TEMA 1

I. REGULACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN EL DERECHO ESPAÑOL. SIGNIFICADO E INTERPRETACIÓN DEL R.D.I.En el derecho español la SA se rige, principalmente, por dos normas:

El RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de SA.

EL RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (principalmente en sus arts. 114 a 174).

Esta regulación tiene un doble significado fundamental:a).- Significado armonizador. El RD Legislativo 1564/1989 supone la adaptación del

Derecho español de SA a las Directivas CE en esa materia, exigencias del Derecho de establecimiento en el marco de la UE reconocido a las personas jurídicas (arts. 3.1-h, 43, 48 TCE; en concreto, las Directivas armonizadas son la 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 11ª).

b).- Significado reformista. La anterior adaptación fue acompañada de la reforma y mejora técnica de algunos aspectos de la LSA de 1951, no influidos por las Directivas CE, pero reclamados por la experiencia de la aplicación práctica de la Ley de 1951.

Junto a las normas básicas debe mencionarse la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.Reglamento (CE) 2157/2001, por el que se aprueba el Estatuto de la SA Europea (ESAE).La ordenación legal de la SA es de carácter imperativo por defecto (Art. 10 LSA). Esto

significa que regla básica en su interpretación es su carácter no excluible por disposición estatutaria salvo cuando la propia ley así lo autorice expresamente.

II. RASGOS FUNDAMENTALES DE CARACTERIZACIÓN Y TEORÍA ELEMENTAL DEL CAPITAL SOCIAL.

La forma social “SA” se define en abstracto, por ciertas notas fundamentales que las distinguen esencialmente de las restantes formas sociales. Estos rasgos fundamentales son de orden imperativo. Van implícitos en la elección de la SA como forma de organización societaria y pueden ser considerados como principios configuradores de ella (Cf. art. 10 y vid., entre otros, arts. 1º, 3º, 7º, 9º H-i, 34.1, 51). No son, por tanto, ni excluibles ni modificables (se trataría de cláusulas nulas por contravenir la Ley y los principios configuradores ex art. 10).

La SA es el arquetipo de la corporación capitalista. Tiene personalidad jurídica corporativa. Ello implica que junto a los elementos esenciales propios de la sociedad en general, el régimen legal de la forma SA añade los siguientes con carácter imperativo:

A).- PATRIMONIO PROPIO EVALUABLE ECONÓMICAMENTE.

La SA es una sociedad que necesariamente ha de ser titular de un patrimonio propio. Este se forma inicialmente mediante la suscripción del capital social, que implica la obligación de entrega de las aportaciones contraída con ella por los socios fundadores. Las aportaciones al capital, además de necesarias, han de ser susceptibles de valoración económica y constar en la escritura pública de constitución, pues constituyen el patrimonio inicial mínimo de la SA, este patrimonio oscilará después en su composición y valoración según las vicisitudes de la explotación y actividad social; eventualmente, socios o terceros podrán realizar nuevas aportaciones al capital, derivadas de operaciones de aumento del capital social. Los bienes, derechos y acciones que compongan el patrimonio de la SA son de titularidad de ésta como persona jurídica. No existe cotitularidad entre socios sobre él, sino un aislamiento perfecto entre

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la esfera patrimonial de la SA y la esfera patrimonial de cada socio, así como de las de estos entre sí. De ello se siguen algunas consecuencias fundamentales:

Los socios de la SA no responden de las deudas sociales. De éstas sólo responde la sociedad con su patrimonio (Art. 1).

El “embargo de los puestos de socio” no implica embargo de la cuota ideal del patrimonio que pudiera corresponder a las mismas.

La protección de la seguridad del tráfico exige normas y técnicas en tutela de la correcta formación, realidad y mantenimiento del patrimonio de la SA en unos niveles mínimos. La principal de ellas es el instituto del capital social.

B).- SOCIEDAD CON NECESARIA ESTRUCTURA CORPORATIVA.

La SA no admite la actuación directa de sus socios en la gestión y dirección de los asuntos sociales, sino que el desarrollo de la vida de la sociedad es imperativamente encomendado a dos órganos sociales: la junta general de accionistas y el órgano de administración. Cada uno de ambos órganos es titular de un haz de competencias y funciones con carácter exclusivo y excluyente de forma que, en este aspecto, se da una suerte de distribución o compartimentación entre ellos. La Ley y los estatutos sociales (no el contrato de sociedad) rigen su funcionamiento.

C).- SOCIEDAD CON DENOMINACIÓN, DOMICILIO Y NACIONALIDAD.

La SA está dotada de denominación, domicilio y nacionalidad como elemento propios de identificación y actuación en el tráfico (la denominación y el domicilio) y de determinación de su régimen jurídico (la nacionalidad) (Cf. Art. 2, 5, 6).

D).- FORMA SOCIAL TÍPICAMENTE DESPERSONALIZADA O DESPROVISTA DE INTUITUE PERSONAE.

El socio de la SA obtiene la condición de tal mediante la titularidad de acciones, las cuales recibe originariamente de la propia SA en pago de sus aportaciones al capital o bien las adquiere derivativamente de un titular anterior.

Las acciones son posiciones de socio objetivadas (puestos de socio) producto de la necesaria división del capital social en partes alícuotas (art. 47.1); cada una es un conjunto de derechos y, acaso, obligaciones, susceptible de ser objeto autónomo de negocios jurídicos a título pleno (compraventa), limitado (usufructo) o de garantía (prenda), así como de embargo y ejecución.

Las acciones, además de partes del capital y posiciones objetivas de socio, tienen atributo legal (no excluible por disposición estatutaria) de valores mobiliarios (art. 1 y 51). Este carácter es el elemento distintivo fundamental entre la SA y las restantes formas sociales desde el prisma morfológico (especialmente respecto de la SRL); funcionalmente, este elemento facilita sobremanera los negocios traslativos que las tengan por objeto, negocios que puedan significar cambios de socios sin afectación de la estructura y continuidad de la SA, razón por la cual la posición de socio en la SA es plenamente fungible o impersonal. No obstante, esta predisposición legal típicamente despersonalizada puede ser matizada mediante ciertas previsiones estatutarias.

E).- SOCIEDAD EN LA QUE LOS SOCIOS NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS SOCIALES (ART. 1).

Los socios de la SA sólo responden ante la sociedad (no ante terceros) por las aportaciones al capital suscritas y no entregadas (dividendos pasivos, art. 42 y ss.) y, en su caso, por las primas de emisión no entregadas o por prestaciones accesorias incumplidas.

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Los acreedores carecen de acción contra los socios para reclamar a estos el pago de las deudas sociales (a salvo de la aplicación del art. 1111 CC y la doctrina del “levantamiento del velo de la personalidad jurídica” y ciertas excepciones muy puntuales).

F).- SOCIEDAD DE CAPITAL.

La SA es una corporación capitalista, necesariamente ha de tener capital social, instituto que se erige en columna vertebral de su organización financiera y societaria.

CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL.

El capital social es una cantidad de dinero expresada en euros cuya cifra es mención esencial de los estatutos sociales (art. 9.f, 34.1.b LSA) y de obligada publicidad registral (art. 121 RRM en relación con art. 114.1.4ª RRM). La cifra del capital social no se determina de forma arbitraria sino que es el resultado de la adición del valor asignado en la escritura de constitución a cada una de las diferentes aportaciones de los socios al capital (art. 8c; este es el significado fundamental de la expresión “se integrará por las aportaciones de los socios” que, respecto del capital, establece el art. 1 LSA)

El capital social cumple importantes funciones:Función financiera. El capital social es el principal vehículo formal de captación de fondos

propios por la SA, ya sean en forma de dinero o de otros bienes susceptibles de valoración económica.

Función de garantía. Respecto de terceros acreedores, función indicativa y retentiva del valor mínimo en dinero del patrimonio activo que ha de mantener la SA durante su vida, necesaria “contraprestación” al beneficio de la exclusión de la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales. Así:

Desde el punto de vista contable , el capital social tiene el tratamiento de pasivo o deuda de la sociedad, si bien no es una deuda en sentido jurídico ya que carece de acreedor. El art. 175 LSA sitúa al capital social como primera partida del pasivo del balance a fin de que cumpla una permanente función de retención de patrimonio neto activo en cuantía suficiente a su valor.

Desde el punto de vista jurídico , la cifra del capital social es el umbral a partir del cual, y una vez dotada la reserva legal, la SA podrá válidamente acordar el reparto de beneficios o, en otros términos, que parte de su patrimonio activo sea entregado a sus socios como dividendo con la consiguiente merma de su solvencia. Por ello, la LSA sólo autoriza el reparto de beneficios a los accionistas, si tras el reparto el valor del patrimonio neto contable no resulta inferior al capital social ; por la misma razón, el beneficio debe destinarse obligadamente al saneamiento de pérdidas de ejercicios anteriores cuando a consecuencia de las mismas el valor del patrimonio neto de la SA fuera inferior a la cifra del capital social (art. 213.2 LSA).

Función de organización interna o de las relaciones entre la sociedad y sus

accionistas. El capital social es, en combinación con el valor nominal de las acciones, el criterio con arreglo al cual habrán de ser distribuidos desde el punto de vista cualitativo los derechos de socio ordinarios, así como, en su caso, los especiales que puedan ser reconocidos por los estatutos sociales. Cuantitativamente, los derechos se atribuyen a los accionistas proporcionalmente al riesgo empresarial asumido por cada uno, riesgo que viene cuantificado por la suma del valor nominal de sus acciones. De esta forma, la intensidad cuantitativa de los derechos del accionista se determina según la proporción que suponga su participación en el total del capital social, esto es, el resultado de dividir la cifra del capital social por el valor nominal de las acciones de cada concreto socio.

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PROTECCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL O PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL SOCIAL.

La importancia del capital social en el funcionamiento de las SA explica los aspectos del régimen jurídico de esta forma social dirigidos a proteger la efectividad de aquél. Este conjunto de normas suele sistematizarse en los denominados principios del capital social. Son los siguientes:Capitalización mínima. La SA debe ser constituida y mantener a lo largo de su vida un capital

mínimo de 60.101,21€.Determinación o conocimiento exacto. El capital social es mención estatutaria esencial y

objeto de obligada publicidad registral, lo que implica el previo control de legalidad de su correcta formación desde los puntos de vista jurídico y económico como presupuesto de eficacia de su función de organización, lo que indica el carácter constitutivo de su inscripción registral.

Integridad. El capital social debe estar íntegramente suscrito como presupuesto de validez del acto constitutivo de la SA o de sus ulteriores aumentos de capital. Ello significa que desde el acto constitutivo todas y cada una de las acciones deben tener un titular jurídico originario distinto de la propia SA que las emite. Este titular deberá acreditar la entrega a la SA del valor de las acciones suscritas o bien quedará obligado ante ella a su entrega futura (dividendo pasivo).

Desembolso mínimo. Significa entrega efectiva la SA de las aportaciones al capital derivadas de la suscripción de acciones por los socios. El contravalor del capital social debe estar efectivamente entregado a la SA en, al menos, un 25% de su valor; es preciso, además, que ese desembolso mínimo sea relativo al valor nominal de cada una de las acciones, exigencia con la que se pretende que todos y cada uno de los socios cumplan con el mínimo establecido de su obligación de aportar al capital. Por consiguiente, todas y cada una de las acciones han de estar efectivamente desembolsadas en la cuantía correspondiente al 25%, al menos, de su concreto valor nominal. El incumplimiento de este principio constituye causa de nulidad de la SA (art. 34.1 b).

Estabilidad. La SA es una sociedad de capital fijo. Ello significa que el capital social sólo puede ser modificado con arreglo a los requisitos de las operaciones de aumento y de reducción del capital, regladas en función de proteger adecuadamente las funciones del capital y, por tanto, los intereses de los socios y, en general, de quienes mantienen relaciones patrimoniales con las SA. En cambio, el patrimonio social variará según las vicisitudes financieras de la empresa social y cuyo valor habrá de ser concretado al menos una vez cada ejercicio a través del balance ordinario como elemento de las cuentas anuales.

Realidad, conservación o correspondencia mínima entre capital y patrimonio. Exigencia de la función de garantía del capital social es que durante la vida de la SA la cifra de éste deba corresponder con un patrimonio social cuyo valor neto contable sea al menos equivalente a ella.

A esta idea se la suele identificar como principio de realidad del capital social, que pretende materializarse mediante diferentes reglas concretas entre las que podemos mencionar las siguientes:

1. Obligación de que las aportaciones al capital sean susceptibles de valoración económica (art. 36); nulidad de las acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la SA (art. 47) y prohibición de colocar acciones sin contravalor o por debajo del valor nominal (art. 47).

2. Reglas en garantía de la correcta valoración y del efectivo cumplimiento de la obligación de entrega a la SA de las aportaciones al capital y demás recursos propios (como las primas de emisión de acciones) (Cf. Art. 38 ss., 42 ss.).

3. Prohibición de restituciones del valor de sus aportaciones a los socios con cargo del capital social o de reserva legal fuera del régimen de la reducción del capital social, así

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como de restituciones indirectas (Cf. Art. 41) lo que determina la ilicitud de las causas estatutarias de separación de socios, así como la exclusión de socios.

4. Prohibición de distribución de beneficios ficticios (Art. 213.2).5. Prevención de la infracapitalización material (según técnicas distintas al capital social

como responsabilidad de los administradores –art. 74, 134, 135).6. Prohibición de la autosuscripción de acciones y control de la adquisición derivativa de

acciones propias o de la sociedad dominante y otros negocios asimilables en efectos (art. 74, 75 ss, 249, 250.2).

7. Obligación de adecuación de la cifra del capital al valor del patrimonio social cuando el neto contable de éste sea inferior a aquélla o, en su defecto, disolución de la sociedad (arts. 163.1, 260.1.4º).

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TEMA 2

I. LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

La constitución de la SA, es un procedimiento integrado pro diferentes actos jurídicos e instrumentales debidamente coordinados. A efectos didácticos, cabe reducirlo a dos fases:

La fase contractual, que culmina con el otorgamiento de la escritura pública de constitución y los estatutos sociales. En ella tienen lugar las negociaciones entre los socios fundadores (o, en su caso, promotores) en función de diseñar la SA a construir, concretar las aportaciones al capital social de cada uno y prefigurar los estatutos sociales que hayan de regir el funcionamiento de la misma. Esta fase contractual puede canalizarse a través de dos regímenes (art. 13): la fundación simultánea (art. 14 ss.) y la fundación sucesiva (art. 19 ss.).

La fase instituyente, que culmina con la inscripción de la escritura y los estatutos sociales en el Registro Mercantil. Con la culminación de esta fase la SA nace como tal, queda instituida o adquiere su personalidad jurídica.

La institución de la SA exige la observancia de, al menos, los siguientes requisitos de orden material:

Capitalización mínima cifrada en 60.101,21€ (art. 4).Suscripción íntegra y desembolso mínimo del 25% del capital social y de cada una de

ellas en cuanto partes alícuotas del mismo (art. 12, 34.1b).Licitud del objeto social (art. 34.1.a).Adecuada expresión en la escritura o en los estatutos, según cada caso, de los siguientes

elementos esenciales: denominación social, capital social, objeto social y aportaciones al capital de cada socio (art. 31.1b).

Voluntad efectiva de constituirla de los socios fundadores (art. 31.1b).Capacidad de obrar de, al menos, uno de los fundadores.

Asimismo la institución de la SA exige el cumplimiento de ciertos presupuestos formales (art. 7.1):

Otorgamiento en escritura pública del acto negocial, y de los estatutos sociales que hayan de regir su funcionamiento como SA.

Publicidad registral (inscripción en el Registro Mercantil).

II. FASE CONTRACTUAL. ESCRITURA PÚBLICA Y ESTATUTOS SOCIALES.

1.- ESCRITURA PÚBLICA.

La escritura pública (art. 8 LSA, 114 RRM) es el documento notarial que contiene: 1º) el acto negocial fundacional de la SA; 2º) el régimen de organización (estatutos sociales).

La escritura pública, en sentido estricto, contiene el acto negocial presupuesto de la institución de la SA (el contrato de sociedad otorgado por los socios fundadores o, en su caso, la declaración unilateral de voluntad del socio único).

El contenido de la escritura en sentido estricto es el siguiente:

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Identificación de sus otorgantes (los socios fundadores en caso de fundación simultánea y los designados al efecto en caso de fundación sucesiva, art. 29 LSA), según su nombre, apellidos y edad, y la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio (art. 38 y 114 RRM).

La voluntad electiva de la forma social “SA”.Las aportaciones al capital de cada socio fundador u originario y las acciones

atribuidas a su favor “en pago”.La cuantía, al menos aproximada, de los gastos de constitución.El nombramiento e identificación de los administradores iniciales y, en su caso, de los

auditores de cuentas.

2.- ESTATUTOS SOCIALES.

Los estatutos sociales son el régimen de la SA ya instituida. En concreto, los estatutos sociales comprenden, al menos tres grupos de normas convencionales:

a) Las normas de identificación de la SA como persona jurídica y de organización básica de la empresa que explota en cuanto empresario por la forma (denominación, domicilio, duración, objeto social, capital social).

b) Las normas de organización interna reguladoras de la estructura orgánica de la sociedad en sus relaciones con los socios y los terceros (junta general, órgano de administración, régimen de representación de la SA, cuentas anuales y auditoria, cierre del ejercicio).

c) El régimen de las relaciones entre la sociedad y sus socios (configuración de las acciones y de los derechos y obligaciones de sus titulares en cuanto socios).

La efectiva aplicación de los estatutos sociales, al igual que la aplicación en plenitud de la LSA, presupone la regular y completa culminación del proceso constitutivo de la SA (Cf. Art. 15, 16, 23); sólo desde entonces la SA adquiere su personalidad jurídica en el sentido de quedar activada la aplicación de la totalidad de las normas relativas a esta forma social (a excepción de los arts. 15 y 16).

En especial: a) los estatutos, como régimen de la SA en cuanto persona jurídica, son modificados por virtud del principio mayoritario, no aplicándose, por tanto, las normas propias de las sociedades contractuales, más rígidas al estar basadas en el principio de novación por unanimidad; b) los estatutos se aplican con abstracción de la identidad de las personas de los socios.

Los estatutos sociales son parte necesaria en sentido formal de la escritura de constitución.

A).- Contenido esencial es el representado por los elementos de identificación de la SA y los de organización, indispensables para su existencia y correcto funcionamiento y la explotación de la actividad constitutiva de su objeto social.

B).- Contenido eventualmente necesario es el representado por la cláusulas cuya constancia, aún sin ser necesaria para la existencia y correcto funcionamiento de la SA, constituye presupuesto de oponibilidad por y ante la SA de los aspectos que regulen (restricciones a la libre transmisibilidad de acciones, prestaciones accesorias y derechos especiales reservados a favor de fundadores o promotores).

C).- Contenido facultativo es el representado por aquellas otras normas de organización establecidas por los socios fundadores en ejercicio de las facultades reconocidas a la autonomía privada de éstos.

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3.- RÉGIMEN ESPECÍFICO DE ALGUNAS MENCIONES ESTATUTARIAS.

3.1.- Denominación social (art. 2 LSA, 398-419 RRM).

La denominación social es el signo distintivo de identidad de la SA como persona jurídica.

La denominación social ha de ajustarse a los principios de identificación y de distinción suficiente de la sociedad en el tráfico. Ambos principios justifican las siguientes reglas:

Prohibición de denominaciones idénticas a las de otras sociedades o entidades preexistentes.Prohibición de uso de denominaciones reservadas a entidades según su forma u objeto

(fundación, cooperativa, banco, sociedad de seguros, fondo de pensiones, etc.).Control del cumplimiento de estas obligaciones a través de la exigencia de certificación de

denominación negativa expedida por el Registro Mercantil Central.

3.2.- Objeto social.

El objeto social es la actividad o conjunto de actividades, delimitada según su contenido, mediante cuya explotación la SA pretende conseguir el fin social.

3.3.- Domicilio social (art. 6 LSA y 120 RRM).

Domicilio social es el lugar de localización física de la SA. Cumple importantes funciones jurídicas al determinar los siguientes aspectos:

la nacionalidad de la sociedad; la oficina del Registro Mercantil donde debe tener abierta su hija registral; la competencia territorial de los tribunales; condiciona el lugar de reunión de la junta general.

3.4.- Duración de la sociedad.

La de terminación de la duración de la SA es cláusula necesaria porque protege el interés de los socios en el conocimiento y concreción de la duración de su relación jurídica con la SA.

La duración de la SA puede concretarse según tres modalidades:

a) indefinida; b) a término fijo; c) asociada a la conclusión del objeto social.

3.5.- Fecha de cierre del ejercicio social.

La importancia de esta cláusula reside en determinar el nacimiento del deber periódico de los administradores de rendir cuentas anuales de su gestión ante la junta general de accionistas, lo que determinará su aceptación, rechazo e incluso comprometer la continuidad en el cargo. Existe libertad para su fijación, pero la LSA establece con carácter supletorio el 31 de diciembre de cada año.

4.- PROCEDIMIENTO DE FUNDACIÓN.

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4.1.- Fundación simultánea (art. 14).

El otorgamiento de la escritura pública y de los estatutos sociales tiene lugar en un único acto, ante el notario emiten su consentimiento, suscriben la totalidad del capital y acreditan el desembolso de, al menos, el 25% del valor nominal de cada una de las acciones.

4.2.- Sociedad en formación (art. 15).

La culminación de la fase contractual hace nacer una sociedad entre los socios fundadores, pero no es todavía una SA, ya que ésta sólo nace como tal por virtud de su inscripción registral. No obstante, esa sociedad en formación tiene personalidad jurídica.

III. FASE INSTITUYENTE: INSCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD REGISTRAL.

La SA solo nace como tal por virtud de la inscripción de su escritura pública y estatutos sociales en el Registro Mercantil. Ello porque la inscripción implica, fundamentalmente, garantía de legalidad del contenido de la escritura y los estatutos, resultado de la calificación registral, seguridad a favor de los diversos sectores de intereses actuales y potencialmente relacionados con la SA.

La LSA impone a fundadores y administradores (art. 17), así como a los designados al efecto en el caso de la fundación sucesiva (art. 29), la obligación de solicitud de inscripción de la escritura en el Registro Mercantil y, en su caso, de la Propiedad 8 y también en el de Bienes Muebles). Han de acreditar el pago de los impuestos correspondientes (Art. 7.2; ITP y AJD. 1% del capital social). Deben cumplir esta obligación dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de otorgamiento de la escritura y son responsables en forma solidaria de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento (art. 17.2 y 30).

La inscripción de la SA ha de ser publicada en BORM (art. 7.3 LSA, 387 RRM), pero el anuncio en el BORM no es requisito de la efectiva constitución de la SA, para lo cual basta la inscripción.

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TEMA 3

I SIGNIFICADO DE LA ACCION EN LA SOCIEDAD ANONIMA

La posición jurídica del socio en la SA se configura de forma objetiva como “parte alícuota del capital social”. La acción como parte del capital es, pues, la técnica jurídica de configuración de la posición de socio en la S.A. Este sistema técnico de configuración de la posición del socio en la S.A. cumple las siguientes funciones:

Función atributiva de la posición de socio por virtud de la legítima titularidad de una o más partes del capital/acciones.

Función inversora y desinversora. La acción/parte del capital tiene un valor patrimonial intrínseco que puede ser fácilmente realizado.

Función definidora de los derechos del socio en su aspecto cuantitativo. En su aspecto cualitativo viene determinados por la Ley y por los estatutos sociales; en su aspecto cuantitativo, los derechos y obligaciones vienen definidos por la relación de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y la cifra del capital social salvo alteraciones permitidas por la ley.

La acción es un valor mobiliario. Si como parte del capital la acción tiene un valor patrimonial intrínseco, ese valor patrimonial puede, además, ser realizado fácilmente por virtud del especial régimen de documentación y transmisión de que es objeto ministerio legis: es la acción como valor mobiliario (Art. 51). La acción como valor mobiliario es un régimen traslativo especial en función de agilizar y dotar de seguridad a las partes de los eventuales negocios traslativos que las tengan por objeto y que se fundamenta en el interés inversor y desinversor que informa la SA en general y que es real en la SA bursátil o cotizada.

II LA ACCION COMO TÉCNICA DE CONFIGURACIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO (PARTE DEL CAPITAL SOCIAL). VALOR NOMINAL Y OTRAS FORMAS DE VALORACIÓN DE LAS ACCIONES.

Cada acción es una parte alícuota del capital social. Como tal, cada acción tiene valor nominal.

1.- Valor nominal

1.1 Caracterización y funciones.

El valor nominal de la acción es el valor de mayor trascendencia en la organización de la S.A. Es el valor en euros de la parte alícuota del capital social representada por la acción cuya constancia es mención obligatoria de los estatutos sociales. Ha de ser una cifra submúltiplo de la cifra del capital, esto es: el valor nominal de la acción debe ser un cociente del capital por cuya división resulte un número entero. El valor nominal participa de las mismas funciones del capital social, si bien referidas a la posición del concreto titular de la acción:

Función financiera, pues el valor nominal es el mínimo valor que han debido tener las aportaciones del socio suscriptor de la acción.

Función jurídica o de organización permanente: el valor nominal es el criterio de definición cuantitativa de los derechos del socio por virtud del principio de proporcionalidad entre él y la cifra del capital social.

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1.2 Series de acciones

Las acciones de una misma S.A. pueden tener distinto valor nominal; es lícita la desigualdad de valor nominal entre las acciones de una misma sociedad. No obstante, las acciones de igual valor nominal han de ser agrupadas en series. Pueden existir diferentes series que agrupen acciones del mismo valor nominal.

1.3 Fraccionamientos y reagrupación de acciones

La acción como parte alícuota del capital social es infraccionable o indivisible. El fraccionamiento supone ampliar el número de acciones mediante reducción de su valor nominal permaneciendo constante la cifra del capital social (Ej.: a partir de una acción de diez € de valor nominal se crean diez acciones de un € de valor nominal cada una. La reagrupación supone reducir el número de acciones mediante aumento de su valor nominal permaneciendo constante la cifra del capital social (se crean acciones de valor nominal de diez € mediante reagrupación de diez acciones de un € de valor nominal cada una.

2.- Valor de emisión: Prima de emisión

Valor de emisión es el precio de suscripción de las acciones emitidas ex novo con ocasión de la fundación de la sociedad o de un posterior aumento del capital. Supone la cantidad efectiva de dinero que el suscriptor de las acciones viene obligado a entregar a la sociedad para recibir en pago las acciones suscritas y devenir, por tanto, socio. El valor de emisión o precio de suscripción no puede ser inferior al valor nominal. El valor de emisión puede ser superior al valor nominal. Valor de suscripción se descompone en dos elementos: a) el valor nominal y b) la prima de emisión. La prima de emisión es, pues, la diferencia entre el valor nominal de la acción y el valor de emisión. En el caso de aumentos del capital con emisión de nuevas acciones, la prima de emisión actúa como técnica para compaginar la igualdad del valor nominal entre acciones antiguas y nuevas con la conveniencia de que los suscriptores de las nuevas acciones entreguen a la sociedad, en concepto de aportación, el valor teórico o, en su caso, real o razonable, de tales acciones cuando éste es superior al valor nominal.

3.- Valor contable o teórico.

El valor contable o teórico es el valor de la acción en relación al valor del patrimonio social (activo neto) que arroje el balance de ejercicio o, en su caso, del balance extraordinario que pueda ser aprobado para servir de base a una fusión. Es un valor intrínsecamente variable que ha de ser determinado anualmente, al menos, a través del balance ordinario o de ejercicio.

4.- Valor razonable Valor razonable es el valor patrimonial de la acción resultado de considerar diferentes circunstancias o criterios, tanto de orden objetivo como subjetivo, susceptibles de influir en su determinación.

5.- Valor de mercado Es el valor patrimonial de las acciones cotizadas en un mercado oficial de valores.

6.- Valor de liquidación Es el valor de la acción tras la conclusión de las aportaciones de liquidación de la sociedad; es el negativo o reverso del valor de suscripción.

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III OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA: APORTACIÓN AL CAPITAL Y PRESTACIONES ACCESORIAS.

1.- La obligación de aportación en la S.A.

En la S.A., como en las demás sociedades, la obligación de aportación es la básica o primordial de todo socio. Aportar es la obligación de permanente colaboración en la consecución del fin social. En la S.A., se impone, pues, la distinción entre obligación de aportación in genere y obligación de aportación al capital social. La obligación de aportación al capital es esencial para obtener la condición de socio en la S.A. en sede de fundación o de adquisición de nuevas acciones (suscripción) derivadas de un aumento del capital social. Su formación y cumplimiento ha de respetar los principios de integridad (que excluye las acciones en cartera), de desembolso mínimo, al menos, el 25% del valor nominal de cada acción suscrita, y de realidad, que exige la entrega a la sociedad del valor total de la acción, esto es, incluido el valor u objeto de la eventual prima de emisión, aspectos que son de obligatorio control de legalidad por parte del Registro Mercantil, razón por la cual la condición de socio no se obtiene en plenitud hasta tanto se produce la inscripción de la operación de fundación o de aumento del capital, en su caso. Junto a la obligación de aportación al capital, las acciones pueden llevar aparejadas otras obligaciones societarias exigibles por la sociedad a sus titulares; éstas adoptan la configuración y el régimen de las prestaciones accesorias.

2.- Objeto de la aportación al capital El objeto de la prestación debida a la sociedad en concepto de aportación al capital debe ser dinero o, en su caso, bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.

3.- Título de la aportación al capital

La aportación al capital transmite a favor de la sociedad la propiedad del bien o derecho patrimonial objeto de la misma.

4.- Aportaciones dinerarias al capital Las aportaciones dinerarias al capital habrán de realizarse en monda nacional (€) o en moneda extranjera convertible, caso en el cual ha de ser convertida a € y en esta moneda ha de ser expresada en la escritura social. Su efectiva entrega a la sociedad debe ser objeto de control por parte del notario autorizante de la escritura de constitución (o de ejecución del aumento del capital) a través de uno de estos dos procedimientos:

Entrega directa al notario autorizante de la escritura del dinero objeto de las aportaciones al capital a fin de que éste abra una cuenta bancaria a nombre de la sociedad en una entidad de crédito y constituya el correspondiente depósito a favor de la misma.

