Derecho de los Tratados, Tercer informe de G. G...

DERECHO DE LOS TRATADOS

[Tema 4 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/115

Tercer informe de G. G. Fitzmaurice, Relator Especial

[Texto original en inglés][18 de marzo de 1958]

I N D I C E

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INTRODUCCIÓN 22

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo I. Validez de los tratados 24

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de lostratados) 24

Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial 24

Artículo 1. Definiciones 24Artículo 2. El concepto de validez esencial 24Artículo 3. El requisito de validez esencial en general 25Artículo 4. El caso especial de tratados plurilaterales y multilaterales... 25Artículo 5. Requisitos de procedimiento para establecer la falta de validez

esencial 25Artículo 6. Clasificación de los requisitos de validez esencial 25

Sección B. Condiciones específicas de validez esencial 25

Artículo 7. Necesidad de que concurran todas las condiciones señaladas 25

Subsección 1. Requisitos relativos a la condición de las partes. (Inca-pacidades) 25Artículo 8. Capacidad para concertar tratados 25

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origen y modo deobtención del tratado. (Vicios en el consentimiento) 26

Artículo 9. El consentimiento en general 26Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de los requisitos constitucio-

nales u otros de orden interno 26Artículo 11. Error y falta de consensus ad idem (análisis y clasificación) 26Artículo 12. Error y falta de consensus ad idem (efectos) 27Artículo 13. Dolo o engaño 27Artículo 14. Violencia 27

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado. (Defectos en elcontenido) 28

Artículo 15. Posibilidad del objeto 28Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades) 28Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidad con el derecho inter-

nacional) 28Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

casos generales) 28Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores;

caso especial de ciertos tratados multilaterales) 29Artículo 20. Moralidad del objeto 29

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22 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

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Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencial y procedimientopara establecerla 29

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación) 29Artículo 22. Efectos en determinados casos 30Artículo 23. Procedimiento para establecer la falta de validez esencial 30

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

Capítulo I. Validez de los tratados 31

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de los

tratados) 31

Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial 31Artículo 1. Definiciones 31Artículo 2. El concepto de validez esencial 31Artículo 3. El requisito de validez esencial en general 32Artículo 4. El caso especial de los tratados plurilaterales y multilaterales 32Artículo S. Requisitos de procedimiento para establecer la falta de validez

esencial 32Artículo 6. Clasificación de los requisitos de validez esencial 33

Sección B. Condiciones específicas de validez esencial 34

Artículo 7. Necesidad de que concurran todas las condiciones señaladas 34

Subsección 1. Requisitos concernientes a la condición de las partes. (Inca-pacidades) 34

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados 34

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origen y modo deobtención del tratado. (Vicios del consentimiento) 36

Artículo 9. El consentimiento en general 36Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de los requisitos constitucio-

nales u otros de orden interno 36Artículo 11. Error y falta de consensus ad idem (análisis y clasificación) 38Artículo 12. Error y falta de consensus ad idem (efectos) 38Artículo 13. Dolo o engaño 39Artículo 14. Violencia 40

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado. (Defectos en elcontenido) 42

Artículo 15. Posibilidad del objeto 42Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades) 42Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidad con el derecho inter-

nacional) 43Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

casos generales) 44Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

caso especial de ciertos tratados multilaterales) 48Artículo 20. Moralidad del objeto 48

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencial y procedimientopara establecerla 49

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación) 49Artículo 22. Efectos en determinados casos 49Artículo 23. Procedimiento para establecer la falta de validez esencial 49

INTRODUCCIÓN la parte III del capítulo I del código de los tratados,-, -̂ , r -, o , j • Í capítulo dedicado a la cuestión de la validez de los1. En los párrafos 1 y 2 de su segundo míorme F . . .

(A/CN.4/107) preparado en 1957 el Relator Especial t r a t a d o s e n s u s distintos aspectos. Tras haber presen-expuso el plan general de su trabajo sobre el derecho t a d o u n primer informe en 1956 sobre la validez for-de los tratados. En dicho informe se estudió el tema mal (conclusión de los tratados) (A/CN.4/101), comode la extinción de los tratados, que había de constituir parte I del capítulo propuesto, el Relator Especial,

Derecho de los tratados 23

por razones que explicó detalladamente en el párrafo 2de su segundo informe, decidió abordar seguidamenteel tema de la validez temporal (extinción y suspen-sión), aunque en realidad éste había de constituir laparte III del capítulo propuesto y entre las citadasparte I (conclusión) y parte III (extinción) había defigurar una parte II, que trataría de la validez esen-cial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de lostratados). El presente informe contiene, a título pro-visional, esa parte II. El Relator Especial tuvo dudassobre si debía proceder previamente a completar esteaño determinadas partes de su segundo informe quehabían quedado pendientes (véanse especialmente lospárrafos 211 y 227 del comentario en dicho informe).Le pareció, sin embargo, que como la cuestión de lavalidez esencial era necesaria para completar el temageneral de la validez y estaba además claramente rela-cionada con los temas de la conclusión y la extinciónde los tratados (presentándose varias analogías y cla-sificaciones interrelacionadas), sería conveniente quelos miembros de la Comisión de Derecho Internacio-nal, al examinar los dos primeros informes, dispu-siesen también de una serie de artículos sobre la va-lidez esencial de los tratados y de un comentario alos mismos, aunque sólo fuera para ver la forma enque ello podía encajar en el plan general de trabajo.

2. La cuestión de la validez esencial de los trata-dos no está exenta de dificultades y plantea, aunquecon menor gravedad, algunos de los problemas de cla-sificación, ordenación, diferenciación entre los casos dedistintos tipos y clases de tratados, etc., que ya se hanplanteado en los dos informes anteriores, especial-mente al tratar el tema de la extinción. Pero el estudiode la validez esencial en cuanto tema presenta ademásuna dificultad peculiar que no existe al examinar losotros dos aspectos principales de la validez, y que con-siste en la extrema escasez de documentación (juris-prudencia, doctrina, etc.). Hay una razón para ello.Mientras en el plano internacional se han presentadomuchos problemas concretos relacionados con los pro-cedimientos de conclusión y de extinción de los tra-tados y ha habido muchos casos reales de extinción,legítima o no, apenas ha habido casos o son muy pocos,en los que se haya planteado la cuestión de la validezesencial ; es más, en lo que se refiere a algunas de lasformas que teóricamente puede adoptar, no se ha pre-sentado prácticamente ninguno.

3. No es difícil comprender el por qué, ya quese trata esencialmente de una esfera en la cual lascondiciones en el plano internacional son notablementediferentes de las del derecho interno. Se verá más cla-ramente la diferencia si se enfoca la cuestión del si-guiente modo. En el derecho privado, los factores quevician la validez de los contratos (por ejemplo, el doloy el error) se relacionan por lo general (de modoactivo o pasivo) con los individuos que en ellos in-tervienen. Son los individuos los que cometen errores,son engañados, tergiversan o simulan ciertas circuns-tancias o actúan bajo coacción. Las cuestiones rela-tivas a la capacidad o al menos las incapacidades paracontratar, también se refieren en su mayor parte acircunstancias subjetivas de ciertos individuos (me-nores, personas no emancipadas, dementes, etc.).Todas estas cuestiones pueden plantearse por supuestoen el caso de sociedades u otras personas jurídicas,pero en la práctica ello sucede raras veces, y cuandoocurre suele suscitarse de un modo diferente. Porejemplo, cabe pensar que se haga violencia física en

la persona del gerente o director de una sociedad paraobligarle a firmar un contrato en nombre de la misma;pero es difícil imaginar que se pueda coaccionar a lasociedad propiamente dicha, en cuanto entidad, salvoen la forma citada. Ninguna compañía podría impugnarla validez de un contrato convenido con una compañíarival fundándose simplemente en que esta última lahabía amenazado con arruinarla si no lo hacía. El pa-ralelo en este caso con la situación internacional es muycercano y significativo. A algo parecido a esta posi-ción del derecho interno en lo que respecta a la vio-lencia como vicio del consentimiento se debe en granmedida la doctrina tradicional del derecho internacio-nal de que un tratado no deja de ser válido por elhecho de que uno de los Estados partes haya sidoobjeto de violencia o coacción o se le haya intimidado,salvo cuando la violencia o intimidación se han ejer-cido en la persona del negociador o plenipotenciario.Pero ello es significativo y ocurre así porque el Estado,por su naturaleza, se asemeja más a una entidad moralque a una persona física; a ello se debe también elhecho de que el derecho privado relativo a la validezesencial de los contratos (que se ha ido creando prin-cipalmente en torno a circunstancias y actos de indi-viduos y no de sociedades) es en su mayor parte inapli-cable e inadecuado en el caso de los Estados, organiza-ciones internacionales y otras entidades que puedenposeer cierta capacidad jurídica para concluir tratados,como un bando insurrecto a quien se reconocen de-rechos de beligerancia, las autoridades de jacto quedominan un territorio determinado, etc., ya que todoséstos, por su naturaleza, se asemejan mucho más asociedades que a individuos. Es pues natural que,mientras en los textos de derecho privado relativos alos contratos se dedican secciones muy extensas a losdefectos en la validez de los contratos (dolo, error,etc.), y estas secciones son de considerable complejidady a veces sumamente sutiles, las correspondientes sec-ciones en los textos de derecho internacional suelenser muy breves, limitándose a tratar la materia deuna manera muy general. En efecto, muchos de losproblemas que se tratan en los textos de derecho con-tractual privado no se presentan en el plano interna-cional. Un ejemplo de ello lo brinda el caso del errorin persona, que ocupa mucho espacio en los tratadossobre las obligaciones: A contrata con B creyendo quees C, en circunstancias en que A no habría concluidoel contrato de no haber incurrido en ese error. En elderecho privado, este tipo de casos puede originarmuchas complicaciones y prestarse a muchas sutile-zas ; en cambio en derecho internacional es difícil quese presente. Los Estados no se equivocan en la iden-tidad de otros Estados. Puede plantearse la cuestiónde su capacidad contractual, pero ello es algo diferentey en lodo caso se han presentado muy pocos casos con-cretos. De la misma manera, es raro que se presentencuestiones como las del dolo o el error, ya que el pro-cedimiento en todas las fases de la conclusión de lostratados es demasiado circunstanciado y está sujetoa demasiadas verificaciones para permitir algo que nosea una posibilidad un tanto remota de que ocurrantales situaciones.

4. En el mismo sentido, es en verdad significativoque los aspectos de derecho internacional en esa cues-tión que más han discutido las autoridades en la ma-teria son precisamente aquellos en los que existe unaanalogía definida con el derecho privado relativo a losderechos y actos de sociedades y no simplemente de


individuos, por ejemplo, la cuestión de las atribucio-nes de un órgano del Estado para concluir tratadosen su nombre y la cuestión de los órganos nacionalesque han de dar su consentimiento y otras limitacionesconstitucionales, o la cuestión de la licitud del objetode un tratado. En la esfera del derecho privado, estascuestiones tienen su parangón con la de las atribucio-nes del personal directivo de una sociedad para con-tratar en nombre de ésta o con la de la licitud deciertos contratos contrarios a prohibiciones expresasde la ley o al orden público.

5. Estas consideraciones parecerían llevar a la con-clusión de que, en el plano internacional, la cuestiónde la validez esencial de los instrumentos contractuales(tratados) carece de primordial interés y que, en todocaso, su importancia no puede compararse a la quetienen otros aspectos del derecho de los tratados. Sinembargo, el tema no carece por completo de impor-tancia y sin duda muchos de sus aspectos tienen uninterés jurídico. Aunque determinadas situaciones sólose presenten raramente, el derecho internacional nopuede dejar de preverlas en absoluto. Es evidente-mente arriesgado dejar de definir (y por ende dedelimitar) conceptos cuya falta de definición o delimi-tación puede servir de base a procesos que irían endetrimento de la estabilidad y certeza de las obliga-ciones derivadas de los tratados.

6. Es casi seguro que el Relator Especial tendráque presentar más adelante un informe complementa-rio sobre el tema. No cree, por ejemplo, haber pre-visto todas las consecuencias que puedan derivarse dela cuestión de los tratados que están en conflicto conel derecho internacional o con otros tratados; pero creehaber dicho lo suficiente para mostrar que no se tratade una cuestión sencilla o que se preste a ser resueltacon unas cuantas generalidades, como a veces se hahecho. También queda algo más por decir sobre cues-tiones tales como la de las limitaciones y requisitos cons-titucionales en el ejercicio de la capacidad de los Es-tados para concertar tratados, o como la del uso defuerza o intimidación para obtener la conclusión de untratado. Pero, en estas y otras cuestiones, el RelatorEspecial vería muy facilitada su tarea si tuviese algunaindicación del parecer de la Comisión: de ahí la razóndel presente informe.

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo I. Validez de los tratados

La segunda parte, cuyo texto figura más adelante,completa provisionalmente el capítulo primero sobrela validez de los tratados, que se subdivide en la formasiguiente :

Parte I. Valides formal (preparación y conclusiónde los tratados), que fue objeto del primer informe delRelator Especial sobre el derecho de los tratados (A/CN.4/101);

Parte II. Valides esencial (legalidad intrínseca yfuerza obligatoria de los tratados), cuyo texto figuraen el presente informe ;

Parte III. Valides temporal (duración, extinción,revisión y modificación de los tratados), que figura enel segundo informe del Relator Especial sobre el de-recho de los tratados (A/CN.4/107).

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínsecay fuerza obligatoria de los tratados)1

SECCIÓN A. CARÁCTER GENERAL DEL REQUISITODE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 1. Definiciones

1. A los efectos de esta parte del presente código,los siguientes términos tendrán el sentido que respec-tivamente se les asigna a continuación:

[Déjese un espacio en blanco por el momento, porlas razones que se señalan en el comentario.]

2. Salvo que se indique lo contrario o que del con-texto resulte necesariamente otra cosa:

a) La falta de validez esencial puede afectar a pa-sajes de un tratado, aunque el tratado en su totalidadno quede invalidado ;

b) Cuando se hable de una parte (o de la "otraparte") en un tratado debe entenderse que este términose aplica igualmente a las partes (o a las "otras par-tes") en el caso de tratados plurilaterales o multila-terales ;

c) En el caso de los tratados plurilaterales o multi-laterales, debe entenderse que el término "invalidez",considerado en relación con una cualquiera de las partesen el tratado, no denota invalidez del propio tratadoen su totalidad, sino la posible invalidez de la par-ticipación de esa parte.

Artículo 2. El concepto de valides esencial

1. La validez esencial, que, según se indica en elpárrafo 4 del artículo 10 de la parte I del presentecódigo (A/CN.4/101) denota validez en cuanto alcontenido, habida cuenta de los requisitos previstospor la jurisprudencia en materia contractual, es unaexpresión utilizada para designar esa validez intrínsecao inherente que el tratado debe poseer, además de suvalidez formal (conclusión en forma regular) y suvalidez temporal (vigencia y no extinción), para tenerplena fuerza obligatoria y engendrar obligaciones in-ternacionales. En consecuencia, la cuestión de la va-lidez esencial presupone la existencia de un instrumentoconcluido de modo regular en cuanto a la forma, quehaya entrado en vigor de la manera prevista en laparte I del presente código y que no se haya extinguidoni haya caducado en la forma prevista en la parte III(A/CN.4/107).

2. De esto se desprende que la validez esencial deun tratado, en el sentido indicado en el párrafo 1, con-siste en que concurran todas aquellas condiciones que,en el supuesto de que el tratado como tal se haya con-cluido en forma regular (validez formal) y no se hayaextinguido (validez temporal), son necesarias paraque sea jurídicamente obligatorio y eficaz, y, correla-

1 La parte II se atendrá a la siguiente ordenación :Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial.Sección B. Condiciones específicas de validez esencial.

Subsección 1. Requisitos relativos a la condición de laspartes. (Incapacidades).

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origeny modo de obtención del tratado. (Vicios en el con-sentimiento) .

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado.(Defectos en el contenido).

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencialy procedimiento para establecerla.


tivamente, en la ausencia de todo vicio u otra circuns-tancia que ocasione su nulidad, le haga ineficaz o im-pida exigir su cumplimiento.

3. A los efectos del presente código, el conceptode validez esencial comprende no sólo la ausencia delos elementos que vicien el tratado (sin que éste dejede existir como tal), sino también la de aquellos ele-mentos que determinen que el instrumento (a pesarde haberse concluido en forma aparentemente regular)parezca absolutamente de la condición y carácter detratado; y por último, la de esos elementos que (sinque el tratado deje de existir como tal ni adolezca devicio alguno) hacen que carezca de efectos o que seainexigible. De esta suerte, la noción de invalidez nacidade falta de validez esencial abarca la inexistencia, laineficacia y la inexigibilidad, además de la invalidezstrictu sensu.

[Variante del párrafo 3 (sin modificación de fondo)

3. Tal como [o "En el sentido en que"] se utilizala expresión "validez esencial" en el presente código,un instrumento puede ser inválido como tratado porfalta de validez esencial, no sólo a causa de la pre-sencia de elementos que lo vicien, sino también a causade la presencia de elementos que lo hagan inexistentecomo tratado ( a pesar de haber sido concluido en formaregular) o que hagan que carezca de eficacia aunqueno adolezca de vicio alguno.]

Artículo 3. El requisito de validez esencial en general

Para que un tratado, o la participación en él decualquiera de sus partes, sea válido, además de tenervalidez formal en el sentido definido en la parte I delpresente código y validez temporal en el sentido de-finido en la parte III , debe poseer validez esencial enel sentido indicado en el artículo 2 de esta parte ycon arreglo a las normas que más adelante se señalanen la sección B.

Artículo 4. El caso especial de tratados plurilateralesy multilaterales

1. En el caso de tratados en que participen másde dos partes (tratados multilaterales y plurilaterales),el requisito de validez esencial se aplica no sólo alinstrumento mismo en cuanto tratado, sino también ala participación de cada una de las partes en él. A finde que el tratado sea válido para una parte determi-nada, la validez esencial debe ser atributo tanto deltratado mismo como de la participación en él dedicha parte.

2. Sin embargo, salvo en aquellos casos en que,conforme a la interpretación correcta del tratado, sufuerza obligatoria dependa de la participación de unao varias partes determinadas o de todos los Estadosconsiderados como partes, la falta de validez esencialde la participación de una parte no afectará a la validezdel tratado mismo, a menos que sea un tratado bila-teral, o que la invalidez afecte a la participación detodas las partes.

3. Del párrafo 1 del presente artículo se desprendeque, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2, lasdisposiciones de esta parte del presente código debenconsiderarse aplicables mutatis mutandis en el caso detratados plurilaterales y multilaterales, a la validez esen-cial de la participación de las distintas partes, así comoa la validez esencial del propio tratado.

Artículo 5. Requisitos de procedimiento paraestablecer ¡a falta de validez esencial

La falta de validez esencial debe establecerse. Portanto, aun cuando esa falta de validez anula o invalidael tratado — en algunos casos ab initio — la anulacióno invalidación del tratado propiamente dicho o de laparticipación de una de las partes en él no es automá-tica, sino que se halla sujeta al procedimiento indi-cado en el artículo 23.

Artículo 6. Clasificación de los requisitosde validez esencial

1. Entre las distintas clasificaciones que puedenhacerse de los requisitos de validez esencial, las prin-cipales son las siguientes :

a) Según el carácter positivo del requisito, a saber :i) Requisitos relativos a la condición de las partes;ii) Requisitos relativos al origen y modo de obten-

ción del tratado;iii) Requisitos relativos al objeto del tratado.

b) Según la naturaleza del defecto de que se trata,a saber :

i) Defectos en la capacidad;ii) Defectos en el origen o modo de obtención;iii) Defectos en el contenido.

c) Según la naturaleza del efecto producido, asaber :i) Inexistencia total del tratado;

ii) Nulidad del tratado;iii) Ineficacia del tratado.

2. Las clasificaciones que figuran en los incisosa) y b) del párrafo anterior se refieren a distintosaspectos de la misma cosa. Se tratan conjuntamenteen la sección B (Condiciones específicas de validezesencial). La clasificación expuesta en el inciso c)se trata en la sección C (Efectos jurídicos de la faltade validez esencial y procedimiento para establecerla).

SECCIÓN B. CONDICIONES ESPECÍFICASDE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 7. Necesidad de que concurran todaslas condiciones señaladas

Un tratado carece de validez esencial, en el sentidodefinido en esta parte del presente código, si faltacualquiera de las condiciones señaladas en esta sec-ción, o si adolece de cualquiera de los defectoscorrelativos.

Subsección 1. Requisitos relativos a la condiciónde las partes. (Incapacidades)

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados

1. La falta de capacidad para concertar tratados puedeobedecer a un defecto general e inherente a la natu-raleza de la entidad que pretende concertar el tratado,o a una limitación relativa a su condición que afectaa su capacidad de concertar tratados, aunque la entidadno carezca intrínsecamente de tal capacidad.

2. Las partes contratantes deben tener capacidadpara concertar tratados conforme al derecho interna-cional, es decir, que deben ser : a) Estados, en el sen-tido internacional del término; b) entidades para-

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estatales a las que se reconoce una forma definida,aunque limitada, de personalidad internacional, talescomo, por ejemplo, los grupos insurrectos reconocidoscomo beligerantes, las autoridades de jacto que do-minan un territorio determinado, etc. ; c) organizacio-nes internacionales (tal como se definen en el párrafob) del artículo 3 de la parte I del presente código),dotadas de capacidad para concertar tratados con-forme a sus respectivas constituciones, o, d) autori-dades internacionales establecidas por un tratado paraque administren un territorio o zona determinada einvestidos de la facultad de concertar tratados. Ade-más, las partes deben cumplir las disposiciones delpárrafo 4 del presente artículo.

