Derecho Del Patrimonio Cultural

DERECHO URBANO Y CONSERVACION DE MONUMENTOS HISTÓRICOS

Profesor: Dr. Elías Carreño Peralta.

El Derecho Urbano o Derecho Urbanístico referente al conjunto de principios y normas

que regulan el fenómeno urbanístico, urbanismo o crecimiento urbano es un ámbito del

derecho muy antiguo ya que los primeros códigos de la humanidad como fue el Código

del Manu de la India y el Código de Hammurabi de Persia ya contenía normas que

regulaban la ocupación del espacio territorial para fines urbanos y, que hoy cobra gran

importancia a propósito de la caótica ocupación del territorio por el desmesurado

crecimiento de las ciudades en el Siglo XX e inicios del Siglo XXI particularmente en

América Latina y los países del Tercero Mundo.

Mientras tanto la segunda parte del curso, referente a la conservación de los

monumentos históricos nos remite a un ámbito nuevo del derecho que postula la

protección jurídica de los sitios, monumentos históricos y otros bienes culturales que

nos han legado las generaciones pasadas y que nosotros debemos conservar para ser

transmitidos a las futuras generaciones como prueba de la historia y fundamento de la

identidad nacional.

Consideramos importante empezar el curso desarrollando la materia jurídica

concerniente a la conservación de los monumentos históricos en razón a la

importancia de esta parte del curso, en particular en una ciudad como el Cusco que

según mandato del Art. 49 de la Constitución Política es la Capital Histórica del Perú.

La materia jurídica que estudiamos debería llamarse con propiedad Derecho del

Patrimonio Cultural porque la conservación de los monumentos históricos es tÁrea

integrante de la protección del Patrimonio Cultural de la Nación y porque además,

existe suficiente doctrina, valores, principios y normas de carácter nacional e

internacional que de un modo integrado se ocupan de la conservación del patrimonio

histórico y cultural de las naciones que hacen que este ámbito del Derecho tenga un

objetivo particular que lo distingue claramente de otros ámbitos del Derecho, que es la

protección jurídica del Patrimonio Cultural de la Nación y de la Humanidad.

1

CAPÍTULO I.- CULTURA Y PATRIMONIO

El Patrimonio Cultural de la Nación y el Patrimonio Cultural de otras naciones son

creaciones culturales, no son fruto del azar sino de una particular cultura que se

desarrolló en ámbito geográfico, social e histórico determinado. Por ello, el Patrimonio

Cultural Inmueble del pasado tiene características arquitectónicas y arqueológicas

determinadas de acuerdo a la cultura que lo desarrolló o construyó. En ese contexto, el

Patrimonio Cultural Inmueble que nos han legado los Incas en el Perú es por cierto

muy distinto al que han legado los Aztecas o los Mayas en México.

Como parte de la cultura, la religión ha jugado un papel muy importante para distinguir

el Patrimonio Cultural de las distintas naciones. Así, las iglesias antiguas en el mundo

cristiano en Europa o América como las mezquitas de los musulmanes en los países

árabes y otros o también los templos budistas o sintoistas en el lejano oriente

diferencian claramente el contexto cultural respectivo e imprimen características muy

peculiares al Patrimonio Cultural de la Nación en el continente y en el país

correspondiente.

Es por ello que para empezar debemos enmarcarnos en la doctrina básica que aclara

los conceptos de cultura, bienes culturales, patrimonio cultural, etc. como un andamiaje

sólido para entender la legislación de la materia.

1.1 CONCEPTO DE CULTURA:

El tratadista francés Gillauim Collete, refiere que existen dos criterios fundamentales

para atender lo que es la cultura: Uno restringido y otro amplio. El primero de ellos

corresponde a la óptica de artistas e intelectuales quienes entienden por cultura al

conjunto de deducciones y creaciones musicales, folklóricas, pictóricas, literarias,

arquitectónicas, cinematográficas, etc que reproducen e interpretan la vida cotidiana

de una sociedad. El segundo criterio se refiere a que la cultura es todo aquel

pensamiento, conocimiento, innovación, practicas y tecnologías que el hombre ha

generado y desarrollado, como también creado y construido a lo largo de la historia a

partir de su relación con el medio ambiente y sus semejantes.