Entrega al notario autorizante de un certificado expedido por entidad de crédito a instancia de los fundadores en la que ésta acredite el depósito y cuantía de la aportación dineraria de cada suscriptor de acciones. Este certificado será incorporado a la escritura por el notario. Tiene un plazo de caducidad de dos meses. La cancelación del depósito no podrá realizarse sin la devolución del correspondiente certificado.

Si se hubiere admitido el desembolso parcial de la aportación dineraria, la escritura de constitución o, en su caso, de aumento del capital, deberá determinar la forma y el plazo máximo en que hayan de satisfacerse los dividendos pasivos.

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5.- Aportaciones no dinerarias al capital

A) Caracterización y régimen Son las aportaciones al capital cuya prestación debida es distinta al dinero (también llamadas aportaciones in natura). Deben estar constituidas por bienes o derechos susceptibles de valoración económica según criterios técnicos-contables. La aportación al capital de bienes o derechos distintos del dinero presenta el riesgo de su sobrevaloración. Para evitar los riesgos de la sobrevaloración se exige que los bienes o derechos distintos del dinero objeto de aportación al capital y, en su caso, de prima de emisión, vengan valorados por expertos independiente nombrado por el Registro Mercantil. El experto habrá de emitir informe escrito sobre la valoración según los requisitos establecidos por la LSA y el RRM, informe que habrá de ser incorporado como anexo a la escritura de constitución o, en su caso, de ejecución del aumento del capital, debiendo ser depositada copia autenticada en el Registro Mercantil.

B) Responsabilidad del aportante de bienes o derechos distintos del dinero Junto al sistema de control de valoración por parte de experto independiente en sede de fundación o de aumento del capital, se instituye un sistema adicional imperativo de protección de la realidad del capital social que intenta reforzar la posición de la sociedad respecto a determinadas vicisitudes de los bienes o derechos aportados; no obstante, el sistema tiene el defecto de que limita la imputación subjetiva de la responsabilidad sólo al aportante sin que, por tanto, la sociedad tenga acción contra el adquirente derivativo de las acciones cuyo contravalor fueron los bienes objeto de la responsabilidad.

El aportante de bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados a ellos, queda obligado a su entrega y saneamiento según el régimen de la compraventa civil.

El aportante de derechos de crédito responde ante la sociedad de su legitimidad y de la solvencia del deudor.

El aportante de una empresa o establecimiento mercantil queda obligado al saneamiento de su conjunto si el vicio o evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación, así como deberá sanear individualizadamente los elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial unitario.

C) Verificación de la entrega de aportaciones no dinerarias al capital. Cuando las acciones suscritas hayan de ser desembolsadas contra entrega de futuras aportaciones no dinerarias, la escritura de constitución (o, en su caso, la de aumento del capital) debe determinar el contenido de la obligación del suscriptor, debiendo ser descrita en ella la naturaleza, valor, forma, procedimiento y plazo de entrega de los bienes objeto de aportación. El plazo de entrega no podrá exceder de cinco años desde la inscripción de la sociedad o, en su caso, desde la fecha del respectivo acuerdo de aumento del capital. Si llegado el vencimiento de la obligación de desembolso de la aportación no dineraria su objeto hubiera devenido imposible, se satisfará su valor en dinero, salvo disposición en contrario que, parece conveniente, deberá establecer las consecuencias respecto del titular de acciones que resulte obligado.

6.- Dividendos pasivos Dividendo pasivo es el derecho de crédito de la sociedad anónima contra el accionista cuyo contenido es la obligación de entrega por este valor nominal de sus acciones pendiente de desembolso por virtud de su aplazamiento respecto del momento de la suscripción, el incumplimiento, de la obligación de entrega de los dividendos pasivos, la sociedad dispone de ciertas técnicas que refuerzan su posición activa. Así, atendida la naturaleza de la aportación y la regulación estatutaria dispuesta, la sociedad podrá optar entre:

Reclamar judicialmente el pago con abono del interés legal y los daños y perjuicios causados por la morosidad; o,

Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del accionista moroso.

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Como medida residual, practicable sólo en el caso de que la enajenación de sus acciones por cuenta y riesgo del accionista moroso no pudiera efectuarse, las acciones con dividendos pasivos habrán de ser amortizadas con la consiguiente reducción del capital.

7.- Prestaciones accesorias. Es la técnica jurídica de creación y configuración de obligaciones de accionista distintas a la de aportación al capital; por ello su eventual valoración económica ni puede integrar la cifra del capital; por ello su eventual valoración económica no puede integrar la cifra del capital social. Las prestaciones accesorias han de estar reguladas en los estatutos sociales que, en especial, han de establecer el contenido de la obligación y las acciones que las llevan aparejadas así como concretar su carácter gratuito o retribuido, caso en el cual deberá precisarse el sistema de retribución. Es una técnica flexible de asunción de obligaciones por parte de todos o de algunos socios según titularidad de acciones, ya que la prestación accesoria se imputa no ad personam sino ad actionae. Admite cualquier tipo de objeto (dar, hacer, no hacer) siempre que sea posible, lícito y determinado (entrega de dinero, absorción de pérdidas, transferencia de tecnología, licencia de uso de signos distintivos o de otros bienes muebles o inmuebles, dirección y administración de la sociedad, suministro, prestación de servicios, prohibición de competencia). Las acciones con prestaciones accesorias han de ser nominativas o representadas mediante anotaciones en cuenta. El nacimiento de la prestación accesoria requiere el consentimiento individual del accionista obligado. La transmisión de acciones con prestaciones accesorias requiere la previa autorización de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra regulación. Los estatutos deben regular las consecuencias del incumplimiento de esta clase de obligaciones. Por lo general, revisten la forma de cláusulas penales sustitutivas de la indemnización de daños y perjuicios sin que quepa la exclusión personal del accionista obligado dado que esta solución es desacorde con el carácter objetivo de la posición de socio en la sociedad anónima.

IV. DERECHOS DEL ACCIONISTA

1.- La acción como conjunto de derechos.

La acción es la posición jurídica de socio en la S.A. Es una posición compleja en cuanto conjunto de derechos, obligaciones y acciones cuya fuente es la Ley y los estatutos sociales. El accionista es titular de unos derechos mínimos o individuales cuya fuente siempre es la Ley. Junto a ellos existen los denominados derechos de minoría. Son aquellos cuyo ejercicio depende del requisito de legitimación previa consistente en la acreditación de un interés mínimo en la sociedad que se traduce en un mínimo porcentaje en capital social. Ese porcentaje mínimo normalmente se establece por la Ley en el 5% del capital social. Los derechos del accionista pueden clasificarse en políticos, económicos y mixtos. Son DERECHOS POLÍTICOS las facultades reconocidas al accionista de influencia e intervención en la vida jurídica y empresarial de la sociedad. Su fuente es la Ley son los siguientes:

Derecho de solicitud de convocatoria de la junta general de accionistas es derecho de minoría al 5% si se trata de junta extraordinaria;

Derecho de solicitud de convocatoria judicial de la junta general de accionistas. Derecho de asistencia a la junta general de accionistas. Derecho de voto en la junta general de accionistas. Derecho de solicitud de acta notarial con gastos a cargo de la sociedad. Derecho de información antes, en y tras la junta general de accionistas y respecto de los

contenidos y actos societarios dispuestos. Derecho de información sobre el estado de la liquidación de la sociedad. Derecho a obtener certificación de los acuerdos de la junta general de accionistas.

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Derecho de impugnación de los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración

Derecho al nombramiento de consejero según sistema proporcional. Derecho a solicitar la destitución de los administradores en los casos previstos por la

Ley. Derecho a ejercitar las acciones social (es de minoría al 5%, Art. 134.4) e individual de

responsabilidad contra administradores y auditores de cuentas.

Son DERECHOS PATRIMONIALES O ECONÓMICOS las facultades de participación en los rendimientos económicos fruto de la actividad de la sociedad. Su fuente es la Ley, si bien los estatutos sociales, en el respeto a ésta, pueden crear desigualdades entre las acciones. Son:

Derecho a no responder de las deudas de la sociedad. Derecho a participar en el beneficio repartible Derecho a la cuota de liquidación Derecho a la paridad de trato ante reducciones del capital mediante ofertas de compra

de acciones por la propia sociedad, a salvo privilegios legales estatutarios. Derecho a la paridad de trato ante la reducción de capital por pérdidas y ante la

reducción del capital por devolución de aportaciones, a salvo privilegios legales o estatutarios.

Derecho a la transmisibilidad de las acciones y de los derechos de suscripción de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

Derecho a la representación de las acciones mediante valores mobiliarios según el régimen estatutario establecido.

2.- Derechos mixtos o de doble contenido: Derecho a instar la disolución de la sociedad “anónima” en estado irregular. Derecho de suscripción preferente de nuevas acciones derivadas de aumentos del

capital en proporción a su participación en el capital social. Derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones. Derecho a la paridad de trato ante la exclusión del derecho de suscripción preferente,

si bien con distintas intensidad según se trate de sociedad cotizada o no cotizada: Derecho de asignación gratuita de acciones derivadas de aumentos nominales del

capital. Derecho de separación según causas tasadas por la Ley. Derecho de solicitud vinculante de auditoria de las cuentas anuales con gastos a cargo

de la sociedad. Derecho a solicitar la disolución judicial de la sociedad por las causas establecidas en

la Ley.

3.- Derechos al dividendo

Todo accionista es titular, con el carácter de derecho individual, del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Pero derecho de participación en el reparto de las ganancias sociales y derecho al dividendo, no son conceptos equivalentes. El derecho al dividendo es, un derecho de crédito del accionista contra la sociedad cuya prestación debida es la cantidad de dinero derivada de “ganancias sociales” que le correspondan de acuerdo con el valor nominal desembolsado y la clase de sus acciones. Este derecho nace por virtud de acuerdo social válido de reparto de ganancias o por virtud de normal legal o, en su caso, estatutaria, que así lo disponga. Los presupuestos de nacimiento del derecho del accionista al dividendo son:

Existencia de beneficios repartibles. Se cumplirá este requisito cuando el valor del patrimonio neto contable no sea inferior a la cifra del capital social a consecuencia del reparto, siempre que, con carácter previo, hayan sido cubiertas las asignaciones legales y, en su caso, estatutarias, del beneficio.

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Inexistencia de pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de absorción. En caso de existir tales pérdidas, el beneficio deberá destinarse necesariamente a su absorción (es una de las asignaciones legales del beneficio).

Amortización íntegra de las partidas correspondientes a gastos de establecimiento y a gastos de investigación y desarrollo susceptibles de ser recogidos como activos, así como, en su caso, el fondo de comercio.

Existencia de una fuente válida de nacimiento del derecho al dividendo como derecho de crédito, que puede ser:a).- La Ley.b).- El acuerdo de la junta general de accionistas favorables a aplicar la totalidad o parte del resultado o del patrimonio neto a ser repartido entre los accionistas como dividendo.c).- La disposición estatutaria que regule y determine el nacimiento de ese derecho, disposición que no debe excluir, de forma directa o indirecta, la competencia de la junta general de accionistas en tal sentido.

El acuerdo de distribución del dividendo debe determinar las circunstancias de su pago,

esto es, el tiempo, el lugar y la forma de pago. Con carácter supletorio, se dispone como lugar de pago el domicilio social y como tiempo del pago el día siguiente al del acuerdo de distribución. El derecho de crédito del socio contra la sociedad en concepto de dividendo prescribe a los cinco años contados desde el día señalado para su cobro.

La sociedad anónima puede repartir dividendos a cuenta previo acuerdo de su junta general de accionistas o por acuerdo o decisión del órgano de administración. Los dividendos a cuenta son cantidades de dinero que la sociedad entrega a sus accionistas como pago anticipado (“a cuenta”) de dividendos futuros pero de fundada expectativa. La sociedad debe respetar los siguientes presupuestos ante la distribución de dividendos a cuenta, además de los generales ya expuestos:

Existencia de liquidez suficiente para la distribución. La cantidad total a distribuir no deberá exceder del beneficio obtenido desde el fin del

último ejercicio, deducidas pérdidas de ejercicios anteriores y cantidades que deban destinarse a reservas obligatorias e impuestos estimados sobre tal beneficio.

4.- Derecho a la cuota de liquidación.

Es el derecho del accionista a la entrega de la cantidad de dinero que le corresponda, de acuerdo con el valor nominal desembolsado y la clase de sus acciones, en concepto de cuota de participación en el patrimonio social resultante tras las operaciones de liquidación relativas al pago o garantía de los derechos de los acreedores y cobro de los créditos de la sociedad contra terceros; la LSA se refiere a él como derecho al reparto o división del haber social. Es el derecho del accionista a participar en las ganancias sociales no repartidas durante la vida de la sociedad que se materializan una vez liquidado el patrimonio social.

5.- Derecho de asistencia a la junta de accionistas

El derecho de asistencia es el derecho del accionista a ser reconocido y admitido por la sociedad como miembro de la junta general de accionistas por virtud de su condición de socio. Es un derecho presupuesto de ejercicio de los demás derechos políticos cuyo ejercicio deba darse en el seno de la junta general de accionistas (debate, información, voto). El derecho de asistencia puede ser ejercitado bajo dos modalidades: de presencia o representación física o bien los accionistas pueden asistir (y votar) a distancia, esto es, sin necesidad de estar presentes o representados físicamente en la junta, mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia. El derecho de asistencia puede ser ejercitada mediante representante. Es un derecho del accionista ad personam, por lo que no es lícita la representación de simples “acciones”. Este derecho del accionista es limitable, pero no excluible, por virtud de cláusula estatutaria. El

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poder de representación es esencialmente revocable. El poder de representación ha de tener forma escrita. El poder tiene carácter especial para cada junta.

6.- Derechos de voz y debate

El derecho de voz es la facultad del accionista a usar la palabra para informar e influir sobre el sentido del voto de los miembros de la junta ante la formación de un acuerdo social, o bien para expresar oposiciones expresas a los acuerdos alcanzados que hayan de constar en acta. El presidente de la junta tiene facultades de dirección, moderación y cierre de los debates, proponiendo los términos de las propuestas a someter a votación.

7.- Derecho de información.

Es el derecho del accionista a obtener conocimiento suficiente y veraz sobre el desarrollo en general de la vida social y sobre determinadas vicisitudes y operaciones societarias en particular, en los términos establecidos por la Ley. El derecho de información no puede ser ejercitada en cualquier momento o de forma permanente. Es un derecho cuyo ejercicio queda restringido al ámbito colegial, esto es, en el marco de la junta general de accionistas, y cuyo ámbito objetivo se circunscribe a los concretos puntos del orden del día de una concreta junta general de accionistas convocada, salvo si se trata de sociedad cotizada, caso en el cual sus accionistas pueden solicitar información sobre aspectos de la información accesibles al público facilitada por la sociedad a la CNMV desde la celebración de la última junta general. Su circunstancias temporal de ejercicio y, en su caso, de atención por los administradores, queda delimitada, con carácter general, por las circunstancias temporales de la junta de accionistas convocada, esto es, durante el período previo a su celebración o en el seno de la misma. Así, antes de la junta, el derecho de información puede ser ejercitado (verbalmente, por escrito y por cualquier medio de comunicación apto) hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración, caso en el cual los administradores tienen el deber de facilitar la información solicitada, por escrito, hasta el mismo día de la celebración de la respectiva junta general. Durante la celebración de la junta general, los accionistas pueden ejercer verbalmente su derecho de información. En este caso, los administradores deben satisfacerlo bajo esa misma modalidad salvo que no fuera posible en ese momento; entonces, éstos deben procurarla por escrito dentro de los sietes días siguientes a la terminación de la junta. Los administradores están obligados a proporcional la información solicitada en ambos casos salvo que, a juicio del presidente (de la junta), la publicidad de la información de la información perjudique los intereses sociales. Sin embargo, la jurisprudencia ha templado este margen discrecional declarando la nulidad de los acuerdos en los que ha sido vulnerado el derecho de información cuando éste ha sido ejercitado en condiciones de normalidad y buena fe (STS de 18 de diciembre de 1.998). Los accionistas titulares de, al menos, la cuarta parte del capital social disponen de un verdadero derecho de información en cuanto la Ley obliga inexcusablemente a los administradores a comunicar la información requerida. Se establecen contenidos objetivos y obligatorios del derecho de información del accionista durante la fase previa a la celebración de las juntas. Desde la convocatoria de las juntas y siempre que alguno de tales asuntos se halle comprendido en su respectivo orden del día, los accionistas tienen derecho de información sobre:

Los documentos que, con carácter típico, han de ser sometidos a la aprobación de la junta ordinaria cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y, en su caso, el informe de gestión, las cuentas y el informe de gestión consolidados, así como el informe de los auditores de cuentas, entre otras, STS de 8 de marzo de 1984, 14 de julio de 1984, 26 de junio de 1995 y 15 de diciembre de 1998.

En caso de modificación de estatutos, el texto íntegro de la modificación propuesta y el informe de los administradores sobre la misma.

En caso de fusión o de escisión, los documentos exigidos por los Art. 238 y 255.

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El derecho de información sobre estos concretos aspectos de la vida social puede ser ejercitado, a elección del accionista, mediante consulta directa de la documentación en el domicilio social o mediante retirada o solicitud de envío gratuito de copia de la misma. La Ley refuerza este derecho exigiendo información sobre el mismo en el propio anuncio de convocatoria de las juntas; el incumplimiento de este requisito es causa de nulidad de los acuerdos alcanzados. Todo accionista, así como los asistentes en representación de éstos, tiene derecho a obtener certificado de los acuerdos sociales y de las actas de las juntas generales; este derecho puede ser ejercitado en cualquier momento. Conductas impeditivas del ejercicio del derecho de información pueden ser constitutivas de delito.

8.- Derecho voto

Es el principal de los derechos políticos del accionista (y de su representante en el seno de la junta) ya que supone su medio de influencia más directo en la vida de la sociedad y de intervención en la gestión y administración de su propiedad invertida en ella. Tiene como contenido la emisión de una declaración de voluntad unilateral no respectiva dirigida a la formación de un acuerdo social por virtud del principio de mayoría de capital. El concreto poder de influencia del accionista se determina en relación a su participación en el capital social (fuerza o potencia de voto), sin que (a salvo los casos legales de acciones sin voto, acciones en mora en el pago de dividendos pasivos, acciones en participación recíproca no comunicada y acciones propias o de la sociedad dominante, así como el previsto por el Art., 105.2) quepa su exclusión, limitación o acrecentamiento por virtud de disposición estatutaria.

9.- Derecho de solicitud de acta notarial

Se trata de un aspecto específico del derecho de información del accionista, cuyo fundamento es obtener la máxima garantía de fiabilidad del acta y, por tanto, del contenido y circunstancias de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas. Tiene como base la fe pública reportada por el Notario autos del acta, así como la competencia, profesionalidad e independencia que del mismo cabe presumir. Accionistas titulares de, al menos, el 1% del capital tienen derecho a obtener, previo requerimiento al órgano de administración, la presencia de notario en la junta de accionistas a fin de que levante acta notarial de la misma con los administradores y, al menos, pueda ser una omisión fuente de responsabilidad sin incumplen su deber, el ejercicio del derecho ha se serles comunicado con, al menos, cinco días de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta (el RDGRN de 26 de agosto de 1993, que exige requerimiento notarial.

V. LA ACCION COMO TÍTULO-VALOR.

La estructura y contenido de la acción como título-valor ha de ajustarse a lo dispuesto por los arts. 53 LSA y 122 y 136-137 RRM. Los títulos han de estar numerados correlativamente (general o por clases y/o series) y extenderse en libros talonarios. Las acciones al portador se transmiten mediante su simple tradición o entrega por parte del transmitente al adquirente. La validez de la suscripción y transmisión de acciones al portador requiere la intervención de fedatario público o la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, de una entidad de servicios de inversión, o de una entidad de crédito, en el caso de que las acciones no se hallen admitidas a negociación en un mercado secundario oficial. Las acciones nominativas pueden revestir dos modalidades: directas y endosables. Son directas si incorporan la cláusula “no a la orden” o equivalente, caso en el cual serán transmisibles según los efectos propios de la cesión de créditos. Las nominativas simples podrán ser transmitidas por endoso. No es fácil discriminar entre los efectos de la transmisión de acciones por cesión y por endoso ya que la acción es siempre un valor causal, esto es, permanece conectado a la Ley, los estatutos sociales y los acuerdos de los órganos sociales, la

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legitimación del adquirente para el ejercicio de los derechos de socio se reconoce por virtud de su inscripción en el libro registro de acciones nominativas cuya llevanza corresponde al órgano de administración y a la cual tiene derecho inmediato todo adquirente que cumpla las condiciones previstas por la Ley y los estatutos.

VI. RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES.

La identidad del socio en la S.A. es típicamente irrelevante, principio informador de la S.A. que, entre otros aspectos, se manifiesta en la libertad de transmisión de las acciones ínsita a su carácter legal de valores mobiliarios (art. 51 LSA). Ese principio, aunque típico, carece de carácter imperativo; ya que esa inicial libertad admite limitaciones o restricciones, aunque no su exclusión. Según su fuente, tales restricciones pueden ser de tres clases:

Legales, cuando vienen imperativamente impuestas por una norma de carácter legal, de Sociedades Laborales; sobre S.A. deportivas;

Estatutarias, cuya fuente son los estatutos sociales de la concreta sociedad que las incluya, son “válidas frente a la sociedad”; ello significa que la sociedad puede rechazar la admisión como socio del adquirente de acciones por virtud de actos o negocios traslativos realizados sin respecto a las normas estatutarias reguladoras de las transmisiones de acciones. La función de tales restricciones es “personalizar” la S.A., esto es, dotar de relevancia contractual a la identidad y/o las cualidades de las personas de los socios actuales y futuros.

Convencionales, cuya fuente es un contrato (pacto parasocial) entre todos o algunos de los socios de la misma S.A. por cuya virtud quienes sean partes del mismo se obligan a respetar ciertas reglas ante la realización de negocios traslativos sobre sus respectivas acciones (prohibición de transmitir, respecto a ciertas preferencias o condiciones, etc.). En ellas no es parte la sociedad, por la que su vulneración por quienes sí son parte no es óbice para la validez de la transmisión ante la sociedad y consiguiente adquisición de la condición de socio por parte de su adquirente. La S.A. cotizadas tienen obligación de dar publicidad a esta clase de pactos.

Las restricciones estatutarias deben ajustarse a los siguientes requisitos, que actúan como presupuestos de oponibilidad ante y por la sociedad:

Deben ser relativas a acciones representadas mediante título nominativo o, en su caso. No deben convertir las acciones en intransmisibles, ya sea de hecho o de derecho. Ha de ser respetado el derecho del socio a decidir libremente sobre el concreto número

de sus acciones que desee transmitir en cada concreto negocio traslativo. Ha de ser respetado el principio de obtención del valor real (o razonable) de sus

acciones por parte del socio transmitente que haya de soportar la aplicación de una cláusula restrictiva.

Los estatutos pueden establecer que el valor real o razonable pueda ser concretado por el auditor de cuentas de la sociedad o, si ésta no lo tuviera, por el que nombre el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de cualquier interesado. El valor real o razonable no es, necesariamente, el valor contable de las acciones y, normalmente, no lo será. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones pueden revestir tres modalidades básicas a) derechos de adquisición preferente; b) cláusulas de consentimiento o autorización; c) cláusulas de exigencia de condiciones o cualidades personales, profesionales o de otra clase en la persona del adquirente. La restricción en forma de derecho de adquisición preferente supone la obligación del transmitente de ofrecer la adquisición de las acciones que desee transmitir a los titulares estatutarios de tal derecho, que pueden ser todos o algunos socios, la propia sociedad, o terceros. Los titulares de tal derecho pueden quedar determinados por virtud del cargo que puedan ocupar en el momento de efectividad de la cláusula. Los estatutos deben establecer con precisión las transmisiones ante las que se reconozca la preferencia. Las restricciones en forma de derechos

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de adquisición preferente pueden revestir la forma de derechos de tanteo y retracto aislada o conjuntamente. La restricción en forma de cláusula de consentimiento o autorización por la sociedad impone la aquiescencia de la sociedad a los proyectos traslativos sobre acciones. La sociedad puede autorizar la transmisión comunicada o bien puede denegarla con base en las concretas y precisas causas que han de establecer los estatutos. Esta modalidad debe ajustarse a los siguientes requisitos:

La autorización debe ser emitida necesariamente por la sociedad a través de su órgano de administración o, si así se dispone, por la junta general; no cabe, pues, atribuir esa facultad a un tercero.

Deben constar en los estatutos las causas concretas y precisas por cuya virtud la sociedad podrá denegar la autorización solicitada.

El transcurso de dos meses desde la solicitud de autorización determina la presunción iuris et de iure de autorización o, lo que es lo mismo: el silencio de la sociedad se interpreta en forma positiva.

La restricción en forma de exigencia de cumplimiento de determinados requisitos o condiciones por parte del adquirente supone restringir el círculo de potenciales socios a favor de quienes acrediten cumplir las condiciones o requisitos preestablecidos, que deben ser concreta y precisamente determinados por los estatutos (ser miembro de determinada familia según parentesco). Ante este modelo de restricción la sociedad sólo controlará el cumplimiento por el adquirente de las condiciones exigidas, no debiendo denegar su inscripción en el libro registro de acciones nominativas. Las restricciones estatutarias son aplicables a las adquisiciones forzosas o producidas a consecuencia de la adjudicación de las acciones como consecuencia de la ejecución de su previo embargo. También pueden ser aplicables a las adquisiciones mortis causa si así lo disponen expresamente los estatutos. En tal supuesto, las acciones habrán de ser adquiridas del heredero o legatario por la misma sociedad o por quien ésta presente, debiendo satisfacer por ellas su valor razonable, que será determinado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad designado por los administradores a instancia del cualquier interesado. Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (estatutarias y legales, pero no las convencionales) son aplicables a los actos y negocios que tengan por objeto derechos de suscripción de acciones o bien del derecho a la asignación gratuita de acciones derivadas de ulteriores aumentos del capital social.

VII. COPROPIEDAD, USUFRUCTO, PRENDA Y EMBARGO DE ACCIONES .

Copropiedad de acciones, que supone la participación de dos o más personas sobre la propiedad de una misma acción. Ante ello, se disponen las siguientes normas de organización:

Los copropietarios han de nombrar una sola persona que ejercerá ante la sociedad los derechos de socio derivados de las acciones en situación de copropiedad.

Todos los copropietarios responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionistas.

El usufructo de acciones es la única situación o régimen legal bajo el que se admite la disgregación o reparto entre dos sujetos de las facultades que integran la posición de accionistas. La predisposición legal es indicativa de la atribución de los derechos económicos a favor del usufructuario mientras los derechos políticos permanecen en el nudo propietario, que es quien conserva la condición de socio. De este modo resulta que:

El nudo propietario es el accionista, por lo que es el legitimado para ejercitar los derechos políticos propios de esa condición; además, como nudo propietario, conserva el poder de disposición sobre la acción.

El usufructuario (y sus causahabientes) tiene derecho a percibir los dividendos cuyo reparto haya sido acordado por la sociedad durante el usufructo. Esta predisposición

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legal tiene carácter dispositivo, por lo que puede ser modificada por el título constitutivo del usufructo.

Ante el pago de los dividendos pasivos, se dispone como obligado a su pago al nudo propietario, que podrá exigir del usufructuario el interés legal de lo pagado, con el límite del interés legal de la cantidad invertida; en caso de impago por el nudo propietario, podrá hacerlo el usufructuario, caso en el cual podrá repetir contra el usufructuario al término del usufructo.

El derecho de suscripción preferente sobre nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones se atribuye al nudo propietario, quien puede ejercitarlo o enajenarlo. Ante la pasividad de éste en su ejercicio, corresponde al usufructuario la facultad de ejercitarlo o de enajenarlo. Si el derecho es enajenado por cualquiera de ellos, el importe obtenido se atribuye ex lege al usufructuario. Si el derecho es ejercitado por cualquiera de ellos, el usufructo se extiende ex lege al número de nuevas acciones cuyo desembolso hubiera podido efectuarse con el valor total de los derechos de suscripción.

Ante la asignación gratuita de nuevas acciones durante el usufructo, se dispone la extensión automática de éste a las mismas, mientras su nuda propiedad se atribuye al nudo propietario.

La prenda es un derecho real de garantía constituido sobre las acciones en garantía del pago de una deuda cuyo deudor es el accionista pignorante (o también un tercero a cuyo favor sea constituida). El accionista es, salvo disposición contraria de los estatutos, el legitimado para ejercitar los derechos de socio, ejercicio que ha de facilitar el acreedor pignoraticio. Las acciones son susceptibles de embargo. Si se produce se aplicarán las mismas disposiciones que en materia de prenda siempre que resulten compatibles con el régimen específico del embargo.

VIII. NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD SOBRE LAS ACCIONES DE SUS SOCIOS Y/O LAS DE SU SOCIEDAD DOMINANTE.

Los arts. 74 a 89 LSA (“negocios de la sociedad sobre las propias acciones”) son manifestación del principio de realidad del capital social. Establecen, según cada supuesto, prohibiciones, restricciones, limitaciones y sanciones a la conclusión de ciertos negocios sobre las acciones de la propia sociedad o las de su sociedad o sociedades dominantes en protección de los intereses objetivos de la misma sociedad, sus socios y los terceros relacionados patrimonialmente con ella. Este grupo de negocios se caracteriza por la concurrencia en ellos de dos características; a) una, de orden subjetivo: partes de los mismos son la sociedad y sus socios, ocupando la primera la posición de adquirente y el socio la de transmitente, o una sociedad dominante con su sociedad dominada, ocupando la primera la posición transmitente y la segunda de adquirente; b) otra, de orden objetivo: objeto de tales negocios, de forma directa o indirecta, es la transmisión de acciones a título oneroso por parte del socio a favor de su sociedad o por parte de la sociedad dominante a favor de la dominada. Los negocios objeto de regulación son los siguientes:

a) La adquisición originaria (autosuscripción) por la sociedad de acciones propias o de su sociedad dominante.

b) La adquisición derivativa por la sociedad de acciones de sus socios o de acciones de su sociedad dominante,

c) La aceptación en garantía por la sociedad de las acciones de sus socios o de acciones emitidas por su sociedad dominante.

d) Los que supongan asistencia financiera por la sociedad para la adquisición de acciones emitidas por ella misma o por su sociedad dominante

e) Los que deriven en situación de participación recíproca entre sociedades.