3. Los Estados integrantes de una unión federal,que no posean ninguna personalidad internacional fuerade esa unión, no tienen capacidad para concertar tra-tados. Si la constitución de la unión les faculta oautoriza para negociar o concertar tratados con paísesextranjeros, aunque sea en su propio nombre, al ha-cerlo actúan como agentes de la unión, que, por serla única que posee personalidad internacional, es ne-cesariamente la entidad que se obliga por el tratadoy responde de su ejecución. Lo mismo se aplica mutatismutandis a los territorios dependientes que no tenganla condición de Estado tal como se define en el incisoi) del párrafo a) del artículo 3 de la parte I del pre-sente código.

4. Las partes no sólo deben estar dotadas intrín-secamente de capacidad para concertar tratados, oposeer dicha capacidad in posse en tanto que entida-des no consideradas por el derecho internacional comoesencialmente desprovistas de ella, sino que debenademás poseerla in esse, y deben contratar dentro delos límites que resulten de su condición. [Así, aunqueno es inherente al Estado dependiente o protegido lafalta de capacidad para concertar tratados, en últimotérmino e in abstracto esa capacidad se rige por lacondición de dependencia o protección y por los acuer-dos o 'la situación existentes entre él y el Estado pro-tector. Tal entidad puede carecer, por el momento, detoda capacidad para concertar tratados independiente-mente (es decir, sin hacerlo por medio del Estadoprotector) o puede poseerla sólo en ciertas categoríasdeterminadas y limitadas de casos. Del mismo modo,las organizaciones y órganos internacionales sólo poseencapacidad intrínseca para concertar tratados dentrodel ámbito de sus fines y funciones y en lo que res-pecta a las materias con ellos relacionadas y estánsometidos a todas las limitaciones específicas que re-sultan del tenor de sus respectivas constituciones.]

5. Si la limitación no deriva de la condición dela entidad contratante, no se trata de una cuestión decapacidad. Un Estado independiente y plenamente so-berano, que ha contraído la obligación de no concertarun tratado determinado o cierta clase de tratados,infringirá la obligación contraída si de hecho procedea concertarlo ; pero esto no quiere decir que el tratadoasí concluido carezca de validez esencial o deba repu-tarse nulo y sin efecto.

6. Asimismo, las limitaciones impuestas por laconstitución o el derecho interno de un Estado a lacapacidad de éste para concertar tratados no originanincapacidad en el sentido internacional; ni tampococonstituyen, en este sentido, limitaciones de la capa-cidad del Estado. Los actos realizados fuera del ámbitode tales limitaciones no plantean un problema en cuantoa la capacidad para concertar tratados internacionales,

sino en cuanto a los efectos del incumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno.

7. Análogamente, la falta de autoridad de la per-sona o las personas que negocian el tratado no planteaun problema de capacidad, sino de poderes o creden-ciales, que afecta a la validez formal del tratado, y noa su validez esencial. Este caso ha sido previsto enel artículo 22 de la parte I del presente código.

Subsección 2. Requisitos {no formales) relativos alorigen y modo de obtención del tratado. {Vicios enel consentimiento)

Artículo 9. El consentimiento en general

1. El consentimiento mutuo de las partes, y larealidad del consentimiento expresado por cada unade ellas, es condición esencial de la validez de untratado o, en su caso, de la participación en el mismode una parte determinada.

2. Ha de haber, por consiguiente, un consensus adidem de las partes; pero salvo prueba en contrario sepresumirá la existencia de tal consensus.

3. Un consentimiento dado en forma aparente-mente regular desde el punto de vista puramente for-mal se considerará sin embargo viciado, y afectará lavalidez esencial, si posteriormente se prueba que ado-lece de error esencial o falta de consensus ad idem, doloo violencia, según el significado que se da a estos tér-minos en los artículos 11 a 14 y con sujeción a lascondiciones que en los mismos se enuncian.

Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno

A los efectos de esta parte del presente código, seentiende por consentimiento el que se da en el ámbitointernacional, sin que afecte a la realidad de tal con-sentimiento el hecho de que, en el ámbito nacional,falten ciertas aquiescencias; o que el Estado inte-resado o sus órganos dejen de otro modo de observarel debido procedimiento constitucional previsto en elderecho interno para la firma, ratificación, adhesióno cualquier otro acto de participación en el tratadoo no se atengan a los límites que a la capacidad paraconcertar tratados impone el derecho interno o la cons-titución. Estos son y siguen siendo asuntos de ordeninterno y la cuestión se rige por el principio enun-ciado en el párrafo 3 del artículo 9 de la introducciónal presente código (A/CN.4/101), en virtud del cualun Estado tiene que aceptar como internacionalmenteauténticos los actos que el poder ejecutivo competentede otro Estado realice en el plano internacional de modoaparentemente normal, de suerte que también estáautorizado para contar con la autenticidad de dichosactos, que no pueden luego ser negados por el Estadode quien emanen por conducto de su poder ejecutivo.

Artículo 11. Error y jaita de consensus ad idem{análisis y clasificación)

1. Entiéndese por error el error esencial, o seael relativo a algún punto esencial que afecta los funda-mentos del tratado.

2. A los efectos del presente código, los casos deerror pueden clasificarse en la forma siguiente:

a) Error de ambas partes, que puede revestir laforma de: i) error común e idéntico acerca de la


misma cosa; o ii) error mutuo pero relativo a cosasdistintas o a significados diferentes;

b) Error de una sola parte.

Articula 12. Error y falta de consensus ad idem(efectos)

1. Siempre que se den las condiciones enunciadasen el párrafo 2 del presente artículo, el error de laclase expresada en el párrafo 1 del artículo 11 pro-ducirá los siguientes efectos:

a) En los casos comprendidos en el apartado i)del inciso a) del párrafo 2 del artículo 11, invalidaráel tratado;

b) En los casos comprendidos en el apartado ii)del citado inciso a) , invalidará el tratado siempre quesea de tal naturaleza que suponga una falta de consensusad idem suficiente para excluir toda base común deacuerdo ;

c) En los casos comprendidos en el inciso b), in-validará el tratado solamente cuando la otra parte hayacausado el error o contribuido a él mediante dolo,engaño malicioso, ocultación o no revelación, o negli-gencia culpable, pero no en otro caso.

2. Para que el error tenga carácter de tal a losefectos del presente artículo, además de ser esencial,según se prevé en el párrafo 1 del artículo 11, ha detener las siguientes características:

a) Ser un error de hecho, no de derecho;b) No ser un mero error de juicio ni afectar sim-

plemente a los motivos de las partes al concluir eltratado, a menos que esos motivos supongan unacreencia errónea acerca de la existencia o realidadde un hecho o situación;

c) Ser excusable y no de tal naturaleza que pu-diera haberse evitado con un cuidado, diligencia, in-vestigación o previsión razonables;

d) Estar relacionado con una circunstancia, hechoo situación que se suponen exactos o existentes o queprevalece al tiempo de la conclusión del tratado, y nocon algo previsto para el porvenir o con algo quesucede posteriormente.

3. Aunque, según se dispone en el inciso c) delpárrafo 1, el error cometido solamente por una delas partes no es causa de invalidez a menos que hayasido producido por la otra parte mediante dolo, engañomalicioso, ocultación o no revelación, o negligenciaculpable, en el caso de un tratado plurilateral o multi-lateral el error cometido por una parte que no haparticipado en la conclusión original del tratado, y queafecta a la base fundamental de su propia participaciónulterior, será causa para alegar la invalidez de esa par-ticipación, siempre que concurran en el error, en losdemás aspectos, las condiciones señaladas en elpárrafo 2.

4. La parte que por su propia falta o negligenciahaya causado el error o contribuido a él no podrá in-vocar la invalidez de un tratado fundándose en eseerror, aun cuando éste sea mutuo y concurran en éllas condiciones citadas.

Artículo 13. Dolo o engaño

1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2 a 4del presente artículo, el dolo o engaño cometido poruna parte en un tratado constituye una circunstanciaque vicia el tratado, o la participación de la otra parte

en su caso, siempre que se refiera a un punto esencialy haya inducido o contribuido a inducir a la otra partea concluir el tratado, o a participar en él, de tal maneraque, en otro caso, esa parte no lo habría hecho.


1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2a 4 del presente artículo, si la participación de unaparte en un tratado se ha logrado mediante dolo oengaño cometido por la otra parte, en un punto esen-cial y de tal manera que ello haya conducido o con-tribuido a tal participación, no hay consentimiento ver-dadero y el tratado, o la participación en su caso, ca-rece de validez esencial.]

2. Entiéndese por dolo o engaño el intento deli-berado de engañar: por ejemplo, el hecho de hacerdeclaraciones o exposiciones, oralmente o por escrito(o por medio de mapas, planos, fotografías, diseños,etc.) a sabiendas de que son falsas (o sin creer en sucerteza o sin preocuparse de su exactitud o falsedad),con el objeto de engañar a la otra parte y lograr asíla conclusión del tratado o la participación de esa parte.El engaño inocente no constituye dolo pero puede sercausa de un error mutuo que invalidará el tratado ola participación en el mismo que se funde en tal error.

3. La exposición maliciosa o engaño debe referirsea una cuestión de hecho, no de derecho.

4. La expresión de opiniones, aun cuando tengapor objeto inducir a error, no constituye dolo o engaño,siempre que no revista la forma de una exposiciónde hechos y que no se haga a sabiendas de que sonfalsas o en circunstancias en que las partes no esténen igualdad de condiciones para conocer los hechoso en que la parte que exprese la opinión se halle enuna situación especial para conocerlos.

5. La simple ocultación o no revelación por unaparte de hechos o informaciones que obren en supoder o a los que tenga acceso, incluso cuando seande índole esencial, no constituirá dolo, siempre quelos hechos o informaciones de que se trate estén igual-mente a disposición de la otra parte o le sean asequi-bles o hubieran podido serlo por los medios corrientesde información, investigación o estudio. Pero cuandoel conocimiento de los hechos o de un punto esencialesté exclusivamente a disposición o al alcance de unaparte, o solamente ésta cuente con los medios de com-probarlos y la otra parte haya de confiar necesariamenteen ella para conocerlos, la ocultación o no revelaciónconstituirá dolo si se trata de hechos o circunstanciasque hayan influido claramente en la decisión de laotra parte al concluir el tratado.

Artículo 14. Violencia

1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2a 5 del presente artículo, la conclusión de un tratadoen que haya mediado violencia o coacción, física omental, consistente en actos o amenazas dirigidos di-recta y concretamente contra la persona de los agen-tes individuales, plenipotenciarios, autoridades o miem-bros de órganos encargados de negociar, firmar o ra-tificar un tratado o de adherirse a él, o de cualquierotro acto de participación en el tratado, vicia el con-sentimiento dado aparentemente e invalida el acto ypor consiguiente el tratado.

2. A la violencia o coacción dirigida contra laspersonas mencionadas en el párrafo 1 se asimila la

28 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

violencia o coacción consistente en actos o amenazasdirigidos contra sus familiares o personas a su cargo,pero no los dirigidos contra sus bienes.

3. Siendo el temor (por la seguridad física o men-tal del individuo, de sus familiares o de las personasa su cargo) el elemento esencial de la violencia, todaforma de presión que no contenga dicho elemento,tales como las razones, los ruegos, los consejos y lapersuasión, no constituye por sí misma violencia, aun-que pueda estar combinada con ella; tampoco consti-tuye violencia la "influencia indebida" en el sentidoen que este término se emplea ordinariamente en de-recho privado.

4. Violencia, a los efectos del presente artículo, esla que, con objeto de que se realice el acto de parti-cipación, se ejerce contra las personas de que se trata,ya sea como individuos o como miembros del órganoencargado de negociar, ratificar o adherirse a un tra-tado. No constituye violencia la amenaza de las con-secuencias que la no realización del acto tendrá opodrá tener para el Estado de que dichas personasson nacionales (o para ellas mismas como nacionalesde dicho Estado), ni su temor a dichas consecuencias,ni la amenaza indirecta que la posibilidad de esasconsecuencias pueda suponer para esas personas o parasus familiares o personas a su cargo.

5. Un tratado que haya sido firmado o concluidoen principio bajo violencia en el sentido que se daa este término en el presente artículo no será, sin em-bargo, inválido, si posteriormente lo ratifica o confirmaen cualquier otra forma el Estado interesado, con co-nocimiento de aquel hecho, y sin que medie violenciaalguna contra la persona de los agentes, autoridades omiembros de órganos encargados de ratificar o con-firmar el tratado.

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto deltratado. (Defectos en el contenido)

Artículo 15. Posibilidad del objeto

1. El objeto del tratado debe ser posible. Un tra-tado que literalmente no puede cumplirse ni aplicarseen absoluto, aún sin ser estrictamente inválido in se,será inútil y carecerá de efectos.

2. La imposibilidad debe existir en el momento dela conclusión del tratado y no producirse posterior-mente, pues en este último caso se tratará de imposi-bilidad superveniente, y no figurará bajo la rúbricade invalidez de los tratados, sino bajo la de extinción,conforme a las disposiciones del artículo 17 (caso iv))de la parte III del presente código.

3. Cuando la imposibilidad obedece a hechos ig-norados por ambas partes o por todas las partes enel momento de la conclusión del tratado, el caso esen rigor de error común e idéntico, y el tratado podráconsiderarse inválido o quedar sin efectos por esacausa.

4. Cuando la imposibilidad, existente en el mo-mento de la conclusión del tratado, haya sido conocidapor una de las partes, pero no por la otra o las otras,o cuando esa parte la haya causado o haya contribuidoa ella; o en todos aquellos casos en que se habríaevitado la conclusión del tratado a no ser por la culpao negligencia de esa parte, el tratado será ineficazab initio, pero la parte culpable será responsable delos daños o perjuicios ocasionados.

Articulo 16. Licitud del objeto (generalidades)

1. El objeto de un tratado debe ser lícito; peroel tratado no es necesariamente inválido por el hechode que, en las relaciones entre las partes, modifiqueo varíe una norma de derecho internacional, ni porel solo hecho de que sus disposiciones difieran de lasdisposiciones de un tratado anterior.

2. Para la validez de un tratado es indispensableque esté en armonía o no sea incompatible con los prin-cipios y normas de derecho internacional que tienen elcarácter de jus cog ens, o que su ejecución no impliqueuna infracción de tales principios y reglas.

3. La incompatibilidad con las disposiciones de untratado anterior plantea prima facie un conflicto deobligaciones, y no supone necesariamente la invalidezdel tratado. Dicho conflicto deberá resolverse en con-formidad con lo dispuesto más adelante en el artículo 18.

4. Como en principio un tratado únicamente creaobligaciones y derechos directos para y entre las partesen dicho tratado, y es res inter olios acta para y enrelación con aquellos que no hayan sido partes en él,no puede, aunque su objeto sea perfectamente lícito yesté de acuerdo con tratados anteriores, obligar aaquellos Estados que no hayan sido partes en él,crear derechos en perjuicio de los mismos, ni modi-ficar o alterar los derechos de éstos. La cuestión de lailicitud se refiere pues formal y primordialmente a lasrelaciones entre las partes en el tratado.

Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidadcon el derecho internacional)

Siendo siempre posible prima facie, que dos o másEstados convengan aplicar inter se, una norma o ré-gimen que difiera o se aparte de las normas del de-recho internacional consuetudinario que tienen el ca-rácter de jus dispositimtm, un tratado que contengauna estipulación de esa naturaleza no puede ser invá-lido por este motivo. Así, pues, únicamente cuandoel tratado suponga eludir o contravenir mandatos oprohibiciones absolutos e imperativos de las normas delderecho internacional que tienen el carácter de juscogens, puede haber una causa de invalidez. Puestoque el tratado es en todo caso res inter alios acta,y carece de eficacia frente a los Estados que no seanpartes en él, la invalidez del tratado en sí sólo afectadirectamente a las relaciones entre las partes en ély significa que ninguna de las partes puede exigir delas demás el cumplimiento del tratado.

Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidadcon tratados anteriores: casos generales)

1. Cuando un tratado es incompatible con otro tra-tado anterior que contiene, o así se suele considerar,normas aceptadas de derecho internacional que tienenel carácter de jus cogens, dicho tratado será inválidopor este motivo de conformidad con lo dispuesto enel artículo 17.

2. Con sujeción a la norma general del párrafoanterior, el presente artículo se aplica principalmentea los tratados bilaterales y a los tratados plurilateraleso multilaterales que, por ser de tipo recíproco, prevénun intercambio mutuo de prestaciones entre las partes,en virtud del cual cada una de las partes tiene derechos yobligaciones que suponen recibir un trato específicode cada una de las demás partes y darlo a su veza cada una de ellas. El caso especial de otros tipos


de tratados plurilaterales o multilaterales constituye elobjeto del artículo 19.

3. La cuestión de la incompatibilidad o conflictoentre tratados del tipo indicado en el párrafo 2, puedeplantearse en cualquiera de las situaciones siguientes:

a) En el caso de tratados bilaterales y de tratadosplurilaterales o multilaterales:

i) Los dos tratados no tienen partes contratantescomunes : ninguna parte en uno de ellos es ala vez parte en el otro.

ii) Los dos tratados tienen partes contratantescomunes e idénticas: todas las partes en unode ellos son también partes en el otro.

iii) Los dos tratados tienen algunas partes contra-tantes comunes y otras que no lo son; algunaspartes lo son en ambos, otras en el primeroúnicamente, y otras únicamente en el último.En el caso de dos tratados bilaterales una parteserá común a ambos tratados y habrá otras dospartes, una de ellas parte en el primer tratadoúnicamente y la otra únicamente en el último.

b) En el caso de tratados multilaterales única-mente, o en aquellos casos en que al menos uno de lostratados es multilateral :

iv) Ciertas partes contratantes son comunes a am-bos tratados y las dos partes o todas las partesen el primer tratado son también partes (perono las únicas) en el segundo tratado (caso deun segundo tratado en el que consienten lasdos partes o todas las partes en el primero).

v) Ciertas partes contratantes son comunes a am-bos tratados pero sólo algunas de las partes enel primer tratado son partes en el segundo,que no tiene otras partes (caso de un segundotratado en el que únicamente consienten algunasde las partes en el primero, es decir, caso deun tratado separado y posterior sobre el mismoobjeto, concertado entre algunas de las partesen el primero).

Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1) del pre-sente artículo, las contradicciones o conflictos que seplanteen en estos casos se resolverán en conformidadcon lo que seguidamente se dispone en los párrafos4 a 8.

4. Caso i) del párrafo 3. La validez de un tra-tado no puede ser afectada por la sola existencia deun tratado anterior en el que no sean partes ningunade las partes en el segundo tratado.

5. Caso ii) del párrafo 3. En los casos en queexista conflicto, prevalece el segundo tratado, que, obien modifica o enmienda el primero o deroga algunasde sus disposiciones, o bien lo reemplaza enteramentey, en definitiva, lo abroga.

6. Caso iii) del párrafo 3. En los casos en queexista conflicto el primer tratado prevalece en lasrelaciones entre la parte o las partes en el último tra-tado que participaron también en el primero y la otrau otras partes en ese primer tratado : pero el tratadoposterior no es inválido in se, y si, como consecuenciade la incompatibilidad, la parte o las partes que hayanparticipado también en el primer tratado no puedencumplir o no cumplen el segundo, responderán dedaños y perjuicios u otra reparación adecuada a laotra parte u otras partes en el segundo tratado queno hayan participado en el primero, siempre que la

otra parte afectada no conociera el primer tratado yel conflicto que podría originarse.

7. Caso iv) del párrafo 3. El efecto es fundamen-talmente el mismo que en el caso ii). En la medidaen que haya conflicto, el segundo tratado prevalecepara las relaciones entre las partes en él que sontambién partes en el primero y, en tal medida, puedemodificar, abrogar, substituir y poner fin al tratadoanterior.

8. Caso v) del párrafo 3. El efecto es fundamen-talmente el mismo que en el caso iii). Cuando se pro-duce un conflicto, el primer tratado prevalece en lasrelaciones entre las partes en el segundo tratado y laparte o las partes restantes en el primero. No obstante,cuando el primer tratado prohibe la conclusión entresus partes de un tratado incompatible con sus disposi-ciones o cuando el segundo tratado exige necesaria-mente que alguna de sus partes ejecute actos que su-pongan una violación directa de las obligaciones porella contraídas en virtud del primer tratado, el se-gundo tratado será inválido, y se reputará nulo y sinefecto.

Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad contratados anteriores: caso especial de ciertos tratadosmultilaterales)

En el caso de tratados multilaterales que, sin esta-blecer derechos y obligaciones de carácter recíproco,son: a) de tipo interdependiente, por lo que la viola-ción fundamental de una de las obligaciones del tra-tado por una de las partes justificará la correlativafalta de ejecución por las demás partes en general yno solamente en sus relaciones con la parte culpable;o b) de tipo integral, en los que la obligación existe depor sí y tiene fuerza absoluta e intrínseca para cadauna de las partes sin hallarse subordinada a su cum-plimiento correlativo por las demás partes, todo tra-tado concluido posteriormente por dos o más de laspartes, entre sí o con terceros países, que se halle enconflicto directo en algún punto esencial con el tratadoanterior será nulo y carecerá de efectos en la medidaen que exista tal conflicto.

Artículo 20. Moralidad del objeto

El carácter inmoral de un tratado, que por lo demásno sea realmente ilícito en virtud de lo dispuesto enlos artículos 16 a 19, no podrá per se ser causa deinvalidez entre las partes que lo hayan concluido (yen todo caso el tratado carecerá de fuerza contra ter-ceros). Pero cualquier tribunal internacional podránegarse a tener en cuenta o a aplicar el tratado (inclusoentre las partes y aunque no se alegue su invalidez)en los casos en que el mismo vaya claramente en con-tra de la humanidad, las buenas costumbres o el ordenpúblico internacional, o de los principios reconocidosde ética que rigen la conducta internacional.