2

1.2 PLURALIDAD CULTURAL:

Se refiere a la existencia y coexistencia de distintas culturas, familias lingüísticas y

grupos étnicos en el mundo y un determinado país. Se conoce también a este

fenómeno con la denominación de diversidad cultural. Al respecto hay que remarcar

que el planeta entero está habitado por más de quince mil etnias, cada cual con sus

propios valores, historia, tradiciones, costumbres, etc. América Latina es uno de los

continentes más ricos en diversidad cultural y el Perú particularmente alberga, según

Rodrigo Montoya, a 59 distintas culturas.

En el continente americano, todos los países somos multiétnicos, multilinguísticos y

multiculturales. Esa diversidad cultural implica mayor riqueza en valores, costumbres,

prácticas, conocimientos ancestrales y Patrimonio Cultural diversificado que las

sociedades deberíamos aprovechar de mejor modo, entendiendo que la pluralidad

cultural no es un escollo para el desarrollo sino todo lo contrario como fuente de

riqueza cultural y material que debe dar lugar a distintas alternativas de desarrollo

tecnológico y humano.

Otro aspecto vital, que hay que remarcar para el Perú, es que la cultura ancestral de

las distintas etnias es una cultura viva. La misma Cultura Inca supervive a través de la

cultura quechua inserta en las comunidades campesinas, en particular de la zona alto

andina. Por lo tanto, cuando hablamos de Patrimonio Cultural debemos entender como

tal, tanto a los bienes culturales materiales o físicos como a los bienes culturales

inmateriales que superviven mediante nuestras costumbres, tradiciones y otras

manifestaciones de la cultura viva de los Andes y el Amazonas.

El hecho es que esa diversidad étnica y cultural ya forma parte del derecho nacional al

más alto nivel, ya que se encuentra reconocido en la misma Constitución Política del

Perú como un derecho fundamental de la persona en el Art. 2, así como en el Art. 89

que establece que el Estado reconoce y apoya la diversidad étnica y cultural de las

comunidades campesinas y nativas.

3

1.3 DEMOCRACIA CULTURAL:

El clásico concepto de democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el

pueblo se enfrenta a un gran desafío cuando debe ser aplicado en un contexto social y

cultural dominado por una gran diversidad cultural, es decir, en un país en que

coexisten etnias, pueblos y nacionalidades que conservan diferentes valores,

costumbres, idiomas y patrones de conducta así como normas consuetudinarias.

El respeto por la pluralidad o diversidad cultural que albergan todas las sociedades en

la gran mayoría de países de América Latina e incluso Europa nos acerca al concepto

de democracia cultural en el sentido de que la democracia no solo es asunto políltico

sino también cultural, pues las distintas expresiones y valores culturales deben

encontrar cabida en un verdadero sistema democrático, lo que incluye, por cierto, a la

conservación del legado histórico y del patrimonio monumental de cada pueblo o de

cada etnia. Por consiguiente la democracia cultural se entiende como aquel ámbito de

la democracia en el que se reconocen los derechos culturales de las diferentes etnias

o pueblos y en el que se promueve su respeto y realización.

Recordemos que una de las características esenciales de la democracia es el respeto

por las minorías, que por cierto, no solo debe abarcar a las minorías políticas sino

también y sobretodo a las minorías étnicas. Difícilmente habrá verdadera democracia

en un país en donde se pisotean los derechos culturales básicos de los pueblos, como

el derecho a expresarse en su propio idioma o el derecho a recibir educación en su

propio idioma. El Patrimonio Cultural Inmaterial o Intangible de la Nación se verá

seriamente afectado si acaso se vulneran sus principales manifestaciones culturales.