El concepto de sociedad dominante, dada su importancia en este ámbito, queda legalmente establecido. Es tal aquella sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los

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derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, puedan ejercer una influencia dominante sobre su actuación

La adquisición originaria de acciones propias (autosuscripción) o de la sociedad dominante (Art. 74 y 88) es objeto de prohibición absoluta. Caso que la prohibición sea vulnerada, la propiedad de las acciones se atribuye legalmente a la sociedad suscriptora y se impone la obligación personal y solidaria de su total desembolso sobre fundadores, promotores (si se trata del acto fundacional) o bien sobre los administradores (cuando las acciones deriven de un aumento del capital).

La adquisición derivativa de las acciones de sus socios o de acciones emitidas por su sociedad dominante se halla admitida en el respecto a las limitaciones y requisitos establecidos:

a) La adquisición debe ser autorizada por acuerdo de la junta general de accionistas según los requisitos mínimos ex Art. 75-1º; esta autorización caduca en el plazo de dieciocho meses.

b) El valor nominal de las acciones adquiridas más el de las ya poseídas por la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá exceder del 10% del capital social o del 5% si la sociedad cotiza en Bolsa.

c) La adquisición debe permitir a la sociedad dotar la denominada “reserva de capital” sin necesidad de que, a tal efecto, tenga que disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

d) Las acciones adquiridas han de estar íntegramente desembolsadas.

La sociedad adquirente de acciones emitidas por sí misma o por su sociedad dominante debe cumplir dos grupos de normas. Su incumplimiento constituye infracción administrativa cuya responsabilidad se imputa legalmente a los administradores y los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.

El primero, dirigido a establecer el carácter provisional de la situación y la consiguiente obligación de enajenación pronta o, en su defecto, de amortización de las acciones adquiridas. Las acciones habrán de ser enajenadas o, en su caso, amortizadas con reducción del capital, en el plazo máximo de un año (si la adquisición fue irregular) o, en su caso, de tres años contados desde la fecha de adquisición (si la misma fue regular).

El segundo establece un estado jurídico especial para las acciones propias o de la sociedad dominante en tanto se hallan bajo titularidad de la sociedad que las posee, así como obligaciones específicas de los administradores de carácter contable y de información en relación con ellas a) suspensión de todos sus derechos políticos; b) atribución proporcional a favor de las restantes acciones de los derechos económicos, excepto el de asignación gratuita de acciones; c) las acciones propias deben ser computada en el capital ante el cálculo de las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos por la junta; d) debe constituirse la “reserva de capital”; e) el informe de gestión debe proporcional las informaciones específicas exigidas por el Art. 79-4º

La asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante es una categoría genérica que incluye todo negocio por cuya virtud la sociedad emisora o su dominante faciliten crédito o su obtención por un tercero en función de la adquisición por éste de acciones de éstas. Tales negocios son objeto de prohibición con dos excepciones; a) si suponen facilitar el acceso de los trabajadores a la adquisición de acciones de la sociedad o de otras del mismo grupo; b) si se trata de entidades de crédito en el ámbito de su actividad ordinaria. Hay situación de participación recíproca cuando una sociedad de capital participa en el capital de otra sociedad de capital y viceversa (A es accionista de B y B es accionista de A). Esta situación puede nacer a consecuencia de la recíproca suscripción de acciones en sede de constitución o en sede aumento de capital o por la adquisición derivativa de acciones en el mercado.

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TEMA 4

I.- PRELIMINAR: ESTRUCTURAS ORGANICAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

La S.A. ha de desarrollar necesariamente su actividad interna y externa a través de dos órganos sociales indispensables por estructurales: la junta general de accionistas y el órgano de administración. La Junta General De Accionistas es el órgano supremo de la S. A. al residir en él la representación del derecho de propiedad de los socios, sobre el patrimonio y la empresa social. Le corresponden, por ello, las competencias más trascendentes sobre la vida social: tiene encomendada la formación de la voluntad social sobre los asuntos que, objetivamente, pueden ser considerados como la máxima trascendencia para la sociedad y sus socios. El Órgano De Administración es, por su parte, titular exclusivo de las facultades de representación de la sociedad ante socios y terceros; es el órgano a través del cual la sociedad/persona jurídica desarrolla y explota la actividad o actividades constitutivas de su objetivo social; por ello, el órgano de administración tiene legalmente encomendada la gestión y administración de la empresa social, función que se condensa en su obligación de llevanza y de rendición anual de cuentas ante la junta general de accionistas a través de la formulación de cuentas anuales; asimismo, corresponden al órgano de administración las competencias precisas para el adecuado impulso de la junta general de accionistas..

2.- Principios informadores del régimen de los órganos sociales. Los principios básicos que informan el régimen de los órganos sociales en la S. A. son los siguientes:

Principio de reparto y reserva recíproca de funciones y competencias entre ambos órganos. Las funciones y competencias resultan atribuidas legalmente a cada órgano social con carácter exclusivo y excluyente. a) Ello significa por un lado, que la predisposición legal no puede ser válidamente alterada sino dentro de los límites expresos señalados por la Ley, b) que es presupuesto de validez frente a la sociedad que el acto jurídico de que en cada caso se trate haya sido realizado por el órgano social legalmente competente para ello.

Principio de funcionamiento colegial. La junta general de accionistas es un órgano colegiado. El método colegial impone como presupuesto para la válida formación de la voluntad del órgano de que se trate que sus acuerdos sean resultado de la observancia de una serie de reglas procedimentales cuyo sentido básico es garantizar la comunicación entre sus miembros y el respeto a los derechos políticos de éstos.

Principio mayoritario. Junta general de accionistas y consejo de administración adoptan sus acuerdos según el principio mayoritario. La mayoría precisa para la válida adopción de acuerdos es de capital social (según número de acciones en relación a su valor nominal) en la junta general de accionistas, el principio mayoritario se determina sobre personas o miembros en el caso del consejo de administración.

II.- CONCEPTO DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS. ELEMENTOS ESTRUCTURALES Y ELEMENTOS DE ORGANIZACIÓN.

Junta general es toda reunión de accionistas válidamente convocada y constituida para formar la voluntad de la sociedad, sobre asuntos propios de su competencia previamente especificados en su orden del día. La existencia de junta general de accionistas implica entonces la confluencia en una reunión de accionistas en sus dos elementos conceptuales.

Convocatoria válida como tal junta de accionistas, lo que implica la existencia de previo orden del día ya que la convocatoria no es solamente llamamiento a los socios para

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que se constituyan en junta sino para que deliberen y, acaso, adopten acuerdos sobre lo previamente dispuesto o comunicado a través del orden del día.

Constitución válida, según el quórum legal o estatutario exigible y en el respeto a las circunstancias de tiempo y lugar previstas por la Ley y por el anuncio de su convocatoria.

III.- MIEMBROS DE LA JUNTA GENERAL.

Miembros natos de la junta general son todos y cada uno de los accionistas quienes, en línea de principio, tienen derecho de asistencia, de voz, de información y de voto en la misma. También son miembros natos los administradores de la sociedad, a quienes se impone el deber de asistencia a la junta, si bien como tales administradores carecen de derecho de voto ya que éste sólo corresponde a los socios. Los estatutos sociales pueden autorizar e, incluso, ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás interesados en la buena marcha de los asuntos sociales. Asimismo, el presidente de la junta tiene la facultad de autorizar la asistencia de otras personas si bien la junta puede revocar esa autorización una vez constituida mediante el oportuno acuerdo de la mayoría, que tendrá efectos ipso facto.

IV.- COMPETENCIAS.

1.- COMPETENCIAS EX LEGE.

La junta general de accionistas tiene atribuidas con carácter exclusivo y excluyente las competencias de máxima trascendencia, al menos desde un punto de vista objetivo, sobre la vida de la sociedad, su empresa y sobre la posición jurídica de los accionistas. a).- Decide sobre la estructura económica y jurídica de la sociedad y sobre las operaciones de incidencia relevante sobre la propiedad y la empresa. Tiene atribuida la competencia en materia de aprobación de las cuentas anuales de cada ejercicio y sobre la aplicación de su respectivo resultado económico, la junta tiene la competencia exclusiva para modificar los estatutos sociales, la forma y estructura de la sociedad, y es el único órgano competente para decidir sobre la disolución y liquidación de la sociedad. b).- Control del órgano de administración, de los auditores de cuentas y de los liquidadores. La junta nombra y separa libremente a los administradores, censura su gestión, intervienen de forma esencial en la determinación de su sistema de retribución y decide el ejercicio contra ellos de la acción social de responsabilidad civil. Asimismo, nombra y separa a los auditores de cuentas y decide el ejercicio contra ellos de la acción social de responsabilidad. c).- Intervención selectiva en materia de gestión. La junta no puede asumir por acuerdo de sí misma, o por disposición estatutaria, competencias directas en materia de gestión de la empresa social y de representación de la sociedad ante socios y terceros. Tal clase de competencias sólo le corresponden en los específicos casos dispuestos por la Ley.

2.- LÍMITES A LA COMPETENCIA DE LA JUNTA.

La delimitación de las competencias de la junta general de accionistas es precisada por los siguientes grupos de límites de imperativa observancia ante la atribución y, en su caso, ejercicio de aquellas:

a).- Los acuerdos sociales no pueden excluir ni modificar los derechos de los accionistas más allá de las limitaciones legales según cada supuesto.

b).- Los acuerdos sociales deben respetar la Ley.c).- Los acuerdos sociales deben respetar los estatutos sociales.d).- Los acuerdos sociales no pueden lesionar el interés social para beneficiar

correlativamente a determinados socios o a terceros o a grupos determinables de unos y otros.

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V.- CLASES DE JUNTAS (articulo 94 LSA)

1.- Por su régimen de periodicidad y asuntos que necesariamente haya de contener su orden del día. En atención a tales criterios, la Ley distingue entre junta ordinaria y junta extraordinaria. A) Junta Ordinaria.- (articulo 95 LSA) Es la que responde a estos dos caracteres: a) ser celebrada dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio; b) Con el objeto de deliberar y, en su caso, adoptar acuerdos sobre, al menos, los siguientes asuntos: censura de la gestión social, cuentas anuales del ejercicio anterior, y resolver sobre la aplicación del resultado a la vista de la propuesta presentada por los administradores junto con las cuentas anuales. B) Junta extraordinaria.- (articulo 96 LSA) Es cualesquiera otra distinta a la junta ordinaria.

2.- Por su modalidad de convocatoria.

Según su régimen de convocatoria se distingue entre juntas formalmente convocadas y juntas informalmente convocadas. Las primeras son las convocadas por los administradores o, en su caso, por el juez de primera instancia del domicilio social. Informalmente convocada es la junta universal.

VI.- CONVOCATORIA DE LA JUNTA (Art. 97 LSA)

1.- Concepto

La convocatoria es el primero de los elementos constitutivos de la junta general de accionistas. El fundamento de la convocatoria reside en la garantía del derecho de asistencia a toda junta en cuanto derecho individual del accionista. Por ello, no hay junta general válida sin su previa y válida convocatoria. La convocatoria tiene dos aspectos:

Es el llamamiento dirigido a los accionistas para que se constituyan en junta.Ha de ser debidamente anunciado con arreglo a las circunstancias formales y de tiempo

exigidas por la Ley y, en su caso, por los estatutos sociales. Ambos aspectos se unifican y manifiestan en el anuncio de convocatoria, anuncio que puede revestir dos modalidades: la formalista o la universal. El anuncio de convocatoria formalista no es legalmente necesario sin la junta se convoca y es constituida como junta universal.

2.- Fuentes de regulación

A) La Ley La convocatoria está regida por la LSA cuyo contenido es el mínimo imperativo en función de garantizar el ejercicio de derecho de asistencia a las juntas, como derecho individual de cada accionista.

B) Los Estatutos Sociales Y Reglamentos. Por su parte, los estatutos sociales pueden desarrollar el régimen legal y, en el respecto a éste, que tiene carácter de mínimos, exigir condiciones o requisitos dirigidos al reforzamiento de los derechos de asistencia y de información del accionista.

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3.- Competencia para convocar

a) Supuesto básico y casos problemáticos La convocatoria de la junta ha de ser realizada por el órgano de administración, titular ordinario de esta facultad y que puede ejercerla cuando lo considere conveniente para los intereses de la sociedad. Los administradores tienen obligación de convocar la junta ordinaria. En los casos de administrador único y de administradores solidarios cada administrador es titular autónomo de la facultad de convocar. No así en el caso de administradores mancomunados, supuesto en el que la convocatoria ha de ser realizada por todos ellos. En el caso de consejo de administración, la facultad corresponde al propio consejo, que habrá de adoptar el acuerdo correspondiente y encargar su ejecución.

b) Convocatoria a instancia de la minoría. Los administradores deben convocar la junta cuando así les sea formalmente solicitado por accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social.

Requerir notarialmente la convocatoria a los administradores Expresar en el requerimiento los puntos del orden del día a tratar, los cuales deben ser

necesariamente incluidos por los administradores. Los administradores deben convocar la junta dentro de los treinta días siguientes a la fecha del requerimiento. El incumplimiento de esta obligación puede ser constitutivo de delito societario, en especial si la convocatoria es instada por un porcentaje de capital relevante y ciertamente lo será si es apoyada por la mayoría del capital.

c) Competencia extraordinaria: Juez De Primera Instancia. La junta puede ser judicialmente convocada por el Juez de Primera Instancia del domicilio social. Caso que el Juez estime la solicitud deberá ajustarse a los requisitos legales y, en su caso, estatutarios, de la convocatoria, así como designar al Presidente de la junta.

5.- Anuncio de convocatoria.

A) Función y contenido mínimo del anuncio de convocatoria. (artículos 97 y 98 LSA) La convocatoria de la junta ha de ser expresada y comunicada a través del anuncio de convocatoria. El anuncio de convocatoria ha respetar ciertos requisitos legales, tales son:

Identificación suficiente de la sociedad. Expresión del “orden del día” o detalle conciso, pero preciso, de “todos los asuntos que

han de tratarse”. El componente orden del día tiene doble importancia:a) subjetiva o aspecto del derecho de información de cada accionista.b) Objetiva, porque representa al límite implícito a las competencias de la concreta

junta convocada y constituida ya que ésta no puede adoptar acuerdos válidos sobre puntos no comprendidos en él, a excepción de la destitución de administradores.

El orden del día de las juntas de accionistas es, pues, un orden cerrado y no abierto o a discreción del propio órgano.

Indicación de la fecha o precisas circunstancias de tiempo y lugar de la reunión. La adecuada garantía del ejercicio del derecho de asistencia, exige que el orden del día deba contener la fecha de la reunión en primera convocatoria y, acaso, de la segunda, fecha que incluye la indicación del concreto lugar de reunión de la junta, determinado por sus concretas señas de identidad y la precisa hora prevista para su celebración. En efecto, ambas circunstancias (de tiempo y lugar) forman la fecha de la reunión en sentido propio.

Identificación del administrador o del cargo convocante. El derecho de información: Articulo 112 LSA:

“Sólo se pueden adoptar acuerdos en la Junta sin necesidad de que este previamente en el orden del día los siguientes a instancia de cualquier accionista presente o representado, a saber:

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1º.- El cese y nombramiento de administradores.2º.- El ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 134

de la LSA (Ley de Sociedades Anónimas)”

B) Contenido opcional: llamamiento en segunda convocatoria. El anuncio de convocatoria puede incluir un llamamiento en segunda convocatoria. En este caso, la fecha de ésta habrá de respetar un plazo mínimo de veinticuatro horas respecto de la primera.

C) Difusión mínima del anuncio de convocatoria. El anuncio de convocatoria ha de recibir una difusión mínima. Debe aparecer, al menos, en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social.

6. Junta universal (Art. 99 LSA)

La Junta universal es válida por ser la esencia del concepto de junta general: tiene convocatoria válida y constitución válida, si en la misma se cumplen los rigurosos requisitos de asistencia de accionistas exigidos por la Ley. Se trata, pues, de una modalidad de junta general de accionistas perfectamente válida a pesar de no cumplir los requisitos formales de convocatoria ex art.97 siempre que la misma se haya constituido con arreglo al cumplimiento de ciertos requisitos, que son los siguientes:

Presencia en la reunión de la totalidad del capital social con y sin derecho de voto. Los accionistas pueden asistir a la junta universal personalmente o por medio de representante.

Unanimidad de los accionistas presentes respecto a los siguientes aspectos de orden previo: a) en el aspecto esencial relativo a considerar su, en principio, simple reunión, como junta general de accionistas. b) así como en la aceptación expresa de su orden del día con carácter previo a su tratamiento y deliberación. La prueba de que ambos aspectos son admitidos por los asistentes tiene lugar mediante la suscripción por todos y cada uno del documento en el que consta el orden del día y demás circunstancias de la junta con carácter previo a su deliberación. La junta universal puede reunirse válidamente fuera de la localidad del domicilio social.

VII.- CONSTITUCION (Art. 102 LSA)

1. Concepto La junta de accionistas está válidamente constituida si se dan en ella las dos siguientes circunstancias:

La reunión tiene lugar según las circunstancias de tiempo y lugar previsto por la Ley y, en su caso, los estatutos sociales.

Asiste a la junta uno o más accionistas titulares (personalmente o como representantes) del porcentaje de capital mínimo previsto en cada caso por la Ley y, en su caso, por los estatutos sociales.

2. Presidencia de la junta. (articulo 110 LSA) La junta, una vez constituida, puede decidir sobre la composición de la presidencia e, incluso, sobre la separación del presidente y de todos o algunos de sus miembros. La presidencia ha de estar compuesta por, al menos, un Presidente (que podrá ser designado por los estatutos según criterios no personales o bien puede ser un accionista elegido por los asistentes) y un Secretario (también designado por los estatutos o elegido por los asistentes). Las funciones del Presidente son: a) ejercer el control sobre los aspectos relativos a la regular constitución de la junta (legitimación de los asistentes, lo sean personalmente o mediante representante y control, en este último caso, de sus poderes de representación, determinación del quórum de asistencia, en su caso, redacción y propuesta de aprobación de la

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lista de asistentes, puede autorizar la asistencia de otras personas interesadas en la buena marcha de los asuntos sociales; b) conducción de las deliberaciones (ordenar el ejercicio de los derechos de voz, debate, información) y, en su caso, proponer los términos de las votaciones; c) constatar la adopción de los acuerdos, si bien esta constatación carece del carácter de requisito formal o constitutivo de los mismos ya que los acuerdos se adoptan por virtud del principio mayoritario a favor de la respectiva propuesta (cf., no obstante, R. 13 de febrero de 1998). El presidente no puede tener voto dirimente (RDGRN de 5 de noviembre de 1990) ni tiene, por simple condición de tal, facultades de certificación de los acuerdos alcanzados (RDGRN de 9 de marzo de 1996). El secretario es el encargado de redactar el acta de la junta y de auxiliar al presidente en el ejercicio de sus funciones.

3. Lugar de reunión (Art. 109 LSA)

La junta general, salvo que sea universal ha de reunirse necesariamente en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. Este domicilio es el registral. La Junta debe reunirse en la localidad del domicilio social. La convocatoria fuera de la misma determina la nulidad de la junta.

4. Tiempo de constitución y prórroga de junta constituida. (Art. 109 LSA)

La junta general debe ser constituida justamente en el día y hora señalados en el anuncio de convocatoria.

La junta ya constituida puede ser prorrogada en días consecutivos y naturales, si así lo acuerda la propia junta a instancia de los administradores o de socios representantes de, al menos, el 25% del capital presente en la junta.

5. Quórum de constitución. (articulo 102 LSA)

La válida constitución de la junta de accionistas presupone la presencia de un interés mínimo ante el tratamiento de los asuntos de su orden del día, interés que se determina de forma objetiva en función del porcentaje de capital bajo la titularidad o representación de los asistentes o quórum de constitución. La LSA adopta un sistema de quórum directo para la válida constitución de la junta general de accionistas. Esto es, es precisa su concurrencia como requisito para la válida formación de la junta y, por tanto, se exige un mínimo ejercicio del derecho de asistencia como requisito previo para que aquélla pueda entrar a deliberar y adoptar acuerdos válidos sobre los puntos del orden del día (quórum de presencia o de asistencia.) El alcance del quórum de constitución según los puntos del orden del día habrá de ser controlado y proclamado por la presidencia de la junta como presupuesto de validez de los eventuales acuerdos. En atención a la importancia de los asuntos previstos como puntos del orden del día, la Ley exige distintos niveles de quórum de constitución:

a) Quórum ordinario. En primera convocatoria, la junta quedará válidamente constituida cuando los accionistas presentes o representados represente, al menos, el 25% capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria. En segunda convocatoria, la junta quedará válidamente constituida cualquiera que sea el capital concurrente

b) Quórum reforzado: a) modificación de los estatutos; b) transformación, fusión o escisión de la sociedad; c) emisión de obligaciones; d) disolución de la sociedad por la causa ex art.260.1.1ª. Se precisa entonces la asistencia de accionistas representantes, al menos, del 50% capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria, y del 25% de dicho capital en segunda convocatoria. Si la junta se constituye en segunda convocatoria, la validez de los acuerdos requerirá se adopción por mayoría de, al menos, los 2/3 del capital presente o representado en la junta si éste es inferior al 50%

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del capital social suscrito con derecho de voto (aspecto objeto de crítica doctrinal). En uno y otro caso, los estatutos sociales pueden disponer el reforzamiento del quórum.

6. Representación.- (art. 106 y 108 LSA)

Los socios no están obligados a asistir personalmente a la Junta y tienen derecho a hacerse representar por otra persona, sea o no accionista, para el ejercicio de su derecho de voz y voto.

La representación se otorgará por escrito y con carácter especial para cada Junta concreta y determinada.

La representación es siempre revocable. La asistencia personal de representado tendrá carácter revocatorio de la representación concedida a tercero.

No necesitarán poder de representación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquel ostente poder general conferido con facultades para administrar todo su patrimonio en territorio nacional.

7. Lista de asistentes (Art. 111 LSA)

La lista de asistentes es el documento que, respecto de cada junta, ha de contener la identificación de los presentes, la cualidad en la que asisten a la misma (personalmente o como representantes) y el capital representado por cada uno, expresión del total capital presente. Por ello, la lista de asistentes ha de ser formada y aprobada con carácter previo a la discusión del orden del día. Las funciones de la lista de asistentes son las siguientes:

Servir de instrumento de control del quórum de constitución; y, por tanto, del control sobre la licitud de los eventuales acuerdos con relación a este aspecto;

Es instrumento de control de la legitimación de los presentes en la junta y sobre el número de votos que cada uno de ellos puede emitir;

Puede servir para determinar la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta (en especial, de quienes estuvieron ausentes, si bien éstos pueden probar esa condición por otros medios).

VIII.- ADOPCIÓN DE ACUERDOS Y PRINCIPIO MAYORITARIO.

La adopción de los acuerdos puede ir precedida del ejercicio de los derechos de voz, debate e información que asisten a los accionistas (art.112). Pero los acuerdos sociales sólo se adoptan válidamente por virtud del principio de mayoría de capital, presupuesto del cual es el ejercicio del derecho de voto por parte de los asistentes. Los estatutos sociales pueden exigir mayorías reforzadas para la válida adopción de acuerdos, bien con carácter general, bien con carácter selectivo según la clase o contenido del acuerdo.

IX.- DOCUMENTACION DE LOS ACUERDOS SOCIALES. (Art. 113 LSA)

1.- Obligación y significado de la documentación de los acuerdos Los acuerdos de la junta deben ser debidamente documentados en acta. Esta exigencia encuentra su fundamento en el derecho de información a posteriori del accionista, así como en que constituye el medio de prueba primordial del contenido de los acuerdos y, en su caso, de las circunstancias que hayan podido rodear su adopción. Las actas no son elemento constitutivo de los acuerdos sociales; los acuerdos, con carácter general, existen y producen sus efectos desde el mismo momento de su adopción válida. El acta es un documento de formalización ad probationem de los acuerdos y las circunstancias de su adopción por lo que carecen del carácter de declaraciones de voluntad de la sociedad para tener la condición de declaraciones de ciencia

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o conocimiento. Ello no significa que las actas carezcan de obligatoriedad. La existencia de acta debidamente aprobada es presupuesto necesario para emitir certificaciones de los acuerdos en el caso de que sean inscribibles.

2.- Acta ordinaria Es la redactada y propuesta por la propia mesa de la concreta junta general que adopta los acuerdos que suponen su contenido, y que resulta debidamente aprobada por ésta. Tiene fuerza ejecutiva desde su aprobación. El acta ordinaria puede ser aprobada por la propia junta al final de la misma o bien por virtud de interventores nombrados por la propia junta, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría. Las actas deben constar en el libro de actas que, debidamente legalizado, ha de llevar el órgano de administración.

3.- Acta notarial (articulo 114 LSA) Es la levantada por notario presente en la junta. Su presencia a tal efecto debe ser requerida por el órgano de administración bien a iniciativa de los propios administradores o bien a instancia de un número de socios que represente, al menos, el 1% del capital social. Es un derecho de minoría porque los administradores quedan obligados a requerir la presencia de notario en la junta. El notario compareciente al efecto de levantar acta de la junta no actúa como presidente ni como asesor o conductor de la misma. Es mero fedatario de lo acontecido en su desarrollo. El acta notarial no precisa ser expresamente aprobada por la junta y los honorarios notariales son a cargo de la sociedad en cualquier caso.

X.- CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS SOCIALES.

Los acuerdos de la junta de accionistas son válidos y eficaces desde su misma adopción en condiciones de regularidad respecto de la sociedad, sus socios y administradores (cf. Art. 93.2). Su inscripción registral, en el caso de que el acuerdo la precise, es presupuesto de oponibilidad y, en caso, elemento constitutivo de la operación sobre la que verse el acuerdo (por ejemplo, el aumento del capital, la transformación, la fusión o la escisión), pero no sobre el acuerdo mismo de llevarla a cabo (una cosa es el acuerdo social y otra cosa es la operación societaria en su conjunto de la cual el acuerdo social y otra cosa es la operación societaria en su conjunto de la cual el acuerdo social es solamente un aspecto o elemento. Aunque sea esencial). Existen hasta tres expedientes de control de legalidad de los acuerdos de la junta: a) el control de legalidad registral a través de la calificación del Registrador mercantil si los acuerdos son inscribibles (jurisprudencia cautelar); b) el control judicial de legalidad a cargo del poder judicial, abierto con carácter general siempre que se acredite la legitimación activa precisa; c) el control de legalidad por medio de árbitros si los estatutos sociales así lo previenen y regulan. El primero es un control de legitimación y sobre el contenido de los documentos relativos al acuerdo y su ejecución. El segundo y tercero son controles de fondo y de acuerdo con el principio de contradicción.

XI.- IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS SOCIALES (Art. 115 a 122 LSA)

El carácter soberano de la Junta General y el postulado de la sumisión de los socios al voto mayoritario no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal estatutario y de su conformidad con el interés social.

Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías:a) Acuerdos Nulos: Aquellos que son contrarios a la ley.b) Acuerdos Anulables: Son aquellos que infringen los Estatutos Sociales o que

lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o terceros.La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen

distinto en materia de plazos y personas legitimadas para la impugnación

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La legitimación activa para impugnar los acuerdos nulos la ostentan todos los accionistas, los administradores y los terceros que acrediten intereses legítimos en el acuerdo lesivo. El plazo para impugnar es de un año desde que se adoptarán o desde que se tuvo conocimiento de ello.

La legitimación activa para impugnar los acuerdos anulables se atribuye solamente a los socios asistentes a la Junta que hubieran hecho constar su oposición al acuerdo impugnado, a los socios ausentes y a aquellos que le hubieran sido privados de su derecho de voto y a los administradores. El plazo para impugnar es de 40 días.

Desde el punto de vista procesal las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales se tramitan a través del procedimiento ordinario siendo competente para conocer sobre el mismo el Juzgado de lo Mercantil de cada Provincia donde la sociedad tenga su domicilio social. La legitimación pasiva la tiene la propia sociedad y aquellos accionistas que consideren que con la impugnación se perjudiquen los derechos de la sociedad.

Como hemos referido los acuerdos adoptados por la Junta General son ejecutivos desde el momento de su adopción y habida cuenta de la lentitud del sistema judicial español la Ley de Enjuiciamiento Civil regula para este supuesto dos medidas cautelares:

la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil.La suspensión de los acuerdos cuando los demandantes representen el 1 o el 5%, según

la si la sociedad cotiza o no en bolsa.

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TEMA 5

ESTRUCTURA ORGÁNICA: EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

I.- CARACTERIZACIÓN GENERAL .

El órgano de administración es aquel al que se confía, ministerio legis, la administración de la SA. La administración presupone ejercicio de funciones y facultades:

Las de dirección y gestión permanente de los asuntos sociales y de explotación, con lealtad y diligencia cualificadas o de profesional, de la actividad constitutiva del objeto social.

En función de ello, el órgano de administración tiene legalmente atribuido el poder de representación de la sociedad en juicio y fuera de él, en la forma determinada por los estatutos.

II.- MODALIDADES DE ORGANIZACIÓN .

La determinación del modelo de organización y régimen de actuación del órgano de administración ha de venir establecida por los estatutos sociales de forma necesaria. Las posibles modalidades son objeto de lista tasada, en los estatutos se ha de optar necesariamente por uno de los modelos regulados.

1.- Administración unipersonal.

La administración y representación de la SA se confía a un administrador único, persona física o jurídica.

2.- Administración pluripersonal.

