manera que:

1. Si pactaron separación parcial de bienes se aplican los artículos 166 y 167;

este último señala que a la mujer en las capitulaciones prematrimoniales se le

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puede otorgar: una suma alzada de dinero, una pensión periódica o la

administración de ciertos bienes.

2. Se puede pactar separación total de bienes, Art. 158

3. Si se aplica el régimen de participación en los gananciales, éste empieza a

producir sus efectos de inmediato.

4. Si se hicieron otras estipulaciones tendrán pleno valor.

1.1.6. Características de las capitulaciones prematrimoniales

1. Son inmutables una vez celebrado el matrimonio.

a. Antes de celebrarse el matrimonio pueden dejarse sin efecto,

modificarse o adicionarse según lo convengan las partes. Sin embargo,

dicha alteración, modificación o adición deberá otorgarse por escritura

pública y subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio.

b. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales son

inmutables, con una excepción: el pacto del art. 1723.

2. No admiten modalidades, es decir, no admiten condición, plazo o modo,

artículo 1723.

3. Constituyen un acto jurídico dependiente; esto significa que para que

produzcan sus efectos requieren de la ejecución de otro acto jurídico: el

matrimonio.

Acotación: Algunos señalan que se trata de un acto jurídico sujeto a una

condición suspensiva, esto es, a un hecho futuro e incierto de cuya ocurrencia

depende su nacimiento. Sin embargo, ello no es así ya que la condición

constituye un elemento accidental (modalidad) y, en cambio, la existencia del

matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial.

4. Es un acto jurídico solemne, pues debe otorgarse mediante escritura pública

subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio dentro del plazo de

treinta días siguientes a su celebración.

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5. Constituye un acto jurídico bilateral o convención, ya que para nacer a la vida

del derecho requiere del concurso de voluntades de dos partes y su objetivo

puede ser crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones

correlativas.

1.1.7. Ineficacia de las capitulaciones prematrimoniales

La ineficacia puede ser de dos tipos: nulidad y caducidad.

1. La nulidad: esta podrá ser absoluta o relativa, total o parcial.

a. Nulidad absoluta: Si no hay escritura pública, si no se subinscribe dentro

del plazo de 30 días siguientes a la celebración del matrimonio.

b. Nulidad relativa: por ejemplo, si se celebra por un menor de edad que no

cuenta con la autorización de la persona llamada a asentir el

matrimonio.

c. Nulidad total: por ejemplo, si no hay escritura pública o subinscripción o

si no la aprueba la persona llamada a asentir el matrimonio.

d. Nulidad parcial: si se pacta una estipulación trascendente y no cuenta

con la autorización de la justicia, sólo será nula aquella estipulación.

2. Caducidad: se da en dos supuestos:

a. Si no se celebra el matrimonio.

b. Si se declara nulo el matrimonio.

Acotaciones:

1.- Si se había convenido un régimen distinto al de la sociedad conyugal y como

este régimen es fruto del convenio de las partes, habrá que liquidarlo según sus

reglas propias.

2.- Si había sociedad conyugal y los cónyuges se encontraban de buena fe, se

aplicarán las reglas de la sociedad conyugal. Si sólo uno de ellos estaba de buena

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fe, podrá elegir entre las reglas de la sociedad conyugal y las normas de partición

de una comunidad ordinaria.

3.- Si había una donación por causa del matrimonio, esto es, antes del matrimonio

uno de los esposos le donó un bien al otro por causa del matrimonio, o bien un

tercero realiza una donación a uno de los cónyuges o esposos en consideración al

matrimonio, el esposo que estaba de buena fe podrá pedir la revocación de la

donación, las cuales se presumen se hicieron por causa del matrimonio. Así

mismo, el tercero que donó por causa del matrimonio puede pedir la revocación de

ésta, siempre que la donación conste por escritura pública. Las demás

estipulaciones producen todos sus efectos, no obstante haber caducidad.

1.2. Capitulaciones coetáneas al matrimonio

1.2.1. Capacidad 1 :

Se aplica lo mismo que en las capitulaciones prematrimoniales.

1.2.2. Objeto:

Sólo puede convenirse una cosa: el régimen de separación total de bienes o el

régimen de participación en los gananciales.

1.2.3. Solemnidad:

Deberá quedar constancia de ella en la inscripción de matrimonio.

1.2.4. Características 2 :

Tiene las mismas características que las capitulaciones prematrimoniales.

2. PACTO DEL ART. 1723

2.1. Advertencia:

No se trata de una capitulación matrimonial, sino que constituye una convención

matrimonial.

1 Ver página 48.2 Ver página 50.

70


2.2. Capacidad:

Se necesita que los cónyuges sean mayores de edad, si no lo son, sencillamente

no pueden convenirla o estipularla. Art. 1723 inc. 1°.

2.3. Objeto:

Se reemplaza el régimen al cual estaba sometido el matrimonio. Por consiguiente,

puede ser:

1. Pasar de la sociedad conyugal al régimen de separación total de bienes.

2. Pasar de la sociedad conyugal a participación en los gananciales.

3. Pasar de la separación total de bienes a participación en los gananciales.

4. Pasar de la participación en los gananciales a separación total de bienes.

Pero, además de convenir uno de estos regímenes en este pacto se puede hacer

otras cosas:

1.- Se puede liquidar la sociedad conyugal:

a. La sociedad conyugal va a estar disuelta una vez que se subinscriba y aquí

es posible liquidar la sociedad conyugal antes de disolverla.

b. Esto tiene un sentido histórico, porque mientras no se subinscriba la

escritura la mujer era relativamente incapaz, este artículo dotará a la mujer

de capacidad jurídica. Art. 1723 N° 3.

2.- Si el régimen que se cambia es el de participación en los gananciales, es

posible liquidar en la escritura el crédito de gananciales.

2.4. Solemnidades:

1.- Escritura Pública.

2.- Subinscripción de la escritura al margen de la inscripción de matrimonio dentro

del plazo de 30 días desde que se otorgó.

71


Nota: Si se celebró en el extranjero, el plazo de 30 días se cuenta desde que se

inscribió en Chile.

Sanción: al respecto existe discusión y dos son las posibilidades:

1. Nulidad Absoluta.

2. Inexistencia.

2.5. Características:

1. Es inmutable, es decir, no se puede dejar sin efecto por voluntad de los

cónyuges. Art. 1723 inc. 3° parte final.

2. No admite modalidades.

2.6. Observaciones :

1. Se ha sostenido que se pueden hacer los siguientes cambios:

a. Partir de la sociedad conyugal.

b. Sustituirla por la separación total de bienes.

c. Reemplazar esta última por la participación en los gananciales.

Esta es la opinión de Pablo RODRÍGUEZ GREZ. Sin embargo,

estimamos que esta posibilidad no se puede generar porque el pacto es

inmutable, no pudiéndose hacer más cambios después de celebrada, y

para que sea posible esta hipótesis se deben celebrar dos pactos.

2. Nos parece que hay una falta de concordancia en el Art. 1723 porque en su

inc. 1° permite cambiar de sociedad conyugal a participación en los

gananciales; de sociedad conyugal a separación total de bienes; y de

separación total de bienes a participación en los gananciales, tres

posibilidades, es decir, no se considera la posibilidad de sustituir el régimen de

participación en los gananciales por separación total de bienes.

G.- Este pacto no puede perjudicar los derechos de terceras personas. Art. 1723

inc. 2° parte final.

72


Acotaciones:

a. La jurisprudencia ha precisado que los terceros a que se refiere esta norma

son los acreedores de uno u otro cónyuge, es decir, tener un derecho adquirido

equivale a ser acreedor, tener un crédito.

b. Esta disposición también se aplica cuando el pacto tiene por objeto sustituir la

sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales.

¿Qué podrá hacer el tercero afectado? Dos respuestas:

1) Don Manuel SOMARRIVA señala que la sanción es la inoponibilidad, esto es,

al acreedor social o del marido no le afecta el pacto del Art. 1723, ya que

puede dirigirse incluso contra los bienes de la mujer.

2) Don Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, señala que el afectado puede:

a) Impugnar el pacto y liquidar a través de una:

i. Acción Pauliana o Revocatoria.

ii. Acción de Simulación.

iii. Acción de Inoponibilidad.

b) Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.

c) Ejecutar al marido, con embargo de bienes adjudicados a nombre de la

mujer.

d) Ejecutar a la mujer.

Problema: No resulta claro que una vez sustituida la sociedad conyugal por la

separación total de bienes, pueda nuevamente sustituirse separación total de

bienes por participación en los gananciales.

Dos respuestas:

1) Lo anterior no es posible:

73


a. Por el principio de la inmutabilidad de los regímenes patrimoniales

consignado en el Art. 1716 inc. final.

b. Por el tenor literal del Art. 1723 inc. 2° parte final.

2) Otros aceptan esta posibilidad, pues el sentido de esta disposición es que una

vez que se abandona la sociedad conyugal, no se pueda volver a ella y,

además, en derecho privado es posible realizar todo aquello que no este

prohibido.

VII. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. PRESENTACIÓN

El Código Civil reglamenta a la sociedad conyugal en el Libro IV cuyo epígrafe es

“De las obligaciones en general y de los contratos”, y no en el Libro I en el que se

regula el matrimonio.

¿Por qué? Podría pensarse que la sociedad conyugal constituye un contrato y por

esto es que fue regulada en el Libro IV. En primer lugar, porque el Código

Napoleónico la reglamenta en el Libro de los contratos. Segundo, quizás BELLO

pensó que en la sociedad conyugal existe una convención presunta entre los

cónyuges.

2. CARACTERÍSTICAS FATALES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A.- Constituye un régimen legal, por cuanto está reglamentado en la ley.

74


B.- Es un régimen supletorio respecto de los matrimonios celebrados en Chile,

esto significa que, a falta de estipulación en contrario por parte de los

contrayentes, rige la sociedad conyugal en subsidio de la autonomía de la

voluntad.

Excepción: Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el régimen

legal supletorio es el de separación total de bienes.

C.- La sociedad conyugal se forma por el solo hecho del matrimonio (Art. 135 inc.

1º). Sin embargo, lo anterior es inexacto, ya que esta norma se encontraba en el

primitivo Código Civil que contemplaba un solo régimen patrimonial.

Complementando esta norma, el art. 1718 señala que además se requiere que las

partes guarden silencio a propósito de la elección del régimen patrimonial. Dicho

de otra manera hay sociedad conyugal por el hecho del matrimonio y a falta de

estipulación en contrario.

D.- La administración de la sociedad conyugal puede ser de dos clases o tipos:

1. Administración ordinaria: es la que ejerce el marido como jefe de la

sociedad conyugal.

2. Administración Extraordinaria: es aquella ejercida por un curador del marido

o de sus bienes, pudiendo ser éste la mujer o un tercero.

E.- Es un régimen de comunidad, lo cual significa que existe un patrimonio o haber

común al cual ingresan determinados bienes.

F.- Es un régimen de comunidad restringida de gananciales.

Acotaciones:

1º.- Que sea restringida importa que no todos los bienes de los cónyuges ingresan

al patrimonio común.

2º.- Es una comunidad restringida solamente de gananciales. Parte de la doctrina

señala de manera errada que la sociedad conyugal chilena constituye una

comunidad restringida de muebles y gananciales. Sin embargo, en la actualidad

ello no es así, ya que bajo el primitivo Código Civil los bienes muebles que tenían

los contrayentes ingresaban al haber relativo de la sociedad conyugal, lo que

significa que si bien el mueble ingresa al haber social, la sociedad conyugal le

75


debe pagar una recompensa al cónyuge que lo acordó al momento en que se

liquida la comunidad. Antes de la ley 18.802 de 1989, la recompensa se pagaba

sin reajuste (valor nominal que tenía el bien mueble al momento de efectuar el

aporte), por lo tanto, si el mueble experimentaba un aumento de valor durante la

vigencia de la sociedad conyugal ese incremento de valor constituía una ganancia

para la sociedad conyugal. Por lo tanto, la sociedad conyugal antes de 1989 era

una comunidad restringida de muebles y gananciales. Sin embargo, la ley 18.802

estableció la reajustabilidad de las recompensas, esto es, las recompensas se

pagarán no en el valor que tenía el mueble al momento de efectuar el aporte, sino

que este valor con el debido reajuste conforme a la equidad natural. El reajuste

debe efectuarlo el juez partidor.

G.- La sociedad conyugal tiene causales propias de extinción establecidas en el

Art. 1764, lo que la diferencia de la sociedad civil o común que tiene sus

respectivas causales de extinción.

3. CONCEPTO DE SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es una comunidad de bienes que se forma entre los

cónyuges por el hecho del matrimonio celebrado en Chile y a falta de estipulación

en contrario y constituye un régimen voluntario de permisión relativa respecto de

los matrimonios celebrados en el extranjero.

Nota: La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquiera estipulación

en contrario es nula. Art. 135 inciso 1º y 1721 inc. final.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Al respecto existen cuatro teorías:

1.- Teoría del contrato de sociedad:

Se dice que, como su nombre lo indica, la sociedad conyugal constituye un

contrato de sociedad o compañía.

Críticas a esta doctrina:

A. Se dice que la sociedad conyugal no es un contrato de sociedad, porque en

ella siempre son dos las partes, ni menos de dos ni más de dos. En cambio, en la

sociedad común los socios pueden ser dos o más.

76


B. En la sociedad conyugal debe existir una diferencia de sexo (un hombre y

una mujer). En cambio, en la sociedad común la consideración del sexo es

irrelevante.

C. La sociedad conyugal tiene causales propias de extinción, pues expira en

los casos señalados en el Art. 1764.

D. En la sociedad conyugal no existe la obligación de estipular un aporte por

parte de los cónyuges. En cambio, en el contrato de sociedad civil o común la

estipulación de un aporte es un elemento esencial particular del mismo.

E. La sociedad conyugal es administrada por el marido, siendo diferente al

contrato de sociedad, la cual puede ser administrada por uno de los socios o un

tercero, y si se guarda silencio de consuno por todos los socios.

F. En la sociedad conyugal las utilidades producidas, llamadas gananciales, se

reparten por mitades entre el marido y la mujer, o entre el cónyuge y los herederos

del cónyuge fallecido. En cambio, la repartición de utilidades en contrato de de

sociedad común se verifica conforme a la estipulación que hayan realizado los

socios, y si nada se hubiere dicho las utilidades se reparten en proporción al

monto del aporte efectuado (a prorrata).

G. La sociedad conyugal no admite ser modalizada mediante un plazo. En

cambio, el contrato de sociedad común o civil si puede pactarse por un plazo

determinado.

2.- Teoría de la comunidad:

Conforme a esta doctrina, la sociedad conyugal constituye un cuasicontrato de

comunidad.

Críticas:

A. Mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho respecto

de los bienes sociales. El art. 1750 señala que el marido es con respecto a

terceros el titular o dueño de los bienes sociales, estableciendo una suerte de

unidad o identificación entre los bienes sociales y los bienes propios del

marido. En cambio, en el cuasicontrato de comunidad existe un derecho

proindiviso entre dos o más comuneros. Art. 1752 y 1754.

77


B. Existe además un importante criterio histórico. BELLO, en una nota al proyecto

de 1853, expresamente señalaba que el Código descartó el dominio de la

mujer sobre los bienes sociales, pues es una ficción que a nada conduce.

C. Otro fundamento para descartar la idea de comunidad es que la comunidad

precisamente nace en el momento en que la sociedad conyugal se disuelve,

los comuneros serán los cónyuges o bien el cónyuge sobreviviente o los

herederos del cónyuge fallecido. Disuelta la sociedad, la comunidad que se

forma será liquidada de acuerdo con las reglas de los artículos 1765 y

siguientes.

D. La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que, vigente la sociedad

conyugal, los cónyuges no son comuneros. En efecto, la Corte de Apelaciones

de Temuco resolvió que si la mujer vende un bien social está celebrando una

compraventa de cosa ajena, ya que ella no tiene el dominio de los bienes

sociales.

3º.- Teoría de la persona jurídica:

Tampoco puede afirmarse que la sociedad sea una persona jurídica, puesto que

frente a terceros sólo existe el marido y no se puede demandar a la sociedad

conyugal, sin perjuicio que sea ésta la que en definitiva soportará el pago de la

deuda. En este caso, se le demanda al marido, no como representante de la

sociedad conyugal, sino que directamente. Art. 1750.

4º.- Teoría del patrimonio de afectación:

En general, la doctrina moderna señala que la sociedad conyugal es una

institución sui generis con características propias. Siguiendo al francés Louis

JOSSERAND, la sociedad conyugal constituye un patrimonio de afectación, ya

que constituye una masa de bienes afecta a un fin determinado y específico: “la

mantención de la familia común”.

5. PATRIMONIOS QUE SE FORMAN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

En este régimen de bienes siempre se forman tres patrimonios:

1.- Patrimonio social o común.

78


2.- El patrimonio propio de la mujer

3.- El patrimonio propio del marido.

Eventualmente se pueden formar otros tres patrimonios que son los llamados

patrimonios especiales o reservados de la mujer y que son:

1.- El patrimonio reservado del Art. 150, que se forma con el producto que

obtiene la mujer de un trabajo remunerado separado del de su marido y ejecutado

durante la vigencia de la sociedad conyugal. (Llamado “bienes reservados de la

mujer casada, peculio profesional de la mujer, etc.”)

2.- Patrimonio del Art. 166, consiste en que un tercero ejecute una liberalidad

(donación, herencia o legado) a la mujer, con la condición precisa de que los

bienes donados heredados o legados sean administrados por la mujer, en ese

caso se forma el patrimonio del articulo 166.

3.- Patrimonio del Art. 167, pueden los esposos estipular en las capitulaciones

prematrimoniales que a la mujer se le otorgue una suma de dinero o una pensión

periódica o bien se le otorgue la administración de un bien determinado, en

cualquiera de estos tres casos se forma un patrimonio especial.

6. PATRIMONIO SOCIAL O COMÚN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, como todo patrimonio, desde el punto de vista contable,

tiene un haber o activo y un pasivo. El activo o haber está integrado por todos los

bienes que conforman este patrimonio común, el cual a su vez se puede clasificar

en dos categorías:

1.- Haber absoluto de la sociedad conyugal: lo forman todos los bienes que

ingresan a la sociedad conyugal de manera absoluta o definitiva, sin derecho a

recompensa.

2.- Haber relativo o aparente: está integrado por los bienes que ingresan a la

sociedad conyugal, otorgando al cónyuge aportante o adquiriente un derecho de

recompensa, el cual se hará efectivo al momento de la liquidación de la sociedad

conyugal.

Análisis:

79


6.1. Haber absoluto de la sociedad conyugal. Partidas o bienes que lo conforman.

A.- Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio, Art. 1725 Nº1.

Esta partida se refiere al producto del trabajo de los cónyuges, por lo tanto,

cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante la vigencia de

la sociedad conyugal queda comprendida en este rubro, sin que tenga importancia

la denominación que se le dé: sueldo, salario, honorario, etc. Lo único importante

es que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Acotaciones:

1.- Para determinar si el trabajo realizado se efectuó antes o durante la vigencia del matrimonio, la doctrina señala que se debe distinguir:

a.- si el trabajo es divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del

honorario devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cónyuge

respectivo aquella parte de la remuneración devengada mientras permanecía

soltero.

b.- si el trabajo es indivisible, por ejemplo: se le encomienda a una persona la

confección de una estatua; en este caso, el honorario se entenderá devengado

cuando la obra esté terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales

según corresponda.

¿Qué ocurre si el 99% de la obra fue ejecutada por el cónyuge respectivo cuando

estaba soltero y tan sólo el 1% de la misma fue ejecutada durante la vigencia de la

sociedad conyugal?

Creemos que en este caso se debe igualmente dividir el honorario

correspondiente a cada período, por razones de equidad natural y para evitar un

enriquecimiento ilícito.

En opinión del profesor RIVERA, todo trabajo es divisible.

2.- Las donaciones remuneratorias.

80


Se suele incluir en esta partida a las llamadas donaciones remuneratorias, que

conforme al Art. 1433 son aquellas que expresamente se hicieren en

remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen

pagarse. Ejemplo: un abogado le confecciona un testamento a un amigo suyo y no

le cobra honorarios, y su amigo en agradecimiento le realiza un regalo. La

donación remuneratoria es una mixtura entre una liberalidad, por una parte, y una

remuneración, por la otra.

¿Cuál es el destino de las donaciones remuneratorias?

Hay que distinguir:

A.- Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que dan acción en contra

de la persona servida, tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad

conyugal.

B.- Si la donación consiste en un inmueble, pero corresponde a servicios que no

otorgan acción, ingresa al haber propio del cónyuge respectivo.

C.- Si la donación es mueble y corresponde al pago de servicios que dan acción

en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber absoluto de la

sociedad conyugal.

D.- Si la donación es mueble y no otorga acción, ingresa al haber relativo de la

sociedad conyugal.

Estas cuatro hipótesis se encuentran contenidas en el Art. 1738.

3.- Respecto de los dineros ganados en el juego, ingresan al haber absoluto de

la sociedad conyugal, sin importar que se traten de juegos de azar o de juegos de

destreza física o intelectual.

4.- ¿Qué pasa con la propiedad intelectual? Dos respuestas:

A.- Don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ señala que se debe distinguir: primero,

el derecho mismo del autor pertenece al cónyuge respectivo, por lo tanto, ingresa

al haber relativo de las sociedad conyugal con cargo de recompensa. Pero en

cuanto a las utilidades generadas por el derecho de autor, éstas ingresan al haber

absoluto de la sociedad conyugal.

81


B.- Don Antonio ZULUAGA postula que el derecho de autor equivale a explotar

exclusivamente una obra del ingenio o del talento con un ánimo de lucro, por lo

tanto, según él no ingresa al haber social, sino que al haber propio del cónyuge

respectivo.

Excepción al Art. 1725 Nº 1: El patrimonio reservado de la mujer casada.

B.- Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge. Art. 1725 Nº 2.

Lo anterior parece ser ajustado a la equidad, ya que conforme al Art. 1740 Nº 4, la

sociedad es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de

los bienes sociales o de cada cónyuge, de modo que la situación es equitativa.

El Art. 1725 Nº 2 habla de frutos sin formular ninguna distinción, por lo tanto,

ingresan a la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales.

A.- Los frutos civiles se devengan día por día.

B.- Los frutos naturales, para saber a quién corresponde hay que distinguir si

están pendientes o percibidos. Art. 645, 781, 790 y 1772.

Cabe preguntarse ¿por qué modo la sociedad conyugal adquiere los frutos?

A.- Si se trata de frutos producidos por un bien social, la sociedad conyugal los

adquiere por la accesión de frutos. Art. 643.

B.- En el caso de los frutos producidos por un bien propio de uno de los cónyuges,

el modo de adquirir es la ley. Art. 1725 Nº 2.

C.- Las adquisiciones a título oneroso. Art. 1725 Nº 5

Comentarios:

No tienen ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o

del marido.

Casos de los ArtS. 1728 y 1729:

82


Art. 1728.- El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges y

adquirida por él durante el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable,

según el Art. 1725 se entenderá pertenecer a la sociedad conyugal, a menos que

con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno

últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la

sociedad conyugal y el cónyuge respectivo serán comuneros del todo a prorrata

de sus respectivos valores.

Acotación:

Esta disposición establece en su primera parte que cuando se adquiriere durante

la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (comunicable según el Art.

1725) un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien

que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero

contempla una excepción: cuando ambos inmuebles o bienes conformen una

heredad o edificio que no pueda separarse, en cuyo caso se forma una comunidad

entre la sociedad y el cónyuge respectivo. Ejemplo: de un edificio que se compra

la planta baja y en la que constituye una comunidad.

Art. 1729.- Esta norma dispone que la propiedad de las cosas que uno de los

cónyuges poseía con otras personas proindiviso y que durante el matrimonio se

hiciere dueño a título oneroso, pertenecerá proindiviso a la sociedad conyugal y al

cónyuge respectivo a prorrata de sus respectivas cuotas.

Se trata en este caso de que el cónyuge es comunero con otras personas de un

bien propio y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere a título oneroso

las cuotas que le faltaban para tener la propiedad completa sobre dicho bien; en

este caso, se forma una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge

respectivo.

D.- Las minas denunciadas por los cónyuges. Art. 1730.

Esta norma es concordante con el Art. 25 del Código de Minería. Según esta

disposición, los derechos adquiridos en virtud de un impedimento o manifestación

por la mujer casada en sociedad conyugal ingresan al haber social, salvo que se

aplique lo dispuesto en el Art. 150 del Código Civil.

83


E.- Aquella parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste es la sociedad conyugal. Art. 1731.