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validezesencial y procedimiento para establecerla

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación)

1. Según las circunstancias, la falta de validezesencial, en el sentido que se da al término, en estetexto podrá hacer que el instrumento de que se trate:

a) Carezca en absoluto de carácter de tratado yno constituya en modo alguno un tratado ; o


b) Aun cuando constituya un tratado, en cuantoinstrumento en sí, sea inválido o ineficaz.

2. En los casos del inciso b) del párrafo anterior,la falta de validez esencial podrá hacer que el tratadosea: a) nulo ab initia; b) anulable, y nulo de hechoa partir de la fecha de la anulación; c) carente de todoefecto; d) inexigible. Pero aunque estos efectos seproducen en principio e in posse, su realización en lapráctica e in esse está sujeta al procedimiento previstoen el artículo 23.

Artículo 22. Efectos en determinados casos

1. Los efectos que produce la falta de validez esen-cial en los casos que a continuación se mencionan,siempre y cuando se haya establecido su existencia deconformidad con las disposiciones de la sección Bde este texto y del artículo 23 de esta sección, sonlos siguientes :

a) Falta de capacidad de una de las partes en elinstrumento de que se trata: el instrumento no tienecarácter de tratado y carece de todo valor como tal ; o, enel caso de tratados multilaterales, la firma, la ratifica-ción o la adhesión de la entidad que carece de capa-cidad no tiene valor como tal.

b) Error, equivocación o falta de consensus adidem el tratado es nulo ab initio.

c) Dolo, engaño malicioso u ocultación maliciosa:el tratado es anulable.

d) Violencia: el tratado es anulable.e) Imposibilidad del objeto: el tratado carece to-

talmente de efectos, aunque en rigor no es inválidocomo instrumento.

/) Ilicilud del objeto por incompatibilidad connormas del derecho internacional que tienen carácterde jus cogens: el tratado es inexigible.

g) Ilicitud del objeto debida a determinadas clasesde incompatibilidad con tratados anteriores : el tratadoes inexigible.

h) Carácter inmoral del objeto del tratado decla-rado por un tribunal internacional: el tratado esinexigible.


1. Dando por supuesta la existencia de la causade invalidez, que ha de establecerse de conformidadcon las disposiciones de la sección B de este textoy del artículo 23 de esta sección.

a) La falta de carácter de tratado en cuanto alinstrumento en su totalidad o en lo que respecta a lafirma, la ratificación o la adhesión de la entidad res-pectiva, resulta de la falta de capacidad de una ovarias de las partes ;

b) La nulidad ab initio resulta del error, la equi-vocación o la falta de consensus ad idem ;

c) La anulabilidad resulta del dolo, el engaño ma-licioso o la ocultación maliciosa y la violencia;

d) La ineficacia total ab initio resulta de la im-posibilidad del objeto;

e) La inexigibilidad resulta de la ilicitud funda-mental del objeto del tratado (ya sea debida a deter-minados tipos de incompatibilidad con el derecho in-ternacional o a determinados tipos de incompatibilidadcon tratados anteriores) y del carácter inmoral delobjeto del tratado si así ha sido declarado por untribunal internacional.]

2. Los resultados que acompañan a los diferentesefectos de la falta de validez esencial señalados en elpárrafo anterior son los siguientes :

a) Cuando el instrumento no tiene el carácter detratado o cuando éste es nulo ab initio o carece total-mente de efectos, toda la operación es nula y sin valor,y la nulidad tiene efectos retroactivos ; todas las me-didas tomadas a consecuencia de ella quedan anula-das automáticamente y si hay oportunidad y posibi-lidad para ello debe haber una restitutio in integrum orestablecimiento completo del statu quo ante, pero nopodrá exigirse resarcimiento ni reparación como tales,salvo en los casos en que medie un elemento de dolo.

b) Cuando el tratado es simplemente anulable, lasobligaciones de las partes cesan a partir de la fechade la anulación, pero sin efecto retroactivo ni anula-ción automática de las medidas que se hayan tomadoen virtud o en ejecución del tratado; no obstante,siempre que sea pertinente y posible, la parte lesionadapodrá pedir reparación a título de reposición, restitu-ción u otra forma de cancelación o rectificación, yexigir a la vez, o en su defecto, indemnización pordaños y perjuicios u otro tipo de compensación.

c) Cuando el tratado es inexigible, ninguna de laspartes podrá pretender que la otra parte o las demáspartes sigan ejecutándolo; las partes sin embargo, nopodrán exigirse indemnizaciones por daños y perjui-cios ni cualquier otro tipo de reparación o compensación.

Artículo 23. Procedimiento para establecerla falta de validez esencial

1. Como la cuestión de la falta de validez esencialde un tratado es controvertible de por sí y se prestaa discusión entre las partes, ninguna de éstas podrádeclarar en forma unilateral la invalidez del tratadoo la de su propia participación en él fundándose enlas razones expuestas en la sección B. Esta norma seaplica incluso en el caso en que la causa de invalidezque se alega es la falta intrínseca de capacidad paraconcluir tratados internacionales.

2. Salvo en los casos en que las partes están deacuerdo en la cuestión, como sucede cuando ha habidoun error común e idéntico, o en que no puede susci-tarse ninguna duda, como en ciertos casos de imposi-bilidad del objeto (por ejemplo, la inexistencia de lacosa objeto del tratado), la parte en un instrumentocon apariencia de tratado que sostiene la invalidez deéste o la de su propia participación en él alegandola falta de validez esencial debe enviar a las demáspartes una exposición motivada de las razones en quefunda su alegación dentro de un plazo razonable apartir del momento en que ocurre o se descubre lacausa de invalidez que se alega.

3. Si se rechaza la pretensión o si no se aceptaen un plazo razonable, la parte que la ha presentadopuede proponer que se someta la cuestión a un tribunaladecuado que las partes determinen de común acuerdo(o a falta de acuerdo, a la Corte Internacional de Jus-ticia). Si se hace esta propuesta y no se acepta enun plazo razonable, la parte que alega la invalidez puededeclarar que suspende en lo sucesivo la ejecución deltratado o instrumento, y si seis meses después de esafecha sigue sin aceptarse la propuesta puede declararla invalidez efectiva del instrumento, con los efectosy resultados que se señalan en los artículos 21 y 22.Si la parte que sostiene que el instrumento es inválidono propone que se someta la cuestión a un tribunal,


como se indica anteriormente, el tratado o instrumentorespectivo será considerado válido y en pleno vigory efecto.

4. Si se propone que se someta la cuestión a untribunal y se acepta la propuesta, corresponderá altribunal decidir las medidas provisionales de suspensiónu otra índole que podrán tomar las partes en esperadel fallo del tribunal y en cuanto a las consecuenciasde cualquier declaración de invalidez que pueda emitir.

5. En los casos en que el propio instrumento otratado o cualquier otro acuerdo aplicable contenganuna disposición en la que se prevea que los conflictosa él referentes habrán de someterse a arbitraje o asolución judicial, se aplicará dicha disposición, queprevalecerá en caso de conflicto sobre las disposicionesde los párrafos precedentes.

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

[NOTA: En este comentario no se repite el textode los artículos. La página en que aparece cada artículose indica en el índice al comienzo del informe2].

Advertencia. Se da por sentado en este comentarioque el lector conoce los principios fundamentales delderecho de los tratados y sólo se comentan aquellospuntos que requieren observaciones especiales. Ade-más, a fin de no recargar un informe ya de por sí ex-tenso, no se citan autores en apoyo de principios bienconocidos ni cuando el lector puede encontrar lasinformaciones necesarias en cualquier libro de textocorriente; únicamente se citan en relación con puntosque puedan prestarse a controversia o cuando sea ne-cesario por algún otro motivo.

Capítulo I. Validez de los tratados

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínsecay fuerza obligatoria de los tratados)

SECCIÓN A. CARÁCTER GENERAL DEL REQUISITO

DE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 1. Definiciones

1. Párrafo 1. Este párrafo se deja en blanco porel momento por las mismas razones, mutatis mutandis,expuestas a propósito del artículo correspondiente dela parte III en los párrafos 1 y 2 del comentario delsegundo informe del Relator Especial (A/CN.4/107).

2. Párrafo 2. El Relator Especial se remite asi-mismo, mutatis mutandis, a los párrafos 3 y 4 del co-mentario del segundo informe.

Artículo 2. El concepto de validez esencial

3. Este artículo debe examinarse en relación conlos artículos 10 a 12 de la parte I, que trata de laconclusión de los tratados (A/CN.4/101) y el artículo2 de la parte III que se ocupa de la extinción (A/CN.4/107).

4. Párrafo 1. Un tratado es más que el pedazode papel en que está escrito. Debe tener un efectosustantivo, y para ello no basta que haya sido concluido

en forma regular, en lo que concierne al procedimientoseguido para redactarlo, firmarlo, etc. (es decir, quetenga validez formal), y que siga "en vigor" comoinstrumento, y no haya llegado a su término ni hayasido denunciado (es decir, que tenga validez tempo-ral). Nada de esto basta si el tratado adolece de unvicio intrínseco o de un defecto fundamental que des-truye su esencia. Cuando eso ocurre, el tratado noes más que una envoltura sin contenido. Tiene la apa-riencia de una forma externa, pero por dentro carecede toda realidad.

5. Al mismo tiempo, según indica la frase final deeste párrafo, toda la cuestión de la validez esencial pre-supone la existencia de un instrumento constituido enforma regular en cuanto a su forma y al procedimientoseguido para su conclusión, y que todavía exista comotal, es decir, que no se haya extinguido. Dicho de otromodo : no existe un instrumento respecto del cualpueda plantearse la cuestión de la validez esencial.Pero hay ciertos elementos que pueden considerarsecomo pertenecientes a la validez formal o a la validezesencial, o en cierto modo a ambas, por ejemplo, lacuestión de una posible irregularidad o vicio en lostrámites internos o constitucionales que preceden oconducen a la firma o ratificación del tratado, por partedel poder ejecutivo del Estado o en su representación.En la medida en que esto invalida el tratado3, interesasaber si es la conclusión del mismo la que carece devalidez o si no es más bien, supuesto que se hayancumplido debidamente las formalidades requeridas porel derecho internacional, que el tratado posee validezformal como instrumento, pero carece de validez esen-cial por faltar el consentimiento del Estado en su to-talidad, debido a que el ejecutivo ha realizado un actono autorizado (por el derecho interno) al firmarlo oratificarlo. Cabe sostener ambos puntos de vista. Porlas razones expuestas en los párrafos 74 y 75 del co-mentario de su primer informe, el Relator Especial hapreferido considerar que este asunto pertenece a lavalidez esencial. Se plantea también el problema de lafalta de autoridad de la persona del agente que realizalos actos necesarios para la conclusión del tratado, enespecial, la firma. Este asunto puede considerarse comouna cuestión relativa a la realidad del consentimientodado por el Estado interesado o en su nombre. Sinembargo, parece más adecuado estimar que este asuntoes una cuestión de forma, de credenciales o plenos po-deres, y así se la ha tratado en el primer informe (ar-tículos 20 a 23). En los párrafos 29 y 33 a 38 infrase alude nuevamente a estas cuestiones, a propósito delos artículos 8 y 10.

6. Párrafo 2. El requisito de validez esencial tieneun aspecto positivo y otro negativo, y puede estudiarsedesde ambos puntos de vista. En su aspecto positivo,supone que un tratado, aunque concluido regularmenteen cuanto a su forma, no puede ser válido si no reúnecierto número de condiciones más, tales como la rea-lidad del consentimiento prestado en forma aparente-mente regular. Estas son las condiciones de validezesencial. En su aspecto negativo, exige la ausencia deuna serie de elementos o circunstancia cuya presenciaviciaría el tratado. Estos son los factores que causanu ocasionan la falta de validez esencial. Estos dos as-pectos son simplemente facetas distintas de una mismacosa y se complementan.

2 Con respecto a la ordenación de los artículos, véase lanota 1.

3 Bien que, en realidad, aquí se sostiene que no lo invalida.Véanse los párrafos 33 a 38 infra.


7. Párrafo 3. No todos los elementos cuya pre-sencia motiva la falta de validez esencial tienen elmismo carácter fundamental, ni tampoco el mismoefecto o modus operandi. La expresión "validez esen-cial" no sólo comprende — o, al menos, así se ha es-timado —J os factores que vician directamente un tra-tado. En algunas categorías de casos, por ejemplo, enla falta de capacidad de las partes, se trata más biende determinar si el instrumento (que en lo demáspuede no adolecer de vicio alguno propiamente dicho)4

tiene siquiera la condición o el carácter de tratado. Cabesostener que este problema debe considerarse como unacuestión de forma y no de fondo (véanse las observa-ciones formuladas en el párrafo 5) y será convenienteexaminar si no debe tratársela como tal en el proyectodefinitivQi del presente código. Hay casos además enque el tratado, más que carente de validez esencial,está fundamentalmente desprovisto de efectos a causade un vicio fundamental; sin embargo, puede haberseconcluido en forma regular y no adolecen de ningúnvicio del consentimiento. Esto sucede, por ejemplo,cuando las partes conciertan un tratado cuyo objeto— sin que ellas lo sepan en ese momento — es enrealidad imposible de ejecutar: por ejemplo, el objetono existe5. En cierto sentido es impropio hablar deinvalidez en estos casos. Se trata más bien de inefi-cacia o falta de fuerza obligatoria. Sin embargo, esdifícil clasificar tales casos, salvo bajo la categoríageneral de la validez esencial, y probablemente debeconsiderárseles como pertenecientes a esta categoría,sobre todo si se recuerda que casi siempre suponen laexistencia de un error o confusión de las partes oincluso un engaño por una de ellas, lo que incuestiona-blemente constituye un vicio del consentimiento ensentido estricto. Al mismo tiempo, los casos de estetipo* (que tienen cierta analogía con los casos deimposibilidad superveniente de ejecución)6 podríanconsiderarse como casos de extinción automática deltratado o de la obligación estipulada en él, y no comocasos de invalidez esencial. Desde el punto de vistateórico, la dificultad estriba en saber si tal tratado tieneduración, y es susceptible, por lo tanto, de extinguirse,es decir, si la obligación estipulada por él llega siquieraa nacer. Habrá que examinar más tarde cómo debeclasificarse este caso (poco frecuente por lo demás)7;por ahora puede quedar donde está.

Artículo 3. El requisito de validez esencial en general

8. Descrito en el artículo anterior el concepto devalidez esencial en cuanto a su naturaleza y al lugarque le corresponde dentro de la teoría general de lavalidez de los tratados, el presente artículo exige for-malmente el requisito de validez esencial. Esto no re-quiere al parecer mayor examen, puesto que todoslos sistemas de derecho nacional interno contienen unprincipio que exige un requisito análogo en el casode los contratos de derecho privado, y que constituye

4 Es decir, no estar viciado por error, dolo, violencia, etc.B La imposibilidad superveniente debida a la ulterior extinción

del objeto no entra naturalmente dentro de esta categoría yplantea un problema de extinción (véase el caso iii) del ar-tículo 17 y el párrafo 97 del comentario en el segundo informe),no de invalidez.

6 Véase el caso iv) del artículo 17 y los párrafos 98 a 100del comentario en el segundo informe.

7 Si bien, por las razones señaladas en la introducción alpresente informe, todos estos casos son poco frecuentes.

un elemento bastante conocido dentro del derecho delos contratos8.

Artículo 4. El caso especial de los tratadosplurilaterales y multilaterales

9. Párrafos 1 y 2. Al igual que en el caso deltema de la extinción de los tratados (véase el segundoinforme, passim), la cuestión de la validez esencial secomplica (aunque en un grado mucho menor) por elhecho de que no todos los tratados tienen el mismocarácter y, en particular, por ciertas diferencias queexisten entre los tratados plurilaterales y multilaterales,por un lado, y los bilaterales, por otro. Se verá másadelante (artículos 18 y 19), al hablar de la cuestiónde la incompatibilidad con otros tratados, que ciertasclases de tratados multilaterales se encuentran en unasituación especial. El presente artículo trata de otracosa. Ciertas causas de invalidez, por ejemplo, la ilicitudfundamental del objeto, afectan al tratado como talen su totalidad, cualesquiera que sea el número de laspartes. Otras, especialmente aquellas relacionadas conla realidad del consentimiento, vician al tratado a tra-vés de la parte o las partes en él a las cuales afecte,aunque a veces, como ocurre en ciertos casos de error,pueden estar afectadas todas ellas. Pero incluso enel caso de que sólo esté viciado el consentimiento deuna parte, ello invalidará evidentemente el tratado en-tero, si éste es bilateral. En cambio, si el tratado tienemás de dos partes, no se producirá forzosamente esteresultado, aunque puede producirse. Especialmente, enel caso de los tratados multilaterales generales, suce-derá normalmente que los vicios de que adolece la par-ticipación de una parte determinada (por ejemplo,de la parte que se adhiere al tratado después de queéste entra en vigor) afectarán únicamente a la validezy eficacia de la participación de esa parte, y no la deltratado como tal. Por otro lado, la mera circunstanciade que haya más de dos partes no impedirá necesa-riamente que el tratado sea invalidado en su totalidadpor la presencia de un vicio que afecte el consenti-miento de una sola de ellas, si el tratado se ha con-certado con la intención manifiesta de que surta efectospara todas las partes interesadas (tres o cuatro, porejemplo) y entre todas ellas, o no surta efecto alguno.En tales casos, la invalidez de la participación de unade las partes invalida el tratado en su totalidad. Enotros casos, puede suceder, en cambio, que nada impidaque el tratado siga teniendo fuerza y eficacia para lasdemás partes y se aplique entre ellas. La solución delproblema depende principalmente de la interpretacióndel tratado.

10. Párrafo 3. Este párrafo no requiere comen-tario alguno.

Artículo 5. Requisitos de procedimiento paraestablecer la falta de validez esencial

11. Teóricamente, y en vista de lo dispuesto en elartículo 23, es posible que no sea estrictamente nece-sario incluir este artículo, o que el lugar donde estáno sea el más indicado. Sin embargo, en la fase actualde la labor, se ha juzgado conveniente insertarlo aquí,con el objeto de que los artículos que exponen másdetalladamente los requisitos de validez esencial y lascausas precisas que determinan la falta de esa validez,se estudien a la luz de la tesis propuesta, según lacual tales causas no pueden producir automáticamentela invalidez del tratado.

8 Y, por supuesto, mucho más destacado y efectivo.

Derecho de los tratado» 33

Artículo 6. Clasificación de los requisitosde valides esencial

12. Aunque tal vez no sea indispensable incluirun artículo de este tipo en el texto definitivo delcódigo, el cuadro sistemático que con él se presentapuede resultar útil a esta altura del trabajo, por lasmismas razones que en el caso de los artículos 6 a 8del segundo informe (referentes al caso mucho máscomplejo de la extensión de los tratados).

13. Párrafo 1, incisos a) y b) . Estos preceptosse entienden en gran parte por sí solos y no hacen sinodesarrollar lo indicado en el párrafo 2 del artículo 2(véanse los comentarios del párrafo 6 supra). Estosdos incisos, considerados conjuntamente9, suponen quecada categoría corresponde a un requisito positivo ne-cesario para la validez esencial del tratado, requisitocuya presencia, sin embargo, consiste en gran parte,en que falten o no concurran algunos otros elementosen su aspecto negativo, pues, la validez esencial con-siste en la ausencia de ciertos vicios, dentro de cadacategoría, cuya presencia viciaría o anularía el tratado,lo haría inaplicable o inexigible, o impediría su ejecu-ción. Es preferible comentar estos distintos elementosa propósito de los artículos en que se tratan en detalle.

14. Inciso c) . En este inciso se desarrolla lo dichoen el párrafo 3 del artículo 2, comentado en el párrafo7. La categoría i) se basa en la distinción que hacenalgunos autores entre "acto inexistente" y "actonulo"10. El Relator Especial estima que esta distinciónes legítima. Decir que un tratado es nulo, aunque sele declare nulo ab initio y con efecto retroactivo, noes lo mismo que decir que no ha llegado a existir como"instrumento del tratado". En efecto, si no ha existidocomo tal, no hay nada que se pueda calificar de nuloab initio. Para que esta expresión (o más bien losprocedimientos jurídicos a que corresponde) tengaun significado, debe haber algo, dotado en otros res-pectos del carácter de tratado, a que pueda aplicarse.Pero hay ciertas clases de actos (no limitados nece-sariamente al caso de los tratados), de los que, porsu misma naturaleza, no puede decirse que tengancarácter jurídico alguno, ni siquiera inicialmente o enforma embrionaria. Es más que invalidez o nulidadab initio, es inexistencia (jurídica) total. Entre losejemplos que se han dado11, o que cabe imaginar,puede citarse por ejemplo la "sentencia" de muerte(por mucha que sea la solemnidad con que se hayapronunciado) dictada por una cuadrilla de bandoleroso por uno de ellos; la pretendida "cesión" de la sobe-ranía sobre un territorio autorizada por un simpleparticular; el "permiso" concedido por un país a lasaeronaves de otro para volar sobre el territorio deun tercero12, etc. En los casos de esa índole, es sobretodo la nulidad manifiesta y evidente por sí misma yla falta de todo posible efecto jurídico de la transac-ción lo que permite tratar a ésta como efectivamenteinexistente. En la esfera de los tratados, este problemapuede surgir a propósito de la capacidad de las partes

s La clasificación propuesta es, esencialmente, la misma quesugiere el Profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhagueen su obra A Textbook of International Law (Londres, Long-mans, Green and Co., 1947), sección 37.

10 Véase, por ejemplo, Paul Guggenheim, Traité de droitinternational public (Ginebra, Géorg et Cie. S. A., 1953), Vol. I,págs. 87-90.