El órgano de administración se compone de dos o más miembros titulares. Caben dos modalidades:Fórmulas no colegiadas, que son:

Administración solidaria. La solidaridad implica que todos y cada uno de los administradores son titulares de la totalidad de competencias, facultades y funciones propias del órgano de administración.

Administración mancomunada. Esta modalidad sólo admite en la SA un número mínimo y máximo de dos administradores. La mancomunidad implica que las facultades y funciones propias del órgano de administración sólo puede ser ejercida válidamente si concurren los dos administradores miembros del órgano.

Fórmulas colegiada, que es el Consejo de Administración.

Las facultades y funciones propias del órgano de administración residen en el Consejo como grupo organizado formado por 3 o más administradores que ha de funcionar según los principios de colegialidad y adopción de acuerdos por mayoría de sus miembros (cada consejero es siempre titular de un voto máximo y mínimo).

III.- ESTATUTO JURÍDICO DEL ADMINISTRADOR .

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Todo administrador es destinatario de un conjunto de normas, que constituyen su estatuto jurídico personal, como titular del cargo, en cuanto define sus derechos, facultades, obligaciones y responsabilidades como tal. Este estatuto jurídico comprende los siguientes aspectos:

1.- NOMBRAMIENTO.

Los administradores han de ser nombrados por la junta general de accionistas. Para ser nombrado no es precisa la condición de accionista; puede ser nombrado administrador una persona jurídica, pero ésta habrá a su vez, de nombrar un representante permanente (persona física cuya identidad habrá de constar en el RM).

La junta general puede nombrar administradores suplentes si no existe previsión estatutaria en contra. El acuerdo social de nombramiento no produce efecto alguno a falta de la necesaria aceptación expresa del cargo por parte del designado.

2.- SEPARACIÓN.

El cargo de administrador está informado por el principio de libre destitución por acuerdo de la junta general de accionistas: la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la junta. Este régimen tiene como fundamento el carácter de cargo basado en la confianza de los accionistas; por tanto, todo administrador es separable “ad nutum” por acuerdo de la junta adoptado por mayoría ordinaria, sin que sea necesario que la previsible destitución se halle contenida como concreto punto del orden del día de la respectiva junta.

3.- DIMISIÓN.

El administrador puede dimitir de su cargo en cualquier momento. La inscripción registral de la dimisión de administradores requiere su constancia fehaciente y la fecha en que se haya producido.

4.- RÉGIMEN DE LA TEMPORALIDAD DEL CARGO.

La vigencia del cargo de administrador está informada por el principio de temporalidad: el administrador no puede ser nombrado por tiempo indefinido, podrá ser nombrado por períodos máximos de seis años consecutivos de duración, si bien nada impide la reelección por sucesivos períodos de seis años. La norma pretende que, al menos cada seis años, la junta general renueve de forma expresa su confianza en todos y cada uno de los administradores. El vencimiento del plazo determina la automática caducidad del nombramiento, lo que no implica el cese automático del administrador con cargo caducado como ejerciente de las facultades propias del cargo.

5.- RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN.

El poder de representación de la SA reside en el órgano de administración en la forma establecida por la Ley y los estatutos sociales.

El ámbito del poder de representación se halla legalmente delimitado por la cláusula estatutaria relativa al objeto social. Las facultades de representación de la SA por sus administradores se extienden a toda clase de acto o negocio jurídico susceptible de ser incluido en el objeto social delimitado por los estatutos.

6.- RETRIBUCIÓN.

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La LSA (art. 130) parte del principio de gratuidad del cargo de administrador. La norma, pues, obliga a que los estatutos regulen el sistema de retribución de los administradores de forma clara e inequívoca en interés de todos los sectores concurrentes.

Los estatutos deben regular el sistema de retribución. Se entiende por tal la precisión de la modalidad de retribución (cantidades fijas, porcentajes sobre la cifra anual de negocio, participación en ganancias repartibles del ejercicio, opciones sobre acciones, aportaciones a planes de pensiones, etc.). El sistema ha de completar las reglas a aplicar para determinar la cuantía de retribución y salvo disposición estatutaria en contra, se presume igual para todos los administradores. Se establecen ciertas reglas específicas cuando el sistema de retribución consista, en todo o en parte en: a) una participación en las ganancias sociales; b) entrega de acciones, derechos de opción sobre acciones o retribución referenciada al valor de ciertas acciones (stock-options).Si el sistema consiste, en todo o en parte, en una participación en las ganancias sociales, se han

de observar las siguientes limitaciones:La retribución sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos del ejercicio (previa cobertura de las reservas legales y estatutarias y de la absorción de pérdidas de ejercicios anteriores);Con carácter previo ha debido reconocerse a los accionistas un beneficio mínimo del 4% (sobre el valor nominal de sus acciones) o el tipo más alto establecido por los estatutos;Asimismo, parece que también con carácter previo, habrá de poder satisfacerse el pago de dividendos preferentes.

Si el sistema consiste, en todo o en parte, en stock-options (entrega de acciones, derechos de opción sobre acciones o está referenciado al valor de ciertas acciones), además de la previsión estatutaria general, la aplicación concreta del sistema exige concreto acuerdo de la junta general de accionistas, el cual deberá expresar, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción y el plazo de duración de este sistema de retribución. Si la SA es cotizada, el modelo retributivo se ha de comunicar a la CNMV (circular 4/2000).

7.- MODELO DILIGENTE DE CONDUCTA EN EL EJERCICIO DEL CARGO.

El administrador ha de ajustar el ejercicio de su cargo a un modelo típico de conducta que se define por virtud de las siguientes pautas de orden general:

Observancia de la diligencia propia de ordenado empresario.Deber general de fidelidad.Deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la socieda.Deber de lealtad hacia la sociedad administrada.Deber de secreto.Prohibición de competencia.Deber de desempeño personal del cargo.Deber de respeto a los códigos de gobierno corporativo asumidos por la sociedad

administrada.

8.- RESPONSABILIDAD.

Todo administrador es, en potencia, civilmente responsable ante la sociedad, sus accionistas y aquellos terceros con los que haya entablado relaciones jurídicas en nombre de la SA. El régimen de esta responsabilidad se define por las siguientes características:

1. Es un régimen de responsabilidad civil, esto es, tiene por contenido la regulación de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios producidos a la SA, sus socios o terceros, causalmente conectados a una conducta culpable y antijurídica del administrador.

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2. Es un régimen de responsabilidad civil imperativo que, por tanto, no es excluible ni modificable por virtud de pactos ni cláusulas estatutarias.

3. Es un régimen de responsabilidad civil con especialidades (no es un régimen especial de responsabilidad civil) que, por tanto, debe ser integrado con el régimen general de la responsabilidad civil contractual y extracontractual del CC y del CCom. (éste, en materia de prescripción de acciones).

4. Es una responsabilidad contractual anta la sociedad y extracontractual ante socios y terceros.

5. Es una responsabilidad personal (responde con sus bienes propios), orgánica (surge y se ciñe a la conducta como administrador) e ilimitada (responde según el art. 1911 CC).

6. Es un régimen de responsabilidad que comprende tanto a los administradores de derecho como a los de hecho (art. 133.2), entre los cuales debe considerarse comprendidos los apoderados generales.

7. Es una responsabilidad solidaria de todos los administradores que formen parte del órgano ante el perjudicado, si bien internamente cada administrador deberá asumir la parte de indemnización que le corresponda según el criterio de la intervención real (grado de imputabilidad) que haya podido tener en la producción del daño (Cf. arts. 1147-1148 CC).

8. Es una responsabilidad exonerable según las causas legalmente tasadas que, en síntesis, se resumen en la falta de intervención del administrador (grado de imputabilidad) en el acto o negocio causante del daño, acreditado el cumplimiento de los deberes legales propios del cargo (respeto a las leyes, estatutos y demás deberes inherentes al desempeño del cargo, Cf. art. 133.1); no es causa de exoneración que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

9. El régimen de responsabilidad del administrador continúa vigente ante terceros hasta la inscripción de su cese en el Reg. Mercantil (STS de 30/10/2001; aspecto que no hay que confundir con el relativo a la prescripción de la acción de responsabilidad).

La obligación de resarcimiento de los daños causados a la sociedad, socios o terceros tiene como causa la conducta dolosa o negligente del administrador.

La exigencia del cumplimiento de la obligación de indemnizar es objeto de dos regímenes según el perjudicado sea la sociedad o bien se trate de sus socios o terceros. Se distingue así entre la ACCIÓN SOCIAL (art. 134) y la ACCIÓN INDIVIDUAL de responsabilidad (art. 135).

La acción social de responsabilidad procede cuando el perjudicado es la sociedad administrada. La acción puede ser ejercitada por la sociedad previo acuerdo de la junta general. También puede ser ejercitada por socios titulares de, al menos, el 5% del capital social, si:

a) Instada la convocatoria de la junta a los administradores para que se pronuncie sobre el ejercicio de la acción, ésta no es atendida por ellos en el plazo legal;

b) Adoptado por la junta el acuerdo de su ejercicio, la acción no se interpone en el plazo del mes siguiente a la fecha del mismo;

c) El acuerdo de la junta ha sido contrario al ejercicio de la acción.Se reconoce legitimación activa subsidiaria a los acreedores sociales para el ejercicio de

esta acción sólo en el caso de que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

La acción individual de responsabilidad persigue la declaración judicial de la obligación de los administradores de resarcir daños causados a concretos accionistas y terceros.

Las acciones de responsabilidad civil prescriben, según el régimen del Art. 949 CCom, 4 años a partir de su cese en el cargo, tanto en supuestos de responsabilidad contractual como extracontractual. El régimen de responsabilidad del administrador continúa vigente frente a terceros hasta la inscripción de su cese en el Registro Mercantil.

IV.- CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN .

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1. CARACTERIZACIÓN.El consejo de administración es la modalidad colegiada de organización del órgano de

administración. Resulta de elección necesaria si la administración se confía conjuntamente a más de 2 personas. El consejo de administración ha de ajustar necesariamente su funcionamiento a dos principios básicos:

a) colegialidad;b) adopción de acuerdos y decisiones por virtud del principio mayoritario, según criterio

de mayoría de personas (un consejero, un voto).

2. NOMBARMIENTO DE CONSEJEROS (especialidades).A diferencia de otras modalidades pluripersonales de organización del órgano de

administración, el consejo de administración admite el nombramiento de consejeros según el sistema proporcional, cuyo sentido es procurar la presencia o representación en su seno de accionistas minoritarios en la medida en que lo permita el número de consejeros a elegir en relación con la cifra del capital social. A tal efecto, se reconoce el derecho a nombrar un administrador a cada accionista o grupo de accionistas titulares de la fracción de capital resultante de su división por el número total de consejeros; las acciones agrupadas a tal efecto pueden intervenir en la elección del número de consejeros que les corresponden según esa regla proporcional, debiendo abstenerse en la elección de los restantes. Carecen de este derecho las acciones sin voto. Los consejeros elegidos por este sistema sólo pueden ser separados libremente por acuerdo del mismo grupo de accionistas por el que fueron nombrados (aunque debe admitirse que pueda proceder su separación por acuerdo de la junta si media justa causa, como incompatibilidad, competencia con la SA, etc.). 3. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO INTERNO.

Como órgano colegiado, el consejo de administración debe contar con unas reglas de funcionamiento que pueden ser propias (dotadas por él mismo), aprobadas por la junta general o bien predispuestas por los estatutos. La Ley dispone un régimen básico imperativo que debe ser completado, bien a través de los estatutos sociales o, en su defecto, por el propio consejo, que habrá de aprobar su reglamento de funcionamiento interno. Las sociedades cotizadas tienen obligación de tal reglamento, que ha de ser comunicado a la CNMV y al RM.

4. CARGOS DEL CONSEJO.El consejo es competente para, de entre sus miembros, nombrar sus cargos y definir sus

funciones (presidente, vicepresidente, secretario, vicesecretario) salvo que los estatutos remitan esa competencia a la junta generadle accionistas. No obstante, corresponde al presidente la facultad de convocatoria del consejo (art. 140.1 LSA), que puede ser ejercitada por el vicepresidente solamente cuando existan causas justificadas (cf. RDGRN de 6/4/1999). Es admisible la figura de secretarios o vicesecretarios no consejeros.

5. CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO.El consejo de administración sólo tiene capacidad para adoptar acuerdos válidos cuando

ha sido válidamente convocado y constituido. El régimen legal de la convocatoria se caracteriza por su falta de formalismo, acorde con el carácter permanente y las funciones propias del órgano de administración.

No obstante, los estatutos o el reglamento interno pueden exigir formalidades y requisitos específicos. En especial, la convocatoria del consejo no precisa constancia del orden del día, ni formas especiales en su anuncio (v.g. por teléfono o comunicación telemática), ni plazos amplios entre el anuncio y la fecha de reunión. La convocatoria es facultad del presidente o de quien haga sus veces (art. 140.1 y supra).

El consejo se entiende válidamente constituido si concurren en la reunión, presentes o representados, al menos la mitad mas uno de sus miembros. Los estatutos pueden reforzar, pero no rebajar, ese quórum legal de constitución. Es lícita la adopción de acuerdos sin reunión efectiva o simultánea presencia física de los consejeros (Comunicación telefónica, telemática o

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circuito cerrado de televisión) pero este procedimiento sólo será válido si no media la oposición expresa de alguno de los consejeros.

El consejo adopta sus acuerdos por mayoría de personas. La ley considera que existe mayoría cuando vote a favor de la propuesta de acuerdo la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes (asistentes a la sesión personalmente). Los estatutos pueden reforzar esta mayoría, bien con carácter general, bien selectivamente según el contenido de los acuerdos. Cuando el número de consejeros sea impar, la mayoría absoluta se obtiene por eliminación de la fracción resultante (lo que equivale a su reducción a la baja: así, en un consejo de 7 asistentes la mayoría absoluta se forma por el voto a favor de 4 de ellos).

El consejo debe documentar sus acuerdos en actas escritas en el libro de actas debidamente legalizado cuya custodia corresponde al secretario del consejo. El acta debe contener las discusiones y, sobre todo, los acuerdos alcanzados y ha de ser firmada por el presidente y el secretario.

6. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Los acuerdos del consejo pueden ser impugnados por las mismas causas y a través del mismo procedimiento que los de la junta general de accionistas. Están activamente legitimados para el ejercicio de la correspondiente acción los administradores (que deben ejercitar su acción dentro de los 30 días siguientes a su adopción) y aquellos accionistas titulares (aisladamente o en grupo) de, al menos el 5% del capital social (deben ejercitar la acción dentro de los 30 días siguientes al de su conocimiento por ellos del acuerdo impugnable si es que no ha transcurrido más de 1 año desde su adopción).

7. CONSEJEROS DELEGADOS Y COMISIONES EJECUTIVAS.Por razones de funcionalidad, el consejo suele delegar sus facultades de representación

y ejecución entre sus propios miembros, quedando el grupo como órgano de supervisión de la actividad de los consejeros o grupos de consejeros con facultades delegadas. Surgen así los consejeros delegados (administradores delegados a título individual) y las comisiones ejecutivas (grupo de consejeros delegados que deben actuar colegialmente.

Los consejeros delegados pueden actuar solidaria o conjuntamente, y cabe la discriminación en la forma de ejercicio según la clase o la naturaleza de las competencias delegadas. La comisión ejecutiva actúa siempre de forma colegial. La inscripción registral de la delegación de facultades es obligatoria.

La delimitación del contenido de la delegación y las condiciones del ejercicio de las facultades delegadas es competencia de la junta general de accionistas. A falta de regulación estatutaria o de acuerdo de la junta de accionistas, el consejo puede delegar todas sus facultades a excepción de la obligación de formulación de las cuentas anuales y el informe de gestión a la junta general. El acuerdo de delegación y el nombramiento de consejeros delegados o de miembros de la comisión ejecutiva debe ser otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil.

Delegación permanente de facultades. El consejo puede acordar la delegación permanente de todas o algunas de sus facultades delegables. En tales casos, la validez del acuerdo de delegación permanente de facultades, así como el nombramiento del consejero o grupos de consejeros delegados exige la observancia de unas reglas más estrictas:

a) requiere el voto a favor de los 2/3 del número total de componentes del consejo (no sólo los concurrentes a la sesión);

b) la inscripción registral de la delegación permanente tiene carácter constitutivo (no produce “efecto alguno” hasta su inscripción el RM. Aunque cf. Art. 152 RRM).

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TEMA 6

I.- MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. ASPECTOS GENERALES .

1.- Noción

En sentido material o de fondo, modificar los estatutos sociales es modificar el régimen de organización de la S.A. por virtud de acuerdo del órgano competente sobre el aspecto objeto de modificación. Formalmente, modificar estatutos es cambiar la redacción de los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil.

En la sociedad anónima, los estatutos sociales son esencialmente modificables por virtud del principio mayoritario en la junta general de accionistas.

2.- Reglas comunes a toda modificación estatutaria

La modificación de los estatutos sociales ha de considerarse un acto extraordinario en la vida de la sociedad (cf.art.103.1 LSA) pues supone modificar la configuración establecida por los socios fundadores, o bien supone cambiar el régimen de organización derivado de posteriores modificaciones de aquélla.

La competencia para modificar los estatutos sociales corresponde a la junta general de accionistas de forma exclusiva y excluyente (salvo, en las condiciones legales, los casos de traslado del domicilio dentro del mismo término municipal y de aumento del capital por el sistema del capital autorizado). La validez de un acuerdo social de modificación de estatutos requiere el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos.

Que su adopción haya sido precedida del alcance del quórum de constitución reforzado del 50% del capital con derecho a voto para la primera convocatoria y para la segunda el 25% del capital suscrito., así como la mayoría reforzada de, al menos, los dos tercios del capital con derecho de voto presente o representado en la junta cuando ésta se haya constituido en segunda convocatoria.

Que los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta de modificación, formulen informe escrito que la justifique debidamente.

Que en el anuncio de convocatoria de la junta que, en su caso, haya de acordar la modificación propuesta, se hayan expresado con claridad los extremos cuya modificación se propone (v.g., indicando la materia objeto de eventual modificación).

Que en el anuncio de convocatoria se haya hecho constar de forma expresa el derecho de información de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y el informe relativo a ella, o bien a solicitar la entrega o envío gratuito de copia de tales documentos.

Tales requisitos no se aplican si el acuerdo social de modificación es adoptado en junta universal.

El acuerdo de modificación ha de ser otorgado en escritura pública, inscrito en el R.M. y publicado en el BORM. La escritura pública de modificación habrá de ajustarse al contenido exigido por el art.158 RRM.

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II.- MODIFICACIONES ESTATUTARIAS CON ESPECIALIDADES EN SU RÉGIMEN JURÍDICO .

1.- Sustitución del objeto social

Debe distinguirse entre sustitución del objeto social y meras modificaciones del objeto social. Sustituir es acordar un cambio sustancial del objeto social, esto es, cambiar la naturaleza de la actividad o actividades que, hasta entonces, habían constituido la empresa social, así como, introducir o eliminar actividades. Modificar el objeto es un cambio accidental como introducir ampliaciones, reducciones, aclaraciones o matizaciones en el mismo, sin cambiar o alterar en esencia la actividad o actividades preexistentes.

2.- Simple modificación del objeto social

La simple modificación del objeto social sólo requiere el cumplimiento de los requisitos generales ex art. 144 y la publicidad del acuerdo en dos diarios de gran circulación en la provincia del domicilio social y en el BORM, como presupuesto de inscripción en el registro Mercantil.

3.- Cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal.

Esta modificación puede ser válidamente acordada por el órgano de administración sin necesidad de cumplir los requisitos del Art. 144 LSA, salvo disposición contraria de los estatutos, caso en el cual la competencia corresponderá a la junta general de accionistas y habrá de cumplirse. El acuerdo deberá ser publicado en dos diarios de gran circulación en la provincia del domicilio social y en el BORM, como presupuesto de inscripción del cambio del domicilio en el Registro Mercantil. El nuevo domicilio debe cumplir los requisitos exigidos por el art.6 LSA.

4.- Cambio del domicilio social fuera del término municipal.

Esta modificación requiere el cumplimento de los requisitos generales exigidos por el Art. 144 LSA y la publicidad del acuerdo en dos diarios de gran circulación en el domicilio social y en el BORM como presupuesto de inscripción del cambio en el registro Mercantil.

5.- Cambio de la denominación social

Esta modificación requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Art. 144 LSA y la publicidad del acuerdo de modificación en dos diarios de gran circulación en la provincia del domicilio social y en BORM como presupuesto de inscripción del cambio en el Registro Mercantil y demás registros. La nueva denominación deberá ir certificada negativamente a nombre de la propia sociedad y deberá cumplir los requisitos generales exigibles a la denominación social según su clase.

III.- AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL .

1.- Noción, funciones y clases.

Aumento del capital social es aquella modificación estatutaria por la que resulta elevada la cifra de capital social que figura en los estatutos sociales, así como las menciones relativas a las acciones de acuerdo con el contenido del acuerdo de aumento en lo relativo a éstas. Desde el

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punto de vista material o de fondo, el aumento del capital es una operación financiera por cuya virtud la sociedad pretende captar nuevas aportaciones al capital o bien adscribir al capital social recursos patrimoniales ya propios de la sociedad. En cualquier caso, el aumento del capital es una operación compleja que requiere la observancia de diferentes actos jurídicos e instrumentales aglutinables en torno a dos grandes fases: a) la de adopción del acuerdo de aumento del capital; b) la de ejecución por el órgano de administración del acuerdo adoptado, que culmina con su inscripción registral. Sin el cumplimiento de ambas fases no existe aumento del capital social; la inscripción registral del aumento tiene, pues, carácter constitutivo.

2.- Acuerdo de aumento del capital. Competencia y contenido mínimo. Capital autorizado

La competencia para acordar el aumento del capital corresponde a la junta general de accionistas, que habrá de adoptar el acuerdo con arreglo a los requisitos generales del Art... 144 LSA. La junta general puede delegar en los administradores la facultad de señalar la fecha en que el aumento ya acordado por ella deba ser ejecutado, así como de fijar o integrar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta.

Capital autorizado.- La junta general puede delegar en el órgano de administración la facultad de acordar, en una o varias veces, aumentos del capital hasta una cifra determinada por ella, en la cuantía y oportunidad que decida tal órgano, sin previa consulta a la Junta General.

3.- Perfección del aumento del capital

En la sociedad anónima no cotizada rige el principio de inscripción simultánea en el Registro Mercantil del acuerdo de aumento del capital y de su ejecución se admite que el acuerdo de aumento y la ejecución del mismo se otorguen en escrituras separadas, pero habrán de presentarse a inscripción de forma simultánea.

4.- Clases de aumento del capital según su incidencia en el patrimonio social (o valor real del activo neto) (art.151.2)

Aumentos reales o efectivos.- El aumento del capital implica un correlativo aumento del patrimonio social, bien porque se incorporan nuevos elementos patrimoniales por parte de los suscriptores (nuevas aportaciones, primas de emisión), o bien porque mejora el valor del activo neto (compensación de créditos de terceros contra la sociedad).

Aumentos nominales o contables.- El aumento del capital deja inalterado el valor del patrimonio social o valor del activo neto. El aumento produce la modificación de la ubicación contable de ciertos elementos patrimoniales propios de la sociedad tales como la reserva legal (en la parte que exceda del 10% del capital una vez aumentado), reservas disponibles, beneficios no distribuidos o primas de emisión de anteriores aumentos, los cuales pasan a constituir capital nominal por cuya virtud todos los accionistas reciben acciones “gratuitas” o bien ven aumentado el valor nominal de sus acciones con cargo a tales conceptos.

Aumentos mixtos.- Se trata de aumentos del capital en parte reales, en parte nominales. No pueden utilizarse para eludir el derecho individual de cada accionista a la asignación gratuita de acciones en caso de aumento nominal, por la parte de aumento nominal o con cargo a fondos propios; otra solución que no pasase por el consentimiento individual de cada accionista a participar en el aumento de forma mixta sería contraria al Art... 145.

5.- Modalidades formales de ejecución del acuerdo de aumento del capital

Aumento mediante emisión de nuevas acciones cuyo valor nominal total se corresponderá con la cifra del aumento. Es la modalidad funcionalmente más adecuada en el caso de aumentos reales del capital.

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Aumento mediante elevación del valor nominal de todas las acciones preexistentes en la cuantía que les corresponda en proporción a su valor nominal en relación con el valor del aumento. Esta modalidad requiere el consentimiento de todos los accionistas, salvo en caso de aumento íntegro con cargo a reservas o beneficios, por lo que funcionalmente más indicada en el caso de aumentos nominales del capital.

6.- Aumentos reales del capital

Aumento del capital contra entrega de nuevas aportaciones dinerarias por los suscriptores. Esta modalidad de aumento requiere como presupuesto el desembolso previo de la casi totalidad del valor nominal de las acciones preexistente (se admiten restos de desembolsos pendientes siempre que no excedan del 3% de la cifra del capital social antes del aumento, salvo el caso de las sociedades de seguros).

Aumento del capital contra entrega de aportaciones no dinerarias. Se requiere informe de los administradores (puesto a disposición de los accionistas al tiempo de la convocatoria de la junta), e informe de expertos independientes (según mismo contenido y requisitos que el exigido por el art. 38 LSA para las aportaciones no dinerarias en sede de fundación. Las nuevas acciones emitidas han de quedar liberadas en un plazo máximo de cinco años contados desde la fecha del acuerdo de aumento del capital. En cualquier caso, deben quedar desembolsadas en, al menos, el 25% de su valor nominal desde la suscripción.

Aumento por compensación de crédito.- Puede tener como contravalor la conversión de obligaciones en acciones o bien puede ser con cargo a otros créditos que supongan pasivo exigible real contra la sociedad. En ambos casos se produce la extinción de los créditos contra entrega de acciones de la sociedad emitidas con tal finalidad; de este modo los acreedores quedan transformados en accionistas y la sociedad obtiene la mejora equivalente del valor de su activo neto al convertir pasivo exigible (los créditos compensados) en pasivo no exigible (capital social). El segundo de los supuestos precisa especiales requisitos en función de la adecuada protección de la sociedad, accionistas y terceros ya que, a diferencia de las obligaciones convertibles en acciones, los créditos a compensar no nacen con esa condición; se trata de medidas protectoras del principio de realidad del capital social:

Consentimiento individual del acreedor (es) cuyos créditos van a ser objeto de compensación en forma de asunción de la obligación de suscribir las acciones ad hoc derivadas del aumento;

Acuerdo de la junta general, que debe incluir el de exclusión del derecho de suscripción preferente de los accionistas a fin de que las acciones derivadas del aumento puedan ser suscritas por los titulares de los créditos a compensar.

Al menos un 25% de los créditos a compensar han de ser líquidos, vencidos y exigibles; el vencimiento de los restantes no debe producirse en un plazo superior a cinco años (contados desde la fecha del acuerdo de aumento);

Se precisa informe de administradores según el contenido exigido por el art. 155 LSA: Se precisa informe de auditor de cuentas puesto a disposición de los accionistas al tiempo

de la convocatoria de la junta, que ha de ser incorporado a la escritura de aumento; este informe debe certificar la exactitud de los datos procurados por los administradores y actúa como medio protector de los siguientes sectores de intereses: a) el de los accionistas preexistentes en el mantenimiento de su cuota global de participación en el capital; b) el de terceros en que el valor del aumento se corresponda con una efectiva aportación patrimonial a la sociedad representada por el valor de los créditos compensados. (Res ICAC de 5 de junio de 1992).

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7.- Derecho de suscripción preferente del accionista.

El derecho de suscripción preferente tiene como contenido esencial la atribución al accionista de la facultad de suscribir el mismo porcentaje nominal de la cuantía del aumento acordado que aquél del que fuera titular al ser adoptado el acuerdo.

Legitimación y plazo de ejercicio.- La legitimación corresponde a quienes fueren accionistas al adoptarse el acuerdo de aumento, así como titulares de obligaciones convertibles en acciones amortizadas. El derecho de suscripción preferente podrá ser ejercitado en el plazo de un mes contado desde la fecha del acuerdo de aumento en el caso de que la sociedad no cotice en un mercado oficial de valores.

8.- Aumentos nominales del capital social

Aumento con cargo a reservas disponibles. Son utilizables a este fin las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado. Se precisa balance aprobado en Junta y verificado por auditor. Aumento con cargo a beneficios. Deben guardarse los mismos requisitos. El balance debe arrojar beneficios distribuibles y la junta general debe aprobar su aplicación a capital en el contexto y con los requisitos propios del aumento del capital social.

IV.- REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL 1.- Noción y funciones

Formalmente, reducir capital es rebajar la cifra de capital social que figura en los estatutos. La reducción del capital como operación societaria puede cumplir las siguientes funciones, que la Ley establece con carácter cerrado:

Reducir capital sobrante o exuberante. Esta función se realizará: a) mediante entrega a los accionistas de los recursos patrimoniales liberados del capital (lo que la Ley denomina impropiamente “devolución de aportaciones a los accionistas” b) mediante extinción de la obligación del pago de los dividendos pasivos debidos por los accionistas; c) aplicando los medios liberados del capital a la constitución o incremento de reservas (legales voluntarias), caso en el cual los recursos patrimoniales liberados del capital permanecen en la sociedad.

Absorción de pérdida con cargo al capital. Es la función a la que la Ley denomina “restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio” cuando el valor de éste resulta inferior al de aquél a consecuencia de pérdidas.

2.- Reducción voluntaria y reducción obligatoria La reducción del capital es voluntaria cuando es acordada por la junta general de accionistas. La reducción del capital es obligatoria cuando se impone a la sociedad la obligación legal de reducir capital, previo acuerdo de la junta, a consecuencia de alguna de estas situaciones previas:

Amortización de las acciones del accionista moroso en el pago e los dividendos pasivos.

Tenencia de acciones propias no enajenadas dentro del plazo legal.Obligación de amortización de acciones a consecuencia del ejercicio del derecho de

separación del accionista.Pérdidas que disminuyan el patrimonio por trabajo del 50% de la cifra del capital si ha

transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio.

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3.- Acuerdo de reducción del capital. Competencia y contenido mínimo.