Comentario:

A.- Se entiende por tesoro las monedas o joyas u otros efectos preciosos que,

elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin

que se tenga memoria ni indicio de su dueño. Art. 625 inc. 2º.

B.- Respecto a la adquisición del tesoro se debe distinguir:

Primero, si es encontrándose en terreno ajeno, se divide en partes iguales entre el

descubridor y el dueño del terreno, siempre que el descubrimiento sea fortuito o

sea con permiso del dueño del terreno.

Segundo, si se descubre en terreno propio, pertenece al dueño del terreno 50%

como descubridor y 50% como dueño Art. 626.

6.2. Haber relativo de la sociedad conyugal

6.2.1. Definición:

Es aquella parte del activo de la sociedad conyugal compuesta por bienes que

ingresan con cargo de recompensa.

6.2.2. Partidas que lo conforman:

1º.- Bienes muebles adquiridos a título gratuito por los cónyuges durante la

vigencia de la sociedad conyugal. Art. 1725 Nº 4.

2º.- La parte del tesoro que se encuentra durante la vigencia de la sociedad

conyugal y que según ley le corresponde al cónyuge descubridor. Art. 1731.

3º.- Los muebles de propiedad de los cónyuges aportados a la sociedad conyugal.

Art. 1725 Nº 3 y 4.

Análisis:

1º Partida: Al respecto debe tenerse presente el Art. 1725 que hace alusión a las

especies muebles y no a los bienes muebles; lo anterior es importante, porque

84


queda claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hablara de

cosas muebles sólo se habrían comprendido los bienes muebles corporales por

naturaleza. Art. 567 y 574

2º Partida: En este caso, aquella parte que según la ley le corresponde al

cónyuge descubridor del tesoro, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal

con cargo de recompensa. Art. 626.

3º Partida: Bienes muebles que tenían los cónyuges al momento de contraer

matrimonio y que fueron aportados a la sociedad conyugal.

Nota: antes de la ley 18.802 existía una cuarta partida del haber relativo, el Art.

1725 Nº 6 que se refería a los bienes raíces aportados por la mujer apreciados a

fin de que la sociedad conyugal le restituyera su valor en dinero.

7. HABER PROPIO DE LOS CÓNYUGES

La sociedad conyugal constituye una comunidad restringida de bienes, es decir,

no todos los bienes que tenían los cónyuges ingresan al patrimonio social, es por

esto que en la sociedad conyugal siempre existen tres patrimonios (el patrimonio

social, el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio propio del marido).

Los bienes que conforman el haber propio de cada cónyuge pueden ser:

1.- Los bienes inmuebles o raíces que tenían los cónyuges al momento de

contraer matrimonio.

2.- Los bienes inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia

de la sociedad conyugal a título gratuito.

3.- Los inmuebles debidamente subrogados que sean de propiedad de uno de los

cónyuges.

4.- Los bienes muebles excluidos de la comunión.

5.- Los aumentos y mejoras que experimente los bienes propios de cada cónyuge.

6.- Las recompensas.

85


7.1. Los bienes inmuebles o raíces que tenían los cónyuges al momento de contraer matrimonio

El Código Civil no se refiere a esta posibilidad. Sin embargo, ello resulta claro por

exclusión, ya que no ingresan al haber social. Puede ocurrir que el bien raíz lo

adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y no obstante ello

no ingrese al haber social, sino que al haber propio del cónyuge adquiriente. En

este caso la ley atiende no al modo de adquirir el dominio, sino que atiende a la

fecha del título, incluso en un caso se atiende al pretítulo.

Se refiere a esta situación el Art. 1736, el cual señala que la especie adquirida

durante la sociedad no pertenece a ella aunque se hubiere adquirido a título

oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. En seguida

la norma coloca varios ejemplos, lo importante es que para que estos bienes

ingresen al haber propio sean inmuebles.

7.1.2. Casos del Art. 1736:

1) No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges

poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con

las que la haya convertido en verdaderamente suyas, se verifique o complete

durante ella.

Nota: este numeral contempla dos situaciones:

A) El primero se produce cuando al momento del matrimonio uno de los

cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo

de la usucapión, lo que sólo viene acontecer durante la vigencia de la

sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino propio del cónyuge

prescribiente, pues la causa o título de la adquisición ha precedido a la

sociedad conyugal. Lo anterior se explica ya que la sentencia que declara la

prescripción opera retroactivamente a la fecha en que se comenzó a poseer.

B) La segunda situación dice relación con la adquisición del bien raíz por

transacción. Ésta en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos

preexistentes no forma un nuevo título, por ello si el cónyuge adquiere el bien

raíz en virtud de una transacción celebrada durante la vigencia de la sociedad

conyugal ese bien no es social, sino que propio del cónyuge respectivo, ya

que la transacción se limita a declarar su derecho. Art. 703 inciso final.

86


2) No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge, los bienes que se

poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado, ya

sea por ratificación u otro remedio legal durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

Acotación:

Este número se refiere al caso en que uno de los cónyuges estando soltero

adquiere un bien raíz por un título vicioso, es decir, susceptible de anularse. Si

durante la vigencia de la sociedad conyugal se sanea el título por ratificación o

prescripción, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había

adquirido el bien raíz por el cónyuge, por ello ingresa a su haber propio.

3) No pertenecerán a la sociedad conyugal los bienes que vuelvan a uno de los

cónyuges, ya sea por nulidad o resolución del contrato o bien por haberse

revocado la donación.

4) No ingresan a la sociedad conyugal los bienes litigiosos y que durante la

sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica. En este caso,

se trata de un bien raíz adquirido por uno de los cónyuges estando soltero y es

demandado por un tercero que alega tener derechos sobre ese bien; dictada la

sentencia favorable al cónyuge los efectos de la misma se retrotraen a la fecha

de la adquisición del bien inmueble, ya que el fallo es un simple título

declarativo.

5) Tampoco ingresa al haber social el usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cónyuge. En este caso, el cónyuge estando

soltero adquiere la nuda propiedad de un bien raíz, la que se consolidad

durante la vigencia de la sociedad conyugal por extinguirse el usufructo.

6) No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor lo que se paga

(tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales

de créditos constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los

intereses devengados antes del matrimonio y que se pagan durante la vigencia

de él.

7) También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad

en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con

87


anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en instrumento público o en

instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al Art. 1703.

Acotación:

Este número se refiere a que una persona soltera celebra un contrato de promesa

de compraventa de un bien raíz y el contrato definitivo se otorga durante la

vigencia de la sociedad conyugal.

Acotaciones finales:

Respecto del Art. 1736 es dable observar:

A.- La enumeración contenida en él no es taxativa, así lo deja de manifiesto el

enunciado y la frase “por consiguiente” con que se inicia el inciso 2º, de manera tal

que siempre que se adquiera un bien raíz por alguno de los cónyuges y cuya

causa o título sea anterior a la sociedad conyugal, ese bien ingresará al haber

propio del cónyuge adquirente, aun cuando la adquisición sea a título oneroso.

B.- Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, este

deberá la recompensa respectiva, pero el bien será propio de aquel cónyuge. Art.

1736 inciso penúltimo.

7.2. Los bienes inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito

Los art. 1726 y 1732 así lo disponen. El tenor de estas normas es análogo o

similar, es por ello que don Manuel SOMARRIVA señala que pudieron constituir

una sola norma, ya que el Art. 1726 señala que las adquisiciones de bienes raíces

hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado se

agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario, y las

adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente a

cualquiera de estos títulos no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge.

Por su parte, el Art. 1732 señala que los inmuebles donados o asignados a título

gratuito se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o

88


asignatario y no se atenderá a si dichos actos han sido hechos por consideración

a otro.

7.3. Bienes muebles excluidos de la comunión

En las capitulaciones matrimoniales, los esposos pueden establecer que ciertos

bienes muebles permanezcan en el haber propio del cónyuge respectivo. Art. 1725

Nº 4 inciso 2º.

7.4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges

El Art. 1727 señala que todos los aumentos materiales que acrecen a una especie

de propiedad de uno de los cónyuges y que forman un mismo cuerpo con ella, ya

sea por edificación, aluvión, etc., no ingresan al haber social, por lo tanto, se debe

concluir que ingresan al haber propio del cónyuge respectivo.

7.5. Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieran contra la sociedad conyugal y que puedan hacerse valer al momento de la disolución de esta

Sabemos que el haber relativo está compuesto por bienes que ingresan al activo

social con cargo de recompensa a favor del cónyuge adquirente de un crédito o

aportante de un bien.

Las recompensas o créditos constituyen un bien que permanece en el haber

propio del cónyuge respectivo mientras se mantenga el régimen de sociedad

conyugal y siempre que se trate de un crédito por una deuda pagada por aquel

cónyuge en favor de la sociedad conyugal o del otro cónyuge.

7.6. Inmuebles debidamente subrogados

Esta situación se refiere a que un bien raíz perteneciente a uno de los cónyuges

es subrogado por otro inmueble o valores y ocupan el mismo lugar que tenía el

inmueble primitivo.

7.6.1. Consideración previa

89


La subrogación consiste en la sustitución o cambio de una cosa o persona por otra

que ocupa jurídicamente la misma situación que la primera. La subrogación puede

ser de dos clases:

1.- Subrogación real: es la sustitución o cambio de una cosa por otra, la cual

ocupa la misma situación jurídica que la primera. El caso más relevante de

subrogación real se da en la sociedad conyugal cuando un bien raíz propio de

alguno de los cónyuges es remplazado por otro bien inmueble o por valores, los

cuales ocupan la misma situación jurídica que el primitivo bien raíz (Art. 1727).

Existen otros casos de subrogación real; en efecto, en materia de obligaciones por

pago de especie o cuerpo cierto si la cosa perece por culpa o dolo del deudor, el

objeto debido es remplazado por el precio de la cosa más la indemnización de

perjuicios que proceda (art. 1672 inciso 2º). En el contrato de seguro de cosas,

acaecido el siniestro, la indemnización pagada por la compañía aseguradora

remplaza la cosa cuyo riesgo estaba cubierto (Art. 555 del Código de Comercio).

2.- Subrogación personal: es la sustitución o cambio de una persona por otra, la

cual ocupa el mismo lugar jurídico que la primera, por ejemplo: el pago por

subrogación (Art. 1608).

7.6.2. Requisitos de la subrogación en la sociedad conyugal

1.- Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio (haber propio). La

finalidad de esta institución es dar cumplimiento al principio de la libre circulación

de la riqueza, ello por cuanto si no existiera esta norma, si uno de los cónyuges

enajena a título oneroso un inmueble y con el producto de dicha enajenación

adquiere otro inmueble, ese segundo bien raíz sería social (Art. 1725 Nº 5), ello

significaría que los cónyuges no querrían enajenar sus bienes raíces propios con

el fin de mantenerlos en su patrimonio propio, lo cual rigidizaría la economía.

2.- Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien

raíz o bien que se proceda a venderlo, y con el producto de dicha venta se

adquiera otro bien raíz o cierto valor.

3.- Que en la escritura pública de compraventa o de permutación conste el ánimo

de subrogar, ello quiere decir que en la escritura pública se debe indicar que el

nuevo bien que se adquiere se subrogará al bien raíz primitivo.

4.- Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien inmueble primitivo y el que

se adquiere. No existe proporción cuando el saldo a favor o en contra de la

90


sociedad excediere a la mitad del precio del bien que se recibe, el cual

pertenecerá entonces al haber social con cargo de recompensa. Por ejemplo: la

mujer tiene un bien raíz que vale 3 millones de pesos y se permuta por otro que

vale 5 millones pesos.

Para determinar si hay subrogación debemos:

a.- Establecer el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal.

b.- La mitad del valor de la cosa que se recibe, en este caso 2,5 millones, por lo

que no hay subrogación ya que el saldo en contra de la sociedad (2 millones) no

excede a la mitad del precio de la cosa que se recibe (2 millones y medio). Otro

ejemplo: si el inmueble propio del cónyuge vale 2 millones y se permuta por otro

que vale 6 millones, en este caso el saldo en contra de la sociedad conyugal, 4

millones, excede a la mitad del valor de la cosa que se recibe.

5.- Se requiere autorización de la mujer cuando la subrogación recaiga en bienes

propios de ella.

La subrogación de los inmuebles propios de cada cónyuge puede ser de dos

clases o tipos:

1.- Subrogación por compra. En este caso se requiere los siguientes

requisitos:

a.- Que uno de los cónyuges sea dueño de uno de los bienes raíces propios.

b.- Que proceda a vender dicho inmueble y con el producto de la venta adquiera

otro bien raíz.

c.- Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

d.- Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se

vende y el precio del bien raíz que se compra.

e.- Si el bien raíz es propio de la mujer se necesita que ella preste su autorización.

2.- Subrogación de inmuebles a valores. Requisitos:

91


a.- Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges

destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa

del matrimonio.

b.- Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compraventa se hace

con dinero proveniente de dichos valores y además constancia del ánimo de

subrogar.

c.- Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se

adquiere.

d.- Si la subrogación se efectúa con bienes de la mujer es preciso que ésta la

autorice.

Acotación:

En el caso de subrogación de inmueble por inmueble, el título puede ser

compraventa o permutación. En cambio, en el segundo caso sólo puede ser

compraventa.

7.6.3. Diferencias entre la subrogación cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1.- Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad a que se

refiere el Art. 1733 inciso 6º. En este caso, el bien que se adquiera ingresa al

haber absoluto de la sociedad conyugal (Art. 1725 Nº 5). Sin perjuicio de ello, el

cónyuge que era dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio

de su bien raíz y además el derecho de poder subrogar en el futuro otro inmueble.

(Art. 1733 inciso 6º parte final)

2.- Que habiendo subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el

inmueble o valores que se enajena. En este caso, el dueño del inmueble tiene

derecho a recompensa en contra de la sociedad conyugal.

3.- Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor

que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso, el cónyuge respectivo

deberá pagarle a la sociedad conyugal la recompensa que corresponda a la

diferencia. (Art. 1733 incisos 3º, 4º y 5º)

92


8. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Este tema se resume en dos grandes interrogantes:

1.- ¿Sobre qué bienes los acreedores personales de los cónyuges o sociales van

a poder hacer efectivos sus créditos?

2.- ¿Cuál es el patrimonio que en definitiva soportará el pago de dichas deudas?

La primera interrogante da lugar a lo que se conoce con el nombre de obligación a la deuda.

La segunda, en cambio, se refiere al tema de la contribución a la deuda.

Desde el punto de vista temporal, la cuestión de obligación a la deuda se plantea

primero que la contribución a la deuda, ya que en primer lugar se debe determinar

sobre qué bienes los acreedores pueden ejercer su derecho de garantía general, y

a continuación, es decir, una vez satisfechos los créditos, se debe establecer cuál

es el patrimonio que en definitiva soportará el pago de las deudas.

Con respecto al pasivo se pueden presentar las siguientes hipótesis:

1.- Deudas sociales en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución a las

deudas.

2.- Deudas personales en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución a las

deudas.

3.- Deudas sociales en cuanto a la obligación a las deudas, pero personales en

cuanto a su contribución.

4.- Deudas personales en cuanto a la obligación, pero sociales en cuanto a la

contribución a las deudas.

Cuando se trata de una deuda social en cuanto a su obligación y contribución, se

habla del pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por cuanto la sociedad

conyugal es la que debe hacer frente con sus bienes el pago de esas deudas, y

además la sociedad conyugal será la que en definitiva soporte el pago de dichos

93


créditos, dicho de otra forma, se trata de deudas que paga la sociedad conyugal

sin derecho a recompensa.

Cuando se trata de deudas sociales en cuanto a la obligación a la deuda, pero

personales en cuanto a su contribución, éstas forman el pasivo relativo de la

sociedad conyugal, porque en principio los acreedores pueden cobrar su crédito

en las obligaciones sociales, pero una vez pagada la deuda, la sociedad conyugal

tiene un derecho a recompensa sobre el cónyuge o en contra del cónyuge que dio

lugar a dicha obligación.

Las otras son deudas personales y no de la sociedad.

Por lo tanto, el pasivo de la sociedad conyugal puede ser de dos tipos:

1.- Pasivo absoluto o real: está conformado por las deudas que debe pagar la

sociedad conyugal sin derecho a recompensa.

2.- Pasivo relativo, aparente o transitorio: está compuesto por todas las deudas

que debe pagar la sociedad conyugal, adquiriendo una recompensa en contra del

cónyuge que dio origen a dicha obligación.

8.1. Partidas del pasivo absoluto

1º Partida: Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. (Art. 1740 Nº1)

Esta norma es la contrapartida del Art. 1725 Nº 2, pues si de acuerdo con esta

disposición ingresan al haber absoluto de la sociedad todos los frutos, pensiones e

intereses que provengan tanto de los bienes sociales como los bienes de cada

cónyuge, resulta lógico y justo que la sociedad conyugal se haga cargo de los

intereses o pensiones devengados en contra de la sociedad o contra cualquiera de

los cónyuges.

94


2º Partida: Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer con la autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de este o de aquella. (Art. 1740 Nº 2)

Acotación:

Esta norma contempla varias hipótesis:

1.- Deuda contraída por el marido. Ésta corresponde a la situación normal, ya que

es el marido el que administra la sociedad conyugal.

2.- Deuda contraída por la mujer con autorización del marido. Algunos autores

sostenían que antes de la ley 18.802 esta norma se debía relacionar con el Art.

146, ya que este señalaba que la mujer que procede con autorización del marido

obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido.

En la actualidad, con la modificación de la ley 18.802, esta norma carece de

sentido, a menos que entendamos que ella importa un mandato.

3.- Deuda contraída por la mujer con autorización judicial. Esta situación la

debemos vincular con el Art. 138 inciso 2º, conforme al cual si al marido le

afectara un impedimento que no sea de larga duración, la mujer puede actuar

respecto de los bienes sociales propios del marido y sobre los bienes suyos,

siempre que cuente con autorización judicial otorgada con conocimiento de causa.

A estas hipótesis la doctrina agrega las siguientes:

4.- Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situación se puede desprender del Art. 1751 que señala que las deudas

contraídas por la mujer con mandato general o especial de su marido, son

respecto de su marido deudas sociales y, por lo tanto, los terceros o acreedores

pueden cobrar su crédito en los bienes propios del marido y en los bienes

sociales. Art. 1448.

5.- Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la

mujer. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la

mujer se obligue solidaria o subsidiariamente por el marido, no valdrán contra los

bienes propios de la mujer, ello significa que deberán ser soportadas por la

sociedad conyugal, a menos que se pruebe que la deuda fue en utilidad de la

mujer. Art. 1751 inciso final.

95


6.- Deudas provenientes de compras al fiado que realice la mujer de bienes

muebles para el consumo ordinario de la familia. Esta situación es excepcional, ya

que la regla general es que las deudas contraídas por la mujer no obligan a la

sociedad, sino que únicamente a los bienes que conforman los patrimonios de los

artículos 150, 166 y 167. Requisitos: a.- Compra al fiado, b.- de bienes muebles y

c.- que estos estén naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia.

3º Partida: Pago de deudas generadas de contratos accesorios, Art. 1740 Nº 2º inciso 2º.

Al respecto, es necesario distinguir:

a.- El marido garantiza el pago de una deuda social con hipoteca, prenda u otra

caución. En este caso, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, será la

sociedad conyugal la encargada de soportar esta deuda.

b.- El marido cauciona la obligación de un tercero con alguna prenda, hipoteca,

fianza etc., y para ello requiere de la autorización de su mujer, sin la cual sólo se

obligará en sus bienes propios. Art. 1749 inciso 5º.

c.- Que el marido garantice con hipoteca, prenda o fianza una obligación personal

de uno de los cónyuges. En este caso y en virtud del principio de lo accesorio, la

sociedad está obligada al pago, pero con derecho a recompensa, es decir, se trata

de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

4º Partida: Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Art. 1740 Nº 4.

La ley no señala qué se entiende por carga y reparación usufructuaria, pero

resulta lógico que debemos remitirnos al derecho real de usufructo.

La ley establece que corresponde al usufructuario todas las expensas ordinarias

de conservación y cultivo; asimismo, corresponde al usufructuario todas las cargas

periódicas que se devenguen durante su derecho de usufructo. Por lo tanto,

corresponden a la sociedad conyugal todas las expensas ordinarias y cargas

periódicas que se devenguen durante su vigencia.

Estas cargas se diferencian de las reparaciones u obras mayores, que se refieren

a las que ocurren de una vez o a intervalos largos de tiempo y conciernen a la

96


conservación y permanente utilidad de los bienes entregados en usufructo. En

este caso, son de cargo del propietario. Arts. 795, 796, 797, 798 y 1746.

Estos artículos distinguen las cargas periódicas, las que se pagarán

ordinariamente por tener una propiedad, y las obras o reparaciones mayores, por

ejemplo: si se agrega al inmueble una pieza. Cuando son ordinarias, en el derecho

de usufructo pertenecen al usufructuario. En cambio, las reparaciones mayores las

soporta el nudo propietario.

5º Partida: Los gastos de mantenimiento de los cónyuges y de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia. Art. 1740 Nº 5.

Acotaciones:

1.- En esta partida entran los gastos de mantención de los cónyuges, y ello por

cuanto ingresan al haber absoluto de la sociedad todas las remuneraciones de los

cónyuges. Art. 1725 Nº 1.

2.- Se contemplan también los gastos de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes. En relación a ello, Arturo

ALESSANDRI señala que se contemplan los gastos de alimentación, habitación,

vestido, atención de salud, etc. Esto se justifica, ya que de conformidad al Art. 224

del Código Civil, los padres tienen el cuidado personal de la crianza y educación

de sus hijos. Respecto de la educación, se distinguen las expensas ordinarias y

las extraordinarias; las primeras equivalen a la educación básica, media y

universitaria o técnico profesional; las segundas serían, por ejemplo, un postgrado

en el extranjero, las cuales deberán pagarse con bienes propios de los hijos.

Con relación al establecimiento de los hijos comunes, cabe señalar que se refieren

a los necesarios para que el hijo obtenga un cierto estado o colocación estable

para satisfacer sus necesidades propias.

Crítica: La ley sólo se refiere a los gastos causados por la descendencia común y

no así a los gastos generados por hijos sólo de uno de los cónyuges. (Art. 1744).

3.- Con relación a los gastos para atender otras cargas de familia, se pueden

señalar como ejemplo los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley

97


a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no sea de ambos cónyuges,

aunque el juez puede rebajarlos si apareciere como excesivos.

En este último caso, si las paga la sociedad conyugal será con derecho a

recompensa por el exceso.

6º Partida: El pago que de conformidad a las capitulaciones matrimoniales debe hacerse a la mujer para que ella pueda disponer a su arbitrio. Art. 1740 inciso final.

En este caso, en las capitulaciones matrimoniales se puede estipular que la mujer

dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una pensión

periódica. En este evento, esa suma alzada o periódica es de cargo de la sociedad

conyugal.

8.2. Pasivo relativo de la sociedad conyugal

Este pasivo se compone de todas las deudas que son de cargo de la sociedad

conyugal con derecho a recompensa. Se compone de una sola partida: Las

deudas personales de cada uno de los cónyuges. Art. 1740 Nº 3. Por ejemplo: las

deudas anteriores al matrimonio, deudas contraídas durante el matrimonio que

son en beneficio exclusivo de alguno de los cónyuges, por ejemplo: las deudas

contraídas para establecer a los hijos de un matrimonio anterior; deudas

provenientes de multas o indemnizaciones de perjuicios a que fuere condenado

alguno de los cónyuges por un delito o cuasidelito civil. Art. 1748.

8.3. Presunción de deuda social

Algunos autores sostienen que el artículo 1778 establece una presunción de ser

sociales todas las deudas.

8.4. La recompensa

8.4.1. Presentación:

Durante la vigencia de la sociedad conyugal pueden pagarse deudas de alguno de

los cónyuges con bienes sociales o viceversa, es decir, pagarse deudas sociales

con bienes de alguno de los cónyuges o pagarse deudas personales de uno de los

cónyuges con bienes propios del otro cónyuge.

98


8.4.2. Concepto:

SOMARRIVA señala que la recompensa es el conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad

conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en

definitiva las cargas que le corresponden. En términos simples, consisten en los

créditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal pueden reclamarse

recíprocamente.

8.4.3. Objetivos:

1.- Se ha dicho que las recompensas tienen por finalidad evitar un enriquecimiento

sin causa.

2.- Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de los

respectivos legitimarios y acreedores.

3.- Mantener la inmutabilidad del régimen patrimonial y el equilibrio de los

patrimonios.

4.- Proteger a la mujer de los posibles abusos por parte del marido.