1.4 IDENTIDAD CULTURAL Y PATRIMONIO:

De acuerdo a Eduardo Santisteban la identidad es la conciencia de nuestra realidad,

de nuestras expectativas, posibilidades, limitaciones, valores y tradiciones. Por su

parte Cornejo afirma que la construcción de una sólida identidad nacional debe pasar

por la afirmación de los valores, expresiones y manifestaciones culturales esenciales

de los pueblos.

4

Es evidente que un pueblo o nación que no conoce su pasado, tampoco conoce su

presente y su futuro será muy incierto. Un pueblo sin pasado histórico es un pueblo sin

esencia ni memoria histórica. La perspectiva de construir un sólido proyecto de

desarrollo pasa necesariamente por el reto de reivindicar nuestras raíces y nuestra

propia cultura para afirmar nuestra identidad cultural y nacional.

El Patrimonio Cultural de la Nación, en particular el Patrimonio Material o Tangible que

se expresa en nuestros monumentos históricos y arqueológicos es una sólida prueba

de un grandioso pasado que debe ser el fundamento de nuestra reivindicación como

una gran cultura con grandes posibilidades para el futuro.

Entonces, la identidad cultural será la adecuada valoración de nuestras raíces,

patrones, expresiones y bienes culturales. En ese contexto debemos afirmar que la

identidad cultural es una herramienta fundamental para construir ese proyecto nacional

sólido de desarrollo que permita el desarrollo integral y sostenible del país.

1.5 CONCEPTO DE PATRIMONIO CULTURAL:

Etimológicamente el término patrimonio viene del vocablo latino patris o patrimonium

que significa lo que se hereda o lo que pertenece al padre. En sentido común denota

pertenencia. En el derecho común en su acepción civilista implica una pertenencia

individual y una valorización económica; en esa perspectiva Gustavo Palacios Pimentel

afirma que el patrimonio es el conjunto de los derechos y obligaciones apreciables

económicamente y que son atribuidos a un sólo titular, el mismo que los destina a la

satisfacción de las necesidades de la persona y su familia.

En otras palabras, se trata del pasivo y el activo de una persona como el conjunto de

bienes y derechos que tienen una persona natural o jurídica mientras tanto el

patrimonio cultural está constituido por bienes materiales o inmateriales tangibles o

intangibles, muebles o inmuebles que son resultado y testimonio de la creatividad del

ser humano que viene del pasado a lo largo del tiempo por lo que el concepto de

patrimonio cultural trasciende la clásica definición del patrimonio civilista y tiene las

siguientes peculiaridades o características :

5

1.- Es de titularidad colectiva, porque justamente al ser herencia o legado de todo un

proceso histórico, el patrimonio cultural tiene una connotación y una titularidad que

corresponde a toda la sociedad o a toda la nación.

2.- Es inapreciable monetariamente porque el valor de los bienes que integran el

patrimonio cultural está mas bien fundamentado en aspectos de carácter cultural,

filosófico, religioso, artístico, arqueológico o histórico que son de muy difícil apreciación

o cálculo monetario.

3.- Tiene un valor vinculado a la historia porque la cultura es inmemorial y los objetos o

sitios depositarios de esa cultura vienen del registro de una memoria colectiva o de

esfuerzos mancomunados y organizados por instituciones y sociedades del pasado.

4.- El patrimonio cultural puede alcanzar también a bienes inmateriales o no

patrimoniales porque cultura implica también una construcción o un entendimiento

subjetivo relacionado a valores, conocimientos o innovaciones que un pueblo o una

nación conserva y reproduce.

1.6 CONCEPTO DE BIENES CULTURALES:

La palabra bien, etimológicamente deriva del vocablo latino bonum o bona que

significa bienestar. En un sentido corriente se entiende por bien a aquellos objetos que

proporcionan satisfacción o sirven para el desarrollo y las necesidades humanas.