La competencia corresponde de forma exclusiva a la junta general de accionistas. El acuerdo de reducción ha de contener, como mínimo, los requisitos exigidos:

Cifra o importe de la reducción;Finalidad de la reducción (absorción de pérdidas, “devolución de aportaciones”,

condonación de dividendos pasivos o constitución o incrementos de reservas);Procedimiento (amortización total o parcial de acciones) y plazo de ejecución del acuerdo

por el órgano de administración;Suma que, en su caso, haya de ser abonada a los accionistas (obviamente, sólo si se trata de

reducción para “devolver aportaciones”.

4.- Sistema de perfección de la reducción del capital

Rige el principio de inscripción simultánea en el Registro Mercantil del acuerdo de reducción del capital y de su ejecución; se admite que acuerdo de reducción y ejecución del mismo se otorguen en escrituras separadas. El acuerdo de reducción ha de ser publicado en el BORM y en dos periódicos de gran circulación en la provincia del domicilio social. Ejecutado el acuerdo ha de recibir la publicación en el BORM.

5.- Clases de reducción del capital según su incidencia en el patrimonio social o valor real del activo neto (art. 163 LSA)

Reducciones reales o efectivas.- Son aquellas reducciones que implican correlativa y equivalente disminución del patrimonio contable porque los recursos patrimoniales que se liberan del capital salen de la sociedad:

para ser entregados a los accionistas (devolución de aportaciones); o,porque se trata de derechos de crédito de los que la sociedad es acreedora en

concepto de dividendos pasivos que son condonados a sus accionistas/deudores.

Reducciones nominales o contables.- La reducción del capital deja inerte el patrimonio social, que no experimenta variación alguna de valor pues los recursos liberados del capital:

permanecen en la sociedad si bien en otro concepto contable (constitución o incremento de reservas); en este caso se aplican distintos regímenes según los recursos liberados del capital se destinen a constituir o incrementar la reserva legal o bien se trate de constituir o incrementar reservas voluntarias (piénsese que la reserva legal tiene la misma función de garantía del capital social mientras que las reservas voluntarias son libremente disponibles por la sociedad; en este último caso la reducción nominal puede ser eventualmente real a través de la operación denominada “amortización del capital”);

o los recursos liberados del capital ya habían salido de la sociedad antes de la reducción misma en forma de pérdidas; de este modo, la reducción funciona como medio de restablecimiento del equilibrio entre capital y patrimonio cuando este ha disminuido a consecuencia de pérdidas.

6.- Modalidades formales de ejecución. Privilegios y paridad de trato

Formalmente, la ejecución del acuerdo de reducción de capital puede realizarse a través de (art. 163.2 LSA):

amortización de acciones;reducción del valor nominal de las acciones existentes;agrupación de acciones para su canje por otras.

Es obligado respetar los privilegios legales o estatutarios (postergación ante reducción por pérdidas o prelación ante devolución de aportaciones o condonación de dividendos pasivos,

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art. 164.4 LSA), así como el principio de paridad de trato entre los accionistas; así, cuando la devolución de aportaciones o la condonación de dividendos pasivos no afecte por igual a todas las acciones es obligado el acuerdo de la mayoría de los accionistas “interesados” ex art. 148 (art. 164.3 LSA).

7.- Reducción real del capital. Reducción por amortización de acciones adquiridas para ese fin

Son aquellas reducciones que persiguen una de las siguientes finalidades: a) entregar las cantidades liberadas de capital a los accionistas;b) condonar dividendos pasivos debidos por los accionistas.

Supuesto especial es la reducción por amortización de acciones adquiridas a los accionistas para su amortización (arts. 170 LSA, 171 RRM). Se establecen en este caso las siguientes normas protectoras del principio de paridad de trato entre los accionistas:

Obligación de la sociedad de ofrecimiento de la compra a todos los accionistas (si afectase sólo a una (o varias) clase de acciones, se precisa acuerdo mayoritario de los accionistas afectados (art. 148 LSA) que, según las circunstancias, pueden ser los afectados por la reducción o los no afectados, pues habrá que valorar qué resulta más interesante: si permanecer en la sociedad o salir de ella obteniendo el valor de las acciones);

Publicación de la oferta de compra en el BORM y en dos diarios (o bien la comunicación individualizada a los accionistas si se trata de títulos nominativos o de anotaciones en cuenta, art. 170.2-3 LSA);

Obligación de la sociedad de mantenimiento de la oferta de adquisición durante un mes desde el anuncio;

Si las aceptaciones de la oferta social de compra de las acciones excede el límite fijado por la sociedad para la reducción, esta debe ejecutarse a prorrata de las ofrecidas por cada accionista;

Si las acciones ofrecidas en venta no alcanzan la cuantía total fijada por la sociedad, el capital quedará reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas en efecto, salvo que en el acuerdo se haya establecido otra opción;

Las acciones adquiridas han de amortizarse en el mes siguiente a la terminación del plazo del ofrecimiento de compra.

Derecho de oposición de los acreedores (arts. 166-167 LSA, 170.4 RRM).

Dado que las reducciones reales del capital suponen una función inversa a la función de garantía del capital social, se establece el derecho de oposición como técnica imperativa sustitutiva de esa función a favor de ciertos acreedores sociales (determinables según ciertas circunstancias de sus derechos de crédito). El ejercicio de ese derecho tiene como efecto la suspensión de la ejecución del acuerdo de reducción mientras el acreedor ejercitante no obtenga el pago anticipado de sus créditos o la constitución de una garantía específica “a satisfacción del acreedor” (ello supone su aceptación particular pero, para evitar arbitrariedades, se declara suficiente garantía la fianza solidaria prestada por entidad de crédito). El derecho de oposición tiene el siguiente régimen:

la legitimación para su ejercicio corresponde a los acreedores titulares de créditos nacidos, no vencidos y no especialmente garantizados antes del último anuncio de reducción del capital;

el plazo de ejercicio es de un mes contado desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción;

la Ley considera garantía suficiente la fianza solidaria prestada por entidad de crédito vigente hasta la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento del crédito garantizado (cf. art. 170.4 RRM).

8.- Reducción nominal

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La reducción del capital implica en este caso la amortización de acciones o la reducción de su valor nominal sin devolución de aportaciones ni condonación de dividendos pasivos al accionista pues lo elementos patrimoniales liberados del capital social permanecen en el patrimonio social, pero ubicados según otros conceptos contables; al permanecer en el patrimonio social tales elementos patrimoniales liberados del capital, se excluye el derecho de oposición de los acreedores (art. 167 LSA) pues el patrimonio social no queda disminuido. Según su finalidad estas reducciones pueden ir dirigidas a:

Restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido a consecuencia de pérdidas. Esta reducción según esta finalidad no puede ser practicada si existen reservas voluntarias o si la reserva legal, una vez ejecutada la reducción, excede del 10% del capital social, pues las pérdidas deben ser compensadas aplicando estas reservas antes que acudir a aplicar el capital social a tal fin (art. 168.1 LSA). Esta clase de reducción debe afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal si bien han de ser respetados los privilegios legales y estatutarios. Esta reducción resulta obligatoria si el patrimonio disminuye por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital social y el patrimonio no se recupera en un ejercicio (art. 163.1 LSA).

Constitución o incremento de la reserva legal . Esta finalidad no es procedente si existen reservas voluntarias o bien si la reserva legal, ejecutada la reducción, excede de 10% del capital social (art. 168.1 LSA).

Ambas clases de reducción del capital según su finalidad han de ajustarse a los siguientes requisitos comunes (art. 168 LSA):

es necesario un balance especial verificado por auditor y aprobado por la Junta general de accionistas;

el acuerdo de reducción y sus anuncios deberán hacer figurar de forma expresa la finalidad de la reducción;

el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción se ha de destinar a la reserva legal (sin que esta pueda superar el 10% de la nueva cifra de capital social) y sin que el posible excedente pueda ser entregado a los accionistas o condonarse dividendos pasivos;

la sociedad no podrá repartir dividendos hasta que la reserva legal no alcance el 10% de la nueva cifra de capital (esto es: deberán destinarse la totalidad de los beneficios repartibles a dotar la reserva legal).

9.- La “amortización de capital” como supuesto especial de reducción nominal/real

Se trata de los supuestos de reducción con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones propias adquiridas a título gratuito (art. 167.3 LSA). Ante estos supuestos es preciso adoptar medidas protectoras de los intereses de los acreedores ya que, aunque en principio se trata de una simple reducción nominal puede, sin embargo, convertirse en real mediante un sucesivo acuerdo de reparto de la reserva libre creada con los recursos patrimoniales liberados del capital social (quedarían así eludidas las garantías legales obligatorias ante reducciones reales del capital social y, en especial, el derecho de oposición de los acreedores). Por esta razón, la LSA obliga a la sociedad a constituir una reserva especial: la reserva de capital por importe igual al de la reducción o al del valor nominal de las acciones amortizadas. De esta reserva “sólo será posible disponer con los mismos requisitos que los exigidos para la reducción del capital social” (art. 167 in fine LSA) lo que, sobre todo, supone reconocer la disponibilidad de esta reserva en el respeto al derecho de oposición de acreedores.

V.- LA LLAMADA “OPERACIÓN ACORDEÓN”

1.- Noción y función

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Se trata de un acuerdo que, simultáneamente, incluye una reducción del capital social a cero euros o bien dejando en cuantía por debajo del mínimo legal o por otra cuantía, acuerdo que va, al tiempo, acompañando de otro de transformación; o de aumento del capital por igual o por encima del mínimo legal. Es una operación societaria de carácter financiero. En concreto, su función es de saneamiento financiero de la sociedad en pérdidas, las cuales son absorbidas por el capital para ser inmediatamente recompuesto a través de nuevas aportaciones al capital por parte de los mismos accionistas (o de nuevos).

2.- Requisitos especiales

Además de los propios de la reducción del capital por pérdidas y del aumento del capital mediante nuevas aportaciones al capital, es precisa la observancia de los siguientes requisitos especiales:

Respecto al derecho de suscripción preferente de los que resulten “ex accionistas” (pues, técnicamente, no existirán si el capital se redujo a cero); en especial, son ilícitos los acuerdos de exclusión total o parcial de ese derecho.

La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la efectiva ejecución del simultáneo acuerdo de aumento o, en su caso, al de transformación.

Es precisa la simultánea inscripción de la reducción y del aumento o, en su caso, de la transformación.

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TEMAS 7 y 8

I.- CARACTERIZACION Y FUENTES. S. L.

SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURÍDICA PLENA Y DISTINTA DE LA DE SUS SOCIOS (Artº. 11.1)

Como sociedad plenamente personificada, la SRL participa de los siguientes caracteres fundamentales:

Patrimonio propio evaluable económicamente.- La SRL es una forma de sociedad con patrimonio propio formado inicialmente con las aportaciones de sus socios. Las aportaciones al capital, además de necesarias, han de ser susceptible de valoración económica y constar en la escritura pública de constitución pues constituyen el patrimonio inicial mínimo de la S.R.L.

Interposición de la sociedad en las relaciones entre socios y objetivación de la posición de socio. En la SRL no hay relaciones directas entre los socios sino que éstas tienen lugar entre los socios y la sociedad. Su capital social debe estar dividido en dos o más “partes del capital” cuya titularidad atribuye la posición de socio de forma objetiva (no por vía directa contractual); esas “partes del capital” son las participaciones sociales, las cuales no son valores mobiliarios o negociables. Este último es, posiblemente, el criterio fundamental para su diferenciación con la SA.

Sociedad con necesaria estructura corporativa. En la SRL no hay actuación directa de los socios en la promoción del fin social y, acaso, en la explotación del objeto social, sino que en sus relaciones con sus socios y con terceros la SRL ha de actuar necesariamente a través de dos órganos sociales: una junta general de socios y un órgano de administración.

SOCIEDAD MERCANTIL POR VIRTUD DE SU FORMA Y NO DE SU OBJETO SOCIAL. (Artº. 3º)

La SRL es destinataria del estatuto jurídico general del empresario con independencia de la naturaleza civil o mercantil de las actividades constitutivas de su objeto social.

SOCIEDAD DE CAPITAL CUYOS SOCIOS NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS SOCIALES. (Artº. 1º)

La SRL es una sociedad de capital. El capital social representa el valor mínimo e indisponible de su patrimonio y es cifra de retención de valores en el activo que compensa, grosso modo, la exclusión de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales; por ello son esenciales ciertas técnicas de conservación del patrimonio a través del tratamiento jurídico que se aplica al capital social, como las siguientes:

1ª) la responsabilidad de socios y/o administradores ante supuestos de vulneración del principio de formación y conservación del capital (cf. Arts. 21, 39.2; 80, 103, 105.5, 129; esta responsabilidad es personal pero limitada al valor de las aportaciones).;2ª) prohibición de adquisición originaria (autosuscripción) de participaciones propias y aplicación de reglas especiales restrictivas ante la adquisición derivativa y tenencia de participaciones sociales propias.3ª) prohibición de que la SRL confiera crédito a socios y administradores, salvo acuerdo de la junta en cada caso.

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2.- RASGOS TIPOLÓGICOS DE CARACTERIZACIÓN

La SRL está privada de la facultad de emitir valores mobiliarios, tanto para captación de recursos propios como ajenos ya que: a) las participaciones no son ni pueden ser valores mobiliarios; y b) tiene expresamente prohibida la emisión de obligaciones u otros valores mobiliarios.

A) Sociedad con tipo prevalente

SRL subyace como tipo prevalerte el de la sociedad con escaso número de socios y cuyas relaciones están impregnadas de un más o menos intenso intuitus personae. La dimensión de la empresa no es determinante ante la elección de la SRL. Así: a) la SRL se puede constituir y mantener con una baja cifra de capital mínimo (3005’56 €), lo que facilita su empleo para la organización de pequeñas empresas; b) no existe limitación del número máximo ni mínimo de socios, por lo que este aspecto no es óbice para su empleo por cualquier realidad de números de socios.

B) Sociedad cerrada ante la salida de sus socios.

Esto significa que la identidad de los socios es relevante desde el punto de vista de su régimen legal ya que : a) rige en ella un principio de prohibición de cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión ínter vivos de las participaciones sociales; b) es lícita la cláusula estatutaria que disponga el cierre absoluto de la sociedad mediante prohibición de la transmisión de las participaciones sociales siempre que vaya acompañada del reconocimiento estatutario de un derecho de separación ad nutum a favor de todos los socios; c) es una sociedad prácticamente abierta para salir de ella (no para entrar) ya que así permite afirmarlo el leve sistema restrictivo supletorio de carácter legal, unido a la posibilidad de dulcificarlo aún más vía estatutos sociales.

C) Sociedad de bajo coste de mantenimiento.

Con carácter general, no son necesario anuncios en BORME y en diarios para su normal funcionamiento, pudiendo ser sustituidos por otros sistemas (comunicación escrita individual), aunque sí se exigen para las modificaciones estructurales. Tampoco tiene obligación de nombramiento de expertos independientes ante la fundación o aumento del capital con aportaciones no dinerarias, o ante su fusión o escisión sin participación de sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

3.- PRINCIPALES FUENTES DE REGULACION

La SRL se rige por dos normas, principalmente: a) la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (modificada por la Ley 7/2003, de 1 de abril) y b) el R.D. 1784/1996 por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (art.175-208, en especial)

II CONSTITUCION

1.PRESUPUESTOS MATERIALES Y FORMALES.

La constitución de la S.R.L. se realiza a través de un procedimiento articulado en dos fases: a) la fase contractual, que contiene la formación de los pactos sociales y culmina con el otorgamiento de la escritura pública de constitución y los estatutos sociales, y que solamente admite el sistema de fundación simultánea. b) la fase instituyente o de control de legalidad de

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la fase anterior y de publicidad registral, que culmina con la inscripción de la escritura y los estatutos en el RM del domicilio social, de esta forma la SRL adquiere su personalidad jurídica o, lo que es lo mismo, la sociedad es instituida y reconocida como SRL y queda dentro del ámbito exclusivo de aplicación de la LSRL y demás normas relativas a ella.

A) PRESUPUESTOS DE FONDO.

Los presupuestos materiales o de fondo que han de observarse para la regular constitución de la SRL son: a) dotación de un capital social mínimo de 3005’56 €, que ha de estar íntegramente suscrito y totalmente desembolsado desde el momento de la fundación, de forma que no deben existir dividendos pasivos (su existencia es causa de nulidad de la sociedad, cf. Art. 16.1d.); b) deben ser evitadas las causas de nulidad.

B) REQUISITOS FORMALES

Los requisitos formales que han de observarse son la escritura pública, documento notarial que contiene el acto fundacional y los estatutos sociales y su publicidad registral mediante inscripción en el RM del domicilio social.

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TEMA 8

POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

I. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL. CARACTERIZACIÓN

La posición de socio en la SRL se configura de forma objetiva como “como parte del capital social” (no necesariamente alícuota) y recibe el nombre de participación social.Como partes del capital, las participaciones tienen valor nominal.

Las participaciones sociales tienen los siguientes caracteres legales:A) Acumulables.- Las participaciones conservan su autonomía aunque pertenezcan al

mismo socio. Han de ser, por ello, identificadas mediante numeración correlativa.B) Indivisibles.- Las participaciones son indivisibles desde dos facetas: a) material, que

significa la prohibición de la disociación del contenido de la posición de socio objetivada en cada participación; b) formal, que significa su carácter infraccionable.

C) Eventualmente desiguales.- Las participaciones sociales son, ab initio, iguales en su contenido de derechos, pero pueden ser desiguales por disposición estatutaria, tanto en su valor nominal como, en la observancia de las limitaciones imperativas, en su contenido de derechos.

D) Transmisibles mediante cesión societaria de créditos.- Las participaciones sociales no son ni pueden ser (vía estatutos) valores mobiliarios o negociables.

II. OBLIGACIONES DEL SOCIO

1. Aportación y aportación al capitalLa obligación de aportación, como deber de permanente colaboración en la promoción

del fin social, es la obligación primordial del socio, también en la SRL. El valor de las aportaciones al capital tiene, en la SRL, una relativa importancia respecto a la S.A. ya que el valor nominal de las participaciones sociales en su aspecto de “partes del capital” no tiene por qué determinar necesariamente la proporcionalidad de derechos societarios como la existencia e intensidad del voto, la cuantía del dividendo o el grado de estabilidad en el cargo de administrador.

2. Deber de fidelidadEl socio de la SRL está obligado al deber de fidelidad o deber de abstenerse de realizar

conductas que supongan obtención de ventajas propias a costa de la lesión directa o indirecta de la sociedad y del fin común (que es lucrativo por defecto)

3. Régimen de la aportación al capital

a) objeto de la aportación al capitalEl objeto de la aportación al capital ha de consistir en bienes o derechos patrimoniales

susceptibles de valoración económica; ello significa que han de ser evaluables según criterios técnico-contables y con capacidad para formar parte del activo del balance.

b) título de la aportación al capitalA título de propiedad o a título de uso. En este último caso, la aportación ha de ser

idónea para ser usada por la sociedad (no lo es el dinero)c) aportaciones dinerariasLa aportación de dinero puede realizarse en moneda nacional (€) o extranjera

convertible.

4. Prestaciones accesoriasLa prestación accesoria ha de ser regulada por los estatutos sociales. Puede tener por

objeto cualquier clase de prestación (dar, hacer, no hacer). Puede tener carácter gratuito o retribuido; en éste último caso han de serlo bajo el principio de onerosidad de la

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contraprestación debida por la sociedad. Son posibles dos modalidades de determinación del socio obligado a su cumplimiento: a) objetivada, esto es, el socio obligado se determina por virtud de su relación de titularidad con determinadas participaciones sociales según su numeración; b) subjetivada, esto es, que recae sobre socios personal y concretamente determinados por los estatutos sociales.

III. DERECHOS DEL SOCIO

1. CLASIFICACIÓNEn la SRL los socios son titulares de un haz de facultades o derechos que forman su

posición jurídica o derecho subjetivo de socio o participación social. Tales derechos son, al igual que en la S.A., unos de carácter individual y otros de minoría. En cualquier caso, vienen reconocidos por la ley con carácter imperativo o necesario, de forma que condicionan la validez de las cláusulas estatutarias o los acuerdos sociales que los vulneren o afecten. Pueden clasificarse en las siguientes categorías:

a) Derechos administrativos, o facultades de intervención en la vida dinámica de la sociedad: a) de solicitud vinculante de convocatoria de junta general de socios (que es de minoría, art. 45.3), b) de asistencia a la Junta General (art. 49.1), c) de voto (art. 53.4), d) de solicitud de acta notarial (que es de minoría, art. 55), e) derecho de información en sus vertientes colegial y contable (arts. 51, 86, aunque ver exposición de motivos LSRL), f) derecho de impugnación de los acuerdos sociales (art. 56), g) derecho a ejercitar la acción social de responsabilidad contra administradores y liquidadores (art. 69)

b) Derechos patrimoniales o económicos, o facultades de participación en los resultados de la promoción del fin social típico o por defecto (obtención de beneficios repartibles): a) derecho de participación en el beneficio (arts. 84-85) y b) derecho a la cuota de liquidación (art. 119).

c) Derechos mixtos o de doble contenido, porque aúnan una faceta administrativa y otra patrimonial: a) de asunción preferente de participaciones en aumentos de capital (art. 75.1) y b) derecho de separación de la sociedad ante determinadas causas, hechos o circunstancias (arts. 95-96).

2. DERECHO DE INFORMACIÓNCon carácter más especial, se dispone que, disposición contraria de los estatutos, el

socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión del experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales (art. 86; cf. exposición de motivos LSRL).

3. DERECHO DE ASISTENCIA A LA JUNTA GENERAL DE SOCIOSTodo socio tiene este derecho por su condición de tal (arts. 49 LSRL, 186.3-5 RRM).

Los estatutos no pueden limitarlo mediante exigencia de un número mínimo de participaciones. El socio puede ejercitarlo mediante representante siempre que éste sea socio o bien sea cónyuge, ascendiente o descendiente del representado o persona con poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos pueden admitir otra clase de representantes pero no pueden restringir el derecho de asistencia en su configuración legal. Se admite un poder de representación de validez permanente si es otorgado en documento público.

4. DERECHO DE VOTO5. DERECHO DE SOLICITUD DE ACTA NOTARIALEste derecho tiene ciertas diferencias con el régimen previsto en sede de SA (arts. 55.1

LSRL, 194 RRM). Por una parte, la minoría necesaria para su ejercicio se establece en el cinco por ciento del capital social. Por otra parte, el acta notarial solicitada por los socios se eleva a requisito de eficacia de los acuerdos sociales.

IV. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

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1. Principios inspiradores del régimen legala) principio de transmisibilidad relativa de las participaciones sociales

Las participaciones sociales no son valores mobiliarios (art. 5º). Esta es la diferencia esencial entre la SA y la SRL, lo que también determina que ésta sea una forma de sociedad extrabursátil.

b) la S.R.L. como sociedad prácticamente abierta y clausurable por disposición estatutaria.

Principio inspirador del régimen de transmisión de las participaciones sociales es el de configuración de la S.R.L. como sociedad prácticamente abierta para salir pero estatutariamente clausurable para ingresar en ella (arts. 29 y 30.3). El régimen legal ofrece amplia flexibilidad o atribución de facultades a los socios fundadores o, en su caso, a la junta general de socios, para diseñar el régimen traslativo dentro de su carácter restrictivo. Los límites son (cf. arts. 29-30): a) que la transmisión a favor de no socios o de personas no vinculadas a ellos por parentesco o de sociedades que no sean del mismo grupo no puede ser libre; b) que en caso de ser prohibida la transmisión, ha de reconocerse derecho de separación a favor de los socios afectados. En lo demás, las normas imperativas son escasas (v.gr. art. 30).

2. Exclusión del carácter transmisible de las participaciones socialesA) Exclusión legal (art. 28): las participaciones no son transmisibles antes de la

inscripción de la SRL o del correspondiente aumento del capital del que deriven.B) Exclusión por disposición estatutaria: a) es admisible la prohibición temporal sin

derecho de separación si se establece por un plazo no superior a cinco años y por actos ínter vivos, contados desde la constitución de la SRL o desde el otorgamiento de la escritura pública de ejecución del aumento del capital del que deriven (hay un solapamiento de plazos con el art. 28); b) es lícita la prohibición permanente de transmitir (sociedad cerrada ex statuta) (art. 30) si se restringe a negocios ínter vivos y los estatutos reconocen derecho de separación ejercitable ad nutum; si la prohibición se establece tras la fundación (esto es, por virtud de modificación de estatutos), es precisa la unanimidad de todos los socios para su validez.

3. Transmisión voluntaria por actos “ínter vivos”Se trata de un régimen totalmente supletorio (art. 29): los estatutos pueden regular otra

composición en el respeto al art. 30 (cf. art. 188 RRM). La transmisión es libre ínter vivos si las partes del negocio son socios o personas emparentadas con el socio transmitente (cónyuge, ascendiente o descendiente del socio transmitente); también es libre entre sociedades del mismo grupo. La transmisión a favor de terceros no socios se rige por el principio (supletorio, cf. art. 188 RRM) de “sociedad prácticamente abierta” que se resume en la fórmula “si el socio encuentra comprador, podrá transmitir” (aunque deba hacerlo a favor de otro sujeto distinto a su comprador inicial que le sea impuesto por la sociedad). En función de ello, el socio transmitente habrá de observar el siguiente procedimiento: a) comunicar por escrito a la sociedad su proyecto de transmisión (arts. 29.2.a y 64); b) aceptar, en su caso, la “impropia” autorización de la sociedad ya que ésta, en rigor, sólo puede cambiar la persona del adquirente propuesto por el socio en su proyecto traslativo; la junta puede decidir la adquisición de las participaciones por la sociedad (ver arts. 29.2.c y 40.1.d); b) el precio y demás condiciones del negocio serán comunicadas a la sociedad por el socio transmitente (se disponen reglas en materia de aplazamiento del pago y para el caso de que le título traslativo sea distinto de la compraventa, caso en el cual se garantiza al socio el derecho a obtener el valor real o razonable de sus participaciones); c) la respuesta de la sociedad al proyecto traslativo del socio debe darse en un plazo máximo de tres meses desde su comunicación (art. 29.2.f.). Se protegen dos sectores de interés del socio transmitente: a) su derecho a la decisión autónoma del número de participaciones que desee transmitir (art.30.2) y b) no cabe la aplicación retroactiva de modificaciones estatutarias incidentes sobre el régimen de transmisión en vigor en el momento de la comunicación del proyecto traslativo (art. 33) (de ahí la importancia del carácter fehaciente de su comunicación a la sociedad).

4. Transmisión forzosaAnte supuestos de ejecución forzosa sobre participaciones sociales, los socios (siempre)

o la propia sociedad (si los estatutos le reconocen derecho de adquisición preferente) podrán

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subrogarse en la posición del remanente o, en su caso, del acreedor embargante mediante aceptación íntegra de las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remanente y demás gastos causados (art.31).

5. Transmisión por sucesión hereditariaLa transmisión de participaciones por sucesión hereditaria se ajusta a un principio de

libertad: confiere al heredero o legatario la condición de socio (art. 32).Pero los estatutos pueden atribuir derecho de adquisición preferente sobre las

participaciones del socio fallecido (o de la sociedad extinguida, cf. art. 188.4 RRM) a favor de los socios y, en su defecto, a favor de la propia sociedad, debiendo satisfacer los ejercientes, al contado, su valor razonable en el día del fallecimiento del socio. El ejercicio de este derecho por sus titulares ha de producirse dentro de los tres meses siguientes a la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.

6. Régimen formalEs precisa escritura pública para la transmisión o constitución de prenda u otros

derechos reales sobre las participaciones sociales (art.26). La legitimación del adquiriente para ejercitar los derechos de socio ante la sociedad se obtiene por virtud del conocimiento de la transmisión por la sociedad (no, por tanto, por virtud de la inscripción en el libro-registro de socios ni por el otorgamiento de la escritura pública de transmisión, cf. art. 26.2). La transmisión de participaciones no es un acto susceptible de inscripción en el R.M. (salvo que produzca unipersonalidad sobrevenida de la SRL, art. 126.1)

V. EXCLUSIÓN DE SOCIOS

1. CONCEPTOExclusión es la pérdida forzosa de la posición de socio fundada en el incumplimiento de

la obligación de realizar prestaciones accesorias o de los deberes básicos como socio-administrador, así como por aquellas otras causas establecidas, de forma concreta y precisa, por los estatutos sociales (arts. 98 ss. LSRL y 207.1 RRM).

2. CAUSASLas causas legales de exclusión son: a) incumplimiento (voluntario, salvo disposición

en contra de los estatutos) de la obligación de realizar prestaciones accesorias (cf. art. 25.2); b) infracción de la prohibición de hacer competencia a la sociedad por parte del socio-administrador; c) condena del socio-administrador, por sentencia firme, a indemnizar a la sociedad por perjudicar a la misma mediante actos contrarios a la ley, los estatutos o la diligencia aplicable en el ejercicio del cargo. Los estatutos pueden incluir otras causas de forma precisa y determinada (cfr. Art. 207.1 RRM). Su introducción posterior a la fundación exige unanimidad de todos los socios.

3. RÉGIMENLa exclusión exige acuerdo de la junta general de socios (debiendo abstenerse el

interesado) y, además, sentencia judicial firme si el socio cuya exclusión se pretende fuere titular de una participación global en el capital que sea igual o superior al 25% del capital y éste “no se conforme” con su exclusión. En el primer caso, la exclusión es eficaz desde el acuerdo, mientras que en el segundo no lo es hasta la sentencia firme que la declare ajustada a Derecho. Sobre el procedimiento de exclusión, garantías ante la valoración de las participaciones del socio excluido y otros aspectos, ver arts. 100-103. La exclusión se puede ejecutar, desde el punto de vista instrumental: a) mediante amortización de la totalidad de las participaciones del socio excluido con la siguiente reducción de capital automática en la proporción correspondiente tras el pago o consignación de su valor razonable menos los gastos del informe de valoración que, proporcionalmente, sean repercutibles al socio excluido, o b) mediante adquisición por la propia sociedad, con cargo a beneficios o reservas disponibles, de las participaciones del socio excluido, fórmula que ha de ser expresamente aprobada por la junta general que haya acordado la exclusión (arts. 40.1.d y 102.3).