Así, si no existieran las recompensas el marido podría, como administrador de la

sociedad y de los bienes de su mujer, enriquecerse a su costa. En definitiva, el

fundamento es el principio del enriquecimiento sin causa.

8.4.4. Clasificación de las recompensas:

Se clasifican en tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges: Uno de los cónyuges

puede adeudar recompensas a la sociedad conyugal por diversos razones:

a. Porque la sociedad conyugal paga una deuda suya (Art. 1740 Nº 3).

b. Porque la sociedad conyugal adquirió un bien raíz subrogándolo a

valores o a otro inmueble adquirido en superior valor al que subrogó.

(Art. 1733 inciso 3º).

99


c. La sociedad conyugal efectuó una reparación o mejora mayor en algún

bien propio de los cónyuges, por ejemplo: en un sitio se construye una

casa. (Art. 1746).

d. Porque adquirió una herencia y la sociedad conyugal pagó las deudas

hereditarias y/o testamentarias. (Art. 1745).

e. La sociedad conyugal paga una multa cursada a alguno de los cónyuges

o una indemnización de perjuicios a que se vio obligado uno de los

cónyuges por la comisión de un delito o cuasidelito civil. (Art. 1748).

f. Porque con dolo o culpa grave el cónyuge causó un perjuicio a la

sociedad. (Art. 1748).

g. Por los precios, salarios, costos judiciales y expensas de toda clase que

se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos

que pertenecían a uno de los cónyuges. (Art. 1745).

2. Recompensas que adeuda la sociedad conyugal a alguno de los cónyuges:

a. Por las especies muebles o dinero que alguno de los cónyuges aportó al

haber relativo de la sociedad conyugal. (Art. 1725 Nº 3 y 4).

b. Porque durante la vigencia de la sociedad se enajenó un bien propio de

uno de los cónyuges, a menos de que con ese dinero se haya adquirido,

otro produciéndose la subrogación. (Art. 1741).

c. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de sus

descendientes común o las necesarias para su establecimiento se

extraen de los bienes propios de alguno de los cónyuges. (Art. 1744

inciso 1º).

d. Regla general: cada vez que se paga una deuda social en cuanto a la

contribución de la deuda surge recompensa a favor del cónyuge que

aportó el dinero con el cual se paga dicha deuda.

3. Recompensas que se deben entre sí los cónyuges:

100


a. Cuando con dineros de uno de los cónyuges se paga alguna reparación

u obra en algún bien del otro cónyuge.

b. En el caso de que uno de los cónyuges con dolo o culpa grave causare

perjuicio en los bienes del otro, por ejemplo: incendiase una casa. (Art.

1771).

c. Regla general: cada vez que se paga una deuda personal de uno de los

cónyuges con dineros pertenecientes al haber propio del otro cónyuge.

8.4.5. Prueba de la Recompensa

Aplicando la regla general contenida en el Art. 1698, aquél que alega tener una

recompensa debe acreditarlo, para ello dispone de todos los medios de prueba

establecidos por la ley civil, con excepción de la confesión. (Arts. 341 Código de

Procedimiento Civil y 1739 Código Civil)

8.4.6. Características de la Recompensa:

1. Se paga en dinero.

2. Se paga reajustada, el juez partidor deberá reajustar conforme a la equidad

natural. (Art. 1734)

Nota: Antes de la reforma de esta norma, con la ley 18.802 del año 1989 las

recompensas se pagaban conforme al valor nominal que tenía la especie al

momento que se había efectuado el aporte, es por ello que con la reforma se

suprimió el último bastión del nominalismo en el Código Civil.

3. Las recompensas no son de orden público. De ello se sigue:

i. Los cónyuges pueden renunciar a ellas, incluso en las capitulaciones

matrimoniales.

ii. De no haberse renunciado en ese momento, no se podría renunciar durante

la vigencia de la sociedad conyugal en términos generales, pero sí se

podría, según Arturo ALESSANDRI, renunciar a una recompensa

determinada.

101


iii. Se puede establecer otra forma de cancelarla en la opinión del profesor

ROZAS.

9. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración de la sociedad conyugal puede ser:

1. Administración ordinaria: la cual se puede referir a los bienes sociales y a

los bienes propios de la mujer.

2. Administración extraordinaria.

9.1. Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal

Corresponde únicamente al marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. (Art.

1749, 1752 y 1754).

Acotación: es perfectamente claro que no obstante que la ley 18.802 otorgó plena

capacidad jurídica a la mujer casada en sociedad conyugal, el marido mantuvo la

administración de los bienes sociales y propios de la mujer.

El marido, no obstante ser el administrador de la sociedad conyugal, tiene ciertos

límites:

1) Los establecidos por los esposos en las capitulaciones prematrimoniales.

2) Los impuestos por el Título XXII del Libro IV (los impuestos por la ley).

a. Límites establecidos en las capitulaciones prematrimoniales : esta

situación se da, por ejemplo, cuando los esposos acuerdan que la mujer

administre una suma de dinero o bien se le otorga una pensión periódica.

Límite: las capitulaciones prematrimoniales no pueden tener la amplitud capaz

de privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios de la

mujer, si ello ocurre la capitulación adolece de objeto ilícito. (Art. 1777, 1466 y

1682).

b. Límites contenidos en la ley: el marido, para ejecutar ciertos actos jurídicos,

requiere de la autorización de su mujer:

i. Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales:

102


Se refiere a la enajenación voluntaria y no a la forzada. Lo anterior se

justifica porque en caso contrario los acreedores sociales no podrían hacer

efectivo su derecho de prenda general.

Se debe tratar de enajenación de bienes raíces. Por lo tanto, el marido

puede enajenar libremente los bienes muebles sociales u propios de la

mujer.

La jurisprudencia ha dicho que también se requiere la autorización de la

mujer para rescindir un contrato de compraventa de un bien raíz social, ya

que la rescisión requiere de capacidad de disposición. (Art. 1567)

ii. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales.

iii. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social. Acotación: Esta

limitación fue introducida por la ley 18.802 y se resolvió una discusión

doctrinaria en cuanto a si se requiere o no la autorización de la mujer en ese

caso.

iv. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen

sobre derechos hereditarios de la mujer.

v. Disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales. Precisión: El

marido no puede hacer donaciones salvo aquellas que fuesen de poca monta.

(Art. 1735)

vi. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5

años si se trata de un predio urbano, o por más de 8 años si se trata de un

predio rústico.

vii. Constitución de aval u obligado accesorio para garantizar deudas de terceros.

9.1.1. Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer

La regla general es la nulidad relativa (Art. 1757). Excepciones:

1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquél en que

se cede la tenencia de un bien raíz social por más de 5 años si es un predio

103


urbano o por más de 8 años si es un predio rústico, es la inoponibilidad por

el exceso de tiempo.

2) En el caso que el marido se constituya avalista o se obligue a garantizar la

obligación de un tercero sin la autorización de su mujer, la sanción es que

se obliga en sus bienes propios. (Art. 1757 inciso 1º segunda parte y 1749

inciso 5º).

9.1.2. Titulares de la Acción de Nulidad

1. Mujer

2. Sus herederos

3. Sus cesionarios

9.1.3. Plazo El cuadrienio se contará desde la devolución de la sociedad o desde que cesa la

incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero en ningún caso podrá alegarse

después de transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato. Arts.

1707 y 1684.

9.1.4. Situaciones en que la mujer participa en la administración de los bienes sociales y los obliga

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles, materialmente

destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales.

Art. 137 inciso 2º.

2. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad. Art. 138 inciso 1º.

3. El caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida

duración. Art. 138 inciso 2º.

4. Cuando la mujer actúa en virtud del mandato general o especial de su

marido, la mujer mandataria puede actuar en representación de su marido o

a nombre propio:

104


a) Si lo hace en representación del marido, únicamente obliga los bienes

sociales y los del marido.

b) Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto

en el 2151, es decir, sólo obliga sus bienes propios.

c) Sólo obliga sus bienes propios si se probare que el acto cedió en

beneficio personal de la mujer. Arts. 1750 y 1751 inciso 1°.

5. Tratándose de bienes muebles, un tercero contrata a título oneroso con

cualquiera de los cónyuges. Este tercero queda cubierto de toda

reclamación formulada por los cónyuges en orden a que los bienes no son

sociales o del otro cónyuge.

Requisitos:

a) Que se trate de bienes muebles.

b) Que el tercero este de buena fe, es decir, que no sepa que el bien es social.

c) Que se haya efectuado la tradición del bien.

d) Que no se trate de bienes muebles sujetos a régimen de inscripción, ya que

de lo contrario, si el mueble estuviere inscrito a nombre del marido

desaparece la presunción de buena, ya que el tercero debía saber que el

bien no pertenecía a la mujer. Art. 1739 inciso 5°.

9.1.5. Administración de los bienes propios de la mujer:

1° La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los

propios de la mujer. Respecto de los bienes propios, la mujer no los podrá

enajenar o gravar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia. Art. 1754 inciso

final.

9.1.5.1. Sanción

La doctrina plantea dos respuestas:

1. El profesor ROZAS y Hernán TRONCOSO, señalan que en este caso la

sanción es la nulidad absoluta.

105


Fundamentos:

El 1754 inciso final constituye una norma prohibitiva, la sanción es la

nulidad absoluta. Arts. 10, 1466 y 1682 inciso 1°.

No cabe aplicar en este caso la sanción del art. 1757 que se refiere al caso

de que el marido enajene sin representación de su mujer y no al caso

contrario.

2. Pablo RODRÍGUEZ GREZ, dice que para determinar el tipo de nulidad,

corresponde aplicar la tesis de si la norma es prohibitiva o imperativa.

RODRÍGUEZ señala que hasta la dictación de la ley 19.335 de 1994, esta

norma era indudablemente una disposición prohibitiva, pero a partir de la

modificación de esa ley mutó a norma imperativa y con ello, la sanción dejó de

ser la nulidad absoluta, pasando a ser la nulidad respectiva o relativa.

9.1.6. Constitucionalidad del 1754 inciso final

Respecto de este punto se han formulado dos respuestas.

1) Claudia SCHMIDT afirma que esta norma contraviene a la Constitución, por

cuanto se opone a la garantía de la igualdad ante la ley del Art. 19 N° 2, así

este contraviene los artículos de la Constitución y diversos tratados

internacionales ratificados por Chile y vigentes.

Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Art. 26.

Convención Americana de Derechos Humanos. Art. 17 n° 4.

Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer Art. 15 n° 2.

2) Pablo RODRÍGUEZ, plantea que cuando la mujer contrae matrimonio, bajo el

régimen de sociedad conyugal, voluntariamente está aceptando la norma del

artículo 1754 inciso final.

9.2. Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal

106


La ejerce la mujer o un tercero por impedimento o ausencia del marido.

1) Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero. Este

curador se hace cargo de los bienes del marido, bienes sociales, bienes

propios de la mujer y del marido, salvo que su administración le

corresponda a un síndico de quiebras.

2) El curador o síndico en su caso, deberá rendir cuenta de su gestión. En la

administración ordinaria, el marido no está obligado a ello.

3) El curador responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su gestión. En

cambio, el marido responde únicamente por la culpa grave o dolo.

4) La administración extraordinaria corresponde al curador de pleno derecho.

Cumplidos los requisitos, el curador asume esa administración sin

necesidad de una resolución judicial. Opera ipso iure.

9.2.1. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria

Tiene lugar cuando se le ha designado un curador al marido, y ello acontece en

los siguientes casos:

1° Por ser menor de 18 años

2° Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o

disipación, o bien, sordomudo.

3° Por encontrarse ausente. Art. 473.

En estas tres causales se debe nombrar un curador.

9.2.2. Personas que ejercen la administración extraordinaria

Ésta puede ser ejercida por la mujer, un tercero, o un síndico de quiebras.

9.2.2.1. Administración ejercida por la mujer

Corresponderá a ésta la administración extraordinaria cuando ella sea curadora de

su marido.

107


1° En caso de demencia del marido. Art. 462 n°1.

2º En caso de sordomudez del marido. Arts. 462, 463 y 470 CC.

3° Larga ausencia del marido. Arts. 462, 475 y 1758.

4° Minoría de edad del marido.

Acotación:

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria, ella va

a corresponder a un tercero.

El curador del marido, en este caso, el art. 1762 autoriza a la mujer a pedir la

separación judicial de bienes.

a. Requisitos:

1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendría sentido

solicitar la separación de bienes si ella no puede administrar sus propios

bienes.

2) El marido también debe ser mayor de edad, ya que en caso contrario

necesitará de un curador para la administración de la sociedad conyugal y

no existe disposición alguna que le otorgue a la mujer pedir la separación

judicial de bienes. Arts. 163, 463 y 470 CC.

b. Facultad de la mujer en la administración extraordinaria

Al respecto es necesario distinguir:

1) Bienes sociales: la mujer ejerce esta administración con las mismas

facultades que el marido, por lo tanto, requerirá autorización judicial en

todos aquellos casos en que el marido necesitaba autorización de su mujer

para realizar determinados actos jurídicos.

2) Bienes propios de la mujer: la mujer que ejerce la administración

extraordinaria no tiene limitación para administrar sus propios bienes.

108


3) Bienes propios del marido: de conformidad al Art. 1759, respecto de estos

bienes se aplican las disposiciones de la curaduría; por consiguiente, la

mujer responderá de culpa leve, rindiendo cuenta de sus actos.

c. Efectos de los actos ejecutados por la mujer

1) Todos los actos jurídicos celebrados por la mujer curadora y en los cuales

no requiera de la administración judicial, se mirarán como actos y contratos

del marido, y por tanto, sólo obligarán a los bienes sociales y a los propios

del marido, a menos de que se probare de que el acto cedió en beneficio

exclusivo de la mujer. Art. 1760.

2) La mujer, en su calidad de curadora del marido, responderá de todo

perjuicio que cause en los bienes sociales del marido o en los frutos de

ambos, cuando incurra en culpa leve, grave o dolo.

9.2.2.2. Administración ejercida por un tercero

Un tercero asume la administración extraordinaria en dos casos:

1) Cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido, por ejemplo:

cuando el marido ha sido declarado en interdicción por disipación. Art. 450.

2) cuando llamada la mujer a la guarda se excusa de asumirla.

a. Facultades del administrador

Son las que corresponden a un guardador en conformidad al Título IXX de Libro I

del CC. Las restricciones más importantes son:

a) deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere posible documentada.

b) el curador responde de la culpa leve. Art. 415.

9.2.2.3. Administración ejercida por el síndico de quiebras

Declarado en quiebra el marido, los bienes que corresponden al patrimonio social

pasan a ser administrados por el síndico, al igual que los bienes propios del

109


marido. No ocurre lo mismo con los de la mujer, que siguen siendo administrados

por el marido, pero sujetos a la intervención del síndico. Art. 64 Ley de Quiebras

N° 18.175.

9.2.3. Término de la administración extraordinaria

Cuando la causa que la produjo cesa, por ejemplo: el marido interdicto es

rehabilitado o el ausente pone fin a dicha ausencia.

Acotaciones:

1) Para que el marido recobre la administración de la sociedad conyugal se

requiere de un decreto judicial. Art. 1763.

2) Concluida la administración extraordinaria, el curador debe rendir cuenta de

su administración. Art. 415.

3) Los créditos del marido en contra de la mujer o del tercero gozan de un

privilegio de cuarta clase. Arts. 2481 n°5 y 2483.

10.CAUSALES DE EXPIRACIÓN O TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve:

1) Por disolución del matrimonio.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges.

3) Por sentencia judicial de separación y si esta es parcial continuará la

sociedad conyugal sobre los bienes no comprendidos en ella.

4) Por la declaración de nulidad del matrimonio.

110


5) Por el pacto del Art. 1723, en cuya virtud se cambia la sociedad conyugal

por el régimen de separación total de bienes o por participación en los

gananciales.

10.1. Efectos de la disolución sociedad conyugal

1) Se genera entre los cónyuges o en su caso, entre el cónyuge sobreviviente

y los herederos del fallecido un estado de indivisión, es decir, una

comunidad a título universal, la cual tiene un activo y un pasivo. En el

primero se incluyen los bienes reservados de la mujer casada y los frutos

de los bienes que conforman los patrimonios de los Arts. 166 y 167.

2) La comunidad es administrada por todos los comuneros. Arts. 2081 y 2305.

3) Se fija el activo y el pasivo social. El activo queda integrado por todos los

bienes sociales a la hora de la disolución, por lo tanto, los bienes adquiridos

por los cónyuges posteriormente a la disolución no son sociales, pero si

fueron adquiridos entre la disolución y la liquidación se presumen sociales.

Art. 1739 inciso 6°.

En cuanto al pasivo, queda fijado al momento de la disolución y lo integran

las deudas que en ese momento eran sociales y las que contraiga la mujer

en su patrimonio reservado, salvo que renuncie a los gananciales.

4) Cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge. Al

respecto, hay que distinguir:

Frutos naturales: los frutos pendientes al tiempo de la disolución y

todos los percibidos a partir de este momento, pertenecen al dueño

de la cosa usufructuaria. Arts. 1772 y 781.

Frutos civiles. pertenecen al usufructuario día por día. Art. 790.

5) Debe procederse a su liquidación, la ley no fija plazo para realizarla. Art.

1317.

6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales puede hacerlo ahora.

10.2. Concepto de liquidación

111


Según SOMARRIVA es el conjunto de operaciones que tienen por objeto

establecer si existen o no gananciales y, en caso afirmativo, partirlos por mitades

entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los

cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la

sociedad conyugal.

10.3. Etapas

1° Facción de inventario de los bienes

2° Tasación de los bienes

3° Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de los cónyuges

4° Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los

cónyuges.

5° Partición de los gananciales

6° División del pasivo

Acotaciones:

1°. Formación del acervo común o bruto.

1) Sobre la base del inventario de los bienes se debe formar un acervo

común, el cual está integrado por todos los bienes sociales, los reservados

y los propios de cada cónyuge. Se debe formar un cuerpo común de frutos

que incluya a los frutos de todos estos bienes y también los frutos

provenientes de los patrimonios de los Arts. 166 y 167.

Realizado lo anterior, se debe acumular imaginariamente al haber social

todo aquello que los cónyuges deban a la sociedad. Art. 1769.

2) Cada cónyuge tiene derecho a deducir del acervo bruto los bienes propios.

Se retiran a título de dominio en el estado en que se encuentren y la ley no

fija un plazo para la restitución.

112


El retiro de las recompensas las hace efectivas el cónyuge en su calidad

de acreedor de la sociedad, pagándose directamente con los bienes

sociales en el siguiente orden:

Dinero

Otro bienes muebles

Inmuebles (Art. 1773).

Estos retiros constituyen una adjudicación, debiendo realizarse dentro del año

siguiente a la terminación del inventario o avalúo, plazo que el juez partidor puede

ampliar o restringir. Art. 1770 inciso 2°.

2°. Respecto de estos retiros la mujer posee beneficios:

1. La ley le permite hacer estas deducciones antes que el marido. Art.

1773 inciso 1°.

2. Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivos sus

créditos en los bienes propios del marido. 1773. En este caso, los

adquiere en virtud de una dación en pago y no a título de adjudicación.

3. Respecto de la liquidación de las recompensas que se adeuden

recíprocamente la sociedad y los cónyuges, se debe proceder a fin de

cumplir con el principio del enriquecimiento sin causa, a liquidar todas

las recompensas que adeuden la sociedad conyugal con los cónyuges.

4. A continuación se debe proceder al reparto de los gananciales. Una vez

que se hace al acervo común las acumulaciones y deducciones

anteriores, lo que resta es el acervo partible o gananciales, que se

divide por mitades entre los cónyuges, sin importar el aporte de cada

uno. Art. 1774 CC.

Excepciones:

1. Cuando hubiese distracción dolosa de un bien de la sociedad, el cónyuge

culpable o sus herederos pierden el derecho a este bien y deben restituirlo

doblado. Art. 1768.

113


2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los

gananciales se repartirán en distinta proporción.

3. En el caso de que la mujer renuncie a los gananciales. Art. 1785.

4. División de las deudas o pasivo de la sociedad. Al respecto se debe

distinguir entre la obligación y la contribución a las deudas.

Obligación a las deudas frente a terceros: el marido es responsable de las

deudas sociales. Art. 1778.

La mujer responde hasta concurrencia de su mitad de gananciales (beneficio de

emolumento). 1777 inciso 1.

Contribución a las deudas: consiste en determinar en qué medida va a soportar

cada cónyuge una deuda social. El marido es responsable de las deudas sociales,

salva su derecho a pedirle a la mujer el reintegro de la mitad de las deudas. Art.

1778.

Excepciones:

Beneficio de emolumento.

Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.

Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

Beneficio de emolumento:

Es la facultad de la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su

contribución a las deudas de la sociedad, hasta la concurrencia de la mitad de sus

gananciales.

Acotación: Para que la mujer haga uso de este beneficio, sólo deberá probar el

exceso que se le cobra, sea por el inventario de tasación u otros documentos

auténticos. Art. 1777 inciso 2.

La mujer no puede renunciar a este beneficio en las capitulaciones matrimoniales,

pero podrá hacerlo una vez disuelta la sociedad conyugal.

114


Renuncia a los gananciales:

La renuncia es un beneficio que se le concede a la mujer o a sus herederos, estos

pueden renunciar a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, una vez

disuelta la Sociedad conyugal. 1781 y 1782 inciso 1.

Características:

1. Acto jurídico unilateral.

2. Consensual.

3. Puro y simple. Se aplica por analogía el art. 1227, a propósito de la

renuncia a las asignaciones testamentarias.

4. Es irrevocable. Art. 1782 inciso 2º.

Excepciones:

1. Si la mujer prueba que fue inducida a renunciar por engaño.

2. Si ha habido error justificable en cuanto al estado de los gananciales.

3. Si la mujer renunció por fuerza.

4. Si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores.

Efectos de la renuncia:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden.

2. Los bienes pertenecientes al patrimonio reservado de la mujer pertenecen

exclusivamente a ella, al igual que los frutos provenientes de los

patrimonios de los Arts. 166 y 167.

3. La mujer conserva la facultad de exigir recompensas. Arts. 1783 y 1784.

115


4. La renuncia puede ser expresa o tácita, aplicándose por analogía las

normas de la sucesión testamentaria.

11. BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer casada los que ella adquiere con su trabajo

separado de su marido, todo lo que adquiere con ellos y sus frutos, materia tratada

en el art. 150 del Código Civil.

Este artículo no habla de bienes reservados, por ello también puede hablarse de

peculio profesional o industrial de la mujer, denominación que nuestro Código

emplea con respecto del hijo. Pero podemos decir que la denominación bienes

reservados parece más propia y es la que usa la doctrina nacional, eso porque no

sólo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo, sino también

los que con ello adquiera.

11.1. Características de los bienes reservados

1) Forman un patrimonio especial con activo y pasivo propios.

2) Constituye un régimen especial de administración de los bienes sociales, ya

que el hecho que los administre la mujer no le quita el carácter de sociales, ya

que proviene del trabajo de uno de cónyuges. La mayor prueba de esto es que

al momento de la disolución de la sociedad conyugal, estos ingresan a la masa

de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los

gananciales.

3) Constituye una protección que la ley concede a la mujer que trabaja, ésta es

privativa para la mujer.

4) Opera de pleno derecho al momento de que los cónyuges se casen con

régimen de sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separado de su

marido.

5) Es una institución de orden público, por ello la regulación la hace la ley sin que

las partes puedan modificarla, la mujer no podría en capitulaciones

matrimoniales renunciar a tener patrimonio reservado (art. 1717).

116


11.2. Requisitos de los bienes reservados

Los podemos extraer del art. 150 inc.2º.

1) Trabajo de la mujer: Es la única fuente de los bienes reservados de la mujer,

los bienes que adquiera por otro medio, como por ejemplo: la herencia, no

ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho común.

2) Trabajo remunerado: Requisito lógico, ya que el Código establece en su art.

150 inc. 2º “y de lo que en ellos obtenga”. Las labores domésticas y de

beneficencia que realice la mujer no van a generar bienes reservados.

3) El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal: Es por esto que si la mujer trabaja soltera y adquiera bienes, estos no formarán

parte de los bienes reservados, seguirán la suerte de acuerdo con el derecho

común. Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento

en que se presentó el servicio.

Aun cuando la mujer casada trabaje algunos años y luego jubile o se retire a las

labores propias del hogar, no desaparece su patrimonio reservado. Así lo

demuestra el art. 150 inc. 4º “que ejerce o ha ejercido empleo”.

4) Trabajo separado de su marido: La ley exige que la mujer desempeñe algún

oficio, empleo, profesión, industria o comercio separado, pero lo será también

el que realicen en un mismo negocio o industria, siempre que entre ellos no

haya relación personal y privada de colaboración, sino una independiente

contratación de servicios con determinado patrón o empleador.