11 Guggenheim, op. cit., pág. 88; Hans Kelsen, AllgemeineStaatslehre (Berlin, G. Springer, 192S), pág. 277.

12 Por ejemplo, si la otra parte contratante fuera una com-pañía particular.

para concluirlos ; y cuando su incapacidad es manifiesta,como puede suceder13, la doctrina de la inexistenciapuede aplicarse sin más y por los mismos motivos.No es tan fácil aplicarla si la incapacidad no es abso-lutamente manifiesta, aunque haya razones para sos-tener que existe. Menos fácil aún es aplicar la doc-trina de la inexistencia jurídica en aquellos casos enque la incapacidad no afecta a la entidad interesadacomo tal y en razón de su naturaleza (por ejemplo,un ayuntamiento u otra entidad local, como tales, notienen ni pueden llegar a tener nunca capacidad paraconcluir tratados internacionales), sino que se refierea ciertos tipos de actos (por ejemplo, un Estado queno sea plenamente sui juris puede tener capacidad paraparticipar en ciertos tipos de tratados, pero no enotros, o no tenerla más que con el consentimiento deciertas entidades o por intermedio de ciertos orga-nismos, etc.)14.

Pueden surgir otras complicaciones que se estudiarána propósito del artículo 8; no obstante, parece que,a pesar de estas dificultades, si llega a establecerse efec-tivamente la incapacidad, cualquiera que sea su origen,la consecuencia es que el tratado no existe (hay uninstrumento, eso sí, pero no es un tratado), y no queexiste aunque debe reputarse nulo.

15. En los casos correspondientes a la categoría U)de este inciso, el acto no es inexistente. Hay un ins-trumento que, mientras no se pruebe que adolece dealgún vicio, constituye un tratado y se reputa primafacie como tal. Hay algo real, investido del carácterde tratado, del que puede decirse que, por la causaindicada, es inválido o nulo o es invalidado. Por suparte, la nulidad puede ser absoluta o relativa o, con-forme a la terminología del derecho anglosajón, el tra-tado puede ser nulo ab initio (con efecto retroactivo)o simplemente anulable15.

16. Por último, en lo que toca a la categoría iii)hay casos en que, aun cuando el tratado debe consi-derarse nulo, o carente de fuerza obligatoria, o inexi-gible, resulta difícil o un tanto inadecuado, al menosentre las partes, decir que está viciado o adolece deinvalidez en ese sentido. Por ejemplo, si las parteshan concertado el tratado en la forma apropiada, ob-servando todos los requisitos constitucionales, y hanprestado realmente su consentimiento, sin ninguna trazade error, dolo, violencia, etc., pero el objeto del mismoes tan ilícito que ningún tribunal internacional lo apli-caría o exigiría su cumplimiento, no habrá falta deuna parte contra la otra (como sucede en los casosde error, dolo, etc.) sino de ambas contra el derecho.En cierto modo, es difícil hablar de invalidez en estoscasos, porque en la hipótesis de que las partes puedanaplicar el tratado meramente inter se y sin afectar lasituación o los derechos de terceros Estados o de susnacionales (lo que, en teoría, es perfectamente posi-ble)16, no habrá entre ellas ningún elemento que vicie

13 ídem.14 Sin embargo, según se verá más adelante, no puede pro-

cederse unilateralmente a declarar la invalidez, ya que estoscasos pueden ser controvertibles y puede que la propia cuestiónde la capacidad admita discusión (véase el comentario alartículo 23).

15 Véase Guggenheim, op. cit., pág. 93. Como se verá alhablar de los artículos 21 y 22, pueden surgir diferencias deopinión en cuanto a los diversos casos que producen estos dis-tintos resultados.

16 Por ejemplo, si en una guerra puramente inter se convi-niesen en aplicar normas que difieren o prescinden de los pre-ceptos humanitarios de las leyes de la guerra.


el consentimiento que han resuelto prestar, aun cuandohaya un elemento que afecte a su obligación de cum-plir el tratado, siempre que decidan invocarlo. La ilici-tud está en el objeto, y no, intrínsecamente, en el tra-tado mismo en cuanto tal. Del mismo modo, es difícilconsiderar como un caso normal de invalidez en sen-tido estricto la situación de un tratado concluido re-gularmente en todos sus aspectos, aunque con un errorcomún e idéntico de ambas partes (por ejemplo, encuanto a la existencia del objeto, o en cuanto a laposibilidad de tratarlo en cierta forma). En este caso,el tratado es meramente estéril, infructuoso ; más queestrictamente inválido, es ineficaz. No obstante, y sinperjuicio de lo dicho en el párrafo 7, es conveniente,y en cierta medida necesario, tratar estos casos bajola rúbrica de la validez esencial. Por todas estas razo-nes, dicha expresión se emplea aquí en un sentido untanto amplio. Lo esencial, sin embargo, es que los dis-tintos tipos de "invalidez" producen dierentes efectos.

17. Párrafo 2. No requiere comentario alguno.

SECCIÓN B. CONDICIONES ESPECÍFICASDE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 7. Necesidad de que concurran todaslas condiciones señaladas

18. Es manifiesto que deben concurrir todas lascondiciones necesarias, y que el tratado no debe ado-lecer de ninguno de los defectos o vicios correlativos ;de otra suerte, carecerá de un modo o de otro, aun-que con distintos efectos, de validez esencial, en laacepción atribuida a este término en el presente texto.

Subsección 1. Requisitos concernientes a lacondición de las partes. (Incapacidades)

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados

19. Párrafo 1. Este párrafo se limita a exponerlas dos causas principales — o más bien los dos tiposprincipales — de la incapacidad para concertar tra-tados : la primera consiste en la intrínseca y forzosafalta de capacidad ligada al carácter de la entidad(compañía comercial, ayuntamiento, etc.) ; en tantoque la segunda nace de las limitaciones a que puedeestar sujeta la capacidad de concertar tratados de unaentidad que no es intrínsecamente incapaz de poseerla,por ejemplo, un Estado que no sea plenamente suijuris. En todos estos casos, sin embargo, cualquieraque sea la categoría a que pertenezcan, la incapacidaddepende de la condición de la entidad y no de unaestipulación contractual. El compromiso de no con-cluir ciertas clases de tratados, contraído por Estadosque, en principio y desde el punto de vista de sucondición internacional, son capaces de concertarlos,pertenece a una categoría diferente (véase el comen-tario al párrafo 5 de este artículo).

20. Párrafo 2. Aquí se consagra la norma de quela capacidad de las partes para concertar tratados cons-tituye una condición necesaria de la validez de cual-quier tratado (o, más estrictamente, de su existenciacomo tal) ; luego se enumeran las principales clasesde entidades internacionales que poseen esta capacidad.

21. "...a) Estados, en el sentido internacional deltérmino...". Este grupo comprende los Estados prote-gidos, siempre que, aun sin ser plenamente _ sui juris,posean una existencia y una personalidad internacio-nal propias. Las limitaciones impuestas a su capacidadpara concertar tratados no son inherentes a su natu-

raleza, sino que surgen de las causas aludidas en laúltima frase del párrafo que comentamos y en elpárrafo 4. Sin embargo, puede haber "Estados" queno lo sean en el sentido internacional. Aparte de losEstados integrantes de la unión federal, mencionadosexpresamente en el párrafo 3 del artículo, puede haberotras entidades, como ciertos principados indígenas,que se llaman Estados, aunque no tienen este carácteren sentido internacional. Un ejemplo destacado de Es-tados que no lo eran en sentido internacional es elde los antiguos principados de la India. El Gobiernobritánico concertaba con ellos acuerdos en forma detratados y que de ordinario recibían este nombre17,pero que no eran realmente tratados en el sentidointernacional18.

22. "...b) entidades paraestatales...". Es difícil cla-sificar el caso de las autoridades de facto que dominanun territorio, de los insurrectos reconocidos como be-ligerantes, etc. Pero estas entidades poseen sin dudacierto grado de personalidad internacional. Son suje-tos de derecho internacional y tienen ciertos derechosy obligaciones internacionales. Dentro de los límitesimpuestos por la naturaleza de su personalidad (con-forme a lo señalado en el párrafo 4 del artículo),son capaces de concertar tratados; así, por ejemplo,los insurrectos reconocidos como beligerantes en unaguerra civil poseen ciertamente la capacidad de con-certar acuerdos internacionales con terceras Potenciassobre la forma de conducir la lucha y demás proble-mas conexos, en cuanto ello afecta a dichas Potencias.

23. "...c) organizaciones internacionales...". Estecaso se menciona para que la enumeración no quedeincompleta; pero, por las razones expuestas en elpárrafo 2 del comentario al primer informe del Re-lator, no se analizará con más detalle por ahora.

24. "...d) autoridades internacionales establecidaspor un tratado para que administren un territorio ozona determinada...". Este caso no es idéntico al ante-rior. Las organizaciones internacionales no administrannormalmente territorios o si lo hacen, es sólo en formaaccidental. Su objeto principal consiste en el desem-peño de ciertas funciones de carácter económico, so-cial, humanitario, científico o utilitario. Pero puedehaber — y las ha habido de cuando en cuando19 — auto-ridades constituidas especialmente (de ordinario porun período limitado, pero sin que ello sea condiciónindispensable) para que gobiernen o administren ciertoterritorio o región. Incluso cuando el instrumento cons-titutivo pertinente no les haya conferido expresamentela facultad de concertar tratados, parece que una enti-dad de esa clase debe poseer, por su misma natura-leza, como un requisito necesario para el desempeño desus funciones, la capacidad de concertar acuerdos in-ternacionales con carácter de tratado en nombre delterritorio o la región que administra, o aplicables atal territorio o región.

17 O "Sanads". Véanse los volúmenes de la colección lla-mada "Aitchison".

18 Así lo demuestra la doctrina de la "hegemonía" (para-mountcy). En su calidad de Potencia hegemónica {ParamountPozver), el Gobierno británico poseía en último término todoslos derechos no conferidos a los príncipes expresamente o porinferencia necesaria de las disposiciones del tratado; ademásel Gobierno británico tenía en última instancia el derecho deintervención.

19 Por ejemplo, los diversos regímenes que han gobernadoel Sarre, el Ruhr y Trieste; el régimen propuesto una vez paraSpitzbergen, etc.


25. Se ha estimado preferible, al menos por ahora,no introducir en este artículo ninguna de las dificul-tades que puede plantear la conclusión de tratados conentidades que aun sin estar reconocidas poseen todaslas características propias de un Estado. Esta cuestiónpertenece más bien al problema del reconocimiento queal de la capacidad de concertar tratados. La conclu-sión de un tratado con una entidad de esa índole sueleser a menudo el procedimiento seguido para recono-cerla, e implica el reconocimiento ; conforme a la teoríaque atribuye al reconocimiento un carácter declarato-rio, por la cual se inclina el Relator Especial, esto notiene nada de anormal.

26. Párrafo 3. Se ha estimado conveniente men-cionar expresamente este caso, porque, aun cuandono cabe duda que los Estados componentes de unaunión federal son en el sentido internacional del tér-mino y no poseen una personalidad internacional apartede la de la unión federal a que pertenecen, hay cier-tos casos (se sostiene, por ejemplo, que así sucedeconforme a la Constitución suiza) de Estados facul-tados expresamente por la Constitución federal paraconcertar tratados, y que en la práctica lo han hechoen algún caso20. Pero, ¿es esto en la práctica algomás que una especie de mandato, autorización o poderconferido al Estado integrante o división de la unión,como agente facultado para concertar tratados en nom-bre de la unión en su totalidad? Parece que no, yaque, aunque el tratado así concluido se refiriese única-mente o se aplicase en forma exclusiva al territorio oa los asuntos del Estado o división de que se trate,obligaría necesariamente a la unión entera, que, comotal, respondería internacionalmente de su cumplimiento.Se trata, en suma, de una cuestión de forma y conve-niencia, más que de una cuestión de fondo.

27. Párrafo 4. La parte de este párrafo que estáentre corchetes se omitirá probablemente en la versióndefinitiva del código y se insertará en el comentario.El único caso que plantea ciertas dificultades es elde los Estados no plenamente sui juris: los Estadosprotegidos o vasallos. Esta condición (y se trata justa-mente de la condición) impone limitaciones a la capa-cidad de concertar tratados del Estado de que setrate — por ejemplo, si sólo puede concertar tratadoscon el consentimiento del Estado soberano, o por in-termedio del Estado protector, o si sólo le está permi-tido concluir ciertas clases de tratados. Si no se ob-servan estas limitaciones o condiciones, el Estado encuestión se habrá extralimitado en la capacidad deconcertar tratados que resulta de su condición y nohabrá tratado. Este principio ha sido formulado clara-mente en el pasaje siguiente:

"Cuando un Estado se propone concertar un tra-tado con otro Estado que no es plenamente sui juris,... debido, por ejemplo, a que depende de cualquiermanera de otro Estado, se presume que el primeroconoce esta excepción a la capacidad normal ocompleta y debe determinar por su cuenta si el tra-tado que se proyecta concluir está comprendido den-tro de la esfera de capacidad limitada del otro Estadocontratante. Los tratados concertados por tales Es-tados extralimitándose en su capacidad son nulos".21

2 0 Todavía rige un tratado entre el Cantón de Vaud y elReino Unido que reglamenta la situación de los subditos britá-nicos residentes en ese cantón.

2 1 Arnold D. McNair, "Constitutional Limitations upon theTreaty-making Power", introdución a Treaty-making Pro-cedure. A Comparative Study of the Methods obtaining W|

Sin embargo, en la práctica, como han señaladoMcNair22 y Hyde23, se han concertado a menudo tra-tados de esa naturaleza sin que se conozca práctica-mente ningún caso en que se hayan opuesto reparosa ellos fundándose en la falta de capacidad. Probable-mente esta circunstancia puede explicarse, de hechoy de derecho, por una o varias de las razones si-guientes: a) normalmente, ninguna de las partes con-tratantes en el "tratado" tiene interés en oponer obje-ciones; b) la operación se valida o ratifica ex postfacto, si la Potencia protectora o soberana accede táci-tamente o no opone una objeción formal; con ello sesubsana la incapacidad; c) la conclusión del tratadopuede ser parte del proceso (o incluso constituir elacto) en virtud del cual el Estado no plenamente suijuris se convierte en tal y sale de su condición dedependencia.

28. Párrafo 5. Merece señalarse (y esta obser-vación se aplica también a la cuestión tratada en elpárrafo 6) que en el proyecto de la Harvard LawSchool referente al derecho de los tratados24 se con-sidera que tanto el caso de un Estado (plenamente suijuris) que se obliga en virtud de un tratado a no con-certar cierto tipo de acuerdos internacionales, como elcaso del Estado cuya capacidad de concertar tratadosestá restringida por su propia constitución (lo mismoque el de aquellos cuya condición especial se ha anali-zado en el párrafo 27) son casos de falta total o par-cial de capacidad (internacional) para concertar tra-tados. Los autores, sin embargo, dudan evidentementede que estos casos puedan figurar en rigor bajo la rú-brica de falta de capacidad. A juicio del Relator Espe-cial los casos citados no deben figurar ahí. La incapa-cidad propiamente dicha depende en esencia de lacondición del sujeto; en el derecho privado, por ejem-plo, la del menor, la de la mujer casada, la del de-mente, etc. Si un Estado plenamente sui juris, contraela obligación de no concertar ciertos tratados o clasesde tratados, la limitación consiguiente no nace de lacondición del Estado sino de un compromiso expresoy voluntario. Si, desconociendo este compromiso, elEstado de que se trata concierta un tratado del tipoprohibido habrá ciertamente infringido su compromisoy, por tanto, también aquella norma del derecho inter-nacional que exige la observancia de las obligacionesinternacionales ; pero de esto no se sigue de ningunamanera que el tratado resultante (el nuevo tratado)sea nulo, e incluso si lo fuera, ello no se debería pro-piamente a la incapacidad del Estado para concertarlo.Dado que no se trata de la condición del Estadocontratante, es preferible considerar estas situacionescomo casos especiales de conflicto entre un tratadonuevo y otro anterior, como casos en que la conclusiónde un nuevo tratado supone un conflicto con un tra-

Different States, compilado por Ralph Arnold (Londres, Hum-phrey Milford, 1933), pág. 3. El autor cita también la máximaqui cum alio conirahit vel est, vel débet esse, non ignarus con-ditiemis ejus, y transcribe el siguiente pasaje de Hyde:

"Cuando se concierta un tratado con un Estado dependiente,la otra parte contratante debe determinar el alcance de lafacultad de concertar acuerdos de que goza el primero, asícomo la forma en que esta facultad ha de ejercerse."22 McNair, op. cit.2 3 Charles Cheney Hyde, International Law Chiefly as Inter-

preted and Applied by the United States, 2nd revised edition(Boston, Little, Brown and Company, 1947), Vol. II , págs.1377-1379.

2i Harvard Law School, Research in International Law, HI,Law of Treaties, Suplemento al American Journal of Inter-national Law, Vol. 29 (1935), págs. 707 a 710.


tado anterior o una violación de éste. Estos casos seestudian más adelante a propósito de los artículos18 y 19.

29. Párrafo 6. Cuando la propia constitución delEstado restringe la facultad de éste para concertar tra-tados, es aún más evidente que no se trata de uncaso de falta de capacidad internacional para concer-tarlos. Si el Estado quiere limitar sus poderes en estaforma, es dueño de hacerlo, pero es un asunto deorden interno. Internacionalmente el Estado conserva{in posse, por lo menos) toda su capacidad para con-certar tratados. Puede en cualquier momento (y a suarbitrio, desde el punto de vista del derecho interna-cional) modificar su constitución y recuperar o volvera asumir el pleno ejercicio de los poderes que siemprele han sido inherentes (desde el punto de vista inter-nacional). En consecuencia, si un Estado sometido auna limitación (interna) de este tipo concierta sinembargo un tratado "prohibido", no podrá decirse queel tratado es nulo fundándose en que el Estado carecede capacidad internacional para concertarlo. Se plan-teará un problema diferente, comprendido bajo la rú-brica que se refiere a los efectos en el tratado de lainobservancia por parte del Estado o el órgano ejecu-tivo que lo concierta de los requisitos constitucionalesprescritos por su derecho interno. Esta cuestión seestudiará más adelante a propósito del artículo 10.

30. Párrafo 7. Este precepto parece suficiente-mente claro. El asunto ha sido estudiado en cierta me-dida en el párrafo 5 de este comentario.

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos alorigen y modo de obtención del tratado. (Vicios delconsentimiento )

Artículo 9. El consentimiento en general

31. Párrafos 1 y 2. Estos párrafos se explicanpor sí mismos y no precisan de comentario alguno.

32. Párrafo 3. Tampoco requiere comentario es-pecial. La falta de consensus ad idem, si bien constituyeel resultado final, se debe siempre a un error o equi-vocación y suele estudiarse un derecho privado comoparte de esa materia. Presupone, sin embargo, unaapariencia externa de acuerdo. Cuando las voluntadesde las partes son tan divergentes que no hay posibi-lidad de que concurran, evidentemente, no hay tratado.Cuando hay una apariencia externa de acuerdo, perofalta el consensus ad idem, debe haber algún error oequivocación en una de las partes o en ambas25.

Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno

33. El Relator se da cuenta de que el punto devista expresado en este artículo, incluso con la mo-dificación prevista en la segunda parte, va en contrade la corriente de opinión dominante. Pero ha creídonecesario, o por lo menos conveniente en esta fasedel estudio, exponerlo por estimar que es la tesis co-rrecta desde el punto de vista internacional. La opinióncontraria es la de que (con sujeción a ciertas garan-tías y a la obligación en que pueda incurrir el Estadointeresado en determinadas circunstancias de pagardaños y perjuicios o hacer otras reparaciones) la in-observancia de requisitos o limitaciones de orden in-

terno es causa de que se invalide la participación dedicho Estado en el tratado. El anterior Relator Espe-cial, Sir Hersch Lauterpacht, defendió esta tesis consu reconocido talento y tono persuasivo ; de ahí que,en lo que se refiere a los argumentos en apoyo de lamisma, bastará hacer referencia a su informe ( A /CN.4/63, parte III, sección I ) . El Relator Especialno se propone tampoco extenderse en la exposiciónde contra argumentos en apoyo de su propio puntode vista; va a limitarse a destacar uno o dos aspectosesenciales.

34. La tesis que sostiene la necesidad de los lla-mados "requisitos constitucionales" resulta en ciertosaspectos difícil de conciliar con la doctrina monista,igualmente corriente, que afirma la superioridad y pre-dominio absolutos del derecho internacional sobre elinterno, al menos en lo que se refiere a lo que ocurreen el terreno internacional ; se trata, en efecto, de unasunto en el que se permite que consideraciones cons-titucionales de orden nacional o interno prevalezcano determinen el carácter de lo que tiene visos de serun acto internacional. El Relator Especial se da cuentade que esta manera de exponer la cuestión es critica-ble, pues el principio fundamental en cuestión, afirmadorepetidas veces en tribunales internacionales26, es queun Estado no puede alegar ni escudarse en dificulta-tades, requisitos, limitaciones o fallas existentes en suderecho constitucional interno o nacional, a fin de elu-dir (o como pretexto para dejar de cumplir) sus obli-gaciones internacionales. Pero a ello puede replicarseque el núcleo de la cuestión estriba precisamente ensaber si el Estado ha contraído una obligación inter-nacional. Ello acaso sea cierto, pero no agota la cues-tión: independientemente de que exista o no una obli-gación internacional, hay un acto internacional. Su-póngase, por ejemplo, que dicho acto consiste en uninstrumento de ratificación otorgado en forma debiday aparentemente normal y firmado por una autoridadcompetente, como el jefe del Estado o el Ministro deRelaciones Exteriores, en cuanto agente ejecutivo acre-ditado del Estado en el plazo internacional, instrumentoque es debidamente depositado o transmitido a la otraparte en el tratado, o a un gobierno u organizacióninternacional que actúe de depositario, por la vía di-plomática acostumbrada; el acto de por sí, tiene plenavalidez internacional según el derecho y la costumbreinternacionales de aplicación general. Pero, según latesis de los "requisitos constitucionales", el caráctery la validez internacional de dicho acto han de regirsey determinarse, en última instancia y exclusivamentepor consideraciones de orden interno que son peculia-res al Estado interesado y respecto a las cuales notienen ni pueden tener nada que hacer las demás par-tes. Así, pues, según esta tesis, el derecho interno, yno el internacional, sería en última instancia el queprevalecería y regiría el carácter y efectos de dichoacto internacional.