Bernardo Loel, afirma que en un sentido clásico del derecho bien es todo aquel

producto natural de la actividad económica que sirve para la satisfacción de las

necesidades. Mientras tanto en su Diccionario de Derecho Usual, Cabanellas afirma

que el término bien en su máxima acepción comprende todo lo existente de manera

corporal, incorporal, material o artificial, real o abstracto y todo cuanto pueda ser

concebido o desarrollado.

La Dra. Hanna Saba, consultora de la UNESCO en asuntos jurídicos afirma que la

determinación de bienes culturales radica en el valor o la importancia que

determinados bienes tengan en lo ámbitos del arte, la ciencia y la historia sin olvidar el

criterio de antigüedad en cuanto a la pertenencia de éstos a determinadas épocas de

6

la historia. Por su parte la UNESCO mediante su Proyecto de Conservación del

Patrimonio en Lima considera que bienes culturales son todos aquellas riquezas

arqueológicas de época precolombina y virreynales de época colonial. Por su parte,

María Perea y Delia Acedo en su tesis doctoral sobre Protección del Patrimonio

Monumental Arqueológico refieren que los bienes culturales pueden ser :

Manifestaciones materiales físicas o tangibles de la cultura producida en

diferentes épocas.

Manifestaciones inmateriales o intangibles como la tradición oral, el folklore,

costumbres, danzas rituales, etc.

Por consiguiente bienes culturales son aquellos objetos, cosas, construcciones,

valores, costumbres y conceptos que tienen un contenido cultural, histórico, artístico,

antropológico, etnológico o religioso que comparte la Nación o los distintos pueblos o

etnias que la integran.

1.7 CLASIFICACION DE BIENES CULTURALES:

Existe una impresionante diversidad de criterios en cuanto a la clasificación de los

bienes culturales. Citamos a continuación los principales criterios de clasificación:

1.7.1 Criterio práctico:

Clasifica a los bienes culturales en :

- Bienes Naturales.- Que siendo bienes del Patrimonio Natural, del entorno paisajista

o del ambiente natural, por sus características especiales y su integración a los bienes

culturales, llegan a formar parte de la tradición, de la costumbre o los bienes culturales

mismos de una nación.

- Bienes culturales por su destino.- Son aquellos que sin tener un valor cultural o

histórico propio, sin embargo, sirven de base o fundamento para la conservación,

protección o la puesta en valor de bienes culturales distintos que sí tienen un valor

cultural por sí mismos.

7

- Bienes culturales propiamente dichos.- Son aquellos que justamente por su

naturaleza y por el valor que tienen o contienen tiene características intrínsecas a nivel

artístico, cultural, antropológico, etnológico o científico.

1.7.2 El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en su programa

“Salvemos lo Nuestro” clasifica a los bienes culturales del modo siguiente:

Bienes culturales arqueológicos.

Bienes culturales virreynales.

Bienes culturales del Perú republicano.

Bienes culturales tradicionales.

1.7.3 El autor Yépez Sánchez en su libro ¨Protección legal de los bienes

artísticos de la Nación¨ propone el siguiente criterio de clasificación:

- Bienes arqueológicos.- Son todos aquellos que corresponden a épocas

precolombinas, sean muebles o inmuebles.

- Bienes pre-virreynales.- Son los bienes resultado de la época violenta, de la

conquista o de invasión española y que este autor ubica entre los años de 1532 y

1542.

- Bienes virreynales.- Son los producidos desde 1542 hasta el grito de la

independencia en 1821, época que corresponde al Virreinato del Perú.

- Bienes republicanos.- Son los producidos a partir de la independencia y la

instauración de la república hasta nuestros días, siempre y cuando tengan valor

cultural y artístico propio.