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VII.NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD SOBRE LAS PARTICIPACIONES DE SUS SOCIOS Y LAS DE SU SOCIEDAD DOMINANTE

1. Aspectos generalesLos aspectos generales y presupuestos de este sector del régimen de la SRL son los mismos que en sede de SA (a excepción de las apreciaciones relativas a la influencia de estos negocios en la cotización en los mercados de valores). El concepto legal de sociedad dominante es el previsto por el art. 87 LSA. Las infracciones de este grupo de normas son objeto de un régimen especial sancionador de carácter administrativo que recae sobre los administradores (art.42).

2. Adquisición originaria por S.R.L. de participaciones propias o de acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominanteEste negocio está prohibido de forma absoluta (art. 39). En caso de ser vulnerada la prohibición (ya, directamente, ya por medio de persona interpuesta), la propiedad de las participaciones o acciones se atribuye a la sociedad suscriptora y los fundadores o, en su caso, los administradores (salvo que prueben no haber incurrido en culpa) responden personal y solidariamente del desembolso de tales participaciones o acciones.

3. Adquisición derivativa por S.R.L. de participaciones propias o de acciones o participaciones de su sociedad dominanteEsta clase de negocio sólo se permite en los casos previstos por el art. 40.1: a) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas; b) cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital; c) cuando se trate de un supuesto de ejercicio de derecho de adquisición preferente en sede de un procedimiento de transmisión forzosa ex art. 31.3; d) cuando la adquisición sea autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a reservas de libre disposición y tenga por objeto alguno de los siguientes: participaciones de un socio separado excluido o la adquisición de participaciones a consecuencia de una cláusula restrictiva de su transmisión ínter vivos o mortis causa.

Las participaciones propias regularmente adquiridas deben ser amortizadas o enajenadas por la sociedad en el plazo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición. La enajenación no puede efectuarse a precio inferior a su valor razonable fijado conforme al art. 100. Si la adquisición no comporta devolución de aportaciones (art.40.2) (y se opta por la reducción del capital y consiguiente amortización de participaciones, cabe entender), debe ser dotada reserva por importe igual al valor nominal de las participaciones amortizadas, que será indisponible hasta el transcurso de cinco años contados desde la publicación en el BORME de la reducción del capital o hasta que sean pagadas todas las deudas sociales nacidas antes de la oponibilidad a terceros de la reducción (art. 40.2)

Las participaciones o acciones de su sociedad dominante adquiridas por la SRL han de ser enajenadas en el plazo máximo de un año contado desde la adquisición (art. 40.3). Entre tanto, las participaciones propias y las acciones o participaciones de su sociedad dominante pasan al estado jurídico regulado en el art. 40 bis (que no se acorde con el art. 40.3 ya que éste se remite al art. 79 LSA en lo relativo a la adquisición de participaciones o acciones de su sociedad dominante): a) quedan en suspenso todos los derechos correspondientes a tales participaciones; b) ha de establecerse una reserva por el valor de las participaciones adquiridas computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto éstas no sean enajenadas o amortizadas. El art. 40 ter establece una discutible nulidad de las adquisiciones que no respeten el régimen legal previsto, así como la obligación de enajenar o amortizar las propias participaciones en el plazo legal establecido. Los administradores deben promover la reducción del capital en los casos precisos y, en su caso, solicitar judicialmente las medidas necesarias.

4. Otros negociosLa aceptación en garantía de participaciones propias o de acciones o participaciones de

otra sociedad del mismo grupo, y las operaciones que impliquen asistencia financiera para la adquisición de participaciones propias o de acciones o participaciones de otra sociedad del mismo grupo, están prohibidas de forma absoluta (art.40.4-5). La situación de participación recíproca se rige por las mismas reglas que en sede de SA (art. 41 LSRL, 82-88 LSA).

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TEMA 9

I.- ESTRUCTURAS ORGANICAS DE LA SOCIEDAD LIMITADA: SIGNIFICADO

Como sociedad corporativa o con personalidad jurídica plena, la SRL realiza su actuación jurídica con sus socios y con terceros a través de dos órganos sociales necesarios: la junta general de socios y el órgano de administración

II.- JUNTA GENERAL DE SOCIOS

1.- Concepto y competencias No hay diferencias conceptuales con la SA2.- Clases La LSRL no distingue, como la LSA, entre junta general ordinaria y extraordinaria en atención a los criterios de periodicidad y asuntos típicos de so orden del día. La junta universal está reconocida y tiene el mismo régimen que en sede de SA.3.- Convocatoria El anuncio de convocatoria ha de contener las menciones exigidas por el art. 46.4: denominación de la sociedad, fecha y hora de su reunión y orden del día. En cuanto a su comunicación a los socios, la convocatoria tiene un régimen general que puede ser sustituido por un régimen estatutario. El régimen general exige la publicación del anuncio de convocatoria en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal del domicilio social; también puede ser sustituido por un sistema de comunicación individual y escrita si éste permite asegurar su recepción a todos los socios en el domicilio que conste en el libro registro de socios. En cualquier caso, ha de existir un plazo mínimo de quince días entre el último de los anuncios, o en su caso, desde la fecha de remisión del último de los anuncios individuales a cada socio. En la SRL no cabe segunda convocatoria de la junta general de socios.4.- Constitución Los Aspectos conceptuales de la constitución de la junta son iguales a los tratados en sede de SA.

lugar de celebración de la junta En caso de falta de regulación estatutaria o de precisión de un lugar de reunión concreto en el anuncio de convocatoria, la junta general ha de reunirse en el domicilio social. Los estatutos pueden establecer un lugar de reunión concreto y, en su defecto, la convocatoria puede precisarlo; en ambos casos, el lugar de celebración, salvo el caso de la junta universal, ha de estar situado dentro del término municipal del domicilio social.

mesa de la junta La composición de la mesa puede ser regulada por los estatutos sociales; a falta de ello, el Presidente y el Secretario de la junta serán quienes, a su vez, lo sean del consejo de administración; en su defecto, los miembros de la mesa serán los designados al comienzo de la sesión por los socios concurrentes a la junta.

quórum de constitución Para adoptar válidamente un acuerdo es preciso que asistan y permanezcan en la junta, presentes o representados, un número de votos que, al menos, sea igual a la mayoría mínima necesaria para la válida adopción del acuerdo de que se trate.

5.- Adopción de acuerdos y principios mayoritarios. Se regulan tres clases de mayorías: ordinaria, reforzadas y especiales. Asimismo, los socios fundadores o, en su caso, la junta general, pueden, a través de los estatutos, reforzar y personalizar (no rebajar) las mayorías precisas para la válida adopción de acuerdos. Mayoría

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ordinaria es la exigible para la válida adopción de cualquier clase de acuerdo para el que la Ley no requiera otra clase de mayoría: se establece en la mayoría simple de votos sin computar votos en blanco (por tanto, más votos a favor que en contra de la propuesta), siempre que esa mayoría esté formada por, al menos, un tercio del total de los votos correspondientes a las participaciones sociales (esto es, el total de los votos posibles en la sociedad). Se exige mayoría reforzada de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales para adoptar válidamente acuerdos de modificación de los estatutos sociales en general. Se exige mayoría especial de al menos los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar válidamente la transformación, fusión o escisión de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en aumentos del capital, la exclusión de socios y la autorización a los administradores para hacer competencia a la sociedad.

6.- Documentación de los acuerdos Los acuerdos deben ser documentados en acta (art.54-55). Existen dos modalidades de acta: A) Acta ordinaria: es la redactada y propuesta por la presidencia de la junta; obtiene fuerza ejecutiva desde su aprobación. B) Acta notarial, cuyo régimen ya ha sido expuesto.

III TECNICAS DE TUTELA DE LA MINORÍA. 1.- Preliminar

El régimen de la SRL dispone un catálogo de técnicas de tutela de la minoría más amplio que la SA. Además del reconocimiento legal de derechos individuales y de derechos de minoría, intangibles a la competencia de los órganos sociales, se exige o reconoce, según el caso: a) unanimidad para la validez de ciertos acuerdos sociales; b) consentimiento individual del socio afectado para quedar vinculado por ciertos acuerdos sociales; c) derecho de separación ante cierta clase de acuerdos, hechos o situaciones de la sociedad o sus socios.

2.- Derecho de separación

contenido y titularesEs la facultad del socio de abandonar la sociedad con derecho al pago por la misma del valor razonable de sus participaciones sociales con cargo al patrimonio social en las condiciones dispuestas por la Ley y según las causas legales o estatutarias establecidas. Todos los socios son titulares en abstracto de este derecho; pero en concreto, por virtud de alguna de las causas legales, solamente puede ser ejercitado por los socios que no hayan votado a favor del acuerdo cuya adopción sea la causa de su ejercicio; ante causas estatutarias se ha de estar al contenido de su regulación estatutaria.

causasLas causas legales de separación son: a) sustitución del objeto social; b) traslado del domicilio social al extranjero; c) modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales; d) prórroga o reactivación de la sociedad; e) transformación de la sociedad; f) creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos Los estatutos pueden incluir y regular otras causas de separación (determinados acuerdos de los órganos sociales, situaciones societarias, situaciones o circunstancias personales o familiares de los socios, incluso su ejercicio ad nutum; el artº. 205 RRM se refiere a acuerdos y “hechos” como posibles causas estatutarias de separación) previo consentimiento de todos los socios.

ejercicio del derecho de separación

Se protege el contenido del derecho de separación mediante las siguientes: a) cuando exista causa de derecho de separación, es obligatoria la declaración por los administradores en la

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escritura correspondiente en el sentido de que ningún socio ha ejercitado derecho de separación o de que, en su caso, han sido adquiridas por la sociedad las participaciones de quienes lo hayan ejercitado o, en su caso, de que se ha reducido el capital en la cuantía precisa; b) se establecen reglas en protección de los ejercitantes de este derecho ante la determinación del valor razonable de sus participaciones; c) se disponen reglas que propician la prontitud en el pago efectivo por la sociedad de ese valor razonable.

3.- Unanimidad de todos los socios.

La unanimidad de todos los socios (no solo de los asistentes a la junta) es una técnica de tutela que actúa como especie de derecho de veto a favor de cada socio, pues la validez del acuerdo social en cuestión requiere el consentimiento o, en su caso, adhesión, de la totalidad de los socios. Se aplica ante los siguientes acuerdos: a) aumentos reales del capital social, incluidos aumentos mixtos, mediante elevación del valor nominal de todas las participaciones; b) reducciones del capital que no afecten por igual a todas las participaciones sociales; c) introducción de nuevas causas estatutarias de separación o de inclusión, modificación de las existentes y supresión de causas de separación; d) pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del dinero.

4.- Consentimiento individual de los afectados por un acuerdo de la junta general adoptado por la mayoría

Esta técnica de protección consta de dos elementos que se han de dar de forma concurrente: el acuerdo social válido adoptado por mayoría y el consentimiento individual del socio afectado por el mismo. De esta forma, el acuerdo es válido y eficaz pero solamente vincula a los socios que hayan votado a favor del mismo o a los que lo acepten o se adhieran a él después de forma expresa. Este criterio se aplica en los casos siguientes: a) creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias; b) acuerdos que impliquen nuevas obligaciones para los socios; c) acuerdos que afecten a los derechos individuales (especiales) del socio.

IV ORGANO DE ADMINISTRACION

Formas de organización

La SRL admite las mismas modalidades de organización del órgano de administración que la SA (administrador único, dos o más administradores solidarios, dos o más administradores mancomunados y el consejo de administración) La SRL admite más de dos administradores en el caso de administración mancomunada y limita a un máximo de doce los miembros del consejo de administración. Asimismo, admite la previsión estatutaria de dos o más formas de organización de la administración entre las cuales pueda elegir la junta general mediante acuerdo que ha de ser inscrito en el R.M. pero que no comporta modificación estatutaria.

2.- Estatuto jurídico del administrador

A) Nombramiento. Es competencia exclusiva de la junta general de socios, que ha de respetar el sistema legal de incompatibilidades; los estatutos pueden exigir condiciones o requisitos especiales para ser nombrado (y, en su caso, permanecer como) administrador (así como mayorías especiales, cf art 191 RRM). Salvo disposición contraria de los estatutos, no es necesaria la condición de socio para ser administrador; el nombramiento puede recaer en una persona jurídica, cuyo representante persona física ha de constar en el RM. Los efectos del nombramiento se producen desde la aceptación del cargo por el nombrado. Pueden nombrarse administradores suplentes, salvo disposición contraria de los estatutos.

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B) Separación La separación puede se acordada ad nutum por la junta general en cualquier momento y sin necesidad de previsión expresa en el orden del día; los estatutos pueden regular una cierta garantía de estabilidad mediante exigencia de mayoría de hasta los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para la validez del acuerdo de separación.

C) Temporalidad Se parte del carácter indefinido del nombramiento; los estatutos pueden establecer plazos determinados de duración, caso en el cual el nombramiento caduca cuando, vencido el plazo estatutario, se haya celebrado Junta general o haya vencido el plazo de celebración de la Junta que haya de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.

D) Régimen del poder de representacióna) Reglas de atribución del poder según la forma de organización del órgano de administración. Se establecen las mismas reglas que en sede de SA excepto en el caso de administración mancomunada, en el poder de representación se ha de ejercer mancomunadamente por al menos dos de los administradores en la forma que regulen los estatutos.b) Ámbito del poder de representación. Se rige por las mismas reglas que en sede de SA.c) Notificaciones a la sociedad. Podrán dirigirse a cualquier administrador excepto en el caso de consejo de administración que habrán de ser dirigidos a su Presidente.

E) Retribución Se parte del carácter gratuito del cargo salvo disposición estatutaria en contra que determine el sistema de retribución; si éste consiste en una participación en los beneficios, los estatutos deben determinar concretamente la participación en el límite máximo del diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios; cualquier otro caso o sistema la retribución será fijado por acuerdo de la junta general para cada ejercicio.

F) Ejercicio del cargo y situaciones especialesa) El modelo de conducta profesional se rige por las mismas reglas que en sede de SA; b) se impone una prohibición de competencia expresa que comprende a todos los administradores: éstos no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que el que constituya el objeto social, salvo autorización expresa por acuerdo de la junta general de socios y se legitima a cualquier socio a instar el cese judicial del administrador infractor; por otra parte, el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y cualquiera de sus administradores requiere acuerdo expreso de la Junta general.

G) Responsabilidad La LSRL se remite in toto al régimen de la LSA en la materia; la mayoría para adoptar el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad es la ordinaria ex art. 53.1 sin que pueda ser modificada por los estatutos sociales.

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TEMA 10

I. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

Régimen general de los acuerdos sociales de modificación estatutariaLa competencia para modificar estatutos corresponde, de forma exclusiva y excluyente, a

la junta general de socios (art. 71.1; cf. art. 72.1 respecto al cambio del domicilio dentro del mismo término municipal y arts. 97.2 y 102.1 respecto a la reducción de capital ante supuestos de separación y exclusión de socios). El anuncio de convocatoria ha de expresar, con la debida claridad, los extremos que hayan de ser modificados y todos los socios tienen derecho de información en el domicilio social sobre el texto íntegro de la modificación propuesta (art. 71.1). Todo acuerdo que suponga modificación de estatutos ha de ser adoptado por la mayoría reforzada ex art. 53.2.a LSRL (más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida al capital social). En cuanto a los aspectos formales, las modificaciones de estatutos han de constar en escritura pública, ser objeto de control registral de legalidad y consiguiente publicidad registral (R.M. y publicidad en el BORM).

Límites a la competencia de la juntaSe impone un límite general a la competencia de la junta: es necesario el consentimiento

de los interesados o afectados por las modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los socios (nueva aportaciones, prestaciones accesorias) o que afectan a sus derechos individuales (esto es, derechos especiales); pero el acuerdo es válido y vinculante para los restantes socios. Se reconoce derecho de separación a favor de los socios que no voten a favor del acuerdo de modificación en los casos previstos por el art. 95; también puede proceder este derecho de separación ante otras modificaciones estatutarias por su contenido si se establece como causa estatutaria (art. 96).

II. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

Concepto, clases y funcionesLos aspectos conceptuales, clases y funciones del aumento del capital son iguales a los

estudiados en sede de SA (art. 73-78 LSRL; 198-200 RRM).

CompetenciaLa competencia corresponde a la Junta general de socios (arts. 44.1.d y 71.1 LSRL), ya

sea ésta universal (art. 48.1 LSRL) o formalmente convocada. No es lítico el aumento del capital por el sistema del “capital autorizado” ya que no ésta regulado en la LSRL y puede entenderse que está prohibida su admisión vía estatutos por el carácter taxativo de la ley al atribuir a la Junta general de socios la competencia para acordar cualquier modificación de los estatutos sociales (art. 71.1 LSRL). Es lítica la delegación por la junta general en los administradores de las competencias en materia de integración de aumentos del capital acordados por ella, como la fijación de la fecha en que el aumento ya arcordado deba llevarse a efecto (pero debe expresar un término de caducidad) y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta (cf. Art. 153.1.a LSA).

Perfección del aumento del capitalRige el principio de inscripción simultánea en el R.M. del acuerdo de aumento del capital

y de su ejecución (art. 78.2 LSRL; a fin de evitar cifras de capital en el R.M. que no respondan a efectivos incrementos patrimoniales o, en su caso, reasignaciones del patrimonio). Se admite, no obstante, que el acuerdo de aumento y su ejecución se otorguen en escrituras separadas (art. 198.5 RRM). En cualquier caso han de constar los requisitos ex arts. 78.1 LSRL y 198 RRM.

Ante la demora de la sociedad en la ejecución del aumento acordado (y suscrito), mediante su inscripción registral, por más de seis meses desde la apertura del plazo de

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suscripción sin que hayan sido presentados a inscripción los documentos acreditativos de su ejecución, los suscriptores tienen derecho a exigir la restitución de las aportaciones realizadas (más el interés legal si el retraso es imputable a la sociedad) (art. 78.3 LSRL). Una vez inscrito, el aumento ha de ser publicado en el BORME (art. 71.2 LSRL). En caso de aumento del capital mediante creación de nuevas participaciones, y los efectos de ejercicio del derecho de preferencia, se exige un anuncio especial, previo a la inscripción, a través del BORME que, no obstante, puede ser sustituido por una comunicación escrita dirigida a cada socio (art. 75.2 LSRL).

Modalidades de ejecución del aumento sobre las participaciones sociales (art. 73.1 LSRL)A) Aumento mediante creación de nuevas participaciones. Antes esta modalidad se

reconoce derecho de asunción preferente sobre las mismas a favor de todos los socios si se trata de aumento real o con nuevas aportaciones (art. 75.1 LSRL), así como el derecho a su entrega o asignación gratuita si se trata de aumento nominal o con cargo a reservas o beneficios.

B) Aumento mediante elevación del valor nominal de las participaciones ya existentes. Esta modalidad requiere el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de aumento íntegro con cargo a reservas o beneficios (art. 74.1 LSRL; pero debe entenderse que sólo es preciso el consentimiento “de los interesados o afectados” por las eventuales nuevas obligaciones, cf. art. 71.1 pf. 2º LSRL; aunque nótese también que el término “íntegramente” ex art. 74.1 protege en este aspecto, ante aumentos mixtos, a los socios que no deseen acudir a los mismos).

Aumento real del capitalA) Aumento contra entrega de nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social (ver

art. 73.2 LSRL, 199.1 y 189 RRM).B) Aumento contra entrega de nuevas aportaciones no dinerarias al patrimonio social

(art. 74.3 LSRL y 199.2 RRM). Esta modalidad exige un informe de los administradores que describa con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración y quienes hayan de efectuarlas, el número de participaciones que hayan de crearse, la cuantía del aumento del capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista; este informe ha de ser puesto a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria de la junta; si ha habido valoración pericial ex art. 38 LSA, se observará lo dispuesto en el art. 133.2-3 RRM (art. 199.2 in fine y art. 190.2 RRM).

C) Aumento por compensación de créditos existentes en el pasivo que sean totalmente líquidos, vencidos y exigibles (art. 74.2 LSRL). Esta modalidad exige un informe de los administradores que ha de ser puesto a disposición de los socios, y que se ha incorporar a la escritura de aumento (art. 199.3 RRM), en el que se describa la naturaleza y características de los créditos, identidad de los aportantes, número de participaciones sociales que hayan de crearse y cuantía del aumento del capital y en el que hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

Derecho de asunción preferente de nuevas participacionesCada socio tiene derecho de preferencia a asumir un número de participaciones

proporcional al valor nominal de las que posea. Este derecho debe ser ejercitado en un plazo no inferir a un mes contado desde el anuncio de la oferta de asunciòn de las nuevas participaciones en el BORME o por medio de notificación personal a todos los socios, a opción de los administradores (art. 75.1-2 LSRL).

Es un derecho transmisible en el respeto a las restricciones legales o estatutarias aplicables a la transmisión de las participaciones sociales (art. 75.3 LSRL). Las participaciones no asumidas en “primera vuelta” se han de ofrecer de nuevo a los socios que lo hubieren ejercitado, quienes podrán ejercitar sobre ellas derecho de asunción preferente durante un plazo máximo de quince días, siendo distribuidas entre ellos las nuevas participaciones, en caso de ejercicio, a prorrata de las que ya tuvieren en la sociedad; durante los quince días siguientes a la finalización de este último plazo, las nuevas participaciones no asumidas por los socios podrán ser ofrecidas a terceros por el órgano de administración (art. 75.4 LSRL) (obsérvese la falta de

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coordinación con el art. 29 LSRL ya que el acuerdo de aumento puede prever la anulación de este ofrecimiento a terceros o disponer que el aumento se ejecute por lo efectivamente asumido por los socios, cf. art. 77).

El derecho de asunción preferente resulta legalmente excluido ante el aumento del capital de la sociedad absorbente para absorber el capital de la sociedad absorbida en un proceso de fusión o de escisión (art. 75.1 pf. 2º LSRL). El derecho de asunción preferente puede ser excluido por acuerdo de la junta general “ al decidir el aumento del capital” (art. 76 LSRL), excepto en el caso de la “operación acordeón” (art.83.1 pf. 2º LSRL) y ante el aumento del capital con cargo a reservas: a) pero la LSRL no exige como presupuesto de validez del acuerdo correspondiente la existencia de interés social ante la exclusión; b) la exclusión puede ser total o parcial, pero en este último caso debe repercutirse proporcionalmente sobre todas las participaciones, salvo que conste el consentimiento individual de los socios afectados (que son los excluidos del ejercicio del derecho); c) se refuerza el derecho de información del socio ante este acto ya que es obligatoria su expresa indicación en la convocatoria de la junta y el informe detallado de administradores que justifique la exclusión y contenga la constancia del valor de emisión (nominal más prima) de las nuevas participaciones y sus destinatarios y la correspondencia entre el valor real y el valor suscripción de las nuevas participaciones; d) es necesario que el valor nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la prima de emisión, se corresponda con su valor real según el informe de los administradores; e) el acuerdo de exclusión ha de ser adoptado por la mayoría de, al menos, los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales (art. 53.2.b).

Desembolso incompleto del aumentoAnte de desembolso incompleto (que no de su suscripción, cf. art. 161 LSA) del aumento

del capital en el plazo establecido se establece que el capital queda aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que el acuerdo de aumento hubiere previsto que el aumento quede sin efecto en caso de desembolso incompleto (art. 77 LSRL).

Aumento nominal del capitalSe trata de los aumento del capital con cargo a reservas o a beneficios (art. 74.4 LSRL).

Pueden ser utilizadas todas las reservas disponibles, las primas de asunción de participaciones y la totalidad de la reserva legal, así como los beneficios del ejercicio; se exige balance aprobado por la Junta General, que se ha de incorporar a la escritura de ejecución del aumento, referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha del acuerdo de aumento (art. 199.4 RRM).

III. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

Concepto y funcionesNo hay diferencias conceptuales con la SA (arts. 79-82 LSRL). Las funciones sólo pueden

ser (art. 79.1): a) la restitución de aportaciones a los socios (es reducción real o efectiva porque se liberan recursos del capital para ser entregados a los socios) y b) la absorción de pérdidas (es reducción nominal o contable porque se disminuyen el capital pero los recursos liberados ya habían salido del patrimonio). La “amortización del capital” o reducción para dotar reservas de libre disposición no se regula en la LSRL ni en el RRM, pero quizá quepa según régimen de los arts. 40.2, 79.2 y 80.4 LSRL (cf. RDGRN de 24 de mayo de 2003).

Reducción voluntaria y reducción necesariaLa reducción del capital es una modificación estatutaria que ha de ser acordada por la

Junta general (arts. 44.1.d y 71.1 LSRL), ya sea universal (art. 48.1 LSRL) o formalmente convocada.

El acuerdo ha de ser adoptado por mayoría de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 53.2.a LSRL); pero existen ciertas especialidades: a) si la reducción no afecta por igual a todas las participaciones es preciso el consentimiento o adhesión de todos los socios (arts. 79.2 LSRL, 201.1 RRM);b) se

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exige unanimidad para devolver el capital a los socios en proporción distinta al valor nominal de sus respectivas participaciones sociales (cf. arts. 81.4 LSRL, 201.1 RRM).

La reducción del capital es necesaria (porque no exige acuerdo expreso de la junta general pero sí ciertos acuerdos previos) en caso de amortización de participaciones para pago de su valor razonable por alguna de las siguientes causas: a) ejercicio del derecho de separación por causas legales (art. 95) o estatutarias (art. 96); b) exclusión de socios (arts. 98 ss.); el órgano de administración es competente para formalizar estas clases de reducción (arts. 97.2 y 102 LSRL).

Ejecución formal de la reducción del capitalRige el principio de inscripción simultánea en el R.M. del acuerdo de aumento del capital

y de su ejecución (art. 165 RRM, por analogía). Se admite, no obstante, que el acuerdo de reducción y su ejecución se otorguen en escrituras separadas (art. 201.6 RRM).

Reducción del capital y participaciones socialesLa reducción del capital se manifestará sobre las participaciones mediante amortización

de las mismas en el número que corresponda o mediante reducción del valor nominal de las existentes. Pero es necesaria la unanimidad de todos los socios cuando la reducción no afecte por igual (en proporción a su valor nominal) a todas las participaciones (arts. 79.2, 81.4 LSRL, 201.1 RRM).

Reducción del capital para la restitución parcial o total de aportaciones a los sociosEsta clase de reducción (arts. 80-81 LSRL) puede realizarse mediante compra de las

propias participaciones a los socios designados en el acuerdo (art. 40.1.b LSRL), pero es precisa la unanimidad para tal procedimiento de ejecución (art. 79.2 LSRL).

Se establece un régimen de responsabilidad de los socios a quienes se hubiere restituido la totalidad o parte de sus aportaciones, que tiene los siguientes caracteres: a) es solidaria entre sí y con la sociedad por las deudas anteriores a la fecha en que la reducción fue oponible a terceros (art. 80.1 LSRL); b) es limitada al importe de lo restituido (art. 80.2 LSRL); c) es obligación que prescribe a los cinco años contados desde la fecha en que la reducción fue oponible a terceros (art. 80.3 LSRL). Este sistema legal de responsabilidad es excluible (art. 80.4 LSRL) si al acordarse la reducción se dota una reserva en el pasivo: a) con cargo a beneficios o reservas libres; b) por importe igual al percibido por los socios; c) indisponible por cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que antes se satisfagan las deudas sociales anteriores a la fecha en que la reducción fue oponible a terceros (arts. 80.4 LSRL y 201.3.2º RRM); d) se ha hacer constar en el RM la identidad de las personas a quienes se hubieran realizado restituciones (art. 80.5 LSRL).

Cabe una garantía estatutaria adicional a está (adicional porque no excluye el sistema legal ya que sólo lo excluye el sistema del art. 80.4) que es la atribución estatutaria de derecho de oposición a favor de los acreedores sociales; en caso de que ello sea previsto por los estatutos se han de respetar las siguientes reglas: a) la reducción queda en suspenso durante tres meses contados desde la fecha de notificación a los acreedores –personalmente si se conoce su domicilio o, en otro caso, a través del BORM y un diario de los de mayor circulación en la localidad del domicilio social- (art. 81.1-2 LSRL); b) en ese plazo los acreedores pueden ejercitar derecho de oposición (art. 81.3 LSRL) para obtener al pago de sus créditos o la prestación de garantías; c) se establece la nulidad de las restituciones efectuadas antes del transcurso del plazo de ejercicio de su derecho de oposición por los acreedores, o ante la existencia de oposición de los acreedores (art. 81.3 LSRL).

Reducción para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidasEsta reducción (art. 82) es necesaria si se quiere evitar la causa de disolución ex art.

104.1.e) LSRL: pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. Como presupuesto a la misma debe constar el agotamiento de cualquier clase de reserva de forma que todas ellas han de aplicarse necesariamente a la absorción de las pérdidas

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antes de reducir el capital (art. 82. 1 LSRL). Deben guardase los siguientes requisitos: a) la reducción ha de afectar por igual a todas las participaciones en proporción a su valor nominal, salvo consentimiento de todos los socios (art. 79.2 LSRL); b) ha de acompañar a la escritura un balance verificado por auditor de cuentas (el de la sociedad si ésta está obligada o, en su caso, el designado por los administradores), aprobado por la Junta general y referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción por pérdidas (art. 82.2 LSRL y 201.4 RRM).

Reducción por amortización de participaciones propiasSi la reducción no comporta devolución de aportaciones a los socios, el importe del valor

nominal de las participaciones amortizadas debe destinarse a una reserva indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORM, salvo que antes se satisfagan las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuere oponible a terceros (art. 40.2 LSRL).

Operación acordeónNo hay diferencias conceptuales ni de régimen jurídico con lo estudiado en sede de SA.