11.3. Activo de los bienes reservados

Integran este activo los siguientes bienes:

1) Los bienes provenientes del trabajo de la mujer: Todas las remuneraciones

obtenidas con su trabajo, quedan incluidos los honorarios, desahucios,

indemnizaciones, pensiones, utilidades que ella obtenga en la explotación de

un negocio cualquiera.

117


2) Los bienes que adquiere con el trabajo: Así por ejemplo, si la mujer

adquiere un departamento, ese departamento es un bien reservado.

3) Los frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto: Por ejemplo: las rentas provenientes de arrendamiento de un bien

reservado.

11.4. Pasivo de los bienes reservados

Son las deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la

vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1) Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inc. 5°).

2) Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados. Esto es así después de la

reforma de la Ley 18.802 del art. 137 “Los actos o contratos de la mujer

casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en

conformidad a los arts. 150, 166 y 167”. Así por ejemplo, la mujer compra un

automóvil y se obliga a pagarse precio a plazo, quien se lo vende puede hacer

efectivo su crédito en los bienes reservados, aunque la mujer no haya

comprado el automóvil con el producto de su trabajo.

3) Las obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido.

4) Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art.150 inc. 6º).

11.4.1. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio

1) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer

en su patrimonio reservado, esto es: Cuando hubiese accedido como fiador o

de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer. Al decir “de otro

modo” debe ser “conjunta o solidariamente”.

118


2) Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los arts.

166 y 167.

11.5. Administración de los bienes reservados

Esta administración la realiza la mujer con amplias facultades. La ley la considera

para estos efectos como separada de bienes, así lo establece el art. 150 inc. 2º.

La limitación la contiene la segunda parte del inciso, que con respecto a la menor

de 18 años, se necesita autorización judicial con conocimiento de causa para

gravar o enajenar los bienes.

11.5.1. Administración de los bienes reservados hecha por el marido

Existen casos en que la administración de estos bienes la tendrá el marido:

1) la mujer puede conferir mandato al marido para que administre: se siguen

en esto las reglas del mandato, así lo dice el artículo 162.

2) en caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez: en este

caso, el marido podrá ser designado su curador, se siguen las reglas de los

curadores. Si la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el marido

no podrá ser su curador en conformidad al art. 450 CC.

11.6. Prueba de los bienes reservados

Quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un

determinado bien es reservado, deberá probarlo:

a) Prueba del patrimonio reservado y que se actuó dentro del mismo:

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido, como a los terceros

que contrataron con ella. A la mujer porque si demanda, por ejemplo, el

cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administración tendrá que

probarlo, pues en caso contrario sería el marido, como administrador de la

sociedad conyugal, quien debería accionar; al marido si un tercero lo demanda

por una obligación contraída por la mujer para excepcionarse alegando que tal

deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado, por lo que no puede

ir en su contra; a los terceros que contratan con la mujer, tienen un interés

evidente en poder probar que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado

cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.

119


b) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado:

Esta situación está tratada en el art. 150 inc. 3º: “Incumbe a la mujer acreditar,

tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes

adquiridos en conformidad a este articulo. Para este efecto podrá servirse de

todos los medios de prueba establecidos por la ley”.

11.7. Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal

Para ver qué suerte corren estos bienes, es necesario hacer una distinción:

1) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: en este caso, entran

a formar parte de dichos gananciales y se repartirán de acuerdo a las reglas

de la liquidación de la sociedad conyugal.

2) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales: En este supuesto,

se producen las siguientes consecuencias:

a.- Los bienes reservados no entran a los gananciales.

b.- El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada (art. 150 inc. 7º).

c.- Los acreedores del marido o de la sociedad no tendrán acción sobre los

bienes que la mujer administre en conformidad al art. 150, a menos que se

pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la

familia común (art.150 inc. 6º).

120


VIII. DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. PRESENTACIÓN

A partir de la ley 19.335 de 1994 se introdujo en el sistema patrimonial del

matrimonio el régimen de participación en los gananciales, como régimen

convencional alternativo o de permisión relativa.

La idea del proyecto original era establecer a este régimen como régimen legal

supletorio, reemplazando así a la sociedad conyugal.

En honor a la verdad, hay que decir que el proyecto original se gestó en 1970

producto del trabajo de los profesores Jacobo SCHAULSSON y Eugenio

VELASCO.

2. MOMENTO EN QUE SE PUEDE PACTAR ESTE RÉGIMEN

Se puede establecer en tres oportunidades:

a) En las capitulaciones prematrimoniales, antes de la celebración del

matrimonio.

b) En el acto mismo de la celebración del matrimonio.

c) Durante la vigencia del matrimonio por el Pacto del artículo 1723.

Acotaciones:

121


1. Este régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución

de otro régimen. Se conviene originalmente en las capitulaciones

matrimoniales o en el acto del matrimonio.

2. Si los cónyuges hubieren contraído matrimonio bajo el régimen de sociedad

conyugal o separación total de bienes, pueden en virtud del pacto del

artículo 1723 sustituir aquel régimen por el régimen de participación en los

gananciales.

3. La doctrina se ha hecho la siguiente pregunta ¿qué ocurre si los cónyuges

sustituyen la sociedad conyugal por el régimen de separación total de

bienes? ¿podrán sustituir este último por el régimen de participación en los

gananciales? Dos respuestas:

a. CORRAL TALCIANI sostiene que ello no es posible, porque el

artículo 1723 inciso 2° señala que este pacto “no podrá dejarse sin

efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. Además,

abona esta tesis el Principio de la Inmutabilidad del régimen

patrimonial (artículo 1716 inciso final).

b. MERINO estima que lo anterior no es efectivo, en razón de que para

una correcta interpretación de la frase final del artículo 1723 inciso

2°, debe tenerse presente que ella se encontraba en el artículo 1723

con anterioridad a la dictación de la ley 19.335, siendo clara su

significación en orden a que los cónyuges no pueden volver a pactar

sociedad conyugal una vez que salen de esta, pero esa disposición

en ningún caso se refiere a la posibilidad de sustituir la separación

total de bienes por el régimen de participación en los gananciales.

3. MODALIDADES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

A nivel de derecho comparado, existen dos modalidades.

3.1. Sistema de comunidad diferida

En ella cada cónyuge tiene su propio patrimonio, el cual lo administra con libertad.

122


A su extinción se forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del cónyuge fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada

cónyuge adquirió a título oneroso durante el matrimonio, la cual se divide por

partes iguales.

Se denomina comunidad diferida, ya que la comunidad se posterga hasta el

momento en que el régimen se extingue.

3.2. Sistema crediticio

En esta segunda modalidad, cada cónyuge tiene su propio patrimonio el cual

administra con libertad.

Al momento de su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso

por un menor valor, tiene un crédito en contra del otro cónyuge o sus herederos

con el objeto de que ambos logren lo mismo en cuanto a los gananciales.

En este sistema no se forma comunidad alguna.

La ley 19.335 optó por la segunda modalidad, siguiendo a legislaciones como la

alemana, francesa y española, esto es, que tanto durante su vigencia como a la

expiración del régimen, los patrimonios de los cónyuges se mantienen separados;

luego, a su extinción no se forma un estado de comunidad, sino que tan sólo

otorga un crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias en contra de

aquel que obtuvo más, para que en definitiva se igualen la cantidad de

gananciales que obtuvieron ambos (artículo 1792-19).

4. JUICIO CRÍTICO AL RÉGIMEN EN PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

4.1. De mérito

Sabido es que la ley 19.335 introdujo la modalidad crediticia del régimen de

participación en los gananciales.

El profesor César PARADA señala que esta modalidad presenta los siguientes

inconvenientes:

123


a. Se aparta de las tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como se

concibe hoy en día la sociedad conyugal, era preferible formar a la extinción

del régimen de participación, una comunidad entre los cónyuges.

b. Que conforme a lo dispuesto en esta ley, al momento de terminar el régimen,

los cónyuges o sus herederos no tienen un derecho real de propiedad sobre la

mitad ideal de las ganancias de ambos cónyuges, sino que tan solo un derecho

personal o crédito en contra del cónyuge que ganó mas. Tener un derecho

real de dominio asegura de mejor forma que efectivamente se compensen los

patrimonios.

c. Por otra parte, el régimen de comunidad final parece más acorde al matrimonio

que constituye una comunidad espiritual.

4.2. Bondades

Opinión contraria plantea el profesor PEÑA.

a. Desde el punto de vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos

reales como los personales, están igualmente garantizados por el artículo 19 N

°24 inciso 1° CPR y en virtud del artículo 583 CC.

b. PEÑA tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradición

comunitaria arraigada, tradición que a su juicio es inexistente.

5. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN CHILENO

a. Es un régimen convencional de permisión relativa.

b. Es un régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación total de

bienes.

c. Sigue la variante crediticia.

6. FUNCIONAMIENTO

Al respecto hay que efectuar una distinción:

6.1. Funcionamiento durante la vigencia del régimen

124


Cada cónyuge es dueño de sus bienes, los cuales son administrados con libertad,

salvo dos limitaciones:

i. Los cónyuges no podrán otorgar cauciones para garantizar obligaciones de

terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge.

ii. Si un bien es declarado familiar, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo o

gravarlo voluntariamente o prometer gravarlo o enajenarlo sin la autorización

del otro cónyuge o de la justicia en subsidio, cuando aquél se niega o se

encuentra imposibilitado de darla.

6.2. Funcionamiento del régimen a la extinción

6.2.1. Consideración previa:

Es necesario establecer los siguientes conceptos a fin de conocer el

funcionamiento del régimen cuando expira:

1. Gananciales. Se entiende por gananciales, la diferencia de valor neto entre el

patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

2. Patrimonio originario. Es aquel existente al momento de optar por el régimen

de participación en los gananciales.

Se determina aplicando las reglas que contienen los artículos 1792-7 y siguientes:

a. Se deducen del activo los bienes que cada cónyuge tenía al inicio del régimen

y las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las

obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará

carente de valor.

b. Se agregan al patrimonio originario todas las adquisiciones a título oneroso

hechas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que

estuvieren gravadas.

c. Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del

régimen si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen.

El artículo 1792-8 enumera una serie de casos en que tal situación:

125


1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del inicio del

régimen aunque la prescripción o transacción en cuya virtud los hizo

suyos hubiere operado o se hubiere convenido durante la vigencia del

régimen de participación.

2. Los bienes que se poseían antes del régimen por un título vicioso

siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen

por ratificación u otro medio legal.

3. Los bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera

de los cónyuges durante la vigencia del régimen.

d. No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes

originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones

remuneratorias por los servicios que hubieren dado acción en contra de la

persona servida (artículo 1792-9).

Estos bienes que no integran el patrimonio originario, sino que contribuyen a

aumentar el valor del crédito de participación a favor del otro cónyuge, esto es

así porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido y la

diferencia con el patrimonio final se amplía, quedando los gananciales

determinados por esta diferencia (artículo 1792-6).

e. Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges. Según el artículo 1792-

10 los cónyuges son comuneros, conforme a las reglas generales, de los

bienes adquiridos a título oneroso de común acuerdo.

Si la adquisición es título gratuito por ambos cónyuges los derechos se

agregan a su patrimonio originario según lo establezca la proporción

consignada en el título o por partes iguales si nada se indica.

f. Obligación de practicar inventario. Los cónyuges o esposos, al momento de

pactar este régimen, están obligados a practicar un inventario simple de los

bienes que conforman el patrimonio originario (artículo 1792-11).

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros

instrumentos (registros, facturas o títulos de crédito). Lo aconsejable es que se

protocolice para dar fecha cierta.

126


g. Valorización del activo originario. Los bienes que conforman el activo originario

se valoran conforme al estado que tengan al momento de entrada en vigencia

del régimen o de su adquisición. La valoración la efectúan los cónyuges o un

tercero designado por ellos, y en subsidio por el juez. Art. 1792-13.

3. Patrimonio final. Es aquel que existe al término del régimen.

Para calcular el patrimonio se debe distinguir:

a. Deducir del total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de

terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma

fecha.

b. Se deben agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su

activo que sean consecuencia de los siguientes actos jurídicos:

i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o usos sociales, en consideración a la

persona del donatario.

ii. Cualquier especie de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

iii. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cónyuge que ha incurrido en ellos. Art. 1792-15.

c. Inventario de los bienes que integran el patrimonio social. Dentro de los 3

meses siguientes al término del régimen de participación cada cónyuge tiene la

obligación de proporcionar al otro, un inventario valorado de los bienes y

obligaciones que comprenden su patrimonio final. El juez podrá ampliar este

plazo por una sola vez y por el mismo término (3 meses).

d. Avaluación del activo y el pasivo del patrimonio final. Los bienes se valoran

según su estado al momento de terminación del régimen, y lo mismo se aplica

respecto de las obligaciones.

Si uno de los cónyuges oculta o distrae bienes o bien suma obligaciones

inexistentes se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de

éstas.

127


6.2.2. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y final

a. El patrimonio final de un cónyuge es inferior al originario. En este caso, sólo él

soportará la pérdida.

b. El patrimonio final supone que sólo uno de los cónyuges obtuvo gananciales.

En este caso, el cónyuge que obtuvo ganancias participará al otro con la mitad

de su valor.

c. Que ambos cónyuges hayan logrado gananciales. En este caso, los

gananciales se compensan hasta la concurrencia del menor valor y aquél que

hubiere obtenido menores ganancias, goza de un crédito para que el otro le

pague a título de participación la mitad del excedente.

7. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN

7.1. Características

1. Se origina al término del régimen.

2. Durante la vigencia del régimen es hipotético o eventual, lo cual significa que

es incomerciable e intransferible.

3. Es puro y simple. Ello significa que, determinado el crédito de participación, el

cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Con todo, si lo anterior

significara un grave perjuicio para el cónyuge deudor o los hijos comunes, el

juez puede otorgar un plazo de hasta 1 año para pagar dicho crédito.

4. Se paga en dinero. Este carácter no es de orden público, lo que significa que

los cónyuges pueden establecer una cosa diversa (artículo 1792-22).

5. Goza de un privilegio de 4 cuarta clase (artículo 2481-3).

6. No constituye renta para los efectos del impuesto a la renta (artículo 17 DL

824).

7. La acción para demandar la participación en las gananciales prescribe en 5

años contados desde la terminación el régimen.

128


Sin embargo, la ley no fija plazo para la acción conforme a la cual se quiere

demandar el pago del crédito.

La doctrina señala que, por aplicación de las reglas generales, si la acción es

ordinaria prescribe en 5 años y si es ejecutiva prescriba en 3 años contados

desde que la obligación se hace exigible.

7.2. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito

Si el cónyuge obligado a pagar no lo hace, procede el cumplimiento forzado de la

deuda, en cuyo caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los

cuales se hará efectivo el cobro:

1. Dinero,

2. Otras especies muebles, y

3. Bienes inmuebles. Art. 1792-24 inciso 2°.

Por tanto, la ley otorga dos acciones al cónyuge acreedor:

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para pagar su crédito, el

acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su

consentimiento o enajenados en fraude de sus derechos:

1. Acción inoficiosa, la cual prescribe en el plazo de 4 años contados desde la

ejecución del acto.

2. Acción pauliana, que prescribe en 1 año desde la fecha del acto o contrato (art.

2468 N °3).

Acotación final: Los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al

término del régimen, preferirán al crédito de participación en los gananciales

(artículo 1792-25)

8. TERMINO DEL RÉGIMEN EN PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. Muerte de uno de los cónyuges (real o presunta).

129


2. Sentencia de nulidad de matrimonio.

3. Sentencia de separación judicial.

4. Sentencia de divorcio.

5. Pacto de separación de bienes.

IX. SEPARACIÓN DE BIENES

1. CONCEPTO

“Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de

decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las

partes” (art. 152).

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su

propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

2. EFECTOS

1. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia

el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren

durante éste, a cualquier título (art. 159).

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración

separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la

sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere

existido entre ellos.

“Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del

Libro Primero de este Código” (inc. 2º). La referencia a este párrafo 2 del Título VI,

se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los

bienes que resulten de la separación pueden ser declarados bienes familiares.

2. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común a proporción de sus facultades (arts. 160 y 134).

El juez en caso necesario reglará la contribución.

130


3. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes,

respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos:

- Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de

la mujer (cuando el art. 161, inc. 2º, dice “o de otro modo”, se está refiriendo a que

el marido se obliga conjunta o solidariamente), y

- Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del

marido o de la familia común, en la parte que de derecho él haya debido proveer a

las necesidades de ésta (art. 161).

4. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y

no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones

de excepción recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio

exclusivo de la mujer o familia común).

A esto se refiere el art. 161, inc. 4º, cuando dice: “Rigen iguales disposiciones para

la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el

marido”.

5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de

alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple

mandatario (art. 162).

6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la

administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros

necesitarían de curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.

7. La separación de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: “La separación de bienes efectuada en virtud de

decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin

efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la

Ley de Matrimonio Civil (reanudación de la vida en común luego de decretada la

separación judicial de los cónyuges), los cónyuges podrán pactar por una sola vez

el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en

al artículo 1723”.

131


3. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES

1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así se desprende del

art. 152;

2. Atendiendo a su extensión: total y parcial.

La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En

cambio, la separación judicial es siempre total.

4. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

Puede ser total o parcial.

4.1. Separación legal total

La ley contempla dos casos de separación legal total:

1. La separación judicial de los cónyuges, y

2. Cuando los cónyuges se casan en el extranjero.

4.1.1. Separación judicial de los cónyuges

Nótese que la separación judicial constituye un caso de separación legal y no

judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado

sobre otra materia, no sobre la separación de bienes. Si ésta se produce es

porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764 N° 3 y 34 de la Ley de

Matrimonio Civil), y como por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste (arts. 32

inc. 2º y 33 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un régimen patrimonial,

que no puede ser otro que el de separación de bienes, pues la otra posibilidad,

participación en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.

El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: “Por la separación judicial termina

la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere

existido entre los cónyuges…”.

Por su parte el art. 173 del Código Civil expresa que: “Los cónyuges separados

judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los

términos del artículo 159”.

132


Si se produce reconciliación entre los cónyuges, el art. 40 de la Ley de Matrimonio

Civil dice: “La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no

revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los

cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723

del Código Civil”. En concordancia el art. 165 inc. 2º del Código Civil señala:

“Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la

Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen

de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo

1723”.

4.1.2. Personas casadas en el extranjero

El segundo caso de separación legal total es el contemplado en el artículo 135

inciso 2°: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como

separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la

Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad

conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará

constancia en dicha inscripción”.

De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas

de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad

de bienes o participación en los gananciales, para lo cual deben cumplir los

siguientes requisitos:

I. Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección de la

Comuna de Santiago (Recoleta), y

II. Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese momento- pacten

sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia

de ello en dicha inscripción matrimonial.

Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad

conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a lo

establecido en el artículo 1721 inciso final, pues comenzará con la inscripción de

su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se

casaron en el extranjero. Además, es excepcional en cuanto nos encontramos

frente a una sociedad conyugal convenida.

4.2. Separación legal parcial

133


Dos casos de separación legal parcial contempla el Código Civil:

1. El artículo 150, bienes reservados de la mujer casada, y

2. El artículo 166.

4.2.1. Separación legal parcial del artículo 166

Este caso de separación dice relación con los bienes que adquiere la mujer por

haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición

precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se

considera separada de bienes, aplicándose las reglas siguientes:

1. Se aplican los arts. 159 a 163 (art. 166 Nº 1º).

2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a

menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia

común en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas

necesidades (art. 166 Nº 2°);

3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera

pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que

adquirió con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,

caso en que se hará definitivamente dueña de ellos (art. 166 N° 3°, en relación

con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responderá de las

obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, sólo hasta

el monto de la mitad de lo que le correspondió por los frutos y adquisiciones

hechas con esos frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del

artículo 150 (art. 166 N° 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de

emolumento.

4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la

mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien

propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente

estos bienes responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el

ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150 inc. 5º).

134


5. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial sólo puede demandarla la mujer por las causales

específicamente establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla

exclusivamente en su favor para defenderla de la administración del marido.

5.1. Características de la separación judicial

1. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada

por el marido, en caso de que el régimen que regule a los cónyuges sea la

participación en los gananciales (art. 158);

2. La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e

imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artículo 153: “La mujer no podrá

renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de

bienes a que le dan derecho las leyes”;

3. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley;

4. La separación judicial es siempre total, y

5. Es irrevocable (art. 165).

5.2. Capacidad para demandar la separación

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la

separación judicial de bienes (art. 154).

5.3. Causales de separación judicial

Sólo puede demandarse la separación judicial de bienes por las causales

taxativamente señaladas en la ley:

1) Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad

conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la

separación judicial de bienes (art. 1762);

135


2) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o

en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19

Nº 1 de la Ley 14.908);

3) Insolvencia del marido (art. 155 inc.1°):

4) Administración fraudulenta del marido (art. 155 inc.1°):

5) Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);

6) Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen

los artículos 131 y 134 (art. 155 inc. 2° primera parte);

7) Si el marido incurre en alguna causal de separación judicial (art. 155 inc. 2°

segunda parte);

8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155 inc. 3°

primera parte);

9) Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de un año (art. 155 inc.

3° segunda parte).

Análisis de estas causales:

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador.

Así está establecido en el artículo 1762 al tratar de la administración extraordinaria

de la sociedad conyugal.

2. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.

Esta causal está contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Ley 14.908, sobre

Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

I. Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión

de alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;

136


II. Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el

artículo 14 de la referida ley, esto es, con arrestos.

3. Insolvencia del marido.

El artículo 155 establece en su inciso primero que “el juez decretará la separación

de bienes en el caso de insolvencia... del marido”.

Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. Así se ha fallado que “para

decretar la separación de bienes no es necesario que la insolvencia del marido

haya sido declarada por fallo judicial”3. Otra sentencia ha definido la insolvencia

estableciendo que “se produce cuando un individuo se halla incapacitado para

pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su

patrimonio más allá de sus posibilidades”4.

En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de

que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separación judicial de

bienes invocando la insolvencia del último (CLARO SOLAR, BARROS

ERRÁZURIZ). Opinión contraria se encuentra en la memoria “Separación de

Bienes”, de Bernardo DEL RÍO ALDUNATE, quien afirma que la quiebra sólo es

un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe

probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.

SOMARRIVA considera que cuando se invoca esta causal, la confesión del marido

no hace prueba. Aplica la norma del artículo 157 a este caso, no obstante que él

está referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: “Si nos atenemos a la

letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptaría la confesión del

marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso del mal estado de los

negocios. Pero el origen de la disposición -ella fue tomada de POTHIER, quien se

refería a ambos casos-, el principio según el cual donde hay una misma razón

debe existir una misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone mal

estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido

no tendría inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conduciría a aceptar

juicios de separación de común acuerdo, son razones de peso para estimar que el

legislador al referirse en el artículo 157 al mal estado de los negocios también se

ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en

ninguno de estos casos es aceptable la confesión del marido”.

3 Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1932, 2° semestre, N° 111, p. 413.4 T. 45, sec. 1°, pág. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1°, p. 149.

137


4. Administración fraudulenta del marido.

Esta causal está contemplada en el artículo 155 inciso 1° parte final: “El juez

decretará la separación de bienes en el caso de.... administración fraudulenta del

marido”.

Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta

causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En

este sentido, SOMARRIVA, CLARO SOLAR, BARROS ERRÁZURIZ, DEL RÍO

ALDUNATE. La administración fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes

de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la

separación de bienes. En ese sentido los autores recién citados, salvo

SOMARRIVA que no toca el punto.

Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. Así,

se ha fallado que “se entiende por administración fraudulenta aquella en que el

marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que

se disminuye el haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un

solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separación de

bienes”5. En otro fallo se afirma que “la administración fraudulenta del marido es la

que se ejerce con fraude o dolo o sea con intención positiva de inferir injuria a la

propiedad de la mujer. Tal punto debe probarlo ella estableciendo los actos o

hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es

decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se

presume sino en los casos especialmente previstos por la ley” (t. 31, sec. 2°, p. 1).

5. Mal estado de los negocios del marido.

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en

mal estado. Es necesario, además, que este mal estado provenga de

especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada (art.

155, inc. 4°).