1.7.4 Por su naturaleza:

Clasificación muy aceptada en la literatura especializada y divide a los bienes

culturales como :

8

a.- Materiales, físicos o tangibles.- En referencia a aquellos que tienen una

existencia física determinada como construcciones, lugares, acueductos, andenes,

inmuebles, muebles, etc.

b.- Inmateriales o intangibles.- Se reproducen por la costumbre, la práctica social, la

tradición, la religiosidad popular, el folklore, los valores, las innovaciones, etc. cuyo

común denominador radica en su naturaleza conceptual, intelectual, filosófica o

psicológica, evolutiva en la sociedad.

1.7.5 Por su especie:

Los clasifica del modo siguiente:

a.- Arqueológicos.- Edificados o manufacturados en época prehispánica.

b.- Arquitectónicos.- Referidos a edificaciones o construcciones, que son los

monumentos construidos en época virreinal o republicana.

c.- Documentales.- Archivos o manuscritos de importancia histórica.

d.- Tradicionales.- Manifestaciones vivas de la costumbre y tradición.

e.- Artístico.- Son todos los que tienen un contenido de arte.

1.7.6 Por su pertenencia al patrimonio cultural:

a.- Bienes declarados.- Son los que han sido expresamente incorporados en la lista

del Patrimonio Cultural de la Nación mediante resolución administrativa o norma

legislativa.

b.- Bienes no declarados.- Son los que aún permanecen fuera del Registro Oficial del

Patrimonio Cultural de la Nación y esperan formalmente su declaración o permanecen

en sitios desconocidos en el anonimato. En nuestra legislación se ha asumido el

criterio de presunción para denotar que en tanto falta su incorporación formal al

Patrimonio Cultural de la Nación, se presupone o se presume que pertenecen a la

Nación.

9

1.8 LA PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES CULTURALES:

Asunto muy discutido y polémico es el derecho de propiedad sobre los bienes

culturales. El derecho de propiedad es inviolable según mandato del Art. 70 de la

Constitución e incluso es un derecho fundamental incluido en el Art. 2 de la Carta

Magna. Varios tratados y convenios internacionales amparan igualmente el derecho de

propiedad como un derecho humano empezando por la Declaración Universal de los

Derechos Humanos.

1.8.1 Doctrinas de la propiedad sobre bienes culturales:

Desde que los bienes culturales tienen un predominante sentido de pertenencia

colectiva, la tendencia predominante es la de sostener que éstos sean de dominio

público o estatal. Sin embargo, la historia ha permitido la vigencia del derecho de

propiedad privada sobre bienes de antigua data, que ahora son bienes culturales.

Existen al respecto hasta 3 principales corrientes que son las siguientes:

a.- Corriente de la propiedad pública o estatal:

Plantea que los bienes que integran el Patrimonio Cultural de la Nación deben ser de

exclusiva propiedad estatal en tanto a que representan la memoría histórica y la

identidad de toda la Nación. Por lo tanto, no pueden ser materia pasible del derecho de

propiedad privada en tanto a que éste supone la facultad del dueño de transferir los

bienes de su titularidad y no podría ser lógico ni justo que bienes que pertenecen a

toda la Nación, puedan ser transferidos por una persona a un tercero.

b.- Corriente de la propiedad privada:

En contraposición a la anterior corriente y adscrita a la corriente liberal o neoliberal que

preconiza el fracaso del Estado como empresario y critica agudamente el papel del

Estado en la vida de los particulares, sostiene también que el Estado ha sido un

pésimo conservacionista del Patrimonio Cultural de la Nación e incluso ha propiciado

directa o indirectamente su destrucción al permitir la existencia de entidades

competentes muy burocratizadas y lentas que han obstaculizado las actividades y

proyectos de conservación de los particulares. No hay mejor cosa que dejar al

particular que invierta en la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación por un

10

interés particular como legítimo que cualquiera puede tener de obtener un beneficio

por su esfuerzo y la conservación.

c.- Corriente del interés público:

Sostiene que puede haber bienes culturales de propiedad pública o privada, siendo lo

principal que el ordenamiento jurídico establezca la prevalencia del interés público, de

toda la Nación en cuanto a la conservación de los bienes culturales. Esta corriente

aboga también por la aplicación de un sentido realista y práctico en cuanto a la

conservación de los bienes culturales. Así, por ejemplo, bienes culturales altamente

representativos de la identidad nacional y del interés de toda la Nación como es en el

caso peruano, el Parque Arqueológico de Machu Picchu, Ollantaytambo o Pisac deben

ser de propiedad y administración estatal.