35. Podrá replicarse que, a pesar de todo, es elderecho internacional el que rige ya que si éste prevéque en determinadas circunstancias han de prevalecerconsideraciones de orden interno, cuando prevalezcanéstas y por tanto, se invalide un acto internacional,ello ocurrirá precisamente en virtud de una norma dederecho internacional. Pero evidentemente esta con-

2 5 Se puede inducir a error, claro está, por dolo o engañomalicioso, en cuyo caso, al menos según la doctrina del common-law, existe consensus, pero éste se halla viciado: el contrato esanulable pero no nulo ab initio Véase también párr. 96 infra.

26 Véase, por ejemplo, el célebre dictamen de la CortePermanente de Justicia Internacional en el caso Trato dado alos nacionales polacos en Danzig, en Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A/B, No. 44, págs. 44 et seq.


elusion (que podría ser válida si el derecho interna-cional contuviese efectivamente esa norma) no puedeusarse como argumento en favor de la doctrina deque existe tal norma internacional : su existencia ono constituye precisamente el núcleo de la cuestión.El hecho de que el derecho internacional, si contuvieraesa norma, se negaría en cierto sentido a sí mismo yobraría en forma contraria, o al menos difícil deconciliar, con la doctrina predominante que predicasu supremacía sobre el derecho interno, crea una fuertepresunción de que tal no es el caso.

36. El argumento que se suele aducir — y quequizá sea el único sostenible — en favor de la opiniónde que en este caso particular el derecho internacionaladmite que prevalezca el derecho interno, es el quese funda en la necesidad de un consentimiento real.El consentimiento dado por el Estado debe ser efec-tivo y verdadero y no adolecer de defectos constitu-cionales; debe ser dado por el Estado en cuanto entidady no simplemente por un órgano particular de eseEstado que actúe en desprecio de otro o, al menos,sin su consentimiento, cuando éste sea necesario desdeel punto de vista constitucional; asimismo se alegaque el consentimiento no puede ser verdadero, estáviciado y no representa realmente la voluntad delEstado, cuando se hace caso omiso de las limitacionesque la constitución del Estado impone a su capacidadpara concertar tratados.

37. Estos son, evidentemente, argumentos de peso.Pero ¿acaso no podrían utilizarse con igual fuerzapara invalidar prácticamente todos los actos del poderejecutivo en el plano internacional (y no sólo los tra-tados) cuando los mismos sean contrarios a cualquierlimitación o requisito impuesto por el derecho interno?Supóngase, por ejemplo (caso no imposible en elestado actual de opinión), que la legislación internade un país prohiba a sus embajadores en el extranjerogozar de ciertos privilegios e inmunidades. ¿Anularáesa norma el acto del órgano ejecutivo del Estado quereclame esos mismos privilegios e inmunidades a quetiene derecho en virtud del derecho internacional yque ha de concederle el Estado que reciba al embajadora menos que se haya renunciado a ellos? ¿Puede elEstado extranjero negarse a concedérselos alegandoque la propia ley interna del Estado interesado le pro-hibe reclamar esos privilegios y por consiguiente nose considera obligado a concedérselos? Supóngase tam-bién que el derecho interno de un Estado, anticipán-dose a la opinión general, prohiba que sus fuerzasarmadas empleen determinados armamentos, aunqueel uso de éstos sea perfectamente legítimo en derechointernacional y totalmente normal en la práctica. Su-póngase que en una guerra las fuerzas armadas deese país emplean, sin embargo, esos armamentos ¿ puedesostener otro país que dicho acto es ilegal porque, alusar dichas armas, las fuerzas armadas de un paísno han dado cumplimiento a las limitaciones conteni-das en su propio derecho interno o constitucional?27.Y basta de ejemplos, que podrían multiplicarse inde-finidamente. Por supuesto, no es exacto el paralelismocon el caso de la 28participación "inconstitucional" _ enun tratado28; pero es bastante semejante29 para indicar

2 7 Supóngase una analogía más próxima aún : el caso en que,en virtud del derecho interno, las fuerzas armadas, aun cuandodependen del poder ejecutivo, sólo pueden utilizar ciertos arma-mentos (lícitos en el derecho internacional) con el consenti-miento expreso del poder legislativo.

2 8 Ya que, en este último caso, el otro Estado o Estados

la clase de posibilidad que se presenta cuando se imponeel parecer de que, en sus actos internacionales, losEstados están obligados (y por ende tienen derecho)a tener en cuenta los requisitos, limitaciones constitu-cionales, etc., de sus respectivos derechos internos, ycuando, de hecho prevalece la tesis de que los actosdel órgano ejecutivo acreditado del Estado, al actuarcomo agente de éste en el ámbito internacional nobastan para obligar al Estado ni para adquirir o afir-mar derechos en su nombre : ya que, si puede pene-trarse la fachada representada por el órgano ejecutivoacreditado que actúa como agente del Estado en elplano internacional a fin de determinar si ese Estadoresulta obligado por sus actos, también podrá serlopara averiguar si el Estado puede reclamar ciertosderechos, aun cuando éstos se suelan reconocer en de-recho internacional; así, la capacidad de los Estadospara hacerlo dejará de regirse por el derecho inter-nacional y pasará a serlo por sus propias constitu-ciones y legislación internas.

38. Podría decirse todavía mucho sobre la cues-tión y sobre ambas tesis. Pero por ahora el RelatorEspecial no va a extenderse en el asunto, aunque esposible que le dedique parte del informe complemen-tario que se propone preparar más adelante. Para ter-minar el examen del presente artículo pueden citarselas siguientes palabras de Hyde, quien como nacionalde un Estado federal en el que las limitaciones cons-titucionales parecen siempre inminentes, no puede sersospechoso de inclinarse por naturaleza hacia el puntode vista que acaba de exponer el Relator Especial :

"La ley constitucional o fundamental de un Estadocontratante puede advertir expresamente a todos losinteresados acerca de los objetivos que no puedennegociarse, los organismos que no están facultadospara intervenir en la concertación de tratados olas formas de procedimiento que han de evitarse.No puede excusarse la ignorancia de esas normasexpresas por una parte contratante extranjera. Peroesa ley puede contener limitaciones que no sean apa-rentes ni siquiera para quienes negocian el tratado,pudiendo ocurrir que en un acuerdo se estipule larealización de actos o la utilización de métodos queuna parte contratante extranjera, después de unesfuerzo diligente para informarse acerca de los re-quisitos legales no tiene por qué suponer que con-travienen alguna limitación constitucional. En talcaso, puede afirmarse que el otro Estado contra-tante que propuso o aceptó voluntariamente el acuer-do, o incluso declaró formalmente que era conformea su constitución, no puede alegar la nulidad delacto a fin de justificar el incumplimiento o para de-fenderse contra una reclamación por daños origi-nados por tal incumplimiento. Así, pues, cabe afir-mar que cuando una parte contratante ofrece a otragarantías de que las estipulaciones de un acuerdopropuesto no violan sus leyes fundamentales y lohace así por conducto de un agente que ha de pre-sumirse se halla familiarizado con los requisitos delas mismas, dado el carácter de sus funciones en el

interesados, lejos de denegar un derecho (el tratado), lo afir-marían.

29 En el caso contrario, es decir, cuando el derecho internoniegue a las misiones diplomáticas extranjeras los privilegios einmunidades reconocidos en derecho internacional, se tratarásimplemente de un caso en que no prevalece el derecho interno.Pero en el otro caso se dice que ha de prevalecer, lo que,evidentemente, resulta incongruente.


departamento correspondiente de su gobierno a quiense confía la gestión de los asuntos exteriores, ycuando no haya ninguna disposición constitucionalescrita, ni ningún instrumento publicado y fidedignoque proclame expresamente un criterio opuesto, sehalla justificada la conclusión de que el Estado con-tratante que ofrece tales garantías no puede negarla validez del acuerdo que ha sido concluido en vistade las mismas."30

Artículo 11. Error y jaita de consensus ad idem{análisis y clasificación')

39. Observaciones generales. El caso del error (ylo mismo cabe decir, en efecto, del dolo y de la vio-lencia) es sumamente difícil de formular en el con-texto de un código del derecho relativo a los tratados,por dos razones principales, relacionadas entre sí : enprimer lugar, la extrema escasez de decisiones arbi-trales o judiciales sobre la cuestión, los muy contadoscasos registrados de error, dolo o violencia en la con-certación de tratados, y la forma somera en que anali-zan el asunto la gran mayoría de los tratadistas dederecho internacional, la segunda razón (a la que sedebe, en efecto, la primera), es la falta absoluta deaplicabilidad en el campo internacional de muchas delas doctrinas de derecho privado relativas a los contra-tos sobre las que están basados estos conceptos, debidoa la falta de correspondencia entre las situaciones quese producen en ese campo y las que suelen presentarseen el ámbito nacional que son precisamente las quehan dado lugar a la evolución de esos conceptos y alhecho de que esas cuestiones (especialmente la delerror) hayan sido tratadas con sumo detalle en muchossistemas de derecho privado. Ya se ha hecho referenciaa esta cuestión en la introducción general del presenteinforme (párrs. 2 y 3). Así, gran número de autori-dades en la materia, por ejemplo Rousseau31, que es-tudian con gran detenimiento muchos puntos relativosa los tratados, prefierai pasar por alto la cuestión delos "vicios del consentimiento" por estimar que "nese pose pas en droit international comme en droitinterne" y por considerar los casos de error, dolo yviolencia como simples "hypothèses d'école". Resultadifícil discutir esta opinión o negar el hecho de quemientras en derecho privado ciertos modos de con-sentimiento están "entachés de vice", en derecho in-ternacional la cuestión de si lo están está "entachéd'invraisemblance". No obstante, por los motivos dadosen la introducción (párr. 5), ha de tratarse esta cues-tión. Rousseau, aparte de señalar que se han producidomuy pocos casos concretos, no examina en absolutolos aspectos teóricos del error o del dolo. En cambio,sobre todo en relación con la violencia, estudia la cues-tión general de en qué medida los conceptos dederecho privado sobre la materia pueden importarseal derecho internacional, y examina las distintas teoríasque se han formulado a este respecto. En un extremofigura la teoría tradicional o clásica de la traslaciónintegral de las doctrinas contractuales de derecho pri-vado al campo del derecho de los tratados32. Autoridades

30 Hyde, op. cit., pág. 1385.3 1 Charles Rousseau, Principes généraux du droit interna-

tional public (París, Editions A. Pedone, 1944), Vol. I,págs. 339-3S4.

3 2 Lapradelle y Politis han negado que este criterio sea tra-dicional en un pasaje (citado en la pág. 1131 del proyecto de laHarvard Law School), en el que se adopta el criterio opuesto:"Cette proposition semble, à première vue, contredite par ladoctrine généralement reçue que les vices du consentement nesont pas dans le droit du gens, des causes de nullité des traités".

tales como Verdross y Weinschel y, con ciertas re-servas, Le Fur, han seguido esta teoría en los últimostiempos. Seguidamente figuran las teorías basadas enun mayor o menor grado de adaptación de los concep-tos pertinentes del derecho privado a las condicionespeculiares del derecho internacional, tesis defendida porautoridades tales como Fauchille, Westlake, Op-penheim, Anzilotti, Cavaglieri, Strupp y Fernand deVisscher. Finalmente, en el otro extremo, hay las teo-rías "objetivistas" de los profesores Scelle y Salvioli,quienes de hecho niegan la procedencia de las consi-deraciones "contractuales" y proponen que la validezde los tratados y del consentimiento dado en los mis-mos se determine exclusivamente en relación con elcontenido y objeto del tratado y con los motivos quehan impulsado a obtener el consentimiento, y no enfunción del carácter de dicho consentimiento o de losactos o métodos por los que se ha obtenido.

40. Esta discusión es interesante pero no conducea ningún resultado concluyente. El Relator Especialestima que es difícil aceptar la teoría objetivista, pueslleva implícita la idea de que el fin justifica los medios :si el objeto de un tratado es lo suficientemente bueno,pueden pasarse por alto sus vicios de origen. Tampocoparece aceptable la teoría clásica, que supone trasladaral campo internacional unos conceptos y detalles ca-suísticos que no caben en él en modo alguno. Quedala escuela que pretende adaptar esos conceptos a lascaracterísticas peculiares del derecho internacional:pero en este caso la dificultad estriba en saber quéclase y qué grado de adaptaciones deben hacerse yhasta ahora son muy pocos los puntos definidos quepueden servir de orientación. Los artículos que secomentan (artículo 11 y siguientes) constituyen unintento provisional por salvar esta dificultad33.

41. Párr ajo 1. En general se reconoce que sóloel error esencial puede viciar un tratado, y ocurre, enefecto, que una de las pocas sentencias judiciales dic-tadas en la materia apoya esta tesis34.

42. Párrajo 2, inciso a) : Se puede afirmar queel error puede ser mutuo ; pero existen dos clases deerror mutuo. En primer lugar está el error común eidéntico : ambas partes se equivocan sobre la mismacosa y del mismo modo ; en segundo lugar, puedeocurrir que ambas partes se equivoquen, pero sobrepuntos diferentes o de modos distintos. Esta cuestión&e examina más detenidamente en el párrafo 44.

43. Inciso b) : Para su estudio véase el párrafo 45.

Artículo 12. Error y jaita de consensus ad idem{eject os)

44. Párrajo 1, incisos a) y b) : En lo que se re-fiere al caso del error común e idéntico mencionadoen el párrafo 42, no cabe duda alguna si el error esesencial. Ello ha sido causa de que se rectificasenciertos tratados de límites en los que se consignabaerróneamente la existencia de ríos u otros accidentesgeográficos que en realidad no existían35. En el pro-yecto de la Harvard Law School relativo al derechode los tratados, el artículo 29, titulado "Error mutuo",

33 No es la primera vez, por supuesto, que ello se hace eneste estudio, pues estas cuestiones fueron ya examinadas porSir Hersch Lauterpacht en su primer informe (A/CN.4/63) .

34 Véase el caso Mavromatis (Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A /B , No. 14, pág. 31).

3 5 Tales casos (que son pocos) se citan en casi todos lostratados.


parece estar basado en el criterio de que sólo el tipode error común e idéntico puede invalidar un tratado.Los autores basándose en el Restatement of the Lawof Contract (secc. 502) del American Law Institute,niegan que exista motivo de nulidad "cuando el errorcometido por ambas partes se refiere a puntos distin-tos".36 Pero parece lógico que ello dependa de queesos errores impidan o no que haya un consensusad idem entre las partes. Por ejemplo, si A vende a Buna silla creyendo que es del siglo XVIII y B la com-pra creyéndola del siglo XVII, cuando en realidadla silla es del siglo XVI, ambos están en un error :pero subsiste el contrato, porque ambos tenían la in-tención de comprar y vender la silla y además sereferían a la misma silla. Es posible que B comprarala silla con la idea de revenderla a algún cliente inte-resado en muebles del siglo XVII ; es posible tambiénque A la haya vendido por estimar que estaba bajandoel mercado de sillas del siglo XVIII y que, por tanto,no le convenía conservarla. Ambos han incurrido enerror pero ninguno de ellos tiene motivos para recla-mar la rescisión del contrato. En cambio, si A creeque vende una butaca a B, mientras que por algúnmotivo B cree que lo que compra es un sofá, en estecaso no hay consensus ad idem y por consiguientepuede afirmarse que no existe contrato.

45. Párrafo 1, inciso c) : En esta categoría figu-ran, sin duda alguna, los casos más difíciles, es decir,aquellos en que una de las partes deseará anular unila-teralmente el contrato basándose en que, al concluirlo,estaba bajo una falsa impresión sin la cual no lohubiera firmado. En este caso parece preferible seguirla doctrina del derecho inglés relativo a los contratos,que se basa en la necesidad de garantizar la estabili-dad y fijeza de los contratos, objetivo que también esválido respecto de los tratados. Según esta doctrina,cada parte ha de asumir la responsabilidad y sufrirlas consecuencias de sus propios errores, siempre quela otra parte no la haya inducido a error ni haya con-tribuido a ello por medio de dolo o de cualquier otroacto u omisión culpable37. Un ejemplo que se suelecitar es el caso en que A vende a B una pieza deporcelana, que B compra creyendo que es porcelanade Dresde38. A sabe que no lo es pero, aunque leconste también que B cree que lo es y que la comprapor este motivo, el contrato es válido mientras A nodiga nada, venda la pieza como simple "porcelana"y no haya contribuido al error de B, es decir, no pre-tenda que está vendiendo una pieza de porcelana deDresde. Aun en el caso de que B crea (erróneamente)que A trata de venderle una porcelana de Dresde, elcontrato sigue válido si A no sabe que B tiene estaimpresión errónea, aunque se dé cuenta de que Bestá en un error acerca de la calidad de la porcelanaen sí. Sólo será nulo el contrato si A, personalmente,disimula la naturaleza de la porcelana o sabiendo queB cree que él {A) se la vende como porcelana deDresde, consiente en que se la compre sin revelarleque no lo es39. La diferencia de principio estriba enque, hasta cierto punto, el error de B es simplemente

36 Harvard Law School, op. cit., pág. 1131.v> Ibid.3 8 Véase el libro de texto para estudiantes por Sir William

Reynell Anson, Law of Contracts, 19a. ed. (Londres, OxfordUniversity Press, 1945), pág. 161.

3 9 Véanse los casos ingleses : Smith v. Hughes, 1871, LawReports, 6 Queen's Bench Division, pág. 610; y London Hole-proof Hosiery Company, Limited v. Padmore, 1928, Times Law

Reports 499.

un error de juicio en cuanto a la calidad de la porce-lana, de cuyo error él es responsable. Pero más alláde ese punto, el error de B se convierte además enun error sobre la naturaleza de la oferta de A, a saber,que la porcelana no sólo es de Dresde, sino que A sela vende como tal. Si este nuevo error ha sido causadopor A o si este último, sabiéndolo, no lo rectifica, elcontrato es nulo. Evidentemente, sería imposible tras-ladar todas estas sutilezas (y existen, claro está, mu-chas más) al campo de los tratados. Pero sí puede apli-carse el principio general de que el simple error uni-lateral no invalida un tratado a menos que en ciertomodo pueda imputarse a una falta cometida por laotra parte.

46. Párrafo 2, inciso a) : Este es un principiogeneralmente admitido : ignorantia legis neminemexcusât. Inciso b) : Ya se ha tratado este punto ante-riormente. Inciso c) : Véase el proyecto de la HarvardLaw School, pág. 1129. Inciso d) : Con este inciso sepretende distinguir el caso de los factores que afectana la validez esencial de un tratado (por consiguientedichos factores deben existir o producirse al tiempode la conclusión del tratado) del de los factores quese producen o surgen posteriormente, y que por con-siguiente no pueden afectar a la validez esencial deltratado tal como se ha concertado y que, en todo caso,pueden influir en su vigencia. Si estos últimos fac-tores surten algún efecto, será el de motivar la extincióndel tratado pero no su anulación.

47. Párrafo 3. El caso previsto en este párrafoparece constituir (siempre que se den las condicionesseñaladas en el párrafo 2 del propio artículo) un mo-tivo razonable de excepción a la regla general de queel error unilateral no invalida el tratado si la otraparte no es culpable del mismo. En este tipo de casos,el error puede ex hypothesi no ser mutuo, pero ellono impide que tenga fundamentalmente las mismascaracterísticas que se suelen hallar en los casos deerror mutuo, es decir, en cuanto a la existencia de lacosa que es el objeto del tratado, o que sea necesariapara cumplir la obligación que impone el tratado.

48. Párrafo 4. Este párrafo incorpora el princi-pio examinado en el párrafo 45. Véase también elproyecto de la Harvard Law School (pág. 1131).

Artículo 13. Dolo o engaño

49. Las observaciones generales hechas en lospárrafos 39 y 40 pueden aplicarse también al caso deldolo. Esta cuestión, al igual que la del error y de laviolencia, se examina también en el primer informede Sir Hersch Lauterpacht (A/CN.4/63, parte III,sección I I ) , al que ya se ha hecho referencia en elpárrafo 33 supra.

50. Párrafo 1. Este párrafo no requiere expli-cación aparte de decir que, aunque el dolo exista efecti-vamente, no parece que deba invalidar un tratado,por lo demás válido, a menos que se refiera a algúnelemento esencial que afecte a la substancia del tra-tado. Además, el dolo debe haber inducido claramenteo contribuido a inducir a la otra parte a participar enel tratado. El engaño debe efectivamente inducir aerror. Si puede demostrarse que no ha afectado aljuicio de la otra parte o que ésta concluyó el tratadopese a que conocía los hechos exactos, no constituyecausa de nulidad.

51. Párrafo 2. Son posibles varias definicionesdel dolo. La que se da en este párrafo está basada en


el famoso caso Berry v. Peeki0 en Inglaterra y en elproyecto de la Harvard Law School (pág. 1145).

52. "... o sin creer en su certeza o sin preocuparsede su exactitud o falsedad ...". Esta frase está basadaen el dictamen de Lord Herschell al proclamar la de-cisión de la Cámara de los Lores en el citado casoDerry v. Peek, cuando dijo que:

"... hay dolo cuando se demuestra que se ha hechouna falsa exposición: 1) a sabiendas41, 2) sin creeren su veracidad, o 3) a la ligera y sin preocuparsede su exactitud o falsedad. Aunque he tratado loscasos segundo y tercero como distintos, creo queel tercero no es sino un ejemplo del segundo, yaque el que hace una declaración en tales circuns-tancias no puede tener realmente constancia de laveracidad de lo que dice."42

53. La segunda frase del párrafo constituye, a juiciodel Relator Especial, la mejor manera de tratar el casodel engaño inocente, que en derecho privado originabastantes dificultades43. Si el engaño es realmente ino-cente, la parte que lo comete se halla equivocada ytrasmite su equivocación a la otra parte. Se trata porconsiguiente de un caso de error mutuo, mejor dichode error común e idéntico, y el contrato (o tratado)podrá anularse por esta causa si el error es esencial.