Se ha fallado que “el hecho de afirmarse que el marido haya poseído en época

anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los

negocios. El mal estado de los negocios que no es sinónimo de pobreza debe

buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o

5 C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, año 1913, 1er. semestre, N° 24, p. 78.

138


menor facilidad de realización”6. También se ha resuelto que “no es necesario que

sean múltiples los actos que acusan descuido en la administración de los bienes

de la mujer para que proceda la separación; basta con que se advierta el peligro

que puede resultar a aquellos intereses de una administración errónea o

descuidada”7.

No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para

demandar la separación judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de

ello.

Esta causal presenta dos particularidades:

1) El marido puede oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas

que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final),

y

2) Que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba (art. 157). Esta

norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que

puedan el marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de

aquellos.

6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131 ó 134.

Esta causal se contiene en el artículo 155 inciso 2°: “También la decretará (la

separación de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones

que imponen los artículos 131 y 134 ....“

El artículo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua,

protección y respeto; y el artículo 134 establece el deber de proveer a las

necesidades de la familia común (deber de socorro).

De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separación de

bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la

familia común.

Para que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben

reunirse los siguientes requisitos:

6 T. 35, sec. 1°, p. 248.7 T. 33, sec. 1°, p. 324.

139


I. Incumplimiento de alguno de estos deberes;

II. Que quien incumpla sea el marido, y

III. Que el incumplimiento sea culpable.

7. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial

Artículo 155 inciso 2° parte final.

Las causales de separación judicial están señaladas en los artículos 26 y 27 de la

nueva Ley de Matrimonio Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que

impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga

intolerable la vida común; cese de la convivencia).

Basta con que concurra la causal de separación judicial para que se pueda pedir

la separación de bienes. No es necesario que exista sentencia de separación

judicial o que ésta se haya demandado.

8. Ausencia injustificada del marido por más de un año.

Artículo 155 inciso 3°.

9. Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de un año.

Artículo 155 inciso 3° parte final.

René RAMOS llama la atención sobre los siguientes aspectos de esta causal:

Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos

que según el artículo 473 del Código Civil, configuran la ausencia, esto es, no

presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los

suyos.

I. Carecen de relevancia los motivos de la separación; y

II. No tiene importancia determinar quién tiene la responsabilidad en la

separación. Por ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a

demandarla.

140


No sin razón podría argumentarse que si la separación se produjo por culpa de la

mujer (fue ella la que abandonó el hogar común) se estaría aprovechando de su

propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Código. Aparecería

invocando una causal que ella misma se fabricó. Sin embargo, y mirado desde

otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo vida común,

cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administración de sus

bienes propios.

En relación con esta causal la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia

del 24 de mayo de 1999, resolvió que “el tribunal carece de facultades para entrar

a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la

familia, el que se acoja la demanda por este motivo. Sólo le compete verificar si

se ha producido o no la situación descrita en la norma invocada, es decir, si

existió o no la separación de hecho por el lapso indicado en la ley”. (Considerando

9º). La misma sentencia, agregó en otro de sus fundamentos que “en estrados se

ha hecho cuestión por la parte demandada en el sentido que no tuvo

responsabilidad en la separación de hecho, por cuanto quien habría dejado la

casa familiar habría sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una

alegación de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del

Código Civil la separación judicial viene a ser una sanción al marido que por

diversas razones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses

económicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal

alegación, por no haber sido planteada como excepción al contestarse la

demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba”

(Considerando 13º). De esta parte de la sentencia parece fluir que si se hubiere

planteado oportunamente la excepción de la culpa de la mujer en la separación,

los falladores pudieran haber considerado tal excepción (Causa rol Nº 1145-98 del

Ingreso de la Corte: “Bancalari con Zattera”). En el mismo sentido, Corte de

Concepción, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.

5.4. Medidas precautorias en favor de la mujer

El artículo 156 establece que “demandada la separación de bienes podrá el juez a

petición de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad

de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”. La norma es de la mayor

amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar serán todas las que

la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender

141


limitadas a las establecidas en los títulos IV y V del libro II del Código de

Procedimiento Civil (SOMARRIVA).

El art. 156 inc. 2º permite a la mujer, en el caso de separación judicial por

ausencia del marido o separación de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en

cualquier tiempo -antes de demandar la separación de bienes- las providencias

que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.

5.5. Efectos de la separación judicial de bienes

Los efectos de la separación de bienes no operan retroactivamente sino hacia el

futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al

margen de la inscripción matrimonial (art. 4°, N° 4° en relación con el artículo 8° de

la Ley 4.808).

En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:

a) Produce la disolución de la sociedad conyugal y término del régimen de

participación en los gananciales (arts. 1764 N° 3°, 1792-27 Nº 5);

b) Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los

gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de

participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se

pone término (art. 158, inc. 2º);

c) Se aplican los arts. 159 a 163.

d) Decretada la separación de bienes, ésta es irrevocable (art. 165). De

manera que ya no se puede volver al régimen de sociedad conyugal.

6. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

6.1. Oportunidad en que se puede pactar

La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,

pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720 inc. 1°).

142


2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio,

en que sólo se puede establecer separación total de bienes (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que se encontraren

casados en régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales,

pueden convenir la separación total de bienes (arts. 1723 y 1792-1 inc. 2º parte

final).

6.2. Efectos de la separación convencional de bienes

Arts. 159 a 163.

Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena

independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los

que adquieren durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración

separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la

sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere

existido entre ellos.

Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro

Primero de este Código.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos

que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes

de la mujer.

El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido

como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las

obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la

143


familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las

necesidades de ésta.

Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las

obligaciones que contraiga el marido.

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de

alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple

mandatario.

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la

administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros

necesitarían de curador para administrarlos.

6.3. Clases de separación convencional

6.3.1. Separación convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

1) Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y

2) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá

libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica (art. 1720

inc. 2º).

En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esa separación

parcial se regirá por el art. 166.

6.3.2. Separación convencional total

Es el pacto de separación total de bienes del art. 1723.

Este pacto de separación total es causal de disolución de la sociedad conyugal y

de término del régimen de participación en los gananciales (arts. 1764 N° 5° y

1792-27 Nº 6, respectivamente).

144


X. LOS BIENES FAMILIARES

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley Nº 19.335,

mediante una modificación al Código Civil, en cuya virtud agregó un párrafo, que

pasó a ser el párrafo 2º, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9

artículos, 141 al 149 inclusive.

Los antecedentes de esta institución los encontramos en el Código Civil español,

después de la reforma introducida en 1981, y en el Código de Quebec. En el

primero, el artículo 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la

145


vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales

derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento

de ambos o, en su caso, autorización judicial" (inc. 1º). La semejanza de esta

norma con los bienes familiares creados por la ley 19.335 es manifiesta.

Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que la vivienda familiar

y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos

cónyuges. A falta de acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Como podrá

observarse, lo mismo ocurre en Chile.

Está claro que la ley Nº 19.335, se inspiró en estos ordenamientos positivos

extranjeros.

1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN

Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable

donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de

disuelto el matrimonio. Como señala un autor, la introducción del patrimonio

familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos,

en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio, y para el

cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cónyuge sobreviviente,

apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial incorporada por

la ley 19.585, al agregar un nuevo número al artículo 1337 (normas dadas al

partidor para cumplir su cometido).

La institución que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los

cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan

con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima

de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente más débil (Enrique BARROS

BOURIE).

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen patrimonial a que

se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte

final del inciso 1º del artículo 141. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de

todas formas así resultaría por formar parte este nuevo párrafo -"De los Bienes

Familiares"- del Título VI del Código Civil "Obligaciones y Derechos entre los

cónyuges".

146


3. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

En conformidad a lo que disponen los artículos 141 y 146, la declaración de

familiar puede recaer únicamente sobre los bienes siguientes:

3.1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141)

Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o

reservado de la mujer.

Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que

servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y

que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo o de

descanso.

3.2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141)

En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el artículo

574 del Código Civil que forman el ajuar de una casa.

3.3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146)

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes

requisitos:

1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de

propiedad de una sociedad; y

2) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

4. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR

En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una

distinción, según que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de

uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan

acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artículo 141; y en el

segundo, la del artículo 146.

147


4.1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges

El inc. 2º del art. 141, con la redacción de la ley 19.968, dice: “El juez citará a los

interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez

resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que

faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”.

El proyecto original establecía que la declaración de bien familiar podía hacerla

cualquiera de los cónyuges, mediante escritura pública, anotada al margen de la

inscripción de dominio respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual, por

cuanto el Senado consideró que "por razones de prudencia era conveniente

entregar la declaración de bien familiar a la decisión de un órgano jurisdiccional..."

y así fue finalmente aprobado.

Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artículo 141. En efecto, esta

disposición expresa que "el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener

la declaración a que se refiere este artículo -entiéndase de bien familiar- deberá

indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere

corresponderle". Tal precepto tenía sentido en el proyecto original, pero dejó de

tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familiar la hacía la justicia, pues al

ocurrir así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.

a. Constitución provisoria

Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la

justicia, el inciso 3º del artículo 141, dispone que "con todo, la sola interposición

de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate".

Después continúa la norma señalando que "en su primera resolución el juez

dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente

circunstancia" y termina expresando que "el Conservador practicará la

subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el

tribunal".

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que

provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha

sido el más controvertido. El profesor Hernán CORRAL dice: "el artículo 141 del

Código Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algún grado de

conocimiento jurídico, que "la sola presentación de la demanda transformará

provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente, quiere

148


decir que con sólo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siquiera

se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la

categoría de familiares -y como resultado- cualquier enajenación, gravamen,

hipoteca e incluso arrendamiento o simples préstamos de uso (comodatos), son

anulables si no cuenta con el consentimiento también del cónyuge no propietario

demandante". De esta forma los terceros se verían afectados y además entre los

cónyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.

Carlos PEÑA afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite

que el art. 141 no quedó redactado adecuadamente. Su posición es que la

inscripción en el Conservador tiene por objeto justamente hacer oponible al

tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal

inscripción no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que con

la interpretación de CORRAL dejaría de tener sentido la obligación de practicar la

inscripción.

RAMOS concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3º ha querido

decir, es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista

sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge

propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros,

desde que se practique la correspondiente subinscripción en el Conservador.

El inc. 3º dispone que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al

margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia”. La ley no dice

cuál es esa "inscripción respectiva", pero lo razonable es entender que lo será la

inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen

de esa inscripción deberá practicarse la anotación.

b. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de familiar recaiga

exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A RAMOS le

parece obvio que en tal supuesto, la declaración tendrá que hacerse por la

justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no

procede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3º de la

misma disposición. Así lo entiende también Leslie TOMASELLO.

c. Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar

149


La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al

cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun

cuando puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los arts. 141

inciso final, artículos 142, 143 y 144, que hablan de cónyuges. En este sentido

Eduardo COURT y Claudia SCHMIDT.

4.2. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia

En conformidad al artículo 146 inc. 3º "la afectación de derechos (o acciones) se

hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura

pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de

la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades

anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas". Como puede observarse,

esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen de

inscripción, no será posible cumplir con el requisito de inscripción o anotación. Por

eso el artículo 146 emplea la frase "si la hubiere".

5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

La declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que

no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de disposición de su

propietario (que ya no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni

ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo

favor se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que si el

bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse

en contra de dicho bien se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

5.1. Limitación a la facultad de disposición

Esta limitación será diferente según:

a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal

a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o

b) se trate de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad

propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.

150


En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142 inciso 1º: "No se

podrán enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los

bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo

regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso

o goce sobre algún bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2º

que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y

otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, o

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá

prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o

por escritura pública según el caso”.

En el segundo caso, el efecto está indicado en el artículo 146 inc. 2º: "Producida

la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de

ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la

sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar" (la expresión bien

familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los

cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios). Luego, el

cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación: 1. no

puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización

del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2. requiere de la voluntad

del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,

siempre que recaigan sobre el bien familiar.

a. Autorización judicial subsidiaria

El artículo 144 establece que "En los casos del artículo 142, la voluntad del

cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso

de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez

resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa

de éste" (redacción de la Ley 19.968).

¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146? El

problema se presenta porque el artículo 144 sólo establece tal autorización "en los

casos del artículo 142". A juicio de RAMOS, al no estar expresamente establecida

para el caso que nos ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente. Al

parecer, tiene una opinión contraria TOMASELLO, ya que al tratar el artículo 146,

expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no

socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y

144 y, en cuanto a la sanción, el artículo 143".

151


b. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no propietario

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge

no propietario. Así lo dice el artículo 143 inciso 1º. En el caso del artículo 146,

también la sanción es la nulidad relativa, pero no por aplicación del artículo 143

(que sólo hace referencia al artículo anterior), sino de las reglas generales, por

haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las

partes.

No señala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad

relativa. RAMOS piensa que debe comenzar a correr desde la celebración del

acto o contrato. En ese sentido Claudia SCHMIDT. COURT, en cambio, es de

opinión que en esta materia, debería seguirse la misma fórmula que el artículo

1792-4 señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente

desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto.

Ello siempre que se aplique también la limitación de los 10 años, que ese artículo

contempla.

c. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar

El artículo 143 en su inciso 2º establece que "los adquirentes de derechos sobre

un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las

obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine".

Es una presunción de derecho y rige únicamente para la enajenación de bienes

inmuebles, no para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos

mantienen su vigencia el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo

707.

5.2. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar

La constitución de un bien como familiar no le da el carácter de inembargable. Sin

embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con tal declaración,

se le otorga un beneficio de excusión, para que pueda "exigir que antes de

proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del

deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como excepción dilatoria

152


(art. 303 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Las disposiciones del Título

XXXVI del Libro IV sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión, en

cuanto corresponda.

a. Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución

El artículo 148 en su inciso 2º establece que "cada vez que en virtud de una

acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de

algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se

notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no

propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no

propietario sobre dichos bienes".

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario, pueda plantear

el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción (art. 464 Nº 5 del

Código de Procedimiento Civil).

6. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR

El artículo 147 inciso 1º, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podrá

constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de

usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares". Agrega que "en la

constitución de estos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el

juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y

las fuerzas patrimoniales de los cónyuges" y termina señalando que "el tribunal

podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere

equitativo".

En relación con la constitución de estos gravámenes, es importante tener en

cuenta los siguientes aspectos:

a) El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial. Así lo

consigna el inciso 2º del artículo 147: "La declaración judicial a que se refiere el

inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales". Esta sentencia

deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, respectivo

153


(artículos 32 inciso 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del Conservador de Bienes

Raíces).

b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el

plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se

extinguen (arts. 804 y 812).

c) Estos gravámenes no podrá afectar los derechos de los acreedores que el

cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc. 3º).

d) No aprovechan a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en

cualquier momento (art. 147, inc. 3º).

6.1. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos

A partir del 1º de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de

Familia, esta materia será de competencia de esos tribunales -artículo 8 Nº 15

letra c) de la ley 19.968- que conocerá de ella en el procedimiento establecido en

los artículos 55 y siguientes de la misma ley.

6.2. Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los gananciales, la constitución de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse el crédito de participación

Así lo señala el artículo 1792-23: "Para determinar los créditos de participación en

los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas

a uno de los cónyuges en conformidad al artículo 147 del Código Civil, serán

valoradas prudencialmente por el juez". La norma resulta absolutamente

justificada pues, en caso contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos

reales, estaría recibiendo un doble beneficio.

7. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR

Regla esta materia el artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:

a) Por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera a un

inmueble, debe constar en escritura pública que debe anotarse al margen de la

inscripción respectiva (art. 145 inc. 1º).

No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las

154


acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene

residencia principal la familia. Claudia SCHMIDT, considera que deberá cumplirse

con las mismas formalidades.

b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario

en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines

que indica el artículo 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia

si se trata de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar

común, lo que deberá probar.

c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha

terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el

propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular

al juez la petición correspondiente” (art. 145 inciso final). Luego, la simple

extinción del matrimonio, no produce de pleno derecho la desafectación del bien,

pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia

principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.

XI. DE LA FILIACION

1. CONCEPTO

El profesor Enrique ROSSEL SAAVEDRA señala que es "el vínculo jurídico que

une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de

parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato

descendiente, o sea, su descendiente en primer grado".

Por su parte, don Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA dice que "es la relación de

descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra"

o, "dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo".

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y

el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres.

Hace excepción a esta regla, la llamada filiación adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su establecimiento con la

mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea, los derechos y

obligaciones existentes entre padres e hijos.

155


2. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS

Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación

legítima, natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En

términos generales, esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952,

en que la ley 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales,

pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos.

Tuvieron que transcurrir más de 45 años, para que esta discriminación odiosa

desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene

a ocurrir recién con la ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de

octubre de 1998.

La ley 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima e ilegítima. No pudo, sin

embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a

todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros

que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario

a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos

derechos. Como dice Daniel PEÑAILILLO, “establece la igualdad de efectos, es

decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de

la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose

destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)”.

3. CLASES DE FILIACIÓN

Con las modificaciones introducidas por las leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación

admite las siguientes clasificaciones:

A) Filiación por naturaleza, que puede ser:

1) Determinada y

2) No determinada.

La filiación determinada se clasifica a su vez en:

1.a) matrimonial;

156


1.b) no matrimonial; y

1.c) por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción

humana asistida. Artículos 179, 180, 181 y 182 del Código Civil.

B) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la ley 19.620.

3.1. De la filiación matrimonial

Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no

matrimonial”. Y en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce

en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista

matrimonio entre los padres (artículo 180 inciso 1º);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen

matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la

maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el

Código establece (artículo 180 inciso 2º);

c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad

al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han

reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma

prescrita en el artículo 187 (artículo 180 inciso 2º);

Los elementos de la filiación matrimonial son la maternidad, paternidad y

matrimonio.

3.2. Filiación no matrimonial

Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del

artículo 180: “En los demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Los elementos de la filiación no matrimonial son sólo la paternidad, la maternidad

o ambos.

3.3. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida

La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el

157


artículo 182. Esta disposición establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se

sometieron a la aplicación de estas técnicas (inciso 1º); y

b) No se puede en este caso impugnar la filiación; ni se admite reclamar una

filiación diferente (inciso 2º).

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de

estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de

óvulos; o utilización de un útero ajeno), ni el hijo ni el tercero tendrían acción de

reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar

esta filiación.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difíciles, a veces

escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales

extranjeros.

3.4. Filiación adoptiva

El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los derechos entre adoptante

y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley

respectiva”.

4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

a) Determinación de la maternidad;

b) Determinación de la filiación matrimonial;

c) Determinación de la filiación no matrimonial.

4.1. Determinación de la maternidad

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la

maternidad:

1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer

158


que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;

2) Por el reconocimiento de la madre; y

3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

4.2. Determinación de la filiación matrimonial

La filiación matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que

la maternidad y paternidad estén legalmente establecidas en conformidad con los

artículos 183 y 184, respectivamente (artículo 185, inciso 1º).

2. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación

matrimonial queda determinada por la celebración del matrimonio, siempre que la

maternidad y la paternidad estén ya determinadas por el reconocimiento de los

padres o por sentencia firme en juicio de filiación o, en caso contrario, por el

último reconocimiento efectuado conforme a lo establecido en los artículos 187 y

siguientes (artículo 185, inciso 2º).

3. Por último, la filiación matrimonial puede también ser determinada por

sentencia dictada en juicio de filiación, que debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo (artículo 185, inciso 3º). Ejemplo: concepción

antes del matrimonio y desconocimiento judicial del marido (artículo 184, inciso 2º)

4.2.1. Presunción de paternidad

El artículo 184 establece una presunción de paternidad: “Se presumen hijos del

marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los

trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los

cónyuges” (presunción pater is est).

Esta presunción es distinta a la establecida en el artículo 180 del Código Civil

anterior a la ley 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos

nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se

fundamentaba en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha

de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos

nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos

después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que

159


claramente la norma se separa de la regla del artículo 76.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya

tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2º del artículo 184

establece que “no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de

expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo

conocimiento de la preñez al tiempo de casarse [...]”. La excepción se acerca,

ahora sí, a la regla del artículo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la

correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el

plazo y forma de la acción de impugnación, pero no podrá ejercerla si por actos

positivos ha reconocido al hijo después de nacido (artículo l84 inciso 2º). Será

entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento

del estado de preñez de su madre lo que deberá hacer en el correspondiente

juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre. Artículo 212.

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación

judicial de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el

hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos

cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente

justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido,

ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Para que opere esta

excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de

ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de

la mujer (artículo l84 inciso 3º).

En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada

o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título

VIII” (artículo 184 inciso final).

4.3. Determinación de la filiación no matrimonial

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial:

1.- Por reconocimiento voluntario de los padres; o

2.- Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un

juicio de filiación.

Artículo 186

160


4.3.1. Reconocimiento voluntario

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o

muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la

repudiación, distingue entre el reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el

artículo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar

expresando que “Si es muerto el hijo que se reconoce [...]”.

a. Capacidad para reconocer

Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin

necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. Artículo

262.

b. Clases de reconocimiento

El reconocimiento puede ser:

a) Expreso; y

b) Tácito o presunto.

a) Reconocimiento voluntario expreso

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaración

formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno

de los instrumentos que indica el artículo 187.

El artículo 187 señala: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una

declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o

ambos, según los casos: 1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de

inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º En

acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil; 3º En

escritura pública, o, 4º En un acto testamentario” (inciso 1º).

Cuando la declaración se efectúa en el acto del matrimonio de los padres si el

reconocimiento lo hacen ambos padres, quedará determinada la filiación

matrimonial del hijo (como se desprende del artículo 180 inciso 2º), y no la filiación

no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio.

161


El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a través

de mandatarios. Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre

vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario

constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”.

Nótese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a través

de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

b) Reconocimiento voluntario tácito o presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,

pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa

inscripción. Lo establece el artículo 188 inciso 1º.

La norma señala que “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la

madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse [...]”, con lo

que podría entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del

nombre de uno de los padres a petición del otro. No hay duda que no es ese el

sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada. Tratándose de un

reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad,

expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.

c. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento, debe subinscribirse al margen de ésta

Artículo 187 inciso final.

La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida

de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras

no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (artículo 8 inciso 1º ley

4.808). El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad

al establecer que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de

buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

d. Límites al reconocimiento

162


El artículo 189 inciso 1º establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un

hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del

derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208”. Esta última frase

significa que quien pretende ser el padre o la madre deberán ejercer

simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de

reclamación de la nueva filiación.

e. Características de todo reconocimiento

1. Es un acto jurídico unilateral

De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que

reconoce. No requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio

del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo

las exigencias que contempla el artículo 191.

2. El reconocimiento es un acto solemne

Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace

se exprese de alguno de los modos señalados en el artículo 187 y 188, según el

reconocimiento sea voluntario expreso o tácito.

3. El reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El

reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado

por otro acto testamentario posterior [...]”.

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que

ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepción a

esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello

se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.

4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º

163


parte final. Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no

juegan en el ámbito del Derecho de Familia.

f. Repudiación del reconocimiento

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto. En la historia de la

ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se

le pretende imponer8. Artículo 191.

Daniel PEÑAILILLO, defendiendo la idea de la repudiación explica que “atendido

el carácter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisión

quede el reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender todo un

litigio impugnatorio”. “Es apropiado entonces que el sólo repudio, como acto

simple y también unilateral, le baste”.

Nota: Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario. No procede respecto

del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una

calidad para posteriormente repudiarla.

Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede

hacerlo, dentro del plazo de un año, contado desde que tomó conocimiento del

reconocimiento (art. 191 inc. 1º primera parte);

b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde

que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (artículo 191, inciso 1º,

parte final);

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o

sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorización judicial (artículo 191

inciso 2º);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá

hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia

(artículo 191 inciso 3º);

8 Informe Comisión, Boletín 1060-07, p. 86.

164


e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría

de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar

el plazo de un año contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de

un año contado desde su muerte (artículo 193 inciso 1º); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que

tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el

tiempo que a aquél hubiere faltado para completar dicho plazo (artículo 193 inciso

2º).

Características de la repudiación

La repudiación es un acto jurídico que presenta las siguientes características:

a) Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien

repudia;

b) Es solemne, pues debe hacerse por escritura pública (artículo 191 inciso

4º). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículos 191 inciso 4º parte

final del Código Civil y artículo 8º de la ley 4.808);

c) Es irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inciso final: “toda repudiación

es irrevocable”.

Acotación:

No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento. El artículo 192 así lo

establece: “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere

aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita” (inciso 1º). En seguida, en

sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita,

señalando: “La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en

instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial” (inciso 2º); y “Es

tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y

que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” (inciso 3º).