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TEMA 11TEMA 14

SOCIEDAD DE CAPITAL UNIPERSONAL

AntecedentesLa SRL unipersonal se regula en los arts. 125-129, D.A. Quinta, D. T. Octava LSRL. El antecedente directo de la constitución de la SRL unipersonal es la Directiva 89/667/CE, que admite y regula la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada originaria o desde su misma fundación, como una “técnica de organización de empresa” sin que, por tanto, se precise más de un socio para su válida constitución. Así pues, la SRL puede ser instituida válidamente por virtud de declaración unilateral de un “socio” único instituyente, sin que exista, con carácter general, limitación alguna en cuanto al número de sociedades unipersonales que puede fundar un mismo sujeto.

Clases 1. Sociedad unipersonal originaria es la constituida por un único socio, persona física o

jurídica.2. Sociedad unipersonal sobrevenida es la constituida por dos o más socios fundadores pero

cuyas participaciones han venido a quedar, tras la constitución, bajo la propiedad de uno solo de los socios o bien entre un socio y la propia sociedad.

Régimen jurídico

a) Principio de transparencia. Publicidad registral obligatoria. Obligación de información en la documentación social.

Rige un principio de transparencia de la situación de unipersonalidad (originaria o sobrevenida) y de su cambio o pérdida, que se manifiesta a través de la obligación de publicidad registral obligatoria de la unipersonalidad, de la identidad del socio único, así como la pérdida de tal situación o del cambio del socio único. A cualquiera de tales efectos se ha de otorgar escritura pública que ha de ser inscrita en el R. M. dentro de los seis meses siguientes a la adquisición del carácter unipersonal; esta escritura ha de contener las menciones exigidas por el Art. 203 RRM (o por el Art. 174 RRM se trata de SA): testimonio notarial del libro registro de socios o certificación de su contenido, identidad del socio único, fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal o, en su caso, el cambio de socio único. El incumplimiento de la obligación de publicidad registral del carácter unipersonal de la sociedad determina la responsabilidad del socio único, de forma personal, ilimitada y solidaria (con la sociedad) por las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad; el cumplimiento tardío de la obligación de publicidad registral tiene por efecto la exclusión de tal responsabilidad pero solamente alcanza a las deudas sociales contraídas con posterioridad a la inscripción; las situaciones de unipersonalidad de facto quedan fuera de esta regulación. La SRL unipersonal tiene obligación de informar expresamente de su condición de tal en toda su documentación, correspondencia, facturas y notas de pedidos y anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria; el incumplimiento de esta obligación puede ser sancionada a través del Art. 24.2 C. Com. Pero se ha de hacer notar la dificultad para obtener conocimiento de la situación y la fecha de la unipersonalidad sobrevenida.

b) Estructuras orgánicas. Decisiones del socio único. La Junta general de socios se mantiene en la sociedad unipersonal con carácter puramente formal ya que su funcionamiento y competencias son sustituidos por la voluntad del socio único cuyas decisiones serán equivalentes a los acuerdos de aquélla y serán consignadas en acta bajo su firma o la de su representante.

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El órgano de administración también se mantienen si bien las decisiones del socio único pueden “ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad”; el socio único puede ser administrador único o miembro del órgano de administración según una modalidad pluripersonal.

c) Contratación entre la sociedad y el socio único. Esta actuación es lícita y no se considera como autocontratación pero ha de ajustarse a los principios de transparencia, responsabilidad del socio único y protección de la sociedad y terceros. En virtud de ello, los contratos entre la sociedad y su socio único han de ajustarse a las siguientes reglas: a) tener forma escrita; b) han de ser transcritos en un libro-registro especial, debidamente legalizado, de contratos entre la sociedad unipersonal y su socio único; c) en la memoria anual se ha de hacer obligatoria referencia expresa e individualizada de tales contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones; d) se impone la responsabilidad del socio único ante la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de tales contratos, durante el plazo de los dos años siguientes a sus respectivas fechas de celebración; e) en caso de insolvencia de la sociedad o del socio único, esta clase de contratos no serán oponibles a la masa si no se han cumplido los anteriores requisitos o no constan en la memoria anual depositada con arreglo a la Ley, o ésta no ha sido depositada.

II SOCIEDAD LIMITADA-NUEVA EMPRESA SLNE

SIGNIFICADO La Ley 7/2003, de 1 de Abril, regula la Sociedad Limitada-Nueva Empresa (SLNE) no como nueva forma social sino como especialidad de la SRL; ello significa que el régimen de la SRL, como régimen general, es aplicable a la SLNE en lo no previsto expresamente como norma especial propia de ésta. La SLNE es, pues, una SRL especial al servicio de una política estatal de fomento de la creación de pequeñas empresas que acometan personas físicas individual o aisladamente o bien en grupos reducidos.

TÉCNICAS DE FOMENTO La fundación de la SLNE se rige por un principio de simplificación y agilización. Es de fundación instantánea y de organización simultánea de su empresa en su vertiente jurídico-administrativa. Puede ser instituida y su empresa formalizada desde la propia oficina notarial. La predeterminación del régimen de organización estatutaria de la sociedad instituida a través de tales estatutos (que son optativos) propicia que la negociación entre los socios fundadores quede reducida a las variables indispensables para la formación de la persona jurídica y la posición jurídica de sus socios: a) la denominación social /dentro del régimen legal), b) el lugar del domicilio social, c) la elección de la modalidad de organización de la administración y el nombramiento de los administradores, d) la determinación de la cifra del capital y su reparto entre los socios en forma de participaciones sociales y su respectivo valor nominal. Se establece un sistema que trata de reducir los costes de constitución y funcionamiento mediante un sistema estatal de asistencia y asesoramiento gratuitos previo y posterior a la fundación a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas.

3. ESPECIALIDADESSociedad cuyos socios han de ser personas físicas. Las personas jurídicas no pueden ser

miembros fundadores de la SLNE ni ulteriores socios. La adquisición de participaciones de SLNE por personas jurídicas la obliga a abandonar su régimen especial si en un plazo de tres meses desde su adquisición tales participaciones no han sido enajenadas a favor de personas físicas o bien han sido adquiridas por la propia SLNE.

Sociedad con limitación máxima del número de socios en el acto fundacional. La SLNE puede ser unipersonal y pluripersonal. En este último caso se establece un máximo de cinco socios en el acto fundacional.

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Sociedad cuya denominación ha de ajustarse a la modalidad de razón social con carácter necesario. La denominación de la SLNE ha de responder a la forma de razón social y, además, bajo una configuración reglada: solamente cabe su formación mediante los dos apellidos seguidos del nombre de uno de los socios fundadores, apellidos y nombre al que deberá seguir un código alfanumérico asignado por el RMC.

Sociedad con objeto genérico que puede comprender el desempeño de actividades profesionales .

Sociedad con capital máximo. La SLNE debe constituirse y mantener un capital mínimo de 3.012 € y se le impone un capital máximo de 120.202 €.

Sociedad que sólo admite aportaciones dinerarias para la formación del capital social mínimo.

Sociedad de gestión y funcionamiento societario y contable simplificado. La contabilidad se ajusta a un sistema simplificado.

Sociedad con leves especialidades en el régimen de convocatoria de la junta general de socios.

Sociedad con especialidades en el régimen de su órgano de administración. Se excluye el consejo de administración como forma de organización de la administración de la SLNE.

Sociedad con capacidad limitada de modificación de sus estatutos sociales. La Libertad de modificación de los estatutos propia de la SRL se limita a los siguientes aspectos en la SLNE (artº. 140): denominación social, domicilio social y capital social y siempre dentro de los límites que impone la especialidad del régimen. La salida de la SLNE del socio cuyo nombre constituye la razón social exige el cambio de su denominación de forma obligatoria.

Sociedad cuyo régimen especial es de libre abandono pero de imposible regreso.

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TEMAS 12.LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

LAS CUENTAS ANUALES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

Significado jurídico de las cuentas anuales.

Las sociedades de capital, como empresarios por su forma, están obligadas a la llevanza de contabilidad. En su aspecto formal, este deber ha de ser cumplido. Plan General de Contabilidad. En su aspecto material, la contabilidad ha de ajustarse a los principios contables según C.Com., así como a las normas y técnicas contables generalmente admitidas en función de que la contabilidad refleje fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa.

En el cumplimiento de ese deber legal intervienen los dos órganos sociales. Al órgano de administración corresponde la preparación y formulación de las cuentas anuales; a la junta general corresponde la competencia para su aprobación o rechazo en bloque sin facultades, por tanto, para introducir modificaciones a las cuentas formuladas.

La llevanza de la contabilidad de la sociedad y formulación de cuentas anuales es obligación legal específica del órgano de administración. Esta obligación se descompone en dos elementos de aplicación del resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. De este modo, los administradores deben procurar periódicamente a socios y terceros una información clara y veraz sobre la situación económica y perspectivas de la sociedad. Esa obligación de información y rendición anual de cuentas se anuda a la obligación de someter su gestión al control de la junta general; por eso, es cometido típico de la junta ordinaria que, junto a la aprobación (o rechazo de las cuentas anuales), sea censurada la actuación de los administradores, aspecto esencialmente asociado a la posibilidad de su separación sin previa constancia de ello en el orden del día y a la posibilidad de acuerdo de ejercicio contra ellos de la acción social de responsabilidad, también sin previa constancia en el orden del día y si que la mayoría precisa para adoptar tales acuerdos pueda ser reforzada y sin que su adopción pueda ser entorpecida.

Desde el punto de vista formal, la formulación de cuentas anuales presupone el cumplimiento por el órgano de administración de su deber de llevanza de contabilidad y de su presentación y aprobación previa por él mismo, con conocimiento de todos sus miembros de cuantas anuales es una obligación orgánica que se extiende a todos los administradores con abstracción de la modalidad de organización del órgano de administración pluripersonal. Manifestación de ello es la exigencia legal de que las cuentas anuales deban ser firmadas por todos ellos y de que, en su caso, la omisión de la firma de alguno haya de ser indicada en cada uno de los documentos con expresa mención de la causa de la omisión, norma que ha de entenderse como vehículo para posibilitar la expresión por los administradores de “voto particulares” sobre el contenido de las cuentas aprobadas por el órgano de administración a lo cual les obliga su deber de diligencia.

Objeto de la obligación de formulación y aprobación de cuentas anuales.

El objeto de esta obligación está constituido por las cuentas anuales. Estas son una unidad integrada por tres documentos: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, cuya conjunción debe mostrar con claridad la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad con arreglo a las normas de la LSA, el C. Com., y el PGC. A ellas hay que unir el informe de gestión y el informe de auditoria, caso que la sociedad no pueda presentar balance abreviado, o bien si ambos o uno sólo de estos dos documentos son obligados por disposición estatutaria, por acuerdo de la junta, por decisión de propio órgano de

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administración o a solicitud de quienes se hallan facultados (accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social).

A partir del 2008, las cuentas anuales comprenderán los siguientes documentos:

Balance (ya obligatorio antes)Cuentas de perdidas y ganancias (ya obligatorio antes)Memoria /ya obligatoria antes)Estado que reflejen los cambios del patrimonio neto (ECPN) (aplicables a partir del 2008)Estado de flujos de efectivos (EFE) (aplicables a partir del 2008)

A) El balance. Balance abreviado El balance es el documento contable del que debe resultar, con claridad y precisión, la situación patrimonial de la sociedad al final de cada ejercicio. El balance informa sobre el estado del patrimonio de la sociedad y supone la declaración de conocimiento de los administradores ante los accionistas reunidos en junta general sobre la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio, según los criterios formales dispuestos por la LSA. Esta declaración e información es relevante para los socios, ya que les permite conocerle valor actualizado de sus acciones, y para los acreedores sociales, quienes pueden conocer la consistencia patrimonial de la sociedad y, en general, para quien pretenda entrar en relaciones con ella. Por ello, la sociedad de capital (así como las personalistas que cumplan los requisitos del artº. 41.2 C, Com.) tiene obligación de depositar y dar publicidad a sus cuentas anuales a través del RM. Puede formularse balance abreviado. Éste se caracteriza porque solamente comprende las partidas del esquema básico establecido por el artº. 175 LSA, con mención separada de los créditos y de las deudas cuya duración residual sea superior a un año, en las formas establecidas en dicho artículo, pero globalmente para cada una de esas partidas.

Pueden formular este balance las sociedades de capital en las que, durante dos años consecutivos, en la fecha cierre del ejercicio concurran, al menos, dos de las siguientes circunstancias: a) que el total de las partidas del Activo no supere los 2.850.000 €; b) que el importe neto de si cifra anual de negocios –definida por el artº. 191 LSA- sea inferior a 5.700.000. €); c) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50.

B) Cuenta de pérdidas y ganancias. Comprende los ingresos y gastos del ejercicio y, por diferencia, el resultado del mismo. Pueden formular cuenta abreviada de pérdidas y ganancias las sociedades que, durante dos años consecutivos y en la fecha de cierre del ejercicio, reúnan dos de las circunstancias siguientes: a) que el total de las partidas del activo del balance no supere l11.400.000. €); b) que el importe neto de su cifra anual de negocios sea inferior a 22.800.000 €; c) que el número medio de trabajadores empleados el ejercicio no sea superior a 250.

3. Reglas de valoración Los criterios de valoración son los siguientes:

1º.- principio de empresa en funcionamiento.2º.- Uniformidad.3º.- principio de prudencia valorativa4º.- principio de devengo;5º.- Separación de partidas.6º.- principio de precio de adquisición.7º.- Importancia relativa..

4. Memoria

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Es expresivo del deber los administradores comentar, completar y ampliar la rendición anual de cuentas contenida en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

5. Informe de Gestión

El informe de gestión no forma parte de las cuentas anuales pero ha de ser presentado junto con ellas si la sociedad no reúne las condiciones para poder presentar balance abreviado. El informe de gestión tiene carácter complementario de la memoria. Debe contener la exposición fiel de la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, descripción de los principales riesgos e incertidumbres con los que se enfrenta, los acontecimientos importantes para ella ocurridos tras el cierre del ejercicio, su evolución previsible, las actividades en materia de investigación y desarrollo y, en los términos establecidos por la LSA, información sobre las adquisiciones de acciones propias o de la sociedad dominante. Contiene en suma, una exposición del pasado con valoración prospectiva o de futuro.

APROBACION Y PUBLICACION DE LAS CUENTAS ANUALES

La formulación de las cuentas anuales es, al tiempo, obligación y competencia exclusiva del órgano de administración. Su aprobación es competencia exclusiva de la junta general. Las cuentas han de ser formuladas y presentadas por los administradores ante la junta ordinaria en el plazo máximo de tres meses contados desde el cierre del ejercicio social. Han de ir acompañadas del informe de los auditores de cuentas si la sociedad resulta obligada a ello y que la junta que ha de considerarlas ha de reunirse durante los seis primeros meses siguientes al cierre del ejercicio. Elemento del deber de formulación de cuentas por los administradores es la obligación de poner a disposición de los socios, a partir de la convocatoria de la junta general, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas y el informe de gestión. Cualquier socio tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, tal documentación y es obligado hacer mención de este derecho en la convocatoria. La competencia de la junta de socios en materia de aprobación de las cuentas anuales queda restringida a la adopción de acuerdo social de aprobación o de rechazo o devolución al órgano de administración. La junta, aunque puede indicar al órgano de administración las observaciones que considere, no puede adoptar acuerdos modificativos de las cuentas anuales formuladas por los administradores (si puede modificar la propuesta de aplicación del resultado dentro de los límites legales. Dentro del mes siguiente a su aprobación, las cuentas anuales han de ser presentadas a depósito en el RM junto con la certificación de los correspondientes acuerdos de la junta general y, en su caso, los informes de los auditores y el informe de gestión.

III. PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO. RESERVAS. DISTRIBUCIÓN DEL BENEFICIO .

La propuesta de aplicación del resultado ha de ser presentada por los administradores junto con las cuentas anuales. Por resultado hay que entender el beneficio o, en su caso, las pérdidas, que la sociedad experimente al final de cada ejercicio. La sociedad habrá experimentado pérdidas cuando el saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias resulte negativo. En tal caso no existe beneficio que distribuir sino pérdidas a absorber con cargo a reservas, remanentes de ejercicios anteriores o, en su caso, al capital social; también es lícito su reflejo en el balance a la espera de beneficios futuros si no sobrepasan los límites legales.

El beneficio supone el valor del patrimonio neto contable excedente sobre el valor de la cifra de capital social más la cuantía de la reserva legal. La validez del acuerdo de distribución del beneficio presupone dos condiciones: a) inexistencia de pérdidas procedentes ejercicios anteriores; si existieran pérdidas de ejercicios

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anteriores por cuya virtud el valor del patrimonio neto contable de la sociedad fuere inferior a la cifra de capital social, el beneficio se ha de destinar obligatoriamente a su compensación; b) amortización previa de los gastos de establecimiento, de los de investigación y desarrollo susceptibles de ser recogidos como activos y del fondo de comercio, a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos no amortizados. La primera asignación del beneficio es la dotación de la reserva legal. Es obligado destinar, al menos, el 10% del beneficio de cada ejercicio a la dotación de esta reserva hasta que la misma alcance, al menos, el 20% de la cifra del capital social. La reserva legal tiene un destino predeterminado y exclusivo: la compensación de pérdidas previo agotamiento de otras reservas disponibles y suficientes a ese fin. La reserva legal es, pues, una especie de acantonamiento contable de beneficios impuesto por la Ley en salvaguardia de la integridad del capital social a fin de evitar que eventuales pérdidas incidan directamente sobre el mismo y determinen su reducción. Junto a la reserva legal es obligatoria la constitución de reserva por tenencia de acciones propias o de la sociedad dominante y cabe la existencia de reservas voluntarias, que pueden ser estatutarias y facultativas. Las primeras son impuestas por los estatutos sociales; las segundas son discrecionalmente decididas por la junta general que aprueba las cuentas anuales. La última de las asignaciones del beneficio es la distribución de dividendos. Una vez la junta general acuerda el reparto de dividendos, los socios resultan titulares de un derecho de crédito contra la sociedad para exigir el pago de la parte que les corresponde. La junta general acuerda la cuantía global a distribuir pero no es libre para fijar la parte que corresponde a cada acción ya que ello viene determinado por la Ley o, en su caso, por los estatutos sociales. La distribución de los dividendos entre los accionistas titulares de acciones ordinarias se realiza en proporción al valor nominal desembolsado por cada acción. Si se trata de acciones privilegiadas sin voto, según dispone la ley y si son ex statuta, según las normas legales y estatutarias reguladoras del privilegio. La junta ha de determinar el tiempo y la forma de pago de los dividendos; a falta de ello, “el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo”.

IV. AUDITORIA DE CUENTAS

A) SOCIEDADES OBLIGADAS A AUDITAR SUS CUENTAS ANUALESEstán obligadas a auditar sus cuentas anuales:1º.- Todas las sociedades, cualquiera que sea su forma social, que se dediquen a temas

de banca y entidades financieras, actividad aseguradora o actividad de mercado de valores.2º.- Sociedades que obtengan subvenciones o contraten con el estado por importe

superior a 600.000 €, aunque no lleguen a los parámetros generales de la LSA.3º.- Sociedades que no cumplan dos de los tres requisitos para que no puedan hacer

cuentas abreviadas.4º.- A la hora de computar los parámetros para pasar de estar obligado o dejar de estarlo

es necesario que las circunstancias pasen o dejen de cumplirse durante de dos años consecutivos.

B) NOMBRAMIENTO DEL AUDITOR Y PLAZO DE EJERCICIO.Corresponde a la Junta General de Accionistas o de Socios, si se trata de SA o SL, el

nombramiento del Auditor de Cuentas de la Sociedad.En caso de sociedades obligadas a auditarse el plazo inicial de nombramiento debe de

estar entre un plazo mínimo de 3 años y un máximo de 9 años. En caso de renovación del auditor una vez llegado el plazo máximo, su renovación puede llegar hasta 3 años como máximo.

TEMA 13

TRANSFORMACION

1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO

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En virtud de la transformación, una sociedad cambia de forma o tipo legal (v.gr., una sociedad colectiva se transforma en anónima, una sociedad anónima se transforma en limitada, etc.), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica (art. 1 LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, en adelante, LME). Supone el abandono por una sociedad de su anterior forma jurídica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de entonces será el que se rija su estructura y funcionamiento. Y aunque formalmente la transformación se circunscriba a un simple cambio de forma, ésta determina en muchos extremos la organización de poderes de la sociedad, la naturaleza de sus relaciones con los socios y con los terceros, lo que justifica su consideración normativa como modificación estructural.

Así entendida, la transformación se justifica normalmente por el ánimo de acogerse a un marco societario que resulte más ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad o de la vida social. En atención a las disparidades estructurales existentes entre los diversos tipos societarios y a las diferencias que de ello resultan en cuestiones como la organización o de las reglas internas de funcionamiento, una sociedad puede optar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevas circunstancias de la empresa o para adoptar una estructura organizativa que satisfaga más adecuadamente los intereses de los socios. En algunas ocasiones, sin embargo, la transformación viene impuesta por el legislador –aunque ello no exima de la necesidad de adoptar el correspondiente acuerdo social de transformación-, con el fin de evitar que puedan mantener una determinada forma social las sociedades que pierdan algunos de sus elementos definitorios (v. gr., sociedad anónima o limitada que reduce su capital a cero o por debajo del mínimo legal sin realizar un aumento simultáneo- arts. 169 LSA y 83.1 LSRL-.

2. SUPUESTOS DE TRANSFORMACIÓNHistóricamente, la transformación sólo se permitía cuando el tránsito se producía

entre sociedades de una misma naturaleza (civiles o mercantiles); a éste modelo respondía por ejemplo la Ley de Sociedades Anónimas, que limitaba las posibilidades de transformación de esta forma social a las otras formas clásicas de sociedades mercantiles (colectiva, comanditaria y de responsabilidad limitada). Pero la Ley de Modificaciones Estructurales, de acuerdo con la tendencia ya marcada por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, amplía notablemente los distintos supuestos de transformación, en el sentido de permitirla incluso cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza. De esta forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil (art. 4.1 LME), así como en agrupación de interés económico (art. 4.2 LME, que prevé también la transformación de signo inverso). Pero además, se permiten también los procesos de transformación en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas (arts. 4.5 y 7 LME), de la misma forma que se reconoce la posible transformación de las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME, que parece excluir en cambio –al no contemplarlo- el proceso contrario de transformación de sociedades mercantiles en sociedades civiles). Y a estos supuestos se añaden los de transformación de sociedad anónima en sociedad anónima europea y viceversa, que en todo caso quedan sometidos a su normativa específica (art. 6 LME).

Bajo esta admisión de las transformaciones heterogéneas o mixtas subyace la tendencia a desdibujar los elementos causales que tradicionalmente han informado el sistema de ordenación de los tipos societarios y a convertir a éstos en técnicas neutras de organización predispuestas por el legislador para el ejercicio de actividades económicas, que prácticamente pueden escogerse y descartarse por motivos de oportunidad o conveniencia.

3. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE LA TRANSFORMACIÓNCon carácter general, la transformación exige seguir un procedimiento corporativo

que combina las reglas del tipo social que se abandona, que son las que determinan el proceso de aprobación del acuerdo de transformación, con las del nuevo tipo social que se adopta, por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los requisitos de constitución de este último. La Ley de Modificaciones Estructurales establece a estos efectos un procedimiento que se aplica con

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carácter general a todas las sociedades mercantiles, aunque el mismo habrá de completarse con lo que resulte del régimen específico de cada tipo social.

A) La transformación exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios (art. 8 LME), que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se transforma (art. 10.1 LME). Por ejemplo, en la sociedad anónima el acuerdo de transformación debe adoptarse por la Junta General con los requisitos –y de quórum o mayorías- de la modificación de estatutos (art. 103 LSA), mientras que en la sociedad de responsabilidad limitada se exige una mayoría reforzada –más elevada que la exigida para las modificaciones estatutarias- de dos tercios del total de los votos (art. 53.2.2º LSRL).

Los socios disfrutan de un derecho de información reforzado en relación con la adopción del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundado sobre la oportunidad y conveniencia de la transformación. Se exige así que los administradores elaboren un informe explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación ; y este informe, junto a un balance de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad, deben ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la junta (art. 9.1 LME). Estos requisitos sólo decaen cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad (art. 9.3 LME), pues esta doble exigencia garantiza mejor que cualquier otra la corrección del proceso de formación de la voluntad social.

El acuerdo de transformación deberá incluir –entre otros extremos- las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte (art. 10.2 LME). Además, cuando en conexión con la transformación se adopten otras modificaciones estatutarias que no vengan propiamente exigidas por ésta (v. gr., sustitución del objeto, cambio de domicilio o modificación del capital), deberán cumplirse por igual también los requisitos específicos de la s mismas conforme a la normativa aplicable al nuevo tipo social (art. 17.2 LME).

B) El hecho de que la transformación se apruebe por acuerdo mayoritario y no requiera el consentimiento individual de los socios se compensa con la atribución a éstos de un derecho de separación (art. 15.1 LME). Este derecho se reconoce en cualquier hipótesis de transformación, con independencia de cuales sean los tipos sociales involucrados y, por tanto, de su mayor o menor afinidad estructural. Aunque no todos los supuestos de transformación inciden por igual sobre la posición de los socios (no es lo mismo por ejemplo que una sociedad anónima se transforme en limitada o en colectiva, por el distinto régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales), el legislador ha considerado sin duda que la modificación de la forma jurídica de la sociedad ofrece la suficiente relevancia estructural como para justificar en todo caso la atribución del derecho de separación a los socios que no lo aprueben.

El derecho de separación se atribuye a los “socios que no hubieran votado a favor del acuerdo” (art. 15.1 LME), quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con lo previsto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 97 y sigs.). Es necesario por tanto que el derecho de separación sea ejercitado activamente por los socios, que hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación (v. gr., en caso de transformación de una sociedad anónima o limitada en colectiva); y es que en este supuesto el derecho de separación se activa de forma pasiva, pues los socios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados a menos que se adhieran expresamente al mismo (art. 15.2 LME). En cualquiera de estos casos, la sociedad deberá por regla –como vimos- liquidar la participación de los socios que se separen y reducir el capital en la medida correspondiente.

C) Una vez adoptado, el acuerdo de transformación queda sometido a un régimen específico de publicidad (art. 14 LME), con el fin de que los socios y demás interesados puedan ejercitar las medidas de tutela que le corresponden. Posteriormente la transformación debe hacerse constar en escritura pública, que habrá de contener la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, las acciones o participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada, así como las menciones exigidas para la constitución de la sociedad resultante, con el evidente propósito de evitar que a través de la transformación puedan infringirse los requisitos de esta última (art. 18.2 LME). Esta misma finalidad explica que se exija incorporar a la escritura de transformación el informe de los

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expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario, cuando así lo exijan las normas de constitución del nuevo tipo social (v. gr., sociedad limitada que se transforma en sociedad anónima). Y una vez otorgada, la escritura pública debe presentarse a inscripción en el Registro Mercantil, momento en que concluye el proceso de transformación. En clara analogía con el régimen de constitución de la sociedad, la inscripción tiene efectos constitutivos (art. 19 LME), por lo que sólo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia el cambio de forma jurídica.

4. LOS EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN

Los principales efectos jurídicos de la transformación pueden sintetizarse como sigue:A) Continuidad de la personalidad jurídica. La transformación no supone la

extinción de una sociedad y la subsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de forma jurídica que no afecta –como vimos- ni a la identidad ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada (art. 3 LME). En consecuencia, al seguir subsistiendo la misma sociedad aunque una nueva forma, la transformación no implica ningún tipo de cambio en las relaciones jurídicas de aquélla, por lo que no se exige el consentimiento de los acreedores por sustitución del deudor.

Evidentemente, esta continuidad de la personalidad no se produce si una sociedad acuerda, no la transformación, sino la disolución y la posterior constitución de una nueva sociedad de distinta forma. Pero en esta hipótesis no hay propiamente transformación ni cambio de forma, sino dos operaciones sucesivas de disolución y de constitución de nueva sociedad que habrían de regirse, es claro, por su normativa específica.

B) Invariabilidad de la participación social. Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jurídica de los socios dentro de la sociedad, la transformación exige preservar la equivalencia o invarilbilidad de la respectiva proporción con que cada uno de ellos participe en el capital. De ahí que el acuerdo de transformación no pueda modificar la participación social de los socios, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad (art.12.1 LME). Los socios, pues, deberán recibir en la nueva forma social acciones, participaciones o cuotas de forma rigurosamente proporcional a las que poseían con anterioridad a la transformación. Es éste un principio consustancial al significado mismo de la transformación, que rige cualquiera que sea la amplitud de la transformación y las modificaciones que comporte en el contrato social.

C) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La Ley se ocupa también de los efectos de la transformación sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuando aquélla involucre a formas sociales que tengan regímenes diversos en este terreno. Así, cuando en virtud de la transformación los socios pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (si por una sociedad anónima o limitada se transforma en colectiva o en agrupación de interés económico), la regla es que esta responsabilidad alcanza no sólo a las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, sino también a las anteriores (art. 21.1 LME); de esta forma se busca proteger a los acreedores sociales anteriores a la transformación, que pierden las garantías ofrecidas por la disciplina del capital que es propia de las sociedades capitalistas, pero que a cambio se benefician del nuevo régimen de responsabilidad de los socios. Y en los procesos de transformación de signo inverso (por ejemplo, sociedad colectiva o comanditaria que se transforma en anónima o limitada), los socios que respondían personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquéllas que sean anteriores a la transformación, salvo que ésta sea consentida expresamente por los acreedores sociales y durante un plazo de cinco años (art. 21.2 LME); también de este modo se protege a quienes contrataron con la sociedad antes de la transformación, que pudieron hacerlo contando con la responsabilidad personal de los socios.

TEMA 14

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I. FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES. ASPECTOS GENERALES Y FUNCIÓN ECONÓMICA

Fusión y escisión (aproximación general) Fusión y escisión representan las principales modificaciones estructurales de las

sociedades. Ambas constituyen operaciones complejas susceptibles de modificar en esencia la composición patrimonial de las sociedades participantes, de alterar sobremanera del diseño de la distribución del capital entre los socios y de afectar en extremo las relaciones jurídicas habidas entre las sociedades participantes y terceros.