54. Párrafo 3. Como quiera que se presume quelas partes conocen la ley y sólo la ignorancia de éstapermitiría una exposición maliciosa con ánimo de en-gañar, el engaño no puede referirse a una cuestión dederecho44.

55. Párrafo 4. Este párrafo trata de un caso di-fícil. En general la simple expresión de opiniones (adiferencia de la afirmación de hechos), aunque se hagacon el propósito de engañar, no equivale a un engaño,ya que una opinión es solamente una opinión y la otraparte es quien debe comprobarla o confirmarla o correrel riesgo si no lo hace. No obstante, en ciertos casos,la expresión de una opinión puede contener un ele-mento doloso, sobre todo cuando se hace a sabiendasde que esa opinión es falsa o incorrecta, ya que ental caso existe por lo menos un engaño acerca de laopinión que realmente se sustenta y del estado deánimo de la parte que lo expresa. Este punto puedellevarse aún más lejos: en el caso inglés Smith v. TheLand and House Property Corporation, el Lord JusticeBowen declaró lo siguiente :

"Es corriente el error de suponer que una ex-presión de opinión no puede llevar consigo una ex-posición de hechos. Cuando los hechos son igual-mente conocidos de ambas partes, cualquier cosaque una de ellas diga a la otra sólo será, por lo ge-neral, una expresión de opinión... Pero si los hechosno son igualmente conocidos de ambas partes, laopinión expresada por la que conoce mejor los he-

4° Law Reports, 1889, 14 Appeal Cases, 337.4 1 Es decir, conociendo su falsedad. [Nota del Relator Es-

pecial.']4 2 Law Reports, 1889, 14 Appeal Cases, 374.4 3 Consúltense, por ejemplo, los capítulos que tratan de este

tema en una de las obras inglesas más recientes y claras relativasal derecho contractual : G. C. Cheshire y C. H. S. Fifott,The Law of Contract, cuarta edición (Londres, Butterworthand Co. (Publishers) Ltd., edición de 1956, págs. 220 a 225,239 a 243 y 243 a 247.

4 4 Es decir, un engaño relativo al derecho general. Puedehaber engaño en la presentación maliciosa de un derecho par-ticular, por ejemplo, acerca del contenido de un testamento oescritura.

chos equivaldrá a menudo a la exposición de unhecho material, ya que implícitamente dará a en-tender que le constan los hechos que justifican suopinión."45

Por otra parte, simplex commendatio non obligat : eltipo de encomios y elogios, incluso los exagerados yposiblemente falsos, que suelen hacer los que ofrecenalguna mercadería se consideran como meras expre-siones de opinión siempre que no constituyan una des-cripción falsa del género, ni equivalgan a una ga-rantía de su calidad. Pero ello no parece tener granaplicación en el caso de los tratados.

56. Párrafo 5. Este párrafo se basa, en lo quese refiere a los tratados, en el caso Webster-Sparks-Ashburton a que se hace referencia en el proyecto dela Harvard Law School (págs. 1146 y 1147)46. Peroincorpora también una norma del derecho privado re-lativo a los contratos según la cual "el simple silenciono constituye engaño"47 y que "la simple reticenciano equivale legalmente a dolo aunque así la consideranlos moralistas".48 Puede decirse que este principio seaplica cuando el riesgo, por decirlo así, es igual paraambas partes pero no cuando es mucho mayor parauna de ellas. La segunda mitad del párrafo se fundaen la doctrina relativa a los contratos, llamadauberrimae fidei, a saber, que cuando las circunstanciasson tales que los hechos pertinentes son conocidos, ydeben serlo, tan solo por una de las partes, ésta tieneel deber de revelarlos plenamente49. Esta situaciónpuede muy bien plantearse en el ámbito internacionalcuando un país tenga dificultades para averiguar cier-tos hechos relacionados con las condiciones existentesen la otra parte50.

Articulo 14. Violencia

57. Párrafo 1. En este párrafo se formula unanorma tradicional que puede encontrarse en casi todoslos tratados y manuales. La coacción y la violenciapueden adoptar la forma de mera intimidación, pero,a reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 del mismoartículo, deben ir dirigidas contra la persona o laspersonas por ellas afectadas en cuanto individuos, yno simplemente contra el Estado que representan ocontra esas mismas personas en cuanto, por ser na-cionales de ese Estado, compartirán, por decirlo asi,todo infortunio que pueda sufrir el Estado por la norealización del acto. Esta cuestión se examina máscircunstanciadamente en la parte consagrada al párrafo4 del mismo artículo.

4 5 Law Reports, 1884, 28 Chancery Division, 7, pág. 15.4 6 Véase también John Bassett Moore, A Digest of Inter-

national Law (Washington, D. C , United States GovernmentPrinting Office, 1906), Vol. V, pág. 719.

47 Cheshire and Fifoot, op. cit. (nota 43), pág. 215.4 8 Lord Capbell en Walters v. Morgan (1861), 3 De. Sex,

Fisher and Jones Reports, Chancery, pág. 723.4 9 Los contratos de seguro constituyen un ejemplo notable

de este tipo de casos, ya que solamente el asegurado en pers-pectiva conoce ciertos hechos que son de importancia para elseguro que desea contratar.

5 0 La Corte Internacional de Justicia enunció una doctrinasimilar en relación con los medios especiales de conocimientoque posee un Estado sobre lo que ocurre en su propio terri-torio y las correspondientes dificultades _que tal conocimientosupone para otros Estados. Véase el artículo de G. G. Fitz-maurice, "The Law and Procedure of the International Courtof Justice: International Organizations and Tribunals", TheBritish Year Book of International Law, 1952, Londres, OxfordUniversity Press, pág. 58 et seq.

Derecho de loe tratados 41

58. "... violencia o coacción, física o mental...".Muchos escritores limitan este vicio a la coacción fí-sica, o por lo menos, no mencionan ninguna otra clasede coacción. No obstante, en el proyecto de la HarvardLaw School (pág. 1157) se dice que la coacción puedeser física o mental. Si se tienen en cuenta ciertos mé-todos modernos de coacción compendiados en la ex-presión "brainwashing" no parece haber duda algunade que esta forma de coacción debe incluirse, aún te-niendo en cuenta que, como el proyecto de la HarvardLaw School se redactó hace unos 25 ó 30 años, nopodía aludir precisamente a esta clase de métodos.

59. Párrafo 2. Este párrafo coincide con la normacorrespondiente de derecho privado y se consideranecesario.

60. Párrafo 3. La primera parte de este párrafocoincide también con el principio correspondiente dederecho privado, y aunque el límite entre los ruegosy la persuasión por una parte y las amenazas por otrapuede ser a veces difícil de trazar, la distinción esválida en principio. La doctrina de la "influencia in-debida" se debe quizá principalmente a la jurispru-dencia angloamericana. Se refiere a la influencia queuna parte en un contrato puede ejercer sobre otra envirtud de alguna relación definida que exista entreellas, tal como la de padre e hijo, tutor y pupilo, médicoy paciente, sacerdote y fiel, pero abarca mucho más.En estos casos la ley admite virtualmente una presun-ción de influencia indebida motivada por la naturalezade la relación mutua. Esta presunción admite, natural-mente, toda prueba en contrario, que demuestre queno se ha ejercido influencia indebida. Pero la doctrinase extiende también a todos los casos en que, aun sinexistir una relación especial entre las partes, puedademostrarse que una de ellas ha adquirido una in-fluencia sobre la otra que se preste a abusos (porejemplo, la influencia adquirida por una persona devoluntad fuerte sobre otra de voluntad débil)51. Peroen este caso la ley no admite una presunción de in-fluencia indebida, y ésta debe probarse positivamente.En todo sistema de derecho privado el fin de esta doc-trina es proteger a los individuos que se encuentren enciertas situaciones. En materia de tratados internacio-nales, sin embargo, no parece que pueda aplicarse estadoctrina en muchos casos. Al tratar de determinar sise ha ejercido violencia o coacción contra la personade los negociadores de un tratado o miembros de unórgano encargado de ratificarlo, sería inadecuado te-ner en cuenta estas consideraciones; por lo demás,sería raro que se presentase la ocasión de hacerlo.

61. Párrafo 4. El objeto de este párrafo es ponerde relieve que el temor debe tener su origen en elmal que pueda ocasionarse a la propia persona delnegociador o a la de una de las personas a su cargo,no al Estado; y debe ser el temor de un mal inme-diato; es decir, no debe ser el temor de lo que poste-riormente pueda sufrirse a causa del mal que se oca-sione a su Estado. El temor de que si el negociadorno firma, su país será invadido o la capital del mismobombardeada, no puede considerarse violencia en elsentido que a esta palabra se da en el artículo. Elproyecto de la Harvard Law School (págs. 1153-1154)pone de relieve que algunos autores52 han sostenido

5 1 O la influencia que una persona de más edad puede ejercersobre una persona más joven, cuando de ejerza indebida y abu-sivamente. Véase Smith v. Kay (1859), Law Reports, 7 Houseof Lords Court 750, pág. 794.

5 2 Por ejemplo, Herbert Weinschel, "Willensmângel bei

que "no puede emplearse la fuerza contra un Estadocon el fin de obligarle a aceptar un tratado sin queésta vaya dirigida necesariamente contra las personaso los órganos a quienes corresponde la facultad defirmar los tratados". Por consiguiente, una amenazade bombardeo u ocupación, por ejemplo, "va forzosa-mente dirigida, en última instancia, contra aquellaspersonas o aquellos órganos a los que corresponde laconclusión de los tratados y que son los únicos com-petentes para admitir los términos del ultimátum... yque por tanto... indirectamente al menos, son objeto deviolencia". En el proyecto se agrega, sin embargo,(pág. 1154) que "Esta no es la violencia prevista eneste Convenio, ni la violencia a que se refieren lostratadistas de derecho internacional cuando suelen de-clarar que los tratados en cuya firma ha mediado vio-lencia son nulos o anulables". Es indudable que aquíse plantea toda la cuestión del empleo de la fuerza ointimidación no sólo contra la persona del negociador,sino también contra el propio Estado. Es necesario,pues, hacer ahora una referencia a esta cuestión.

62. El Relator Especial no olvida que existe hoy unamarcada tendencia según la cual (y de acuerdo tambiéncon la tesis que con tanta elocuencia y vigor expuso supredecesor en el cargo de Relator Especial, Sir HerschLauterpacht, en su primer informe ( A/CN.4/63, parte III,sección II) el tratado no es nulo únicamente en el casode haber mediado violencia o amenaza de recurrir a lafuerza contra la persona del negociador o contra cual-quier otro individuo que tome parte en los actos de con-clusión del tratado, sino también en aquellos casos enque la violencia se ejerce directamente contra el propioEstado. Hay que tener en cuenta esta opinión. Sinembargo, prescindiendo de toda consideración teórica,esta tesis tropieza con grandes dificultades prácticas.En realidad debería limitarse evidentemente al empleode la fuerza física o a la amenaza de ella, ya que sondemasiado numerosas las formas de violencia que unEstado podría alegar para sostener que ha sido indu-cido a participar en un tratado por presión de algunaclase (por ejemplo, económica). Ello se prestaría condemasiada facilidad a la invalidación de los tratadosy constituiría por ende una amenaza contra la esta-bilidad del procedimiento seguido en su concertación.¿Qué sucederá, sin embargo, si se limita el concepto(como evidentemente debe hacerse) al uso de la fuerzafísica o a la amenaza de ella? Pueden suceder doscosas : que se acepte la exigencia de que se concluyael tratado o que no se acepte. Si no se acepta, caditquaestio. Si por el contrario, se acepta, la misma vio-lencia o intimidación que ha permitido obtener la con-clusión del tratado asegurará su ejecución ; y cuandollegue el momento, si llega, de que las circunstanciaspermitan su repudiación, ya se habrá ejecutado y sehabrán tomado en su virtud muchas medidas queserán irrevocables o que, supuesto que puedan ser re-vocadas, sólo lo serán mediante nuevos actos de vio-lencia. Esta consideración, no la indiferencia ante losaspectos morales de la cuestión, es la que ha hechoque la mayor parte de los autores hayan afirmadohasta ahora que no se puede admitir la invalidez deeste tipo de tratados y que supuesto que la paz esuna consideración fundamental, la consecuencia lógicaes que, en ciertas circunstancias, la paz puede preva-lecer temporalmente sobre la justicia abstracta: magna

vôlkerrechtlichen Vertragen", Zeitschrift für Volkerrechi(1929-1930), Vol. XV, págs. 446 et scq., Breslau, J. U. Kern'sVerlag (Max Müller), 1930.


est justifia et praevalebit, pero magna est pax: persîatsi praestat.

63. Después de maduras reflexiones, el RelatorEspecial ha llegado a la conclusión de que todo estetema, que indudablemente tiene suma importancia, noes sino parte de un problema más amplio : el problemade cuáles deben ser exactamente a la luz de las con-diciones y de las ideas jurídicas modernas, las con-secuencias del uso ilícito de la fuerza o de la amenazade recurrir a él ; y que no es conveniente ni adecuadotratar de examinar la cuestión de los efectos de lafuerza sobre los tratados aisladamente y aparte de suselementos conexos. Con estas observaciones muy ge-nerales el Relator dará por terminado el tema porahora, aunque evidentemente habrá de hacer otros co-mentarios más adelante. (Véase también las observa-ciones que sobre esta cuestión se hacen hacia la mitaddel párrafo 3 de la introducción al presente informe).

64. Párrafo 5. Hay acuerdo general sobre estepunto, cuyo fundamento es evidente.

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto deltratado. (Defectos en el contenido)

Artículo 15. Posibilidad del objeto

65. Con este artículo se inicia la reglamentaciónde aquellos casos en que el requisito, y el vicio odefecto correlativo se refiere al contenido del tratado,y no a su origen o modo de obtención, ni al carácter(es decir, capacidad) de las partes.

66. Párrafo 1. En primer lugar, el objeto debeser posible, ya que de lo contrario carecerá de esferade aplicación y será inútil. No es en rigor un casode instrumento inválido per se, pero hay razones, queya se han mencionado (véase supra, párr. 16), paratratarlo en la parte consagrada a la validez esencial.

67. "... que literalmente no puede cumplirse...".Para un intento de definición de la "imposibilidad li-teral", véase el inciso b) del caso iv) del artículo 17de la parte III en el segundo informe del RelatorEspecial, que quizá pudiera incluirse también aquí.Véase también el párrafo 98 del comentario en elmismo informe, relativo al caso de imposibilidad deejecución posterior o superveniente, que puede tenercierta relación con el presente caso.

68. Párrafo 2. Se distingue aquí el caso de im-posibilidad inicial u original del caso de imposibili-dad superveniente provocada por algún acontecimientoposterior que puede poner fin al tratado, pero no ha-cerlo nulo o ineficaz ab initio.

69. Párrafo 3. Excepto en aquellos casos en queuna parte haya inducido a error a la otra en cuantoa la posibilidad del objeto del tratado (véase a esterespecto el párr. 70 infra), parece evidente que, dadoque las partes no habrían concluido el tratado si hu-bieran sabido que su ejecución era imposible, debende haber sido víctimas de un error común e idénticorespecto al objeto. Este caso podría considerarse dehecho como un caso de error. No obstante, este vicioparece ser de los que se refieren al aspecto objetivo,esto es, al fondo del asunto más que al aspecto sub-jetivo de la intención de las partes.

70. Párrafo 4. Como la imposibilidad es un he-cho, no puede ser afectada por la circunstancia de queuna de las partes la haya conocido o haya inducidoactiva o pasivamente a error a la otra partç en cuanto

a la situación exacta de las cosas, o haya incurridoen cualquier otra falta, por ejemplo, por negligenciau omisión en las investigaciones oportunas, o porhaber causado la imposibilidad o contribuido a ella.No por ello dejará de ser ineficaz el tratado. No obs-tante, en la medida en que la falta o negligencia deuna parte pueda haber sido causa de que la otra adoptealguna disposición relacionada con la conclusión deltratado que pueda ocasionarle algún perjuicio si laejecución del tratado resulta imposible, o ha realizadoalgunos gastos en relación con el tratado, la parteculpable será responsable de la reparación de los dañoscausados. Una situación análoga se plantea en el casodel párrafo 4 del artículo 16 de la parte III en elsegundo informe. Véase también el párrafo 91 delcomentario a dicho informe.

Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades)

71. Párrafo 1. Las consecuencias de este párrafose estudian más adelante en relación con los párrafos2 y 3 del mismo artículo y con los artículos 17 y 18.En él se formula el principio general de que los tra-tados deben tener un objeto "lícito", requisito quegeneralmente figura en todos los tratados de derechointernacional. Pero este requisito significa en sí muypoco mientras no se ha comprobado o determinado loque él entraña, y especialmente qué es lo que haráque la ilicitud del objeto pueda invalidar el tratado.Por sí solos no tendrán necesariamente este efecto niel mero hecho de separarse de las normas generalesde derecho internacional ni el posible conflicto conun tratado anterior. Hay una serie de posibilidadesdistintas con resultados diferentes.

72. Párrafo 2. En este párrafo se formula el prin-cipio, más desarrollado en la parte consagrada alartículo 17, de que únicamente la incompatibilidad conciertos tipos de normas generales de derecho inter-nacional puede invalidar un tratado. Dentro de límitesbastante amplios, el derecho internacional permite quelos países que lo deseen acuerden la aplicación inter sede unas normas o un régimen que puede ser distintode los normales.

73. Párrafo 3. La cuestión de las consecuenciasjurídicas que se producen en los casos en que un tra-tado es incompatible o está en conflicto con las dispo-siciones de otro es bastante confusa, debido en partea la dificultad de trazar una distinción suficientementeclara entre los diversos casos que pueden plantearse.En sentido estricto, el Relator Especial cree que estacuestión no corresponde a esta parte, ya que no setrata realmente de una cuestión de validez esencial.Pertenece más bien al tema general de los efectos delos tratados, que constituirá el objeto del segundo ca-pítulo de este código. El presente capítulo (primero)se refiere a la validez. No obstante, es necesario tra-tarlo con cierta extensión en el presente capítulo enconsideración a la opinión de bastantes tratadistas quelo han estudiado como parte del problema general dela validez. Por esta razón, en este párrafo se formulael principio, que el Relator Especial considera correctoy que se discutirá más detenidamente en relación conel artículo 18, de que la incompatibilidad con un tra-tado anterior plantea primordialmente un conflicto deobligaciones y no invalida necesariamente (ni sueleinvalidar en la práctica) el tratado posterior (e inclusopuede llegar a "invalidar" el primero, por ejemplo,cuando las partes en los dos tratados son idénticas y


el efecto del último tratado es reemplazar y por endeabrogar el primero, o en todo caso prevalecer sobreél cuando se produzca un conflicto)58. Lo que el con-flicto supone (excepto en el caso especial que acabade mencionarse), o más bien lo que el conflicto es,no es tanto un conflicto entre dos tratados como, segúnse ha dicho, un conflicto entre dos grupos de obligacio-nes de algunas de las partes. Y adviértase que se dicesólo de algunas de las partes, porque ex hypothesieste caso no puede plantearse cuando las partes enlos dos tratados sean totalmente comunes e idénticas.En todos los demás casos en que se plantee un con-flicto, éste afectará necesaria y únicamente la situa-ción de aquellos países que son parte en ambos tra-tados. El conflicto sólo puede existir para ellos, puespara los países que son parte en uno solo de los tra-tados — especialmente en el presente caso, aquellosque son partes únicamente en el segundo tratado —no existe conflicto o causa posible de invalidez, almenos si han participado en el tratado sin conoci-miento del tratado anterior o de la incompatibilidad.Como se verá a continuación, esto es lo que ocurriráprobablemente y en ese caso, como partes "inocentes",dichos países podrán exigir la ejecución total del tra-tado o en su defecto la correspondiente reparación;y ésta es la razón principal de que en este caso yprescindiendo de las demás consecuencias que puedaacarrear, no pueda el segundo tratado ser inválidosolamente por el hecho de que, al participar en él,una o varias de las partes se hayan colocado en unasituación incompatible con las disposiciones de un tra-tado anterior en el que también ellas (pero no laotra parte o las partes en el tratado posterior) sonpartes. El derecho debe ofrecer evidentemente algúnmedio de resolver este conflicto, pero no siempre puedehacerlo declarando la invalidez automática del tratadoposterior. La solución dependerá del tipo de tratadoy esta cuestión se examinará al estudiar el artículo 19.

74. Cuando, por el contrario, no haya ningunaparte en el segundo tratado que no sean también parteen el primero, el caso puede ser distinto. Esto puedesuceder únicamente en los tratados plurilaterales omultilaterales, cuando algunas de las partes en dichotratado acuerdan aplicar en sus relaciones recíprocas,es decir, inter se, un régimen distinto. Incluso en estecaso y por razones que se explicará más adelante elRelator Especial no está seguro de la convenienciade introducir la noción de invalidez necesaria del tra-tado posterior y cree que a menudo bastaría y seríapreferible que la cuestión continuara considerándosecomo un simple conflicto de obligaciones, que deberíaresolverse manteniendo la validez del primer tratadoy su prioridad o preferencia en las relaciones entrelas partes en él que no son también partes en el tra-tado posterior y las partes que lo son en ambos. Noobstante, existen complicaciones considerables porqueno todos los tratados se aplican de esta forma (es decir,"en las relaciones entre las partes"), y por este mo-tivo la cuestión volverá a examinarse más adelante.