Efectos de la repudiación

Los artículos 191 inciso penúltimo y 194 reglan esta situación.

165


El primero establece que “la repudiación privará retroactivamente al

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus

descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o

terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados

con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse la ley se dejó

constancia que la repudiación “debe tener efectos retroactivos completos en lo

que se refiere al hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca

ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento” “De manera

que si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo

adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento,

desparece”9.

El artículo 194 dice: “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan

lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,

que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se

determine legalmente dicha filiación”.

Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con

anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación

matrimonial “siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente

determinadas por los medios que este Código establece...”. Luego, si los padres

reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo hecho, tiene

filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos,

deja de haber filiación matrimonial.

5. ACCIONES DE FILIACIÓN

Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro

Primero que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de

filiación, matrimonial o extramatrimonial; y b) acciones de impugnación de

filiación.

5.1. Reglas generales

1.- Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad.

Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o

maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen” 9 Informe Comisión cit., p. 90.

166


(inciso 1º).

2.- Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (artículos 8 Nº 9 de la ley 19.968),

y el procedimiento es el contemplado en Título III de esa ley, artículos 9 y

siguientes.

3.- Excepción al principio de publicidad

El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término,

teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados judiciales (artículo

197 inciso 1º).

4.- Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala fe

Para evitar las demandas infundadas, el artículo 197 inciso 2º dispone que “la

persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de

lesionar la honra de la persona demandada, es obligada a indemnizar los

perjuicios que cause al afectado”. Para que proceda esta acción de indemnización

se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propósito

de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá

acreditar quien accione de indemnización (artículo 1698 inciso 1º).

5.- Prueba en los juicios de reclamación de filiación

Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre

investigación de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos más

controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la ley 19.585 y la ley

20.030 hayan regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por

los artículos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente:

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (artículo 198 inciso 1º).

Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las

presunciones, deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir,

deben ser graves, precisas y concordantes.

167


El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada

a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artículo 28 la libertad de

prueba, estableciendo que “todos los hechos que resulten pertinentes para la

adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez

podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”.

Además el artículo 54 establece que “podrán admitirse como pruebas: películas

cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones, otros sistemas de

reproducción de imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general,

cualquier medio apto para producir fe” (inciso 1º), agregando en seguida que “el

juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en

lo posible, al medio de prueba más análogo”. Cabe agregar que en conformidad al

artículo 32 de la ley 19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las

reglas de la sana crítica.

b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al ácido

desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según

el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza para excluir la paternidad o

maternidad que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al

99,9999999982%.

La prueba del A.D.N. es la más conocida pero no la única, pues existen otras

como el “análisis de grupos y subgrupos sanguíneos” y “el análisis de antígenos

de histocompatibilidad”. La primera tiene un grado de certeza de un 100% para

excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la

segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión entre el

90% y el 99%.

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico

Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y

por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (artículo

199).

En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 señaló

que: “El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente

para establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla” (artículo 199 inciso

2º).

168


Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico

La misma ley 20.030 dispuso que: “La negativa injustificada de una de las partes

a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o

la ausencia de ella, según corresponda.

Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no

concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán

efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso

anterior” (artículo 199 incisos 4º y 5º).

La ley 20.030 agregó un artículo 199 bis: “Entablada la acción de reclamación de

filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si

negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará,

de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará

personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del

demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se

subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual

el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

c) Posesión notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala

la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio.

El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que el padre, madre o ambos le

han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo

competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos

y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como

tal”. Esta definición contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria:

trato, nombre y fama.

En cuanto a sus requisitos:

a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos; y

b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y

169


antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo

irrefragable (artículo 200 inciso 1º).

Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que

preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya

contradicción entre unas y otras (artículo 201 inciso 1º). Sin embargo, no se

aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia

para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter

biológico (articulo 20l). Por ejemplo: en el caso de que la posesión notoria derive

de la perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de

sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del

Código Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha

podido producirse legalmente la concepción, esto es articulo 76, “servirá de base

para una presunción judicial de paternidad” (artículo 210).

El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con

otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará

para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin

emplazamiento de aquél”.

5.2. Acciones de reclamación de filiación

Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a

éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es

hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser: el

hijo, el padre o la madre.

5.2.1. Clases de acciones de filiación

Las acciones de filiación pueden ser:

a) de reclamación de filiación matrimonial, o

b) de reclamación de filiación no matrimonial.

5.2.1.1. Acciones de reclamación de filiación matrimonial

170


La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los

padres en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra

de ambos padres (artículo 204 inciso 2º). Es lógico que así sea, desde que no se

puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que

caracteriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por ello para

que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial

del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad

(artículo 204 inciso final). Y ello también es plenamente justificado, pues el

resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en

cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (artículo 3º inciso 2º)

resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.

Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en

el juicio [...]” es evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario

que haga gestiones en la causa.

5.2.1.2. Acción de reclamación de filiación no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal,

en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada

una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo

208 (artículo 205). Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo ya tiene

reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que

demande, impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así

lo consigna el artículo 208: “Si estuviere determinada la filiación de una persona y

quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones

de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación”.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de

una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva

filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así

sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una

nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las

171


cuales existe filiación.

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad

de hijo de nadie), no cabe la interposición por parte del padre o madre de la

acción de reclamación de filiación, y ello porque en tal supuesto, este padre o

madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción de reconocerlo

voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiación. Ello,

sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo

en la forma y dentro del plazo establecido en el artículo 191.

5.2.1.3. Si hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos

Así está establecido en el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz,

la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años

contado desde la muerte” (inc. 1º). Agrega este artículo que “si el hijo falleciere

antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción

corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar

dicho plazo” (inc. 2º). “El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos

incapaces desde que alcancen la plena capacidad” (inciso 3º).

5.2.1.4. Situación del hijo póstumo

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180

días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los

herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años

contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado

la plena capacidad (art. 206). Luego, si la acción es ejercida por el representante

legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre;

y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su

plena capacidad. Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por

sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Si el hijo

fallece antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la

acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para

completar dicho plazo (artículo 207).

172


5.2.1.5. Características de la acción de reclamación de filiación

La acción de reclamación presenta las siguientes características:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (artículo 195 inciso 2º). Esta norma

agrega que “Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las

reglas generales de prescripción y renuncia”;

b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso

en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hijo siendo

incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años

contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3

años desde que cesó su incapacidad (artículo 207).

5.2.1.6. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación

El Código distingue entre la acción de reclamación matrimonial y la acción de

reclamación de filiación no matrimonial.

La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa: “La acción de

reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al

padre o a la madre” (inciso 1º) “En el caso de los hijos, la acción deberá

entablarse conjuntamente contra ambos padres” (inciso 2º) “Si la acción es

ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente

en el juicio, so pena de nulidad” (inciso 3º).

En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse

conjuntamente a ambos padres.

La segunda está tratada en el artículo 205: “La acción de reclamación de la

filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a

cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para

lo cual se sujetará a lo dispuesto en el artículo 208” (inciso 1º) “Podrá asimismo,

reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste”

(inciso 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos pueden

reconocer voluntariamente al hijo.

173


5.2.1.7. Legitimación de los herederos

El artículo 205 establece que la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o

madre. La pregunta que cabe plantear es si podría intentarse estas demandas

después de fallecido el supuesto padre o madre o, dicho de otra manera, si

podrían ser demandados los herederos del padre o madre supuesto.

La doctrina nacional y también la jurisprudencia, han entendido que en estos

juicios sólo puede ser emplazado el padre (o madre), de tal suerte que fallecido

éste (o ésta) no cabe enderezar la demanda en contra de los herederos, salvo en

el caso excepcional del hijo póstumo contemplado en el artículo 206. Así René

ABELIUK, Paulina VELOSO, Hernán CORRAL.

5.2.1.8. Alimentos provisionales

El artículo 209 prescribe que “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

decretar alimentos provisionales, en los términos del artículo 327”.

Puede a primera vista parecer un despropósito que antes de encontrarse probada

la filiación, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una

consecuencia de filiación. Sin embargo, ello no es así, por varias razones. La

primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligación el decretarlos.

La norma es clara en cuanto a que el juez “podrá decretar”. Y porque los

alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa que la

petición al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea

absolutoria se deben, por regla general, restituir.

5.3. Acciones de impugnación de filiación

Esta materia está tratada en el párrafo 3º del Título VIII del Libro Primero del

Código Civil, artículos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la

filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser

efectivos los hechos en que se funda. Así aparece de los artículos 211 y

siguientes.

174


5.3.1. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme

Según el artículo 220 “No procederá la impugnación de una filiación determinada

por sentencia firme [...]”. Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por

dicha sentencia firme.

La norma agrega que ello es “sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320”. Esta

disposición expresa que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras

personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como

verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo

del padre o madre que le desconoce”.

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un

determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en

el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la filiación establecida en la

sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del

mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el

artículo 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación de

la filiación existente y de reclamación de la nueva, es decir, estas personas

pueden ejercer la acción de reclamación del verdadero estado filial y para ello

pueden impugnar incluso la filiación determinada por sentencia dictada en un

juicio en el que no fueron partes.

5.3.2. Citación de la mujer

Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser

citada, pero no es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello

es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectará no sólo al padre y

al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso

contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artículo 3

inciso 2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias).

5.3.3. Situaciones que regla la ley

El Código reglamenta diversas situaciones:

175


5.3.3.1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al

que la pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

a. Impugnación hecha por el marido

Esta situación está tratada en el artículo 212: “La paternidad del hijo concebido o

nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los

ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro

del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época

del parto se encontraba separado de hecho de la mujer” (inciso 1º).

De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges

que viven juntos, en que es de 180 días, o separados, situación ésta en que el

plazo se alarga a un año. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el

marido tuvo conocimiento del parto.

El artículo 212 en sus incisos 2º y 3º establece presunciones legales

(simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tomó conocimiento del

parto. Dice el inciso 2º: “La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo

hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte

de la mujer ha habido ocultación de parto”. El inciso 3º agrega: “Si al tiempo del

nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo

inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de

ocultación mencionado en el inciso precedente”

b. Impugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que la pretendida paternidad causare perjuicios

Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad,

lo que es lógico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o

mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a

sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare

perjuicios. Pasa la acción por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin

haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para

completarlo, en caso contrario (artículo 213 inciso 1º).

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere

176


reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público

(artículo 213 inciso 2º).

c. Impugnación de la paternidad por el hijo

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrá

ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma

personal. Si quien impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de

un año contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien

impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año que, en

este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (artículo 214).

5.3.3.2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y b) por

toda persona que prueba interés actual en la impugnación.

a. Impugnación de la paternidad por el hijo

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad

dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del reconocimiento


Si el hijo es incapaz la acción se ejerce conforme al art. 214 (artículo 216 inciso

2º).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo

para impugnar, la acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el

mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta

desde la muerte del hijo (artículo 216 inciso 3º).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en

que también hay filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180 inciso 2º), se

aplican estas mismas reglas de impugnación, pero el plazo de dos años se cuenta

desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen”


b. Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello

177


Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: “También podrá

impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe

un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo ese

interés y pudo hacer valer su derecho”. Interés actual significa interés patrimonial.

El puro interés moral no es suficiente.

5.3.3.3. Impugnación de la maternidad

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se

funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el

artículo 127 inciso 1º dispone: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose

falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero”.

a. Titulares de la acción de impugnación de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre

supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo

supuesto; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique

actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los

supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil

(artículos 217 incisos 2º y 3º y artículo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la acción

debe ejercerse dentro del año siguiente al nacimiento.

La acción de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo

es imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la

impugnación la acción de reclamación de la verdadera filiación. En realidad, sólo

de esta forma podrían ejercerla los verdaderos padres y el hijo verdadero en

virtud de lo dispuesto en el artículo 208. El hijo supuesto podría, en cambio,

ejercer sólo la acción de impugnación: en tal caso deberá ejercerla dentro del año

contado desde que alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la

luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir

la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho

(artículo 217 inciso final).

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad

178


aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión

testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para

impugnar es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre


b. Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto

El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o

suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el

descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria

potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de

muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el fraude o la

suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se

subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

5.4. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de

reproducción humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la

reclamación de una filiación diferente (artículo 182 inciso 1º). Esto tiene especial

importancia cuando se han usado gametos ajenos.

5.5. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de impugnación

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 221). Esta subincripción

es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior

se desprende de esta disposición, en cuanto señala que “no perjudicará los

derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

subinscripción”, y del artículo 8º inciso 1º de la ley Nº 4808.

5.6. Otras acciones de filiación

5.6.1. Acción de desconocimiento de la paternidad

179


Se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus

padres. En conformidad a esta disposición, si el marido no tuvo conocimiento de

la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad.

Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de

desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artículo 184 inc. 2º

debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y

siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones de impugnación,

circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica -sigue siendo acción de

desconocimiento y no de impugnación- distinción que tiene importancia, porque lo

que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del

desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez

de la mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos. Artículo 184 inciso 2º.

5.6.2. Acción de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de

impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según

el cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su

testamento o en otro instrumento público (artículo 213 inciso 2º). Así ha sido

fallado10.

No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: “La

acción para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad

prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en

el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”. Este plazo de un año

es excepción a lo establecido en el artículo 1684. Cuando la norma dice que el

plazo de un año se cuenta desde la fecha de su otorgamiento hay que entender

que se está refiriendo al caso de error o dolo.

6. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

6.1. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación . Retroactividad

10 Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002.

180


Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda

legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del

hijo” (inciso 1º). La misma disposición agrega que “no obstante, subsistirán los

derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación,

pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la

determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal” (inciso 2º).

“Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de

las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales” (inciso 3º).

Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es

ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusión en el

Senado. Allí se dijo: “Por otro lado, creyó -la Comisión- de toda lógica desde el

punto de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los efectos

patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez

de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el tiempo intermedio.

Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un

curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, de

acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos retroactivos”.

En seguida continúa el Informe: “pero la aplicación estricta de esta excepción a la

retroactividad (que no se vean afectados los derechos adquiridos) permitiría a los

herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus

derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura de la sucesión

y delación de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la

sucesión el hijo cuya filiación se ha determinado con posterioridad. Para evitar

esta interpretación, se dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones

abiertas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado en su

calidad de tal, o sea, cuando habría estado incluido en la delación de la herencia

si su filiación se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante”.

“De esta manera, se agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del

heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran los

plazos de prescripción”11.

6.1.1. Período que va entre la determinación y la anotación registral

La ley no sólo protege los derechos adquiridos antes de la determinación de la

filiación (artículo 181, inciso 2º, primera parte), sino que además protege los

derechos adquiridos por terceros de buena fe antes que se subinscriba el

reconocimiento o la sentencia que determina la filiación respectiva (artículos 189 11 Boletín 1067-07, pp. 68-70.

181


inciso final y 221, respectivamente).

En estas situaciones la filiación está ya determinada, pero bien puede suceder

que terceros no estén en condiciones de conocer la determinación y podrían

verse perjudicados por ese desconocimiento. Es así como la ley establece que los

medios de determinación serán inoponibles a terceros de buena fe mientras no

consten en el Registro Civil.

Lo dice el artículo 189 inciso 3º para el reconocimiento y lo repite el art. 221 para

la determinación por sentencia judicial.

Se trata sólo de terceros, es decir, entre padre e hijo se producen todos los

efectos aunque todavía no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.

Además se exige que el tercero esté de buena fe. Ésta se presumirá en virtud del

artículo 707, pero podrá probarse en contrario que el tercero estaba al corriente

de la determinación.

6.2. Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada contra su oposición

El artículo 203 establece que “cuando la filiación haya sido determinada

judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado

de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de

la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus

descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará

constancia en la subinscripción correspondiente” (inciso 1º).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona

como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones.

Así lo consigna el inciso 2º: “El padre o madre conservará, en cambio, todas sus

obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus

descendientes”.

El inciso 1º del artículo 203, debe concordarse con el artículo 324 inciso final,

según el cual “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o

la madre que le hayan abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido

ser establecida por medido de sentencia judicial contra su oposición”.

De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad,

182


puede restituir los derechos a este padre o madre. Señala este precepto: “Sin

embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está

privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública

o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos”. Continúa expresando

que “el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su

subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será

irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde

la muerte del causante”.

7. DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,

2. Patria potestad;

3. Derecho de alimentos; y

4. Derechos hereditarios.

7.1. Autoridad paterna

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de

contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, artículos 222

al artículo 242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos

para con sus padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para

con los hijos.

7.1.1. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y

obediencia a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y demás

ascendientes.

7.1.1.1. Deber de respeto y obediencia a los padres

183


El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”

(inciso 1º).

7.1.1.2. Deber de cuidado

Lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a

obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su

ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en

que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al

mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de

insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

7.1.2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Se habla de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es

sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el

cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores.

Para la cabal comprensión de las normas que pasan a estudiarse deberá tenerse

en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 222, que constituye una

verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor:

“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para

lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán

en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana

de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

7.1.2.1. Cuidado

Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228. El primero señala “Toca

de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal

de la crianza y educación de sus hijos” (inciso 1º). “El cuidado personal del hijo no

concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,

corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido

por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada

por el juez” (inciso 2º).

En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al

padre o madre que lo haya reconocido (artículo 224 inciso 2º). Sin embargo, si el

reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la

madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de

184


aplicar el artículo 203.

Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos

(artículo 225 inciso 1º). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe

un acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolución judicial se

dispone otra cosa.

a) Acuerdo de los padres

Así lo consigna el inciso 2º del artículo 225: “No obstante, mediante escritura

pública, o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, subinscrita al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días

siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán

determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre [...]”

Este acuerdo tiene las siguientes características:

1) es solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida

ante cualquier Oficial del Registro Civil;

2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo

deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de

los treinta días siguientes a su otorgamiento; y

3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (artículo

225 inciso 2º parte final).

b) Resolución judicial.

El artículo 225 inciso 3º prescribe: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo

haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez

podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el

cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención

del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el

cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo

preferirse a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes

(art. 226). Esta norma debe ser concordada con el artículo 42 de la ley 16.618,

sobre Protección de Menores, que precisa que "para los efectos del artículo 226

185


del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso

de inhabilidad física o moral":

1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares

públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de

profesión u oficio;

5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la

permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y

7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o

material.

Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición

A partir del 1º de octubre de 2005, fecha de vigencia de la ley 19.968 que creó los

Tribunales de Familia, estas causas se tramitarán ante los Juzgados de Familia

(artículo 8 Nº 1), en el procedimiento ordinario establecido en el Título III de esa

ley (artículos 55 y siguientes).

Dice el art. 227 “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el

juez oirá los hijos y parientes” en los casos en que la ley dispone que se oiga a los

parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el

cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A

falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines (artículo 42).

El artículo 228 expresa que “La persona casada a quien corresponda el cuidado

personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el

hogar común, con el consentimiento de su otro cónyuge”.

7.1.2.2. Relación directa y regular con los hijos 12 12 Antiguamente conocido con el nombre de “régimen de visitas” o “régimen comunicacional”.

186


Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el

artículo 229: “El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no

será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener

con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad

acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez

estimare conveniente para el hijo”. Agrega la norma que “se suspenderá o

restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

7.1.2.3. Educación

El artículo 236 dispone: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a

sus hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su

vida”.

Este derecho de los padres cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido

confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si

ella misma no lo fuere (artículo 237);

7.1.2.4. Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia está regulada por el artículo 234. Dice la norma: “Los padres tendrán

la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su

desarrollo personal” (inciso 1º). Si se compara este artículo 234 con el 233

(anterior a la ley 19.585), se podrá apreciar que con la ley 19.585, desapareció la

facultad de los padres de “castigar moderamente al hijo”. Ello con el objeto de

ajustar la normativa a la Convención de los Derechos del Niño.

El artículo 234 inciso 2º pone especial énfasis en que esta facultad de los padres

debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si

se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar

medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso

el tribunal actuar de oficio.

En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea necesario para el

bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la

vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá

exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad”.

187


Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la

oposición del padre o la madre (artículo 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (artículo 238),

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste,

a menos que la medida haya sido revocada (artículo 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual

cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia

condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción de

nacimiento del menor (artículo 370 bis del Código Penal).

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de

sociedad conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se

encuentren sujetos a otro régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos

serán de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código

(artículo 230). La referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 nº 5 y

1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el

gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres deberán contribuir en proporción a

sus respectivas facultades económicas (artículo 230).

“Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso

necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose

íntegros los capitales en cuanto sea posible” (artículo 231).

El artículo 233 señala que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la

contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta

será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que

podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que

sobrevengan”.

188


La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea

Así lo consigna el artículo 232 que agrega: “En caso de insuficiencia de uno de los

padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los

abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los

abuelos de la otra línea”.

Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno

El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido

alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de

ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán

pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez” (inciso 1º). “El

juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de

conveniencia para el hijo” (inciso 2º).

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa

El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y

que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: “Si el hijo

de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no

puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se

presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le

hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su

posición social” (inciso 1º). “El que haga las suministraciones deberá dar noticia

de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este

punto hará cesar la responsabilidad” (inciso 2º). “Lo dicho del padre o madre en

los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o

inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo” (inciso 3º).

7.2. Patria potestad

Este efecto de la filiación está regulado en el Título X del Libro Primero del Código

Civil, artículos 243 al 273.

El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de derechos y deberes que

corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no

emancipados”.

189


La gran innovación que en esta materia incorporó la ley 19.585, es conferir la

patria potestad tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la

filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos

naturales no tenían la patria potestad).

7.2.1. Titulares de la patria potestad

7.2.1.1. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos

a) El artículo 244 prescribe que “la patria potestad será ejercida por el padre o

la madre, o por ambos conjuntamente, según convengan [...]”

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o

ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se

haga por escritura pública o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro

Civil (artículo 244 inciso 1º).

b) A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (artículo

244 inciso 2º).

c) Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los

padres, el juez puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o

madre que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres,

si la ejercían conjuntamente (artículo 244 inciso 3º).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial

que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse

el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Tal

subinscripción deberá practicarse dentro de los treinta días siguientes a su

otorgamiento.

d) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y

deberes corresponderán al otro de los cónyuges (artículo 244 inciso final).

7.2.1.2. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados

El artículo 245 establece que “si los padres viven separados, la patria potestad

será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de

conformidad al artículo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución

190


judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria

potestad […]”.

7.2.2. Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador

a) Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente

contra la oposición del padre y de la madre (artículos 248 y 203).

b) Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (artículo

248).

c) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del

padre ni respecto de la madre (artículos 248).

7.2.3. Atributos de la patria potestad

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del

padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo; y c)

representación legal del menor.

7.2.3.1. Derecho legal de goce (usufructo legal)

La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasó con la ley

19.585 a llamarse “Derecho legal de goce”, cambio que parece adecuado

considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre

otras razones, porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes

de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda,

precisa que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de

usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo [...]”, agregando que

“en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas

del Título IX del Libro II” (artículo 252 inciso final), esto es, por las reglas del

derecho real de usufructo.

a. Definición

El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: “es un derecho

personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus

frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de

restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del

191


mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

Nota: No hay dudas que esta definición se inspira en la del derecho real de

usufructo contenida en el artículo 764.

b. Características

a) Es un derecho personalísimo (artículo 252 inc. 1º)

b) Es inembargable (artículo 2466 inciso final);

c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni

tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción

circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de

quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias

deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (artículo 252

inciso 2º en relación con el artículo 124);

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de

sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de

su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo

150 (artículo 252 inciso 3º).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho

legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de

acuerdo se dividirá por partes iguales (artículo 252 inciso 4º).

c. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce

Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad confiere el

derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes

excepciones:

a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artículo 250

nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artículo 251);

b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la

administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de

obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de

192


esos bienes el hijo (artículo 250 nº 2);

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad

(artículo 250 nº 3).

En lo casos b) y c) el goce corresponderá al otro padre (artículo 250 inciso 2º).

7.2.3.2. Administración de los bienes del hijo

Respecto a la administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados

por el hijo, con la limitación del artículo 254 (artículo 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el

derecho legal de goce (art. 253 inc. 1º). Si el padre o la madre que tiene la patria

potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo,

este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena

pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración (artículo 253 inc.

2º).

a. Limitaciones en la administración de los bienes del hijo

El padre (o madre) administra con amplias facultades, salvo las excepciones

legales que constituyen limitaciones a esta administración:

1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su

peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de

autorización judicial con conocimiento de causa (artículo 254).