Función económicaLa FUSIÓN, como técnica de reestructuración, se encamina a la integración de

sociedades con extinción de la personalidad jurídica de las que se fusionan o son absorbidas y su sucesión universal por una sociedad nueva o por la absorbente. Por virtud de la fusión, pues, se produce la integración en una sola sociedad de los patrimonios y socios de las sociedades que participan en ella, así como de la totalidad de las relaciones jurídicas en las que éstas sean parte.

La ESCISIÓN es también un instrumento de modificación estructural de sociedades, mediante el cual de produce la fragmentación del patrimonio de una sociedad cuyas partes son traspasadas en bloque a varias sociedades beneficiarias, produciéndose la integración en éstas de las partes o unidades económicas disgregadas y de los socios de la sociedad escindida

II. FUSIÓN

1. Concepto, caracteres y efectos principales

“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.” (Art. 22 Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)

La fusión, como típica modificación estructural, responde a una concreta estructura que sólo determina su existencia y la consecuente aplicación de su régimen jurídico propio si confluyen los siguientes caracteres:

1º) Extinción de todas las sociedades participantes o de todas menos una (la absorbente). En el primer caso, fusión por constitución de nueva sociedad, se produce en ésta la integración del patrimonio y socios de todas las sociedades extinguidas. En el segundo, absorción, esa integración tiene lugar en la sociedad absorbente que, salvo casos especiales, aumentará su capital para recibir el patrimonio y los socios de las extinguidas (En ocasiones esta distinción puede tener escasa relevancia ad extra si se considera que es lítica la fusión por constitución de nueva sociedad que asuma la denominación social y el domicilio de una de las sociedades extinguidas).

2º) Participación directa de los socios de las sociedades extinguidas en la sociedad nueva o en la absorbente en términos de equivalencia. Este elemento institucional de la fusión impone la indispensable y obligada participación de los socios de las sociedades que se extinguen en la nueva o absorbente habiendo de hacerlo proporcionalmente a su respectiva participación en aquéllas (art. 24.1 Ley 3/2009). Todo el instituto de la fusión, así como la sucesión universal que en ella opera, descansa sobre la necesaria y obligada continuidad de las posiciones de socio de las sociedades extintas en la “sucesora”.

3º) Sucesión universal de las sociedades que se extinguen por la nueva o absorbente con plena integración en ésta de los patrimonios de cada una de aquéllas . El íntegro patrimonio de cada una de las sociedades extinguidas es objeto de traspaso en bloque (art. 22

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Ley 3/2009) a la sociedad nueva o absorbente, sin que resulten aplicables las normas de Derecho Común en materia de novación de obligaciones y contratos. Los acreedores de las sociedades participantes serán protegidos según otra clase de técnicas.

2. ClasesEl artículo 23 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las

sociedades mercantiles establece lo siguiente:“Clases de fusión.1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades

que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.”

Otras clasificaciones permiten distinguir los siguientes tipos de fusiones:Fusión heterogénea o mixta: Se concibe como tal la fusión entre sociedades

mercantiles de distinta forma social.Fusión abreviada: En este caso, dada la íntegra participación de la sociedad absorbida

por la absorbente, ésta viene a sustituir su participación en el capital de la absorbida por los activos y pasivos que recibe de ella (art. 49 Ley 3/2009).

Fusión invertida: Es la fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la absorbida. El proceso de fusión, en este caso, permitirá reproducir en la sociedad absorbente la composición social de la absorbida.

Fusión gemelar: Se conoce por tal aquella operación en la que todas las sociedades que se fusionan tienen la misma composición social, en ocasiones un mismo y único socio, por lo que no resulta preciso aumentar el capital social de la absorbente ni llevar todo el patrimonio de la sociedad absorbida a “prima de fusión de la absorbente”.

Venta-Fusión: Consiste en la operación por la cual se transmite globalmente el patrimonio de una sociedad a otra a cambio de cuotas de capital o partes de socio de la adquirente y con posterior liquidación de la sociedad transmitente que las entregará a sus socios en concepto de cuota de liquidación. Dado que el mecanismo se dirige a obtener los mismos resultados de la fusión, ha recibido por la doctrina la calificación de fusión impropia.

Fusión transfronteriza intracomunitaria: Se consideran fusiones transfronterizas intracomunitarias las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española (art. 54.1 Ley 3/2009).

III. ESCISIÓN

Concepto, caracteres y efectos principales

Mediante el procedimiento legal se escisión se articula positivamente, bien uno de los mecanismos de sucesión universal de las personas jurídicas extinctionis causa, bien la transmisión en bloque de unidades económicas o sectores patrimoniales organizados en funcionamiento. Tales y distintas finalidades son servidas por este instituto, impedido de un concepto unitario por la diversidad de fines perseguidos.

El común denominador de lo que sea la escisión viene determinado por la fragmentación del patrimonio de una sociedad con traspaso en bloque de, al menos, una de las partes o de cada una de ellas a una o varias sociedades beneficiarias, a cambio de la atribución proporcional a los socios de la que se escinde de cuotas de capital o partes de socio de las sociedades beneficiarias.

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Clases

La principal clasificación consiste en diferenciar entre escisión total y parcial, ya que, además de su distinción conceptual, son igualmente diferentes algunos de sus efectos (v.gr. protección de acreedores) y de sus requisitos de realización (v.gr. régimen de transmisión de deudas):

Escisión total: Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (art. 69 Ley 3/2009).

Escisión parcial: Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria (art. 70.1 Ley 3/2009).

En la escisión parcial únicamente se disgrega del patrimonio social una o varias unidades económicas con idéntico traspaso, quedando subsistente la sociedad que se escinde y con ella, aunque disminuido, su activa patrimonial y – según el caso – su pasivo. De ahí la parcialidad que se predica de este orto tipo de escisión que en modo alguno implica la extinción de la sociedad que se escinde, sino una reducción de su patrimonio y, en su caso, de su capital social.

La Ley 3/2009 de 3 de abril distingue, además, la segregación, entendiendo por tal el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (art. 71 Ley 3/2009), así como la constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio, a la que se aplicarán, también, en cuanto procedan, las normas de la escisión (art. 72 Ley 3/2009).

El polimorfismo que caracteriza al instituto de la escisión permite, asimismo, diferenciar entre una escisión pura, proyectada a la fundación de nuevas sociedades, una escisión – absorción, dirigida a la fusión con sociedades preexistentes, así como la combinación de ambas posibilidades en una escisión mixta.

Al igual que de la fusión, puede hablarse de escisión heterogénea o mixta cuando sea distinta la forma de las sociedades que participan en ella, si bien han de tener forma de las sociedades beneficiarias y forma mercantil de anónima o de limitada la sociedad a escindir. Cabe entender que la cooperativa puede escindirse en favor de sociedades civiles o mercantiles (cf. art. 68.5 en relación con art. 67 ambos de la LCoop.)

IV. RÉGIMEN DE LOS PROCESOS DE FUSIÓN Y ESCISIÓN

Fusión y escisión como operaciones complejas

El régimen jurídico de las operaciones de Fusión y Escisión se recoge, íntegramente, en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ley que incorpora a la legislación española la Directiva 2005/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, así como las Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007.

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Fusión y escisión constituyen operaciones complejas cuyo desarrollo implica la observancia de un proceso para su regular realización. Tal proceso exige una sucesión de actos ordenados en un procedimiento ajustado a tiempo, que atravesará una serie de fases de contenido más o menos complejo de la forma de las sociedades participantes.

Esas fases que integran el procedimiento único y unitario de fusión o de escisión se han diferenciado tradicionalmente como: fase preparatoria, de decisión y ejecutora. Pasamos a su estudio conjunto para la fusión y la escisión, toda vez que el artículo 73. 1 de la ley 3/2009 establece que la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión en esta Ley, con las salvedades contenidas en este Capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.

Fase preparatoria: el proyecto de fusión o de escisión

Esta fase comprende el conjunto de actos y negocios precisos para proponer a las juntas de socios de las sociedades participantes la adopción de los acuerdos de fusión o de escisión. Revisten una especial relevancia el proyecto de fusión o de escisión y los informes que sobre la fusión o de escisión proyectada han de ser emitidos, de ahí que el protagonismo corresponda a los administradores de las sociedades participantes.

A) EL PROYECTO DE FUSIÓN O DE ESCISIÓN (ARTÍCULOS 30, 31, 32, 33 y 74 LEY 3/2009)

En sentido básico, el proyecto es un documento formulado y suscrito por los administradores de las sociedades interesadas en una fusión o escisión, con cuya presentación a sus respectivas juntas de socios les proponen la adopción del correspondiente acuerdo según los términos descritos en él. Esencialmente, el proyecto es una manifestación especial del derecho de información de los socios de las sociedades afectadas. De ahí que tenga un contenido mínimo tasado por la Ley, que será el objetivamente indispensable para que los socios de las distintas sociedades implicadas puedan fundar su juicio sobre la operación propuesta y, consecuentemente, emitir su voto en condiciones adecuadas. Por ello, una vez aprobado por las diferentes juntas, el proyecto de fusión o de escisión supone la norma de ajuste para los administradores en la fase de ejecución, teniendo carácter vinculante para ellos.

La unicidad de la operación, sea fusión o escisión, obliga a que el proyecto sea uno y el mismo para todas las sociedades que participen en ellas.

El proyecto ha de ir suscrito por todos y cada uno de los administradores de las sociedades participantes (no solamente por aquellos administradores con poder de representación o, en su caso, especialmente facultados para ello). La conducta diligente del administrador disconforme con el proyecto no es la simple negativa de su firma sino la expresión de las causas por las que la niega (cf. art. 30.1 Ley 3/2009). Sólo así contribuirá efectivamente a la formación en los socios destinatarios del juicio fundado sobre la operación y al cumplimiento de la función informativa del proyecto, al tiempo que salvará, en su caso, su eventual responsabilidad. El Registrador Mercantil debe controlar estos aspectos (cf. art. 226 RRM).

Un ejemplar del proyecto deberá ser depositado por los administradores en el Registro mercantil correspondiente a cada una de las sociedades participantes. La calificación registral (que habrá de recaer en el plazo de cinco días a contar desde el depósito) se ceñirá a la conformidad del proyecto con el modelo legal y a su debida suscripción. Resultando positiva, el Registrador tendrá el depósito por efectuado y practicará las correspondientes notas marginales en el diario y en la hoja abierta a la sociedad, habiendo de comunicar tal hecho y su fecha al Registro Mercantil Central para su inmediata publicación en el BORM. En orto caso, suspenderá la anotación según lo dispuesto para los títulos defectuosos (art. 226 RRM).

Los administradores de las sociedades participantes soportan un deber de abstención de actos y negocios susceptibles de alterar las bases de la operación según el proyecto suscrito por

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ellos. Se trata de una concreción legal de su deber de diligencia, cuyo incumplimiento podrá ser causa de responsabilidad.

B) CONTENIDO COMÚN Y OBLIGATORIO DEL PROYECTO PARA LA FUSIÓN Y LA ESCICIÓN (ART. 31 LEY 3/2009)

El proyecto común de fusión contendrá, al menos, las menciones siguientes:

La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil.

El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.

La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.

Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.

Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.

La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.

La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.

Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.

Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

C) CONTENIDO OBLIGATORIO ADICIONAL PARA LA ESCISIÓN (art. 74 Ley 3/2009)

Dada la peculiaridad de la escisión –que supone división o disgregación del patrimonio de la sociedad escindida y participación de sus socios en todas las sociedades beneficiarias-, el proyecto de escisión debe contener dos menciones adicionales:

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La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias.

El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones, participaciones o cuotas que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funda ese reparto. No procederá esta mención en los casos de segregación.

D) INFORMES

Los proyectos de fusión y de escisión, para producir sus efectos propios, deben ir acompañados de los preceptivos informes de administradores y de expertos independientes.

Son informes comunes para la fusión y la escisión:1º) El de los administradores de cada sociedad: Los administradores de cada una de

las sociedades que participan en la fusión elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión para los socios, los acreedores y los trabajadores (art. 33 Ley 3/2009).

2º) El de los expertos independientes (art.34 Ley 3/2009):

1. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del Registrador mercantil correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.

No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al Registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren.

Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos.

4. La responsabilidad de los expertos se regirá por lo dispuesto para el auditor de cuentas de la sociedad, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada.

5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2 de esta Ley.

En la escisión es preciso, además, otro informe y la determinación de algún aspecto adicional:

1º) En el informe sobre el proyecto de escisión que habrán de redactar los administradores de las sociedades participantes en la escisión se deberá expresar que han sido emitidos los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstos en esta Ley para el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, así

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como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse (art. 77 Ley 3/2009).

2º) El informe adicional de expertos independientes (art. 78 Ley 3/2009):1. Cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por

acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil del domicilio de cada una de esas sociedades. Dicho informe comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los administradores de todas las sociedades que participan en la escisión podrán solicitar al Registrador mercantil del domicilio de cualquiera de ellas el nombramiento de uno o varios expertos para la elaboración de un único informe.

3. El informe o informes de los expertos no serán necesarios cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que participan en la escisión.

E) BALANCE DE FUSIÓN O DE ESCISIÓN DE CADA UNA DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES

En la fase preparatoria de toda fusión tienen un significado propio los “balances de la fusión o de la escisión”. Éstos pueden consistir en un balance específico elaborado y aprobado ad hoc o en el último balance anual de cada una de las sociedades participantes, ya que tal balance cumple unas funciones básicamente informativas, de referencia para la fijación del tipo de cambio y de cierre de contabilidad.

Según el artículo 36 de la Ley 3/2009: 1. El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que

hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.Si el balance anual no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un balance cerrado

con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.

2. En ambos casos podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta de socios que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta (art. 37 Ley 3/2009).

F) INFORMACIÓN EXTERNA

El proyecto de fusión o de escisión ha de ser objeto de información externa. A tal fin, el artículo 39 de la Ley 3/2009 establece que:

1. Al publicar o comunicar individualmente, por cualquier medio que asegure la recepción, la convocatoria de la junta a la que haya de someterse la aprobación del proyecto de fusión, deberán ponerse a disposición de los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales, así como de los representantes de los trabajadores para su examen en el domicilio social, los siguientes documentos:

El proyecto común de fusión.

Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.

Los informes de los expertos independientes, cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, siempre que sean legalmente necesarios.

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Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que fueran legalmente exigibles.

El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado del informe que sobre su verificación debe emitir, en su caso, el auditor de cuentas de la sociedad.

Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.

El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de éstos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.

La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

2. Los socios y los representantes de los trabajadores podrán pedir la entrega o envío gratuito de copia de los documentos por cualquier medio admitido en derecho.

3. Las modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en cualquiera de las sociedades que se fusionan, entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios que haya de aprobarla, habrán de comunicarse a la junta de todas las sociedades que se fusionan. A tal efecto, los administradores de la sociedad en que se hubieran producido las modificaciones deberán ponerlas en conocimiento de los administradores de las restantes sociedades para que puedan informar a sus respectivas juntas.

Fase de decisión

Esta fase implica, en síntesis, la adopción de los acuerdos de fusión o de escisión por cada una de las juntas de socios de las sociedades participante. A este fin, los administradores de las sociedades participantes cuyos acuerdos hayan de adoptarse en Junta General deberán convocarlas para que, en su caso, aprueben el proyecto de fusión o de de escisión.

La aprobación de la fusión o la escisión es el resultado de la convergencia del acuerdo de todas y cada una de las juntas de socios de las sociedades implicadas en la operación. Tales acuerdos deberán ajustarse al proyecto de fusión o, en su caso, de escisión.

Señala el artículo 40 de la Ley 3/2009 sobre el acuerdo de fusión, en su caso, escisión, lo siguiente:

1. La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.

2. La publicación de la convocatoria de la junta o, en su caso, la comunicación del proyecto de fusión a los socios, habrá de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta; deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas, y hará constar el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales a examinar en el domicilio social los documentos indicados en el artículo anterior, así como el de obtener la entrega o envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

3. Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de aquélla.

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El artículo 41 recoge ciertas exigencias especiales del acuerdo de fusión:

1. El acuerdo de fusión exigirá, además, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.

2. También será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.

En el caso de que el acuerdo se adopte de forma unánime, se ha de tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 3/2009, según el cual:

Cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta de socios con la asistencia o representación de todos ellos y por unanimidad, no serán aplicables las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones II y III de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40.

La inaplicación de las normas señaladas en el párrafo anterior no restringirá los derechos de información que sobre el objeto y el alcance de la fusión, en particular sobre el empleo, corresponden a los representantes de los trabajadores.

Es decir, que en caso de unanimidad sobre el acuerdo de fusión o escisión, una sociedad limitada, por ejemplo, no tendrá que cumplir con los requisitos legales previstos en relación con el proyecto y el balance de fusión o escisión, ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión o escisión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión o escisión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40.

Fase de ejecución

El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.

No será necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad (art. 43 Ley 3/2009).

No podrá ser realizada la fusión o la escisión antes del transcurso de un mes a contar de la fecha del último anuncio del acuerdo; plazo este durante el cual los acreedores de cada una de las sociedades participantes podrán oponerse en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 3/2009 .

En cuanto a la formalización e inscripción de la fusión o escisión, éstas se harán constar en una única escritura pública otorgada por todas las sociedades participantes, en cuyo nombre actuarán sus administradores.

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También a efectos de su inscripción, la escritura habrá de acompañarse de los documentos complementarios a que se refiere el art. 230 RRM (proyecto de fusión o de escisión no depositado en el mismo Registro, ejemplares de los diarios de publicación de la convocatoria y acuerdo de la Junta, informes de los administradores de cada sociedad sobre el proyecto y, si se tratara de escisión, además, sobre el patrimonio no dinerario que se escinde.) En todo caso, la escritura deberá contener la advertencia del Notario autorizante, de manera específica, acerca de la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 82 RRM en relación con los artículos 22.2 Ccom y 94.1.7ª RRM).

La eficacia de la operación queda supeditada a la inscripción de la nueva sociedad resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión o, en su caso, a la de la absorción.

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TEMA 15

DISOLUCION

1.- Significado y causas de disolución La disolución fija el final del periodo de vida activa de la sociedad, que abandona la explotación de su objeto social para proceder a su liquidación, extinguiendo las relaciones jurídicas habidas con terceros y con los propios socios. La disolución no altera la personalidad jurídica de la sociedad, que permanece durante la liquidación, aunque sí modifica el fin social, que pasará a ser la extinción de la sociedad.

Tradicionalmente se ha distinguido entre causas de disolución propias e impropias, dependiendo de que conduzcan o no a la liquidación de la sociedad.

2.- Disolución automática o de pleno derecho. Las llamadas causas de disolución automática o de pleno derecho se caracterizan porque su eficacia no se condiciona a un necesario acuerdo de disolución o subsidiaria resolución judicial. La concurrencia de tales causas, provoca automáticamente la disolución de la sociedad, pudiendo ser constatadas por el Registrador mercantil de oficio o a instancia de parte interesada. Constituyen causas de disolución automática o de pleno derecho:1º) En transcurso del término fijado en los estatutos sociales.2º) El transcurso de un año desde el acuerdo de reducción del capital por debajo del mínimo legal.3º) La apertura de la fase de liquidación de la sociedad declarada en concurso.

3.- Disolución previo acuerdo social o resolución judicial. Promoción por los administradores Es causa de disolución voluntaria de la sociedad anónima el acuerdo de la junta general adoptado según lo dispuesto en el Art. 103 LSA. Son causas de disolución necesaria, cuya eficacia requiere acuerdo social o, en su defecto, resolución judicial, las siguientes: 1ª) La conclusión de la empresa que constituya el objeto social. 2ª) La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. 3ª) La paralización de los órganos sociales. 4ª) La existencia de pérdidas relevantes que hayan reducido el patrimonio por debajo de la mitad del capital social, salvo que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y no proceda la solicitud de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal. 5ª) La reducción del capital social por debajo del mínimo legal que sea consecuencia del cumplimiento de una norma legal sin que haya transcurrido un año desde la adopción del acuerdo y sin haber sido inscrita la transformación o aumento del capital. 6ª) Las causas objetivas previstas en los estatutos sociales como causas de disolución por afectar a la sociedad anónima como corporación y no a sus socios. Tanto si la disolución es voluntaria como si es necesaria, el acuerdo de la Junta General o la declaración judicial de disolución, en su caso, han de inscribirse en el Registro Mercantil.

II LIQUIDACION

1.- Significado El primordial efecto de la disolución consiste en abrir el estado o procedimiento de liquidación dirigido a procurar el pago a los acreedores sociales, el cobro de los créditos pendientes y, en su caso, el reparto entre los socios del eventual remanente. Presupone la propia liquidación empresarial o liquidación material de la empresa, de ahí que no proceda en los casos de disolución por fusión, escisión total o cualquier otro de cesión global de activo y pasivo. Durante la fase de liquidación subsiste la personalidad jurídica de la sociedad que deberá añadir a su nombre la frase “en liquidación”. La actividad de los administradores se sustituye por la de los liquidadores, cuyas facultades básicas se contraen a la conservación y administración del caudal común, realización de todas las operaciones pendientes, determinación del haber líquido de la sociedad y división del mismo entre los socios.

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2.- Órganos de la sociedad en liquidación. Estatuto de los liquidadores

a) ÓrganosCon la apertura de la liquidación, los órganos sociales experimentan ciertas mutaciones:Junta General: Sus atribuciones en esta fase se corresponderán con las propias de la

liquidación: nombramiento de liquidadores, en su caso (art. 268 LSA); recibir información sobre la marcha de la liquidación; y adopción de acuerdos que convengan al interés común (art. 271 LSA), entre los cuales destaca, en todo caso, el de aprobación del balance final de la sociedad (art. 275 LSA). Aunque no parece que haya una especialización de facultades de la junta, resulta discutible que pueda decidir sobre aspectos tales como un aumento del capital con nuevas aportaciones o la transformación de la sociedad, salvo que tales acuerdos formen parte del de reactivación de la sociedad. En cualquier caso, es indudable su competencia para decidir sobre la fusión o la escisión de la sociedad en liquidación que no haya comenzado el reparto del haber social entre los accionistas (art. 251 LSA).

En cuanto a la convocatoria y reunión de la junta se estará a lo dispuesto en los estatutos sociales (art. 271 LSA).

Administradores: Desde el momento en que la sociedad se declare disuelta, cesa la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo el órgano de liquidación las funciones que le son propias (art. 267.1 LSA). Ello no obstante, los administradores permanecerán en el cargo hasta que sean sustituidos por los liquidadores, cuyo nombramiento puede ser posterior a la disolución (cf. art. 243.1 RRM), al igual que, obviamente, su aceptación del cargo. En tal caso, y mientras tanto, los administradores tienen como función conservar el patrimonio social, quedando limitados sus poderes a tal fin.

Compete a los administradores la formulación y firma de las cuentas anuales del ejercicio inconcluso [balance de disolución] cerrado al tiempo de la disolución (art. 171 LSA), pues fueron ellos quienes administraron y gestionaron a sociedad hasta ese momento, sirviendo dichas cuentas de base, además, para la censura de su gestión. Que los liquidadores hayan de suscribirlas, firmando, obedece al hecho de ser ahora estos quienes habrán de someter las cuentas de ese ejercicio incompleto a la aprobación de la junta general (art. 212 en relación con el 271 ambos de la LSA). Los administradores formulan tales cuentas como último acto de su función gestora, los liquidadores las suscriben como primer acto de su función liquidadora; de ahí que estas cuentas – “balance” – sean punto de inflexión para fijar eventuales responsabilidades tanto de aquellos como de estos.

No obstante lo anterior, los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su concurso para la práctica de las operaciones de liquidación (art. 267.2 LSA).

Liquidadores: Tras la disolución, dada la automática entrada en liquidación de la sociedad, son los liquidadores quienes asumen la representación de la sociedad para poder cumplir los fines de la liquidación (art. 272.h) LSA), atribuyéndoseles las funciones propias para ello. La LSA se limita a precisar que su número debe ser siempre impar (art. 268.2), sin impedir, en el caso de ser varios, que sus facultades puedan ejercerse solidaria, conjunta o colegiadamente [cf. art. 243 RRM]. En este último caso –comisión liquidadora–, la falta de regulación legal ha de ser suplida analógicamente con las normas rectoras del Consejo de Administración.

b) estatuto de los liquidadores

Para su nombramiento, que podrá ser simultáneo o posterior a la disolución, se estará a lo dispuesto en los estatutos sociales, que pudieron haber previsto una designación nominal [v. art. 280.b) LSA] o per relationem [supuesto más común es el de conversión automática de los administradores en liquidadores] de quienes habrían de desempeñar tales funciones. En su defecto o previa modificación de estatutos, su designación corresponde a la Junta General (cf. artículos 268 LSA y 243 RRM), que puede ser la misma que aprueba la disolución. Tal nombramiento deberá ser inscrito en el Registro Mercantil en virtud de cualquiera de los títulos previstos para la inscripción

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de los administradores o de testimonio judicial de la sentencia firme que los hubiera nombrado (art. 245 RRM), haciéndose constar su identidad y el modo en que han de ejercer sus facultades (art. 243.1 RRM).

Aunque no existe un sistema legal expreso de incompatibilidades, resultan de aplicación las mismas que afectan a los administradores. Por tanto, no podrán ser liquidadores: los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, los inhabilitados conforme a la Ley Concursal en tanto no concluya el periodo de inhabilitación, los condenados por ciertos delitos (contra la libertad, el patrimonio o el orden socio-económico o contra la seguridad colectiva, la Administración de Justicia o por falsedad), los que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio, los funcionarios al servicio de la Administración Pública con funciones a su cargo relacionadas con las actividades propias de la sociedad, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal (art. 124 LSA según redacción dada por la disposición final vigésima. 1 de la LC).

En contraste con lo dispuesto para los administradores, los liquidadores responderán, sin solidaridad entre ellos, frente a los accionistas y a los acreedores de cualquier perjuicio que causen con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo (art. 279.1 LSA; cf. art. 133 LSA). Esta responsabilidad se exigirá en procedimiento ordinario (art. 279.2 LSA).

El supuesto más común de cese de los liquidadores vendrá dado por haber sido realizada la liquidación. Junto a él, también cesarán los liquidadores cuyos poderes hayan sido revocados por acuerdo de la junta general o cuyas funciones hayan de terminar por decisión judicial, mediando justa causa y a petición de accionistas que representen la vigésima parte (5%) del capital social (art. 280 LSA).

3.- Operaciones de liquidación

En síntesis, las funciones de los liquidadores se concretan en las de tipo contable (fijar la situación patrimonial y financiera de la sociedad e informar periódicamente a los distintos sectores de interés), material (velar por la integridad del patrimonio social y realizar la liquidación propiamente dicha mediante el cobro de créditos y pagos de deudas) y extintivo ( formular el balance final y realizar lo necesario para la cancelación en el Registro mercantil de los asientos correspondientes a la sociedad).

III.- REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

La reactivación permite que la voluntad de los socios expresada por mayoría restaure la actividad ordinaria – el objeto social – de la sociedad disuelta, aún no extinguida previa eliminación de los obstáculos existentes – la causa de disolución –. La reactivación viene a ser la más simple vía directa de conseguir un resultado que igualmente podría lograrse por la indirecta de constituir una nueva sociedad y traspasar en bloque a la misma el patrimonio de la sociedad disuelta. Aunque el artículo 106 LSRL ha dado carta de naturaleza, con ansias generalizadoras, al instituto de la “reactivación”, ha sido el art. 242 RRM el que propiamente lo ha generalizado, si quiera sea praeter legem.

La reactivación de la sociedad requiere:1º) Remoción de la causa de disolución. El art. 106.2 de la LSRL, con vocación de

aplicabilidad general más allá de su propio ámbito objetivo, prohíbe la reactivación de la sociedad disuelta de pleno derecho.

2º) Acuerdo social de reactivación adoptado conforme a los requisitos y la mayoría precisos para la modificación de los estatutos sociales.

3º) No haber comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. El momento fronterizo en el que una sociedad disuelta no puede ser reactivada viene a ser, pues, el del comienzo de pago de la cuota de liquidación. Hasta ese momento puede ser paralizada la liquidación de la sociedad en pro de su reactivación. Ahora bien, si ya hubiera sido aprobado el balance final con la

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correspondiente cuota de liquidación existe ya un derecho subjetivo del socio sobre la misma que debe resultar indisponible para la voluntad de la mayoría, por ser innovable en su objeto si su consentimiento (art. 1.166 CC). Esta indisponibilidad colectiva del interés individual del socio debería quedar garantizada mediante el reconocimiento al disidente de un derecho de separación que, ante la confusión que suscita el precepto reglamentario (art. 242.2.2ª RRM), debiera preverse en los estatutos sociales.

4º) Constancia de ser el patrimonio contable (activo neto) igual o superior al capital social (art. 106.1 LSRL).

5º) No ejercicio de derechos de oposición por los acreedores o, en su caso, pago anticipado de sus créditos o constitución de las garantías correspondientes . Y es que los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones y con idénticos efectos que los previstos para el caso de fusión (art. 106.3 LSRL). A este efecto, el acuerdo de reactivación habrá de publicarse en el BORM y en dos periódicos de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, mencionando expresamente en tales anuncios el citado derecho de oposición (artículos 243.2, 165 y 166 LSA).

6º) Reconstitución del órgano de administración, mediante el nombramiento de administradores y cese de los liquidadores.

7º) Otorgamiento de escritura pública, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el BORM. La inscripción de la reactivación se practicará en virtud de escritura pública que documente el correspondiente acuerdo. En la escritura deberán constar, como mínimo, la manifestación de los otorgantes sobre el cumplimiento de los requisitos a que se condiciona la legalidad de la reactivación. En el BORM se habrá de hacer la correspondiente publicación (artículos 106.1.in fine LSRL y 242 RRM).

IV.- EXTINCION: Significado.

La extinción de la sociedad no tiene que coincidir necesariamente con la cancelación registral de sus asientos “la total extinción de la sociedad anónima está supeditada a la conclusión de todas sus relaciones jurídicas aún en vigor, esto es, la satisfacción de las deudas pendientes y el reparto del remanente entre los socios”.

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