75. Párrafo 4. El hecho de que un tratado seares inter alios acta para los que no son partes en él,y de que por tanto no pueda ex hypothesi (indepen-dientemente de que su objeto sea lícito o ilícito, yde que esté o no en conflicto con un tratado anterior)imponer obligaciones a terceros Estados ni afectar

a la posición jurídica o a los derechos de los mismos,es la clave de todo el problema de la "ilicitud" y encierto sentido hace que este problema sea inútil eirreal. Si ni siquiera un tratado perfectamente "lícito"puede imponer obligaciones o desposeer de derechosa los países que no son partes en él, es evidente quemenos podrá producir esos efectos un tratado "ilícito".Por esta razón, gran parte de la discusión sobre estetema no viene al caso, ya que es evidente que la únicacuestión real que puede plantearse es la de la situa-ción que el tratado "ilícito" produce para las partesen él o entre ellas. Esto dependerá, como veremosluego de la naturaleza de la ilicitud o conflicto y delcarácter del propio tratado.

Articulo 17. Licitud del objeto (incompatibilidadcon el derecho internacional)

76. Este artículo se explica en gran parte por símismo. Las normas de derecho internacional se divi-den a este respecto en dos clases: aquellas que sonobligatorias e imperativas en todas las circunstancias(jus cogens) y aquellas que se limitan a ofrecer unanorma para su aplicación en ausencia de cualquierotro régimen concertado (jus dispositivum) o, máscorrectamente, aquellas cuya variación o modificaciónen virtud de un régimen convenido es lícita, siempreque no lesione la posición y derechos de terceros Es-tados. Esta distinción no aparece siempre clara en lostratadistas, y por eso, cuando afirman que son nuloslos tratados "contrarios" al derecho internacional, esaafirmación induce no pocas veces a error. ¿En quésentido han de ser contrarios a ese derecho? De hecho,una gran parte del derecho internacional está incluidaen la segunda de las categorías mencionadas. Así, porejemplo, nada impide que dos Estados acuerden lasuspensión mutua de toda pretensión relativa a privi-legios e inmunidades diplomáticas para sus misioneso para el personal respectivo en los territorios de ambos(una especie de renuncia permanente), pero, claro está,ambos estarían obligados a seguir concediendo todoslos privilegios e inmunidades a los representantes deotros países. Y en otro caso, si el límite correcto delas aguas territoriales en virtud del derecho interna-cional general es de x millas nada impide que dosEstados acuerden aplicar, en sus relaciones recíprocasun límite de x + y millas, siempre que no traten deaplicar este último límite a los buques o nacionalesde terceros países54. La cuestión de la ilicitud e inva-lidez de un tratado contrario a las normas de derechointernacional únicamente puede plantearse, pues, enrelación con aquellas normas de derecho internacionalcuyo carácter sea absoluto y no facultativo (es decir,que no admiten "opción"). Así si dos países acor-daran que en el caso de futuras hostilidades entreellos ninguna de las partes estaría obligada a hacerprisioneros de guerra y que todos los individuos cap-turados podrían ser ejecutados, es evidente que, aun-que estas disposiciones sólo estuvieran destinadas aaplicarse entre las partes y no con respecto a cualquierotro país que pudiera tomar parte en las hostilidadescontra alguna de ellas, dicho acuerdo sería ilícito55

5 3 Esta cuestión fue t ratada en el segundo informe del RelatorEspecial. Véase el artículo 13 de la parte I I I de dicho informey el comentario correspondiente.

5 4 En ccimb.o, un acuerdo por el que un Estado se arrogarao afirmara su jurisdicción exclusiva erga omnes en la alta maro sobre ella, sería directamente contrario al derecho internacio-nal, ya que la libertad del mar como res communis es unanorma de jus cogens.

5 5 Sería en todo caso contrario a la moral y al orden públicointernacional (véase el artículo 20).


y nulo56. La mayoría de estos casos afectan a la per-sona individual y las normas infringidas son normascreadas para su protección. Un caso de otro ordensería, partiendo del principio de que la preparaciónde guerras de agresión es ilícita, o aquel en que dospaíses acordaran atacar a un tercero en circunstanciasconstitutivas de agresión. Independientemente del hechode que un acuerdo de esa índole no puede conferirlesdrechos contra el tercer Estado afectado, el acuerdosería ilícito in se y nulo. Oppenheim cita un tercertipo de casos cuando dice que si un Estado "concertaseun convenio con otro Estado obligándose a no inter-venir en el caso de que el último ordenase a susbuques37 la ejecución de actos de piratería en altamar, dicho tratado sería nulo e ineficaz, ya que unprincipio de derecho internacional afirma que todoEstado tiene el deber de prohibir que sus buques58

ejecuten actos de piratería en alta mar".59 No es po-sible, ni necesario para nuestros fines, enumerar concarácter exhaustivo todas las normas de derecho inter-nacional que tienen el carácter de jus cogens®0, peroes característica común de todas ellas o de una granparte de ellas que no ponen en juego únicamente nor-mas jurídicas, sino consideraciones morales y de ordenpúblico internacional. (Más adelante y en relación conel artículo 20 se estudia el caso de los tratados con-trarios únicamente a la moral o al orden público,que no suponen conflicto alguno con una norma ju-rídica propiamente dicha)61.

Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidadcon tratados anteriores; casos generales)

77. Párrajo 1. Este párrafo contiene una normageneral, que se aplicará, si a ello ha lugar, principal-

5 6 Es decir, jurídicamente inexigible por cualquiera de laspartes.

5 7 Esta hipótesis es ligeramente incorrecta, ya que la pirateríajure gentium propiamente dicha consiste esencialmente en actosprivados y no autorizados. Los actos ordenados o autorizadospor un gobierno pueden ser ilícitos desde el punto de vista delderecho internacional por diversos motivos, pero no constituyenpiratería en sentido estricto. En esto consistió la distinción entrepiratería y el corso practicado en virtud de patente [Nota delRelator Especial].

58Es discutible que este deber exista efectivamente. Existeprobablemente un deber de cooperar en la represión de lapiratería; y ningún Estado puede oponerse a que los actos depiratería cometidos por sus propios nacionales sean reprimidospor los buques de otro país, incuso en alta mar [Nota delRelator Especial!].

5 9 L. Oppenheim, International Law: A Treatise, Vol. I.Peace, 8a éd., H. Lauterpacht, ed. (Londres, Longmans, Greenand Co., 1955), pág. 897.

6 0 Los acuerdos internacionales para emprender la t rata deesclavos es otro ejemplo a que hacen alusión Paul Fauchille,Traite de droit international public, 8a. edición (París, Rousseauet Cié., 1926), Vol. I, parte I I I , pág. 300; y Louis-Érasme LeFur, "Le développement historique du droit international. Del'anarchie international à une communauté internationale orga-nisée", Recueil des cours de VAcadémie de droit international,1932, I I I , pág. 580.

6 1 Si se declara que los tratados cuyo objeto es ilícito en elsentido anteriormente expuesto son "inválidos'' y "nulos eineficaces", se plantea una cierta dificultad teórica, ya que puedeser que ningún tribunal u órgano internacional de otra natura-leza se halle en condiciones de declarar efectivamente la inva-lidez del tratado afectado y si las partes deciden aplicarlo interse y pueden hacerlo sin lesionar los derechos de un tercerEstado, podrían ejecutarlo. La verdadera cuestión de carácterpráctico es, pues, que un tratado de esa clase es inexigible.Si una de Ins partes se niega a ejecutarlo, la otra no tendráningún medio legal para obligarla a ello, incluso en los casosen que la parte que no cumpla el tratado se beneficie de supropio incumplimiento.

mente en aquellos casos en que la invalidez no resultede otro modo en virtud de los párrafos 3 a 7 delpropio artículo. Incluso en aquellos casos en que untratado es de carácter general y normativo y contienedisposiciones de jus cogens, sigue siendo, como tal,y desde el punto de vista técnico, res inter alios actapara quienes no sean partes en él. Por ello, en lamedida en que contenga normas de derecho interna-cional general, ello se deberá a que el tratado declarao codifica normas ya existentes de derecho interna-cional, o a que sus propias estipulaciones han llegadoa ser reconocidas como normas válidas y erga omnes,pasando a formar parte del cuerpo general del derechointernacional62. La incompatibilidad con este último, yno con el tratado en sí, que es su manifestación, serápues la causa de cualquier invalidez en un tratadoposterior.

78. Párrajo 2. Esta cuestión va a analizarse másdetenidamente en relación con el artículo 19. Bastedecir por ahora que el artículo 18 se refiere principal-mente a los tratados bilaterales y a los tratados pluri-laterales o multilaterales de tipo "recíproco". Otrostipos determinados de tratados dan lugar a consi-deraciones especiales semejantes a las expuestas enlos artículos 19 y 29 y en el comentario a los mismosen el segundo informe del Relator Especial.

79. Párrajo 3. Este párrafo es en gran parteanalítico. Trata de definir y diferenciar las distintassituaciones que pueden plantearse. Algunas de ellaspueden surgir en relación con tratados bilaterales otratados plurilaterales o multilaterales y otras única-mente en relación con estos últimos o exigen al menosque uno de los dos tratados en conflicto sea de esaclase.

80. Párrajo 4. Caso i) del párrajo 3. Este casono plantea dificultad alguna. Prevé la posibilidad deque distintos grupos de Estados se ocupen de lamisma materia en forma distinta y quizás incompatible.Pero cada uno de los regímenes establecidos es válidopara su propio grupo, siempre que no se trate deaplicarlo fuera de él. Si hay ilicitud, no será por laincompatibilidad entre los tratados en cuanto tales, yaque ninguna de las partes en ninguno de los tratadostiene obligaciones en virtud del otro tratado.

81. Párrajo 5. Caso ii) del párrajo 3. Este casotampoco plantea ninguna dificultad de principio. Lacuestión forma parte en realidad del epígrafe más am-plio relativo a la extinción de los tratados y se estudiaen el segundo informe del Relator (artículo 13 de laparte III y comentario al mismo).

82. Párrajo 6. Caso iii) del párrajo 3. El casoaquí previsto (que debe distinguirse cuidadosamentedel caso v) a pesar de sus analogías) es aquel en quealgunas de las partes en el segundo tratado no lo sontambién en el primero; o, si se trata de un tratadobilateral, una de las partes en el segundo tratado estambién parte en el primero, pero la otra parte nolo es. En resumen, este caso no supone, como el casov), una situación en la que todas las partes en el se-gundo tratado son partes en el primer tratado, aun-que algunas de las de éste no son partes en aquél. Elpresente caso iii) ha sido ya objeto de discusión generalen los párrafos 71 a 74. Es significativo que en dere-cho privado (al menos en el sistema de derecho anglo-americano) el hecho de que un contrato pueda plan-

62 Sirvan de ejemplo las Convenciones de La Haya de 1899y 1907.


tear a algunas de las partes un conflicto de obliga-ciones en relación con un contrato anterior, no esmotivo para invalidar formalmente el contrato pos-terior, al menos en aquellos casos en que la otra partedesconoce la existencia de ese conflicto63. General-mente, sin embargo, cuando A contrata con B, B ca-rece de medios para saber qué contratos ha concertadoanteriormente A. Tiene por ello derecho a insistiren que A ejecute el contrato o pague la debida re-paración en caso contrario. Si, en virtud de un com-promiso anterior, A no puede cumplir o no cumplesu contrato con B, deberá indemnizarle por daños yperjuicios. C, con quien A concluyó el contrato an-terior, puede insistir igualmente en que su contratose ejecute y en que A le indemnice si no lo hace. Enlos casos en que ambos contratos recaen sobre la mismacosa, por ejemplo, un inmueble que C convino en vendera A y luego se comprometió a vender a B, C puede,mediante mandato judicial de ejecución específica delcontrato, lograr la entrega del inmueble, impidiendo asísu entrega a B, a quien A tendrá que indemnizar pordaños y perjuicios. Sin duda, un tribunal que com-pruebe la existencia simultánea de ambos contratosprocederá a ordenar la ejecución del de fecha anterior.Pero las cosas pueden presentarse de distinto modo.Así, en algunos casos, el principio nenio plus juristransfère potest quant habet puede impedir la ejecu-ción del contrato o hacerlo ineficaz ; pero en todocaso, es difícil de comprender por qué razón, si Bes una parte inocente en el asunto, su contrato hade considerarse inválido o por qué razón B no hade tener derecho a exigir una reparación en caso deinejecución.

83. A juicio del Relator Especial, la situación esaproximadamente análoga en derecho internacional eneste tipo de caso (que por supuesto no es el único),aunque quizás el derecho internacional dé una mayorprioridad real a la primera obligación que la que lereconocen algunos sistemas de derecho privado. Perono por ello invalida la segunda obligación, o el tratadoque la contiene, en aquellos casos (que son los quese examinan ahora) en que intervienen nuevas partes,que no lo han sido en el primer tratado, al menoscuando éstas son inocentes. Algunos tratadistas dederecho internacional mantienen la tesis contraria, esdecir, que hay invalidación : véase acerca de este puntoel proyecto de la Harvard Law School (pág. 1025),cuyos autores no comparten sin embargo esa opinión,limitándose a propugnar la prioridad o prelación dela primera obligación. Esta tesis de que existe invali-dación es defendida por Oppenheim en la formasiguiente :

"[Los tratados] son . . . obligatorios para laspartes contratantes, que debe abstenerse de todoacto incompatible con las obligaciones que ha asu-mido en virtud de aquéllos. Ello supone el deberde no concertar tratados incompatibles con las obli-gaciones asumidas en virtud de tratados anteriores.La conclusión de esa clase de tratados constituye

un acto ilícito que no puede producir efectos jurí-dicos que beneficien al infractor de la leyM. Es con-trario a la unidad del derecho reconocer y hacercumplir normas de conducta contractuales que seexcluyen mutuamente en los casos en que su in-compatibilidad es conocida de ambas partes®5. Envista del número relativamente pequeño de tratadosy la publicidad dada a los mismos, esta norma seaplica con especial fuerza en la esfera internacional."[Las bastardillas son del autor.]M

Los dos pasajes subrayados dan en cierto modo porsentado lo que se trata de demostrar (véanse las notas64 y 65), pero el punto realmente dudoso parece serla referencia que se hace al "número relativamentepequeño de tratados y la publicidad dada a los mis-mos". Aunque esto puede haber sido cierto (o casicierto, por lo menos en lo que respecta al número detratados) en la fecha en que Oppenheim hacía esoscomentarios, evidentemente hoy no lo es. Lejos de serpequeño, el número de los tratados es en verdad muygrande, especialmente si se considera (como se haceen el presente código) que los tratados abarcan todaclase de acuerdos internacionales, canje de notas ycartas, etc. En cuanto a la publicidad, a veces se hacesumamente difícil obtener información acerca de ellos.Transcurren varios meses, y a veces años, antes deque los tratados se publiquen en los diversos reper-torios o colecciones, nacionales o internacionales. ElEstado que concluye un tratado con otro no puedenunca estar seguro de la medida en que este últimose encuentra ya obligado por tratados anteriores ohasta qué punto puede haber una incompatibilidad deobligaciones. El pasaje antes citado de Oppenheimparece dar a entender que un Estado se halla "altanto" de las obligaciones contractuales actuales oanteriores del otro, suposición que se ajusta muy pocoa la realidad moderna. ¿En virtud de qué razón, pues,los Estados que han concluido inocentemente y debuena fe un tratado han de encontrarse repentina-mente desprovistos de todos sus derechos en virtuddel mismo (incluso, ex hypothesi, del derecho a re-clamar indemnización por daños u otra reparación67,cosa que ocurrirá, si se propugna la invalidez de untratado posterior, al descubrirse una obligación ante-rior e incompatible de la otra parte? Asimismo, ¿quérazones existen para que, si el Estado "culpable" cum-ple de hecho sus obligaciones derivadas del tratadoposterior (aun a costa de quebrantar su compromisoanterior), la otra parte inocente pueda repudiar lasobligaciones que ha contraído en virtud de ese mismotratado (cosa que implicaría su invalidez) ? En cam-bio, si la otra parte no es efectivamente inocente sinoque tiene conocimiento del tratado anterior y de suincompatibilidad posible o probable, no hay motivopara que tenga derecho a ninguna reparación por lafalta de ejecución del tratado; y el párrafo que seanaliza prevé lo oportuno al respecto.

84. Por estas razones, el Relator Especial opta (enla situación prevista en este caso) por la tesis ex-presada en el proyecto de la Harvard Law School,

63 Sir Hersch Lauterpacht, en un artículo publicado en 1936("The Convenant as the 'Higher L a w ' " en The British YearBook of International Law, págs. 54 et seq.), estima que enel derecho inglés puede argumentarse la invalidación de uncontrato posterior basándose en la existencia de una confabu-lación delictuosa. Pero en tal caso hay que presumir evidente-mente que ambas partes en el segundo contrato tienen cono-cimiento del primero. Puede muy bien ocurrir que tal no seael caso.

64 En realidad, esto constituye una petición de principio, aldarse por sentado lo que se trata de demostrar. La otra parteinocente en el segundo tratado, que desconoce el primero, noinfringe ninguna ley [Nota del Relator Especial}.

65 ¿Qué pasa si no lo es? [Nota del Relator Especial].66 Oppenheim, op. cit., pág. 894.6 7 Tal podría ser el efecto de la nulidad total ab initio.


que coincide con la mantenida por Rousseau, quiendice:

"... il s'agit plutôt là68 d'un problème de compa-tibilité de normes conventionnelles concurrentes qued'un problème de détermination de l'objet mêmedes traités internationaux."69

Tras referirse a la norma de que un tratado es invá-lido cuando está en contradicción con un precepto po-sitivo del derecho internacional, Rousseau continúadiciendo :

"Mais ici encore le problème qui se pose estplutôt un problème de contrariété des normes juridi-ques, surtout si ladite règle a une origine conven-tionnelle."™ [Las bastardillas son del autor.~\

La cuestión queda resumida en el párrafo c) del ar-tículo 22 del proyecto de la Harvard Law Schoolsobre el derecho de los tratados en la forma siguiente:

"Si un Estado, al concluir un tratado con otroEstado, asume una obligación que es incompatiblecon una obligación contraída con un tercer Estadoen virtud de un tratado anterior, la obligación asu-mida en ese tratado anterior tiene prioridad sobrela obligación asumida en virtud del tratado pos-terior."71

Pero se añade expresamente en el comentario que:"El párrafo c), sin embargo, no dice que un

Estado no pueda concluir un tratado posterior conun tercer Estado, por el que asuma obligaciones res-pecto de dicho Estado que sean incompatibles conobligaciones asumidas en virtud de un tratado ante-rior con otro Estado. Se limita a decir que la obli-gación asumida en virtud del primer tratado "tieneprioridad" sobre la obligación contraída en virtuddel último tratado cuando hay conflicto entre ellas" ;

y en otro lugar dice más explícitamente:"Puede repetirse que la norma del párrafo c) no

llega a pronunciar la nulidad e ineficacia de lostratados u obligaciones concretas a que se refiere, adiferencia de lo que hacen algunos de los escritorescitados."72

A este respecto, véase también el párrafo 83 supra.

85. El principio de prioridad, combinado con elprincipio de la no invalidación del tratado u obliga-ción posterior, supone que el Estado interesado debecumplir la obligación primera e indemnizar en formadebida por el incumplimiento de la segunda, ya queestá obligado por los dos tratados. Ello significa queun tribunal internacional, que entienda en la cuestión,deberá decidir de acuerdo con esos principios. En lapráctica puede ocurrir que la cuestión no se planteeante un tribunal internacional y que no haya medioalguno para impedir que el Estado interesado optepor dar cumplimiento a la última obligación antes quea la primera. Si ello ocurre, la otra parte en el se-gundo tratado debe ejecutar sus propias obligacionesen virtud del mismo, mientras que la otra parte enel primer tratado tendrá derecho a exigir una indem-nización por daños y perjuicios. Ello no quiere decir

«8 Alude al Pacto de la Sociedad de las Naciones.«9 Rousseau, op. cit., pág. 341.™ Ibid. Aunque no está absolutamente claro, parecería que

el Profesor Rousseau adopta esta posición respecto de un tra-tado que se encuentra en pugna directa con un precepto impera-tivo de derecho internacional.

71 Harvard Law School, op. cit., pág. 1024.T2 Ibid., pág. 1026.

que el derecho internacional confiera un "derecho deopción", sino simplemente que, en el estado actual dela organización internacional, acaso no sea posibleimpedir que se ejercite de hecho un poder de opción.En vista de ello el derecho internacional proclama underecho de reparación en favor de cualquiera de lasotras dos partes que deje de obtener el cumplimientode la obligación, siempre que dichas partes actúen ino-centemente y de buena fe.

86. Caso de conflicto con la Carta de las NacionesUnidas. Obsérvese que la tesis que se defiende ante-riormente está enteramente de acuerdo con la termi-nología del Artículo 103 de la Carta de las NacionesUnidas, que no declara la invalidez de los tratadosconcertados entre Estados Miembros que se opongana ella, diciendo por el contrario únicamente que: "Encaso de conflicto entre las obligaciones contraídas porlos Miembros de las Naciones Unidas en virtud de lapresente Carta y sus obligaciones contraídas en virtudde cualquier otro convenio internacional, prevaleceránlas obligaciones impuestas por la presente Carta" [Su-brayado del autor]. Ello parece producir el efecto deque si, en los términos estrictos del Artículo 103,acaso obligue a un Estado Miembro a que rompa untratado concertado con un Estado no miembro (sidicho tratado supone obligaciones para el EstadoMiembro que se halle en conflicto con las obligacio-nes contraídas por él en virtud de la Carta), nopuede liberar o eximir al Estado Miembro de su res-ponsabilidad en lo que respecta a dichas obligaciones.Si no puede obtener una liberación voluntaria de esasobligaciones en cuestión, el Estado Miembro se veráobligado, en virtud del Artículo 103, a denegar suejecución: pero ello constituirá, sin embargo, una vio-lación del tratado anterior, por lo que deberá indem-nizar por daños y perjuicios al Estado no miembro.