La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. En conformidad al artículo 255, no se podrá donar parte alguna de los

bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una

herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los

tutores y curadores. Estas limitaciones están contempladas, en el artículo 402,

para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y en el artículo 397

(reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250) para la aceptación o repudiación de

una herencia.

193


Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre bienes inmuebles y bienes

muebles. El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización

judicial (artículo 402 inciso 1º). Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una

norma prohibitiva (artículos 10, 1466, 1682). Tratándose de bienes muebles, para

donarlos requiere de autorización judicial. El juez sólo autorizará estas

donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un

consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro

semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que

por ellas no sufran un menoscabo notable los bienes productivos" (artículo 402

inciso 2º). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor

destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3º). La sanción

si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (artículo 1682).

En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces

del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por

más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 años (artículo 407). La

sanción si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más

allá de los cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos, ni

más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.

Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con

beneficio de inventario (artículos 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el

menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta

concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se

probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (artículo 1250 inciso

final).

Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto del juez

con conocimiento de causa (artículos 397 y 1236). La última norma señalada tiene

más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de

una herencia, sino también a la de los legados, que requieren de autorización

judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un

centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización

judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado

o calidad del menor (artículo 1682).

3. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en

que tenga interés el menor.

194


Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de

bienes raíces en que tenga interés el menor (artículo 1322).

La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser

aprobada por la justicia (artículo 1326).

La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la

aprobación judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la

partición.

b. Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo

Responde hasta de la culpa leve (artículo 256 inciso 1º).

El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se

extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la

administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas

facultades sobre los bienes” (inciso 2º).

c. Privilegio en favor del hijo

El artículo 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado

de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el

padre o la madre, sobre los bienes de éstos".

d. Extinción de la administración del padre o de la madre

Termina la administración del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1. Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una

consecuencia de la patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en

conformidad al artículo 267 (artículo 257 inciso 2º). Si se suspende respecto de un

padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo

quedará sujeto a guarda (artículo 267 inciso 2º).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración

de los bienes del hijo por haberse hecho culpable “de dolo, o de grave negligencia

195


habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo” (artículo 257 inciso 1º).

Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si

ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un

curador para la administración (artículo 258).

e. Obligación de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la administración realizada

En conformidad al artículo 259: “Al término de la patria potestad, los padres

pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido

sobre sus bienes”.

7.2.3.3. Representación legal del hijo menor

El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor

puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no

puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto

(artículo 1447). En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante

legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

a. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional

o industrial, respecto del cual se le considera mayor de edad (artículo 251);

b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas

autorizaciones para hacerlo, la omisión de éstas no acarrea la nulidad del

matrimonio (artículos 105 y siguientes); puede reconocer hijos (artículo 262);

hacer testamento (artículo 262).

b. Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar

representado o autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir

entre incapacidad para actos extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.

196


7.2.3.3.1. Representación extrajudicial del hijo

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria

potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (artículo

260).

a. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos

Se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o

no casados en régimen de sociedad conyugal.

En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio

profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad

autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan

directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese

régimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio

que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (artículo 261 inciso 1º).

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre

que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro

padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo


b. No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudiciales

La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del

padre o madre de dar su autorización. La doctrina estima que no cabe la

autorización supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar a

virtud de un texto expreso (opinión de los profesores Manuel SOMARRIVA

UNDURRAGA y Enrique ROSSEL SAAVEDRA).

c. Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador adjunto

Trata de esta situación el artículo 260: “Los actos y contratos del hijo no

autorizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el

curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional

o industrial” (inciso 1º).

197


El inciso 2º del artículo 260, establece una excepción a la regla del inciso 1º, es

decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice:

"Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro

ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas

(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,

sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

d. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad

La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria

potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la celebración del contrato de

compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, hay que

concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo

1900), la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay

incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la representación

legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.

7.2.3.3.2. Representación judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;

b) Juicios civiles seguidos contra el hijo;

c) Juicios criminales seguidos contra el hijo; y

d) Juicios entre padre e hijo.

a. Juicios en que el hijo es demandante o querellante

Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer en juicio

como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o

madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera

conjunta” (artículo 264 inciso 1º). Si el padre, la madre o ambos niegan su

consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o

si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al

hijo un curador para la litis” (artículo 264 inciso 2º).

198


Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o

industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad

(artículo 251).

b. Acciones civiles seguidas contra el hijo

Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al

padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo

en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en

contra de uno de ellos (artículo 265 inciso 1º). Si el padre o madre no pudiere o no

quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al

hijo un curador para la litis (artículo 265 inciso 2º).

c. Juicios criminales en contra del hijo

La situación la regula el artículo 266, en los términos siguientes: “No será

necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente en

contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a

suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.

d. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad

El artículo 263 establece que “siempre que el hijo tenga que litigar como actor

contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener

la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria

potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vacío se estima que por el

hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para

litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la

litis.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el

hijo, sea que el padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben

proveer al hijo “de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el

tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la

capacidad económica de las partes” (artículo 263 inciso 2º). Esta norma la

incorporó la ley 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre

padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.

199


7.2.4. Suspensión de la patria potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos

del artículo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus

propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción; y

d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza,

de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o

madre ausente o impedido no provee.

7.2.4.1. La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate

de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensión sí se producirá

de pleno derecho (artículo 268). En los demás casos, debe ser decretada

judicialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los

parientes del hijo y el defensor de menores.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria

potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión (artículo 268

inciso 2º).

El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin

efecto la suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo.

7.2.4.2. Efectos de la suspensión

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser

ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará

sujeto a guarda (artículo 267 inciso final).

7.2.5. La emancipación

200


El artículo 269 la define diciendo que “es un hecho que pone fin a la patria

potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal

o judicial”.

7.2.5.1. Las normas sobre emancipación son de orden público

Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley.

Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una

donación, herencia o legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se

cumple por equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptación de la

donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente

que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (artículo 250

nº 2).

7.2.5.2. Clases de emancipación

A. Emancipación legal

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente

señalados en el artículo 270:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria

potestad al otro;

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su

caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al

otro ejercitar la patria potestad;

3. Por el matrimonio del hijo,

4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

B. Emancipación judicial

La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos

taxativamente señalados en el artículo 271:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro;

201


2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de

excepción del número precedente;

3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido

condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la

pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe

riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le

corresponde al otro ejercer la patria potestad.

7.2.5.3. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscribirse

Así lo establece el inciso final del artículo 271: “La resolución judicial que decrete

la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo”. Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha

resolución afecte a terceros (art. 8º de la ley 4808).

7.2.5.4. Efectos de la emancipación

La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber

llegado a la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación será

necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo

dice en forma expresa el artículo 273: “El hijo menor que se emancipa queda

sujeto a guarda”.

7.2.5.5. Irrevocabilidad de la emancipación

El artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es

irrevocable”. Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial,

pues el artículo 272 es categórico: “Toda emancipación [...]”.

Se exceptúa de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipación por i) muerte

presunta o ii) por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o

madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo

padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha

cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la

202


patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que de

lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º).

La revocación procede por una sola vez (artículo 272, inciso 3º).

7.3. Del derecho de alimentos

7.3.1. Concepto

El concepto jurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no

sólo el sustento (comida) sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza

básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye

del artículo 323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara

idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para

subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (inciso

1º) “Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún

años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los

alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano

mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de proporcionar la

enseñanza de alguna profesión u oficio”.

Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329

y 330, RAMOS define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una

persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para

proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a

su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,

salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de alguna profesión

u oficio”.

7.3.2. Clasificación

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la

voluntad de las partes, pueden ser:

1. Alimentos voluntarios; y

203


2. Alimentos legales o forzosos.

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma

definitiva, los alimentos legales pueden ser:

1. Provisionales; o

2. Definitivos.

c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del

derecho en sí, es la que distingue entre:

1. Pensiones futuras; y

2. Pensiones devengadas.

7.3.2.1. Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del

acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte.

Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII, del Libro I,

artículos 321 y siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales, ya

que la denominación del Título es “De los alimentos que se deben por ley a

ciertas personas". Además, el artículo 337 señala que las disposiciones de este

título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente

en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a

la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de

lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos

alimentos constituyen una asignación forzosa que gravan la masa hereditaria (a

menos que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la

sucesión), y son una baja general de la herencia (artículos 1168, 959 nº 4).

7.3.2.2. Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de

alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento

204


plausible (artículo 327). En cambio, son alimentos definitivos, los que se

determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento

plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo

del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal"13.

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe

devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos

que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (artículo 327 inciso

2º).

Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artículo 5º de la ley 14.908 (en el texto dado por la ley 19.741), contiene reglas

especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores.

Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos

menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho

que se reclama, el juez deberá decretar los alimentos provisorios que

correspondan, una vez transcurrido el término de diez días contados desde la

fecha de la notificación de la demanda. En el inciso 2º se aclara que “se

entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título

que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para

proveer”.

Dentro del plazo señalado (diez días desde la notificación de la demanda) el

demandado podrá exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la

procedencia de los alimentos provisionales y acompañar los antecedentes en que

se fundare. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta

facultad (inciso 3º). El artículo 5º obliga al tribunal a pronunciarse de oficio sobre

los alimentos provisorios, haya o no el demandado formulado sus observaciones

(inciso 4º). La resolución que decrete los alimentos provisorios, es susceptible del

recurso de reposición con apelación subsidiaria, que se concederá en el solo

efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo (artículo 5º inciso

final).

7.3.2.3. Alimentos futuros o devengados

Finalmente, las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de

alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta

distinción es muy importante, porque, las primeras tienen características 13 T. 78, sec. 2ª, p. 34.

205


totalmente diferentes a las segundas, como luego se verá.

7.3.3. Requisitos del derecho de alimentos

7.3.3.1. Estado de necesidad en el alimentario

Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la

parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para

subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.

La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar

alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de

una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo

correspondiente a su posición social.

7.3.3.2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se deberán

tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias

domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para

otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario). Por excepción, la ley de

Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley 14.908, en su

artículo 3º, inciso 1º, presume que el alimentante tiene los medios para dar

alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una

presunción simplemente legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y

alimentario existe el parentesco indicado. Agrega dicho art. 3º que “en virtud de

esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor

de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso

mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.

Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por

cada uno de ellos” (inciso 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 7º inciso 1º, que impide al tribunal fijar como pensión una suma o

porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (artículo 3º inciso

3º).

7.3.3.3. Fuente legal

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir

una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el

artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: por ejemplo, el

206


artículo 2º inciso 3º de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo

que está por nacer; Ley de Quiebras, artículo 64 inciso 4º, etc.

Casos del artículo 321

Esta disposición establece: Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4 º A los hermanos; y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada.

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir,

que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también

obligado a proporcionárselo, si esta última los necesitare. Esta regla de la

reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos,

cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del

padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el

ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de

sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre,

pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la

regla de la reciprocidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el que

hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.

Orden de precedencia para demandar alimentos

El Código ha reglamentado en el artículo 326, la situación que se produce cuando

se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una

mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (artículo 321 nº 1),

pero también a sus ascendientes (artículo 321 nº 3); si tiene descendientes podría

demandarlos de éstos (artículo 321 nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al

donatario (artículo 321 nº 5), etc.

207


Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los

enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el

siguiente orden: 1º El que tenga según el número 5; 2º El que tenga según el

número 1º; 3º El que tenga según el número 2º; 4º El que tenga según el número

3º; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”. En otras

palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al donatario de una

donación cuantiosa, al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes y, a falta

de todos ellos, a los hermanos.

“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo

grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un

mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los

alimentos en proporción a las necesidades de aquellos”.

“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente,

podrá recurrirse a otro”.

Obligación de otorgar alimentos a los nietos

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que “Cuando los alimentos

decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las

necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de

conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”. Luego, la

responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en

primer término a los padres.

Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La obligación de alimentar y

educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos

padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”.

“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada

precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o

madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.

De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes

conclusiones:

1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos,

208


pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en

primer lugar a los padres;

2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo

3º inc. final de la ley 14.908 es claro en cuanto a que éstos sólo van a responder

cuando los alimentos “decretados” no fueren pagados o no fueren suficientes;

3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo

o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece el artículo 232 inc. 2º del

Código Civil: “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación

indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del

padre o madre que no provee...”;

4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente

con la obligación alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a

sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra línea.

7.3.4. Características del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta

característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:

1. Es intransferible e intransmisible (artículo 334);

2. Es irrenunciable (artículo 334);

3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo

siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales;

4. Es inembargable (artículo 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código

de Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (artículo 229 del Código Orgánico de

Tribunales);

6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada

judicialmente (artículo 2451).

Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las características señaladas en el punto anterior

209


En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, vender, ceder,

transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las

pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso

de la transacción, el art. 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción

sobre alimentos futuros, etc.

7.3.5. Características de la obligación alimenticia

La obligación alimenticia tiene algunas características especiales:

1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el artículo 335: "El

que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el

demandante le deba a él”. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662

inciso 2º.

2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un

sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los

alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa

hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de

los partícipes en la sucesión".

De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos

(por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del

causante, como baja general de la herencia (artículo 959 Nº 4º). Sólo va a gravar

a alguno de los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que

será una deuda testamentaria. En este sentido Luis CLARO SOLAR y Manuel

SOMARRIVA UNDURRAGA.

Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la

obligación alimenticia:

1. El artículo 959 número 4º, ya explicado;

2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de transmisible no se

justificaría el nº 4 del artículo 959; habría bastado con el nº 2 de la misma

disposición que señala que constituyen baja general de la herencia "las deudas

hereditarias";

3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio,

210


adopción o en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones

intransmisibles;

4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853,

el artículo 371 establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a

los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposición fue

suprimida por la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francés, en

que la obligación era intransmisible, y considerando además, los problemas

prácticos que la aplicación de la norma podría producir.

Una tesis minoritaria sustenta Carlos AGUIRRE VARGAS para quien la obligación

alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la

excepción, que determinada obligación no lo sea y para que así ocurra se

requiere de texto expreso;

2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben

ser cumplidas por aquellos (artículo 1097);

3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden

concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la

obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones

bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello así tendrán que hacerse cargo de la

obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.

7.3.6. Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos y procedimiento a partir del 1º de octubre de 2005

En conformidad al artículo 8º nº 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho

de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. La ley recién citada

sustituyó el inciso 1º del artículo 1º de la ley 14.908, por el siguiente: “De los

juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del

alimentario, a elección de este último, los que se tramitarán conforme a las

normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de

familia en lo no previsto por este cuerpo legal”.

7.3.7. Transacción en materia de alimentos futuros

211


En conformidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, "la

transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley,

no valdrán sin aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se

contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335". La referencia a estas

disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o

compensaciones, que tales normas prohíben.

¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la

aprobación judicial?

René RAMOS PAZOS estima que mientras ello no ocurra, la transacción no

produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento.

“En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de

fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados

Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de

Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen

en su presencia” (artículo 11 inciso 2º de la ley 14.908).

El artículo 11 inciso 3º de la ley 14.908 agrega que: “El juez sólo podrá dar su

aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el

artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del

pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el

artículo 3º de la presente ley”, esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional

que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más

menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos,

debiéndose sí respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de

las rentas del alimentante.

7.3.8. Modificación de las pensiones de alimentos

La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se

mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Más, si estas

circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así fluye del artículo 332

inciso 1º del Código Civil: "Los alimentos que se deben por ley se entienden

concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de

alimentos no producen cosa juzgada.

De acuerdo al inciso 2º del artículo 2º de la ley 14.908 “será competente para

212


conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el

mismo juez que decretó la pensión”.

7.3.9. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos

La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de

alimentos:

1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante.

El artículo 11 de la Ley 14.908, establece que "toda resolución judicial que fijare

una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones

establecidas en el inciso 3º tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer

de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del

nuevo domicilio del alimentario”.

El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

2) Se puede obtener también el pago, recurriendo al artículo 8º de la ley

14.908: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión

alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago,

la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se

notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el

desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o

cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o

cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante

legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una

sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que

sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador” (inc.

3º) y en el inciso 4º señala que “La solicitud respectiva se tramitará como

incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta

a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento”. Finalmente, el inciso 5º

establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las

sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la

pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero”.14

3) Finalmente, “si, decretados los alimentos por resolución que cause

ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el

14 Ver en relación con este art. 8º el art. 13 de la misma ley.

213


alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o

hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución

deberá a petición de parte o de oficio y sin más trámite imponer al deudor como

medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día

hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir

esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación” (art. 14 inc. 1º). “Si el

alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la

oblligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá

apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos

apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días” (inc. 2º). Igualmente el

juez puede dictar orden de arraigo en contra del alimentante (inciso 5º).

Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los

alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por

ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo,

y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar

alimentos es el abuelo.

El tribunal puede suspender el arresto -o arraigo- si el alimentante justificare que

carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia

(artículo 14 inciso final).

El artículo 15 señala que el mismo apremio se aplicará “al que, estando obligado

a prestar alimentos a las personas mencionadas […], ponga término a la relación

laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa

justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que

sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia". Esta disposición

tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no

pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciare o, por lo

menos se empleare como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo

para obtener avenimientos más favorables.

7.3.10. Garantías para proteger las pensiones alimenticias

La legislación, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de

las pensiones alimenticias.

1. Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor:

arresto o arraigo (artículos 14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece también la

retención en poder de quien pague al deudor (artículo 8 de la Ley 14.908).

214


2. Se establece en el artículo 18 de la Ley 14.908 que "Serán

solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en

concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho

para ello dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha

obligación".

Cuando el artículo 18 de la Ley 14.908, expresa que responden solidariamente

del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren

o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está

refiriendo, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden

judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte destinada al pago

de una pensión alimenticia.

3. El artículo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podrá también

ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con

una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución".

El inciso 2º de esta disposición agrega que “Lo ordenará especialmente si hubiere

motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras

no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de

ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto,

por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de

inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.

4. En conformidad al artículo 19 de la Ley 14.908 “Si constare en el

expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno

de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el

tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo

siguiente: 1. decretar la separación de bienes de los cónyuges; y 2. autorizar a la

mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del

Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho

inciso.

La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada

para resolver:

a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad;

b) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil;

215


c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271,

número 2, del Código Civil”.

7.3.11. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos

El artículo 333 del Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía

en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en

los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o

en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos

luego que cese la obligación”.

De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de

alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, en conformidad al inciso 2º del

artículo 9º de la ley 14.908, después de las modificaciones de la ley 19.741, “El

juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o

parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del

alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si

se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los

derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros

correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas

inscripciones el propio alimentario”.

El inciso 3º del artículo 9º establece que “la constitución de los mencionados

derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos

tengan una causa anterior a su inscripción”. Este inciso que fue incorporado por la

ley 19.741, tiene el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que

para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por el cónyuge,

quien pedía como pensión de alimentos un derecho de usufructo sobre el bien

raíz hipotecado o embargado.

“En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de

habitación, estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los

artículos 775 y 813 del Código Civil (caución e inventario), respectivamente,

estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al

usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso

tercero, del Código Civil” (inciso 4º), es decir, que estos derechos de uso y

habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni

arrendarse y son además inembargables.

216


“Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos

menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este

artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto

de los mismos bienes” (inciso 5º).

“El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en

los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o

usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de

haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo” (inciso final).

En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los

medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. No

obstante, el artículo 7º de la ley Nº 14.908 establece una limitación importante: “El

tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que

exceda del 50% de las rentas del alimentante” (inciso 1º). Agrega la norma que

“las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de

calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la

asignación y serán inembargables por terceros” (inciso 2º).

La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en

el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º de la ley 14.908, establece que

“Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del

alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una

suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que

haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto

Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes

siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determine el monto

de la pensión”.

En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artículo 331 del

Código Civil dice que “los alimentos se deben desde la primera demanda, y se

pagarán por mensualidades anticipadas”.

7.3.12. Extinción de la obligación de pagar alimentos

El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden

concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda” (inciso 1º). De modo que mientras subsistan las

condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación

alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario,

217


pues el derecho de alimentos no se transmite (artículo 334).

La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso

2º: “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se

devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo:

1.- Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28

años;

2.- Que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí

mismos, o

3.- Que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para

su subsistencia”.

Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz cesará la obligación de

prestar alimentos”. Y agrega “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada

por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el

rigor de esta disposición” (inciso 1º).

El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen injuria atroz las

conductas descritas en el artículo 968”, es decir, sólo existe injuria atroz en los

casos de indignidad para suceder contemplados en dicho artículo.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos

Así lo establece el inciso final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de

pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,

cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial

contra su oposición”.

XII. DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

218


1. PRESENTACIÓN

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una

persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor

sujeto a patria potestad, quien cumple esta función, será el padre o madre titular

de dicha patria potestad, desde que la representación es un atributo de ella. En

caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa -demencia, por

ejemplo- será necesario designarle a una persona para que cumpla estas

funciones.

El artículo 338, señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos

impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí

mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo

potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida" (inciso 1º) y la

misma norma agrega "Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o

curadores y generalmente guardadores" (inciso 2º).

Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (artículo 346).

2. TUTELAS Y CURATELAS

La diferencia entre tutela y curatela, sólo tiene una explicación histórica. En el

Derecho Romano y en la antigua legislación española, la tutela apuntaba

principalmente a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma

secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situación era al revés.

A la fecha de dictación del Código Civil Chileno, la distinción entre tutela y

curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, BELLO la mantuvo.

Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy día no se justifica la

distinción, desde que ambas se rigen por los mismos principios. (ROSSEL,

SOMARRIVA).

2.1. Diferencias entre tutela y curatela

1. La tutela se da a los impúberes (artículo 341)15; la curatela a los

menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios,

como ocurre con la herencia yacente.15 Este es el artículo más breve del Código de BELLO, constando tan sólo de seis palabras.

219


2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del

pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas

encargadas de la crianza y educación del pupilo, según lo ordenado en el Titulo IX

(art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona.

Generalmente se refiere a la administración de los bienes.

3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es

absolutamente incapaz jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador,

en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre,

por ejemplo, con el menor adulto.

4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber

(artículo 341). En cambio, en la curatela, hay distinciones, porque están

sometidas a ellas diferentes clases de incapaces. Por esta razón, pueden: ser

generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber;

en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la

persona de su curador (artículo 437).

2.2. Caracteres comunes a tutores y curadores

Ambas instituciones tienen características comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de "cargos impuestos

a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una

sanción: "son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el

testador se excusaren sin causa legítima" (artículo 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de

padre o madre, que les pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338

y lo reitera el artículo 348, norma esta última que agrega que no se puede dar

tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se

suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inciso 1º).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la

patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es

claro: "no se puede dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad

[...]". Y el artículo 344, al definir a los curadores adjuntos, señala que se dan a las

220


personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría

general, para que ejerzan una administración separada.

Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el artículo 249: “La

determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se

hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la

patria potestad sobre sus bienes”.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal

del pupilo y la administración de sus bienes (artículo 43). Además, los tutores y

los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (artículo 340).

4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya está sometido

a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare

que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez

oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un

curador (artículo 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla

general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela

o curaduría a dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de

patrimonios (artículo 347 inciso 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán

tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una

misma persona (inciso 2º).

6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo

establece el inciso final del artículo 347 "Una misma tutela o curaduría puede ser

ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por

excepción, la Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser

guardadores en los términos indicados en el artículo 86 nº 4, de la misma ley. En

el caso en que el guardador sea un Banco, su función sólo alcanza a los bienes

del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona.

3. CLASES DE CURADURÍAS

Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En

cambio, hay varios tipos de curaduría:

221


a) curadurías generales;

b) curadurías de bienes;

c) curadurías adjuntas;

d) curadurías especiales.

3.1. Curaduría general

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo

(artículo 340).

De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general:

1) los menores adultos;

2) los pródigos;

3) los dementes; y

4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Los tres últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus

bienes.

3.2. Curaduría de bienes

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su

persona. El artículo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se

dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales

del que está por nacer".

3.3. Curadurías adjuntas

Los define el artículo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos

casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o

curaduría general, para que ejerzan una administración separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues

222


está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador

adjunto consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.

Los principales casos de curadurías adjuntas, son los siguientes:

1) Artículo 253 inciso 2º (ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos

contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3);

2) Artículo 257 inciso 1º;

3) Artículo 351;

4) Artículo 352; y

5) Artículo 348 inciso 2º.

3.4. Curadurías especiales

Es aquella que se designa, para un negocio particular (artículo 345). El ejemplo

clásico es el curador ad litem.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN

De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su origen,

admiten la siguiente clasificación:

1. Testamentarias;

2. Legítimas; y

3. Dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las

que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo; y dativas, las que

confiere el magistrado (artículo 353).

Guarda testamentaria: artículos 354 a 365.

Guarda legítima: artículos 366 a 369.

223


Guarda dativa: artículos 370 a 372.

5. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA

Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I, artículos 373 y

siguientes.

El artículo 373, establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida,

llamándose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para

ejercer su cargo, y el artículo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría

será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o

curador esté obligado" (inc. 1º) "Ni se le dará la administración de los bienes, sin

que preceda inventario solemne".

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar

en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades:

a) El discernimiento;

b) La caución; y

c) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su

administración.

5.1. Discernimiento

Lo define el artículo 373 inciso 2º: "Se llama discernimiento el decreto judicial que

autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”.

5.1.1. Procedimiento para obtener el discernimiento

De acuerdo al artículo 8º nº 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a los jueces

de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar

es el artículo 102 de la referida ley.

224


5.1.2. Sanción a la falta de discernimiento

El artículo 377 señala que "Los actos del tutor o curador anteriores al

discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los

actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".

5.2. Fianza o caución

Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una

buena administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es

requisito de aquél según el 374. El Código permite que se reemplace la fianza por

una prenda o hipoteca suficiente (artículo 376).

5.3. Inventario solemne

El artículo 374 inciso 2º, establece que no se dará la administración de bienes al

guardador sin que preceda el inventario solemne, y el artículo 378 precisa que

este inventario debe realizarse "en los noventa días subsiguientes al

discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto

fuere absolutamente necesario". "El juez, según las circunstancias, podrá

restringir o ampliar este plazo".

Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal

podría rendir cuenta el guardador al término de su gestión.

5.3.1. Características del inventario

Debe ser solemne. El artículo 381 establece que "El inventario deberá ser hecho

ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se

prescribe". El Código de Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artículos

858 al 865.

Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que

los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de

inventario [...]" (artículo 380).

El inventario debe contener una descripción lo más completa posible de todos los

225


bienes en la forma que señalan los artículos 382 y siguientes.

5.3.2. Sanción a la falta de inventario

Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes, sin

que preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad

de los actos realizados por el guardador. La sanción es específica y está

establecida en el artículo 378 inciso 3º: remoción del cargo e indemnización de

perjuicios.

6. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES

6.1. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1. Que haya un solo guardador.

Es la más simple de todas las situaciones. El guardador actúa libremente,

debiendo ceñirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que actúe

dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales,

sus actos van a obligar al pupilo.

2. Que haya un guardador y un consultor. Artículo 392

Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de

consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a someterse al

dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad.

Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de

acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por

acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no

procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con

conocimiento de causa.

3. Que existan varios guardadores.

226


Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan

dividido o no las funciones.

Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno (artículo 413

inciso 1º primera parte). El inciso 2º de esta norma agrega que "Se entenderá que

los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a

nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este

caso la responsabilidad solidaria de los mandantes".

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinieren sólo algunos de

ellos, el acto adolecería de nulidad relativa. Manuel SOMARRIVA piensa que en

doctrina la sanción pudiera ser la inoponibilidad.

Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (artículo

413 inciso 3º). La sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa.

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay

problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como

si fuera administrador único.

6.2. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo

El artículo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al

pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan

menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no

cabe la autorización, sólo procede la representación.

Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al

patrimonio del pupilo (artículo 1448).

El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece

que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en

representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del

mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute

ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil

a éste, y no de otro modo".

227


6.3. Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo

1. Actos que puede ejecutar libremente;

2. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas

exigencias especiales; y

3. Actos prohibidos.

6.3.1. Actos que el guardador puede ejecutar libremente

El artículo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y

es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su

responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Se trata de actos de simple administración, ya que están dedicados a la

conservación, reparación y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el

mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al artículo 2132.

Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede

realizar por el pupilo: recibir pagos (artículos 405 y 1579); prestar dinero ocioso

(artículo 406); cobrar deudas (artículo 408); interrumpir prescripciones (artículo

409).

6.3.2. Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales

6.3.2.1. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo

Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394. La primera de estas normas

establece que "No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,

enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o

servidumbre,… ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o

necesidad manifiesta", y el artículo 394 agrega: "La venta de cualquiera parte de

los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública

subasta".

En relación con estas disposiciones podemos señalar lo siguiente:

228


a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia que

está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 las prohíbe;

b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo dice el

artículo 395 inciso 1º: "No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere

precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no

será necesario nuevo decreto para su enajenación";

c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios,

como las servidumbres legales ni "la constitución de hipotecas, censos o

servidumbres, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga

de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2º);

En caso de incumplimiento de estas formalidades la sanción es la nulidad relativa

porque se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al

estado o capacidad de las partes.

6.3.2.2. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección

Ídem artículos 393 y 394. Respecto de los demás bienes muebles que no sean

considerados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar

con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a reglas

especiales (artículo 402).

La sanción es también la nulidad relativa si se han omitido las formalidades.

6.3.2.3. Donación de bienes muebles

El artículo 402, en su inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo, y

en el inciso 2º agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse

donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el

juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado,

contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que

sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran

menoscabo notable los capitales productivos" (inciso 2º).

La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artículo 402

inciso 2º, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la

ley en atención al estado o calidad de las partes.

229


6.3.2.4. Fianzas del pupilo

El Código es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda

constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artículo 404: "El pupilo es

incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo

autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente y

por causa urgente y grave".

Según los profesores Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Fernando FUEYO

LANERI, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las

señaladas en el artículo 404, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría

de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas

que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa,

por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad

de la partes.

6.3.2.5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el artículo 412

Regla esta situación el artículo 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en

que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus

consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus

socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los

otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma

manera, o por el juez en subsidio".

El inciso 2º agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador

comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta

prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador,

aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para parientes

cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen

el acto. En caso contrario, la autorización deberá darla el juez, y todavía

tratándose de ciertos actos -compra o arriendo de bienes raíces- simplemente

impide su realización.

Si el guardador incumple el artículo 412, inciso 1º, Luis CLARO SOLAR y Arturo

230


ALESSANDRI RODRÍGUEZ piensan que la sanción es la nulidad relativa.

6.3.2.6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo

El artículo 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo

decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo

que se valúen en más de un centavo, y, sobre sus bienes raíces; y en cada caso

la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial,

so pena de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la

sanción es la nulidad relativa.

6.3.2.7. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo

De acuerdo a lo establecido en los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias

dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario, y en el caso de

donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se

pueden aceptar sin previa tasación (artículo 398).

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización

judicial dada con conocimiento de causa (artículos 397 y 1236). Lo mismo para

repudiar una donación o legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan

más de un centavo (artículos 398 y 1236).

En el caso de la aceptación de las herencias sin beneficio de inventario, la

sanción es la inoponibilidad, de acuerdo al artículo 1250 inciso final.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, RAMOS estima

que la sanción es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido

por la ley en consideración al estado o calidad de las partes.

Respecto de la repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización

judicial, la sanción también es la nulidad relativa por la misma razón señalada

para el caso anterior.

6.3.2.8. Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés el pupilo

231


Hay una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado:

a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo, se

requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (artículos 396 y

1322). Si la partición la provoca otro comunero, no se requiere de autorización

judicial (artículo 396 inciso 2º).

b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el

nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de común

acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (artículo 1326); y

c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga

interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente

(artículos 399 y 1342).

Luis CLARO SOLAR señala que cuando se incumple con las formalidades a que

se refieren las letras a) y b), la sanción será la nulidad y, en el caso de la letra c),

es que la partición no queda a firme.

6.3.3. Actos prohibidos

La ley ha prohibido al guardador la celebración de los siguientes actos o

contratos:

a) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son

rústicos o por más de 5 si son urbanos ni por más número de años que los que le

falten al pupilo para llegar a los 18 años (artículo 407). Si estos contratos se

celebraren no afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más

allá de los plazos indicados (artículo 407 inc. 2º). Luego, la sanción es la

inoponibilidad.

b) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 inciso 1º

prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto del juez.

La sanción será la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la

ley (artículos 10, 1466 y 1682); y

c) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo, bienes

raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes

232


o descendientes (art. 412 inciso 2º). La sanción a la infracción de esta norma es la

nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466

y 1682).

7. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo

dice el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que

administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa (padres: artículo 256;

albacea: 1299; mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria

(artículo 419). Lo mismo cuando, existiendo varios, uno actúa con mandato de los

otros (artículo 413 inciso 2º) o cuando, por acuerdo privado, dividen la

administración entre ellos (artículo 421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan

dividido la administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que

ejecutan y otra subsidiaria, por los que ejecutan los demás, si no hubieren

ejercitado el derecho que les confiere el artículo 416 inciso 2º para solicitar al juez

la exhibición de la cuenta de administración (artículo 419).

8. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

8.1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo

Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las

obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y

rendir caución.

8.2. Obligaciones durante el ejercicio

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible

documentada de su gestión (artículo 415). En cualquier momento, el juez de oficio

puede ordenar la exhibición de estas cuentas (artículo 416 inciso 1º). También

pueden provocar esta exhibición las personas indicadas en el inciso 2º del artículo

416.

8.3. Obligaciones posteriores al término de la guarda

233


Rendir cuenta (artículo 415, inciso 1º); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y

pagar los saldos que resulten a favor del pupilo (art. 424).

9. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO

El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de

sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artículo 2481

nº 5. Este privilegio se extiende a los bienes señalados en el artículo 2483.

10.PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR

El artículo 425 establece que: "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en

razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día

en que el pupilo haya salido del pupilaje" (inciso 1º), y agrega en el inciso 2º: "Si el

pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el

tiempo que falte para cumplirlo".

11.GUARDADOR APARENTE O DE HECHO

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o

curador. Trata de esta situación el artículo 426.

12.GUARDADOR OFICIOSO

Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes

del pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del

artículo 427.

13. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS

Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artículos 496 y siguientes.

La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los

cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden público. Con ello se

busca la protección de los pupilos.

También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas

a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que

234


estas excusas están establecidas en favor del guardador, por lo que queda

entregada a su voluntad el invocarlas o no.

El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en el artículo 496:

"Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a

quienes permite excusarse de servir la tutela y curaduría". En seguida, trata las

incapacidades en el párrafo 1º (artículos 497 a 513); de las excusas en el párrafo

2º (artículos 514 a 523) y, finalmente, da en el párrafo 3º "reglas comunes a las

incapacidades y excusas" (artículos 524 a 525).

14.REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES

Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de

tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o

interinos.

14.1. Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos

En general, asciende a una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo

sometidos a su administración (art. 526). Ver artículos 528, 535, 536 y 537.

Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su

cargo se les abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima (artículo

528).

El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los frutos.

Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas

invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas

usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio (artículo 535).

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o expirar la guarda, se

sujetará la décima del tutor o curador a las mismas reglas a que está sujeto el

usufructo (artículo 536).

En general, no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las

materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el

fundo o disminuye su valor.

235


Por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende,

cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en

un ser los bosques y arbolados.

La décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas

(artículo 537).

14.2. Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores

Artículo 526 incisos 2º, 3º y 4º.

Si hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividirá

entre ellos la décima por partes iguales.

Pero si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa la

percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración

que crea justo asignarle.

Podrá también aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de

la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los

trabajos y los emolumentos respectivos.

14.3. Caso en que el testador ha fijado la remuneración para el guardador testamentario

Artículos 529 a 531.

Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en

recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere

de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le

complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el

exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo

disponer a su arbitrio (artículo 529).

Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación

que se le haya hecho en remuneración de su trabajo.

Pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional

(artículo 530).

236


Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación

antedicha.

Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece

durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o

parte (artículo 531).

14.4. Remuneración del guardador interino

Artículo 532.

Si un tutor o curador interino releva de todas sus funciones al propietario,

corresponderá su décima íntegra al primero por todo el tiempo que durare su

cargo; pero si el propietario retiene alguna parte de sus funciones, retendrá

también una parte proporcionada de su décima.

Si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario

hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable,

como la de un encargo público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus

intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá la

décima de los frutos de lo que administre.

14.5. Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales

Estos guardadores no tienen derecho a la décima. El juez les asignará una

remuneración equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad

determinada en recompensa de su trabajo (artículo 538).

14.6. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración

Artículo 534, 533.

Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para

su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo

gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o

después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente

al tiempo anterior (artículo 534).

237


El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la

disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la

restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo.

Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella

parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o

experimentado una considerable disminución de productos.

En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios

(artículo 534).

15.REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES

Artículos 539 al 544.

Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una

causa legal.

El que ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de una de ellas por fraude

o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las otras, a petición del

respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio (artículo 541).

Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remoción,

siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho

nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente,

descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere (artículo 543).

El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo.

Será asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el

ejercicio de su cargo (artículo 544).

15.1. Personas que pueden provocar la remoción

La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo,

y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo.

238


Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al

respectivo defensor.

El juez podrá también promoverla de oficio.

Serán siempre oídos los parientes, y el Ministerio Público (artículo 542).

15.2. Causales de remoción

Los tutores o curadores serán removidos:

1º Por incapacidad;

2º Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las

señaladas en los artículos

378 y 434;

3º Por ineptitud manifiesta;

4º Por actos repetidos de administración descuidada;

5º Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.

Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o curador

que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará

otro tutor o curador en la administración (artículo 539).

Se presumirá descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse

los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor o curador que no

desvanezca esta presunción dando explicación satisfactoria del deterioro o

disminución, será removido (artículo 540).

16.REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA


En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse

con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado

en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente.

239


Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar sobre

esta materia a persona alguna (artículo 428).

El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la

crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en

hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez (artículo 429).

El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los

que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes.

No están sujetos a esta exclusión los ascendientes (artículo 430).

Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación

del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al

rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere

posible, de los frutos.

El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del

pupilo, aunque se saque de los frutos.

Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades

del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y

educación (artículo 431).

Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación

y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los

bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales

productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida (artículo

432).

En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus

relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas

judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan (artículo 433).

La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del

pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela (artículo 434).

17.REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR


240


La curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella a que sólo por

razón de su edad está sujeto el adulto emancipado (artículo 435).

Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el

solo ministerio de la ley.

En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda

nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la

curatela se rendirán conjuntamente (artículo 436).

El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la

persona que lo sea.

Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la

persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio.

El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el

menor, si fuere idónea (artículo 437).

Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las

facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber

(artículo 438).

El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas

que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el

ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador (artículo 439).

El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber.

Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la

administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo

su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.

Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.

El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo

patria potestad del pupilo (artículo 440).

241


El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores,

cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el

defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez (artículo 441).

18.REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que

no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trámite previo a la

designación de curador, que se les declare en interdicción. Ello implica una

resolución judicial, que los priva de la administración de sus bienes.

La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es un requisito de su

incapacidad. Según el artículo 1447, son relativamente incapaces, "los

disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo". No ocurre lo

mismo tratándose de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente, en que se es incapaz -y en estos casos

absolutamente incapaz- aun antes de la interdicción. En el caso del demente la

interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay

interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio, si hay

decreto de interdicción, se presume de derecho la incapacidad (artículo 465).

18.1. Curaduría del disipador

Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma

inmoderada, sin relación a lo que tiene.

La incapacidad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no a

los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervención del curador.


A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de

administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo.

242


Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451 (artículo 442).

El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no separado

judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta

en el cuarto grado, y por el defensor público.

El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no

haya sido provocado por él (artículo 443).

Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por

el competente funcionario diplomático o consular (artículo 444).

La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que

manifiesten una falta total de prudencia.

El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,

donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la

interdicción (artículo 445).

Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los

parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,

decretar la interdicción provisoria (artículo 446).

Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el

Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos

publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital

de la región, si en aquélla no lo hubiere.

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo,

designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de

sus bienes (artículo 447).

Se deferirá la curaduría:

1º A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya

sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un

tercero no podrá ejercer este cargo;

2º A los hermanos, y

243


3º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números

anteriores la persona o personas que más a propósito le parecieren.

A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa (artículo 448).

El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta

subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la

madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.

El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la

tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella,

cuando ésta no le correspondiera al padre (artículo 449).

Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador.

La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a

curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los

cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes (artículo 450).

El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nombrar por

testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda

(artículo 451).

El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público,

cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se

conformará entonces a lo acordado por el ministerio público (artículo 452).

El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales

la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y

señalada por el juez.

Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo

a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios (artículo 453).

El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que

puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción,

si ocurriere motivo (artículo 454).

244


Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez

con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas

de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de

rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre,

apellido y domicilio) tiene la libre administración de

sus bienes (artículo 455).

18.2. Curaduría del demente

El Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.

Unánimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de

privación de razón, sin importar cual sea el nombre técnico de la enfermedad que

la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las privaciones

pasajeras de razón, como serían los casos del ebrio, del drogado, del sonámbulo

o del hipnotizado.

El artículo 456 del Código Civil exige "estado habitual de demencia" para que se

le prive de la administración de sus bienes.

Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede pedir la

interdicción provisoria (art. 461 en relación con 446). Artículos 456 al 468.

El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la

administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.

La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa (artículo 456).

Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia

seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual

deberá precisamente provocar el juicio de interdicción (artículo 457).

El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda

interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la

interdicción.

Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo

curaduría (artículo 458).

Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden

provocar la del disipador.

245


Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la

curaduría.

Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los

habitantes, podrá también el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo

provocar la interdicción (artículo 459).

El juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente,

y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza

de la demencia (artículo 460).

Las disposiciones de los artículos 446, 447 y 449 se extienden al caso de

demencia (artículo 461).

Se deferirá la curaduría del demente:

1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 503;

2º A sus descendientes;

3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya

sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un

tercero no podrá ejercer el cargo;

4º A sus hermanos, y

5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la

persona o personas que más idóneas le parecieren.

A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa (artículo

462).

La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad

conyugal.

246


Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su

marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta

curaduría o la separación de bienes (artículo 463).

Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse el cuidado

inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de

los bienes.

El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona

alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge

(artículo 464).

Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán

nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa

interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró

estaba entonces demente (artículo 465).

El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea

de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable

incomodidad a otros.

Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino

momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del

pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas (artículo

466).

Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los

capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su

restablecimiento (artículo 467).

El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si

apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser

inhabilitado de nuevo con justa causa.

Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455 (artículo 468).

18.3. Curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

247


No hay interdicción provisoria en estos casos. Así se desprende del hecho de que

el artículo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461,

que se refieren a la interdicción provisoria. Artículos 469 al 472.

La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y

ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima dativa (artículo 469).

Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o

sordomudo que no pueda darse a entender claramente (artículo 470).

Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender

claramente, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se

emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la educación

conveniente (artículo 471).

Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de

entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere

suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el

juez los informes competentes (artículo 472).

19.CURADURÍAS DE BIENES

El Código Civil no definió lo que entendía por curadurías de bienes, limitándose a

señalar en el artículo 343 que estas curadurías se dan a los bienes del ausente, a

la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. Artículos

473 al 491.

En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona

ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:

1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en

comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios

graves al mismo ausente o a terceros;

2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o

negocios especiales (artículo 473).

Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a

provocar la interdicción del demente.

248


Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre

curador a los bienes para responder a sus demandas.

Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta (artículo 474).

Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas

personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se

observará el mismo orden de preferencia entre ellas.

Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos

legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.

Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración,

en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas (artículo 475).

Intervendrá en el nombramiento el defensor de ausentes (artículo 476).

Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observará lo

prevenido para este caso en el título De la sociedad conyugal (artículo 477).

Si la persona ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido sino en los

términos del artículo 503 (artículo 478).

El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estará

subordinado al curador; el cual, sin embargo, no podrá separarse de las

instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con autorización de juez

(artículo 479).

Si no se supiere el paradero del ausente, será el primer deber del curador

averiguarlo.

Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para

ponerse en comunicación con él (artículo 480).

Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya

herencia no ha sido aceptada (artículo 481).

La curaduría de la herencia yacente será dativa.

249


Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos

extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer el

curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes (artículo

482).

El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el

cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros

interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u

otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia

(artículo 483).

Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya

herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de

causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se

ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se

deposite en las arcas del Estado (artículo 484).

Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo

debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el

testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la

madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos

bienes, si no sucede en ellos el póstumo.

Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere (artículo 485).

La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se

presumirá designada asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de

este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre.

Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando

corresponda a la madre la patria potestad (artículo 486).

El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia

yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están

sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y

además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera

custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de

las deudas de sus respectivos representados (artículo 487).

250


Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos,

y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta

enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el

pago de las deudas la requiera (artículo 488).

Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos prohibidos en

ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad,

los autorizare el juez previamente.

El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de

cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será

responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha

persona o a terceros (artículo 489).

Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales

de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos contra los

bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores (artículo 490).

La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de

hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o

a consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de

desaparecimiento conceda la posesión provisoria.

La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el

caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del

Estado.

La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a

consecuencia del parto.

Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los

mismos bienes (artículo 491).

19.1. Características de las curadurías de bienes

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de

determinados patrimonios, que no tiene titular que los administre;

2. A diferencia de las curadurías generales que se extienden a la

persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las

curadurías de bienes se extienden exclusivamente a los bienes;

251


3. La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación

del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas.

Sólo por excepción, y previa autorización judicial, podrán enajenar bienes y

todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva

conservación del patrimonio.

19.2. Curador de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la

ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe

curador que se encargue del cuidado, conservación y administración de esos

bienes.

El Código Civil en el artículo 473, señala que "en general habrá lugar al

nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se

reúnan las circunstancias siguientes:

"1º Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de

estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen

perjuicios graves al mismo ausente o a terceros".

2º Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido para

cosas o negocios especiales".

Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473, hay algunas

situaciones particulares, en que también se hace necesario nombrar un curador

de bienes. Ello ocurre:

a) Respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474 inciso final

del Código Civil; y

b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme

que en breve se alejará del país, se puede solicitar como medida prejudicial que

"constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le

represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo

apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De manera que si esta

persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes

(artículos 844 y 285 del Código de Procedimiento Civil).

252


19.2.1. Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes del ausente

Artículo 474.

Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a

provocar la interdicción del demente.

Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre

curador a los bienes para responder a sus demandas.

Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta.

19.2.2. Extinción de la curaduría del ausente

Artículo 491 incisos 1º y 4º.

La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de

hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o

a consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de

desaparecimiento conceda la posesión provisoria.


mismos bienes.

19.3. Curador de la herencia yacente

En conformidad al artículo 1240, "si dentro de quince días de abrirse la sucesión

no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a

quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su

encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los

parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de

oficio, declarará yacente la herencia... y se procederá al nombramiento del

curador de la herencia yacente".

A su turno el artículo 481, prescribe que "se dará curador a la herencia yacente,

esto es a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se

comparan las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta

incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no

procede la designación de un curador. Así ocurre cuando hay albacea con

253


tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.

19.3.1. Razón de ser de la curaduría de la herencia yacente

En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida, que los

acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

19.3.2. Enajenación de bienes del difunto

El artículo 484 faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes

hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto.

19.3.3. Extinción


La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el

caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del

Estado.


mismos bienes.

19.4. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer

El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepción. El

artículo 77 señala que "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el

vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos hasta que el

nacimiento se efectúe [...]".

Por su parte, el artículo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al

hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que

haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador

nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las

personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el

póstumo". "Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere".

De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del

hijo póstumo que está por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le

correspondiere a la madre (artículo 486 inciso 2º).

254


19.4.1. Extinción


La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a

consecuencia del parto.


mismos bienes.

20.CURADORES ADJUNTOS

Artículos 492 y 493.

De acuerdo con el artículo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se dan en

ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo

tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada".

Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las

mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los

curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de

curadores de bienes (artículo 492).

Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos, o

guardadores.

La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se impone a los tutores o

curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres, maridos, o

guardadores respecto de los curadores adjuntos (artículo 493).

21.CURADORES ESPECIALES

Artículos 494 y 495.

De acuerdo al artículo 345 "curador especial es el que se nombra para un negocio

255


particular".

Las curadurías especiales son dativas.

Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el

pleito, y si fueren procuradores de número no necesitarán que se les discierna el

cargo (artículo 494).

El curador especial no es obligado a la confección de inventario, sino sólo a

otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su

disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta

(artículo 495).

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Derecho de Familia (Todo)[1]. José Rivera

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