87. Párrafo 7. Caso iv) del párrafo 3. Aunqueeste caso es fundamentalmente análogo en sus efectosal caso ii), y en verdad se trata de una variedad delmismo, es preferible diferenciarlos en beneficio dela claridad. Las dos partes o todas las partes en elprimer tratado son partes en el segundo, pero no lasúnicas en éste. Al igual que en el caso ii), no seplantea ninguna cuestión real de validez o invalidez:se trata de una cuestión de efectos, que no tiene porqué explayarse en este lugar.

88. Párrafo 8. Caso v) del párrafo 3. La si-tuación prevista en este caso (que puede ocurrir única-mente cuando el primer tratado es plurilateral o mul-tilateral) es la que se plantea cuando varias partesen un tratado, pero no todas ellas, conciertan unnuevo tratado sobre el mismo objeto, y dicho tratadose halla en conflicto con el primero, o cuando dichaspartes crean un sistema o régimen distinto. Se planteala cuestión de hasta qué punto hay la posibilidad deque esas partes obren en esa forma, incluso en lahipótesis de que el nuevo tratado o régimen se apliqueúnicamente a las relaciones entre las partes en él, sinafectar jurídicamente los derechos de las restantes par-tes en el primer tratado y sin ser aplicable contraellas o a las relaciones con ellas. Varios tratadistaseminentes73 han mantenido que no puede hacerse elloen forma que perjudique la obligación contraída envirtud del primer tratado, o, como se ha dicho, "se

73 Véanse los citados por Lauterpacht en The British YearBook of International Law, 1936, págs. 60 a 61.


lesionen los intereses" de sus signatarios74 o cuandosea "tan incompatible con el fin general del primertratado que pueda frustrarlo"75; mientras que en elcaso Osear Chinn planteado ante la Corte Permanentede Justicia Internacional, dos jueces eminentes, VanEysinga y Schücking76 sostuvieron que en el caso deaquellos tratados cuyos efectos y carácter no eranmeramente dispositivos sino cuasilegislativos, por es-tablecer una situación, sistema o régimen para unazona u objeto determinado77, ninguna de las partespodía en ninguna circunstancia obrar de aquella formasin el consentimiento de todas las demás partes78. Portodo ello, en el proyecto de la Harvard Law Schoolfigura una disposición (párrafo b) del artículo 22), acuyo tenor :

"Dos o más Estados partes en un tratado, en elque también lo sean otros Estados, únicamente po-drán concertar un nuevo tratado que reemplace alprimero en sus relaciones inter se, cuando no loprohiban las disposiciones del primer tratado ycuando el segundo tratado no sea tan incompatiblecon el propósito general del primero que pueda lle-gar a frustrar sus fines."79

Obsérvese que esta fórmula no excluye la posibilidadde que alguna de las partes convengan en aplicar asus relaciones recíprocas un sistema distinto. El Re-lator Especial, en el párrafo 8 del artículo 18 proponeuna idea fundamentalmente análoga, salvo que subrayamás la simple prioridad o prelación de las obligacionesdel primer tratado en las relaciones entre las partesdel "antiguo" tratado y del "nuevo", y sugiere ademásuna redacción diferente para la segunda excepción.

89. En realidad hay razones muy poderosas parapermitir cierta libertad en la materia, razones quepueden resumirse como sigue:

a) Como todo lo que algunas de las partes en untratado hagan inter se en virtud de otro tratado esindudablemente res inter olios acta, no puede ocasionaren derecho una disminución formal de las obligacio-nes contraídas por las mismas partes en virtud delprimer tratado, ni afectar jurídicamente los derechoso la situación de las otras partes, que se mantienenlegalmente intactos y subsistentes. Siendo así, elloquiere decir que las partes que conciertan el nuevotratado no hacen, por esa sola razón, nada que seailegítimo o ilícito en sí, y que ese nuevo tratado noes en modo alguno prima facie inválido o ineficaz.

b) Si se produce por tanto alguna debilitación enla obligación contraída en virtud del primer tratado,será más bien de hecho que de derecho, y puede sos-tenerse por supuesto y se ha sostenido con gran fuerzaque, en la práctica, dicha acción tiende a debilitar, eindirectamente a lesionar, la posición de los países noparticipantes80. Difícilmente puede negarse esto. La

7 4 Ibid., pág. 60.7 5 Harvard Law School, op. cit., pág. 1016.7 6 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-

nacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serie A /B ,No. 63, págs. 133 a 134 y 148.

7 7 La cuestión debatida en el caso Oscar Chinn fue la natura-leza y carácter del Acta General de Berlín de 188S, relativa ala cuenca del Congo, en cuanto afectaba al Tratado de SaintGermain-en-Layes, concluido posteriormente en 1919, y queversaba sobre el mismo asunto.

7 8 Una tesis contraria aparece en la nota sobre el caso OsearChinn que, sobre la inicial "O", figura en The British YearBook of International Law, 1935, págs. 162 a 164.

7 9 Harvard Law School, op. cit., pág. 1016.8 0 Véase la nota sobre el caso Oscar Chinn por Lauterpacht,

falta de espacio impide dar ejemplos concretos. Pero,en términos generales, es fácil darse cuenta de que si,por ejemplo, veinticinco de las treinta partes en untratado convienen en poner en vigor en sus relacionesrecíprocas un régimen distinto sobre el mismo objetode aquél, aunque esas partes queden obligadas por elrégimen anterior en sus relaciones con las restantescinco partes, difícilmente la posición de éstas dejaráde verse afectada en la práctica. De la misma manera,si en virtud de un tratado varias de las partes tienenciertos derechos frente a otra parte, y algunas deellas acuerdan en un tratado por separado con dichaparte renunciar a aquéllos o modificarlos en favor deesa parte, tal acuerdo podrá afectar en la práctica laposibilidad de las restantes partes para hacer valerplenamente sus derechos frente a esa parte, aunqueteóricamente sigan intactos. Pero hay otra faceta dela cuestión: el derecho de algunas de las partes en untratado a modificarlo o abrogarlo en sus relacionesinter se es uno de los instrumentos principales, deuso cada vez más extendido en nuestros tiempos, paramodificar una situación contractual dada en una formaconveniente y quizá necesaria, en circunstancias enlas que no sería posible, o resultaría muy difícil, ob-tener, inicialmente al menos, el consentimiento de todoslos Estados interesados81. Prohibir este procedimiento,o hacerlo indebidamente difícil, equivaldría en la prác-tica a otorgar un derecho de veto a la que a menudosería una pequeña minoría de las partes adversas alcambio. En el caso de muchos grupos importantes detratados que suponen una serie "en cadena", tales comolos convenios postales, los convenios de telecomunica-ciones, los convenios de propiedad intelectual y pro-piedad industrial, los convenios de aviación civil ynumerosos convenios marítimos y técnicos, precisa-mente este procedimiento es el que permite llegar ala firma de nuevos convenios. En algunos casos losinstrumentos fundamentales de las constituciones delas organizaciones interesadas contienen disposicionespor las que se permite su reforma por el voto de lamayoría, pero en muchos casos no ocurre así, por loque todo sistema nuevo o distinto puede ser puesto envigor inicialmente sólo entre las partes que lo suscriben.

c) Resulta difícil toda la cuestión de lo que sig-nifica la incompatibilidad o conflicto entre dos tra-tados. Dos tratados pueden ser incompatibles por es-tablecer sistemas mutuamente discordantes, pero mien-tras esos sistemas no hayan de aplicarse a las mis-mas partes, o entre ellas, habrá la posibilidad de apli-car ambos. Así, aunque con algunas dificultades einconvenientes, el Estado A puede aplicar un sistemaen sus relaciones con el Estado B en virtud del tra-tado X y otro sistema en sus relaciones con el EstadoC en virtud del tratado Y. En pocas palabras, puedehaber un conflicto entre los tratados, sin que necesa-riamente exista un conflicto de obligaciones para nin-guna de las partes. Algo por el estilo es precisamentelo que de hecho ocurre bajo los sucesivos conveniostécnicos concertados bajo los auspicios de las variasorganizaciones y organismos internacionales. En talsituación caben muchas permutaciones y combinacio-nes, muchos matices y grados. No sería acertado pro-pugnar la invalidez y nulidad de un tratado simple-mente por el hecho de contener disposiciones que, en

The British Year Book of International Law, 1935, págs. 164a 166.

81 En algunos casos, los Estados que no convengan inicial-mente en un tratado lo harán en una fase ulterior.


sí mismas, sean incompatibles con las estipulacionesde un tratado anterior en el que sean partes las partesen el último tratado.

90. Por estas razones y en relación con los tiposde tratado a que nos estamos refiriendo (bilaterales yotros tipos de tratados "recíprocos" — véase el párrafo2 del artículo 18 y el párrafo 78 de este comentario),el Relator Especial dista mucho de hallarse conven-cido de que la invalidez del segundo tratado, o de laparte pertinente del mismo, tenga siquiera que formu-larse. La cuestión de la invalidez se plantea más pro-piamente en relación con los tipos de tratado que sonobjeto del artículo 19. Respecto a la cuestión de si,en el caso actual (caso v ) ) , la prohibición de con-certar un acuerdo separado contenida en un tratadoanterior puede ser motivo de invalidez del tratadoposterior, el Relator Especial recuerda las dudas queexpresó acerca de la cuestión de los efectos de estetipo concreto de "incapacidad" en el párrafo 28 delpresente comentario, dudas que ciertamente se aplicanal caso iii). No obstante, el caso v) es distinto yaque ninguna de las partes en el segundo tratado esuna parte nueva y todas están obligadas por la prohi-bición. El Relator Especial ha decidido pues, por elmomento, incluir esta causa de invalidez en el caso v) ,así como la causa mencionada en el párrafo 8) delartículo 18, aunque en un tenor más restringido queel utilizado en la disposición del proyecto de la HarvardLaw School citada en el párrafo 88 supra. De hecho,probablemente será muy raro que se presenten casosde esta clase en relación con los tratados de tipo"recíproco".

Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad contratados anteriores; caso especial de ciertos tratadosmultilaterales)

91. En su segundo informe, el Relator Especial,al tratar el tema de la extinción de los tratados, señalóla existencia de ciertos tipos de tratados multilateralescuyo carácter y modo de obrar diferían substancial-mente de los del tratado corriente, bilateral o multila-teral, el cual supone un intercambio mutuo de pres-taciones entre las partes o una norma de conductarecíproca entre una parte y cada una de las demás,de tal naturaleza que el incumplimiento por una delas partes constituye una falta de cumplimiento en lasrelaciones de esa parte con alguna otra parte y puedecompensarse mediante una falta correlativa de cum-plimiento por esa parte hacia la parte cidpable. Espe-cialmente, en relación con los artículos 19 y 29 delsegundo informe (véanse en particular los párrafos124 a 126 del comentario) se señaló que no todoslos tratados multilaterales eran de ese tipo. Había otrosdos tipos que funcionaban en forma muy diferente yaque no suponían un intercambio mutuo de prestacio-nes o servicios sobre una base de reciprocidad indivi-dual. Esos tratados implicaban un tipo más absolutode obligación, por lo que no podía hablarse realmentede que el tratado se aplicaba por cada parte simple-mente en sus relaciones con cada una de las demás.Pero en el caso de una clase especial de ese tipo detratados (ejemplo de la cual sería una convención dedesarme), la obligación de cada una de las partesdependía del cumplimiento correspondiente de la mismaobligación por todas las demás partes y, por tanto, enel caso de una violación fundamental por una de laspartes, la obligación de las demás no desapareceríasolamente con respecto a dicha parte en particular

sino que podría desaparecer por entero con respectoa todas las partes. En cambio, en la otra clase prin-cipal de esos tratados (tipo de la cual sería un con-venio de carácter humanitario, por ejemplo la Con-vención para la Prevención y Sanción del Delito deGenocidio) la obligación de cada una de las partesera enteramente independiente de su cumplimiento porlas demás y continuaba existiendo aunque otras par-tes dejasen de cumplirla.

92. El Relator Especial señalaba que, a su juicio,algunas de las dificultades que presentaba el tema dela extinción de los tratados se debían en parte a nohaberse hecho una distinción entre esas diferentes cla-ses o tipos de tratados. Lo mismo puede decirse enrelación con el caso presente. Se estima que las auto-ridades en la materia que han proclamado la invalidezy nulidad de los tratados que estén en pugna conotros anteriores, lo han hecho pensando principalmenteen cierta clase de tratados, respecto a los cuales hade llegarse probablemente a tal conclusión ; pero enotros tipos de tratados no tiene necesariamente queser así.

93. En el caso de los tratados que son objeto delartículo 18, se ha visto que el conflicto entre dostratados no conduce necesariamente a un conflicto deobligaciones, ya que un conjunto de disposiciones po-drá aplicarse por una de las partes en sus relacionescon un país y otra serie de ellas (tal vez muy diferente)será aplicable en sus relaciones con otro país. De ahíque no suponga la invalidez del tratado en conflicto.En el caso de los dos tipos de tratados previstos enel artículo 19 la situación es diferente. La obligaciónes de tal naturaleza que un tratado directamente enconflicto, de llevarse a cabo, parece que ha de suponernecesariamente una violación del anterior. Así, pues,será razonable y probablemente necesario afirmar lacompleta invalidez del tratado, por lo menos en lamedida en que entre en conflicto con el anterior.

94. "... que se halle en conflicto directo en algúnpunto esencial...". A los efectos de este artículo, sólocuenta el conflicto importante y directo Por ejemplo,si varias de las partes en un tratado, aunque sea untratado de esta clase, convienen en no insistir, en loque a ellas respecta, en la ejecución del mismo poralguna otra, ello puede restar fuerza al tratado y serincompatible con su espíritu, pero no está en conflictodirecto con el tratado mientras aquéllas no convenganrealmente en no ejecutar las obligaciones del tratado.Como de hecho las partes en un tratado tienen siem-pre la posibilidad de no insistir en su ejecución porlas demás partes, sin que se necesite un acuerdo ex-preso en que se reconozca esa facultad, difícilmenteun acuerdo de esa naturaleza puede ser inválido, yen todo caso su invalidez no significa diferencia algunani puede modificar la situación. Lo que realmente su-cede en tal caso es que algunas de las partes renunciano modifican sus derechos o algunos de éstos. Ello acasosea inconveniente (sin que ello quiera decir que siem-pre lo sea), pero no plantea un caso de verdaderoconflicto.

Artícxdo 20. Moralidad del objeto

95. Por analogía con la doctrina del derecho pri-vado relativa a los contratos contrarios al interés yal orden público y a las buenas costumbres, algunasautoridades en derecho internacional (por ejemplo,


Oppenheim82 y Verdross83) han sostenido que lostratados que, sin ir efectivamente en contra de ningunanorma obligatoria o prohibición del derecho interna-cional, tienen un objeto inmoral o contrario a la éticadeben considerarse nulos y sin valor. Otros autores(por ejemplo Rousseau, que considera la materiadépourvue d'intérêt pratique" y como "pure hypothèse

d'école"8*) han señalado que no figura en la juris-prudencia ningún caso en que se haya declarado in-válido un tratado por esa razón. Pero hay algunosdictámenes de magistrados de la que fue Corte Per-manente de Justicia Internacional que indican que untribunal internacional tendría derecho a negarse aaplicar un tratado que juzgase "contrario a la moralpública"85. Por otra parte, como admite Oppenheim,hay que "tener en cuenta que la cuestión de lo quées inmoral suele ser discutible. Es posible que una obli-gación que algunos Estados consideran contraria a lamoral no lo parezca así necesariamente a las partescontratantes".86 En vista de ello, el Relator Especialestima que el sistema preferible es el propuesto eneste artículo. Es difícil afirmar a priori la nulidad deun tratado por su objeto contrario a la moral o ala ética (pero no ilícito), pero un tribunal internacio-nal puede negarse a aplicarlo.

SECCIÓN C. EFECTOS JURÍDICOS DE LA FALTA DEVALIDEZ ESENCIAL Y PROCEDIMIENTO PARA ESTA-BLECERLA

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación)

96. Este artículo no requiere ningún especial co-mentario, pero puede recordarse lo dicho en los pá-rrafos 13 a 16 en relación con las disposiciones delartículo 6. La frase final del artículo 21 aclara quelos efectos de la falta de validez esencial no son auto-máticos, sino que están sujetos a los requisitos deprocedimiento enunciados en el artículo 23.

Articulo 22. Efectos en determinados casos

97. Párrafo 1. Lo dicho anteriormente ha acla-rado también en gran parte esta cuestión. Sin em-bargo, los autores (en la medida en que tratan lamateria) sostienen opiniones muy distintas acerca delefecto exacto de la falta de validez esencial en dife-rentes casos. Por ejemplo, Guggenheim, posiblementesiguiendo la doctrina de los sistemas de derecho ro-mano, no considera que el error, el dolo o la violenciahagan que el tratado sea nulo ab initio con efectosretroactivos, sino solamente anulable87. La doctrinadel common law coincide con esta opinión en cuantoatañe al dolo y a la violencia, pero considera que elerror hace que el contrato sea nulo ab initioss. En

8 2 Oppenheim, op. cit., pág. 896.8 3 Alfred Verdross, "Forbidden Treaties in International

Law", American Journal of International Law, Vol. 31 (1937),págs. 571 a 577. Acerca del vastísimo campo propuesto porVerdross sobre de lo que puede considerarse contrario a lamoral, véase Rousseau, op. cit., pág. 342.

8 4 Rousseau, op. cit, págs. 341 a 342. Véase también Salviolien Recueil des cours de l'Académie de droit international,1933, IV, págs. 26 a 30.

8 5 Schücking en el caso Osear Chinn (Publicaciones de laCorte Permanente de Justicia Internacional, Judgments, Ordersand Advisory Opinions, serie A / B , No. 63, pág. 150). Se diceque Anzilotti ha emitido una opinión análoga en el caso UniónAduanera Austro-alemana, pero es difícil localizar el pasaje.

8 6 Oppenheim, op. cit., págs. 896 a 897.8 7 Guggenheim, op. cit., págs. 91 a 93.8 8 Véase Cheshire y Fifoot, op. cit. (nota 43, supra),

pág. 171 ; y Anson, op. cit., pág. 166.

cambio, el proyecto de la Harvard Law School (pág.1148) atribuye este último efecto al dolo, pero no alerror o a la violencia. No es seguro que éstas y otrasdistinciones parecidas tengan igual importancia en laesfera internacional que en la interna. Por lo que serefiere al error, al dolo y la violencia, la doctrina delcommon law se funda en la opinion de que en el casodel error nunca hay verdadera coincidencia de inten-ciones, y si la hay (error común e idéntico) las cir-cunstancias son tales que la privan de realidad. Portanto, en este caso nunca hay contrato. En el casodel dolo y la violencia las intenciones coinciden, y porlo tanto existe un contrato, pero como esa coincidenciase ha logrado con la intervención de factores extrañose ilícitos, probado esto el contrato es anulable.

98. Las razones para que se afirme que el tratadoes exigible en ciertos casos, y no que es nulo strictosensu, ya se han expuesto al hablar de los artículos17 y 20 (véase el final del párrafo 75 supra y elpárrafo 95). En términos generales, también pareceque la inexigibilidad sea el efecto que debería atribuirsea la invalidez resultante de la incompatibilidad contratados anteriores en los casos en que la invalideztiene esta causa.

99. Párrafo 2. En este párrafo se intenta exponerlas consecuencias efectivas de la nulidad ab initio, dela anulabilidad, de la inexigibilidad, etc., y no re-quiere comentario especial, aunque es probable queel sistema que en él se propone pueda perfeccionarseo pulirse.

Artículo 23. Procedimiento para establecerla falta de valides esencial

100. Como comentario detallado acerca de esteartículo puede aplicarse, mutatis mutandis, lo dichoen el segundo informe acerca de sistemas en ciertaforma análogos que se propusieron en los artículos 20y 23 en el segundo informe (comentario, párrs. 136 a140 y 180). Como ya hemos dicho refiriéndonos aotros aspectos, podría decirse que lo escasísimo de loscasos de invalidez esencial de un tratado por algunade las causas examinadas en este informe, en compa-ración con la multitud de ocasiones en que se ha invo-cado la extinción de tratados, hace dudar de que seanrealmente necesarias garantías de la índole propuestaen este artículo. Con todo, en principio no deberíaexistir la posibilidad de que una parte en un tratadodeclare simplemente su invalidez en forma unilateral,y en cuanto a esto pueden verse los artículos 29, 31y 32 del proyecto de la Harvard Law School y elcomentario a los mismos. En otro caso el argumentode la falta de validez esencial podría servir de pre-texto para lo que en realidad sería la denuncia encu-bierta de un tratado que no se desea ejecutar. Enrealidad, no es exacto que, indirectamente, el argu-mento de la falta de validez esencial, en cierto modo,no se alegue con frecuencia, porque en muchas oca-siones la razón que se da para poner fin unilateral -mente a un tratado o repudiarlo es precisamente algúnsupuesto defecto en su origen o en la forma de ob-tenerlo. No se hace de esto la base formal del actode denuncia o repudiación (es decir, no se alega ver-daderamente la falta de validez esencial), pero enrealidad se expone un supuesto defecto de validezcomo fundamento para que la parte interesada pongatérmino a un tratado. Por consiguiente, el RelatorEspecial opina que si en ciertos casos de denunciaunilateral de tratados es preciso establecer ciertos re-


quisitos de procedimiento, también deberían estable- que las razones por las cuales conviene establecer esoscerse para los casos en que se trata de anular un tra- requisitos en el primer caso son igualmente aplicablestado fundándose en su falta de validez esencial, puesto o serían fáciles de aplicar en el segundo.

Derecho de los Tratados, Tercer informe de G. G...

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