Empero, bienes culturales inmuebles abandonados, aún de época prehispánica deben

ser de propiedad estatal, pero podrían ser confiados a los particulares vía una

concesión o un contrato de administración por un corto periodo de tiempo en la

perspectiva de que el particular invierta en la conservación (con la dirección de la

autoridad cultural) de los mismos, se encargue de su administración y los ponga en

valor. Para esta corriente, en todo caso, los bienes culturales de época colonial o

republicana si pueden ser objeto de propiedad privada, aunque el interés de la Nación,

puede exigir de la expropiación de bienes culturales en determinados casos.

1.8.2 Derecho de propiedad privada y condición jurídica del Patrimonio Cultural

de la Nación en el ordenamiento jurídico:

El Art. 21 de la Constitución establece que los bienes culturales declarados y los que

se presume como tales son Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de

su condición de propiedad privada o pública y que la Ley garantiza el derecho de

propiedad sobre los bienes culturales. Vemos como la Constitución garantiza el

derecho de propiedad en general, pero también el derecho de propiedad sobre bienes

culturales sin precisar la época o procedencia de los mismos desde que un precepto

constitucional es una norma genérica. Será entonces la ley especial, la que se

encargará de aclarar si el derecho de propiedad privada puede alcanzar a los bienes

culturales de todas las épocas.

11

Del precepto constitucional antes citado fluye con claridad que no hay contradicción

entre la condición jurídica de Patrimonio Cultural de la Nación y el derecho de

propiedad privada sobre determinados bienes culturales. El asunto parece de fácil

entendimiento, pero obviamente, requiere de una detallada interpretación y explicación

conceptual.

Recordando que el vocablo Patrimonio significa lo que pertenece o se hereda del

padre, la categoría jurídica de Patrimonio Cultural de la Nación nos remite a una

pertenencia de los bienes culturales al conjunto de la Nación, esto es, a todas las

personas que habitan dentro del territorio nacional1. En el caso de los bienes culturales

inmuebles de época prehispánica no hay ningún problema en tanto a que la Ley No.

28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación establece que éstos son de

propiedad del Estado, sean de época inca o preinca.

Por consiguiente, entre la condición jurídica de Patrimonio Cultural de la Nación y los

bienes culturales precolombinos inmuebles y en general los bienes culturales de

propiedad pública o estatal no hay contradicción porque finalmente son de todos, de la

Nación cuya titularidad se encomienda al Estado como sociedad jurídicamente

organizada.

El problema o la aparente antípoda se presenta entonces para los bienes culturales de

época colonia o virreynal y de época republicada, en tanto a que éstos ya cayeron en

el tracto sucesivo de la propiedad privada sujetos al derecho de disposición desde el

momento mismo en que el concepto de la propiedad privada2 -en base a los atributos

de usar, disfrutar y disponer- de origen romano fue traído e implantado violentamente

por los conquistadores o invasores españoles y aplicado desde el reparto de los

solares y canchas que tenían en el Cusco las panakas reales y el Inka para ser

1 Jurídicamente la Nación somos todos quienes vivimos en el territorio nacional. La antropología y las ciencias sociales en general hacen énfasis, además, en los lazos étnicos, culturales o de parentesco que deben tener los miembros de una Nación.2 Coinciden la mayoría de los autorres en afirmar que en el Estado Inka o Tawantinsuyo solo había propiedad estatal sobre la tierra y los medios de producción. En el mismo ayllu o comunidad andina inca el posesionario de tierras no podía disponer libremente de las tierra o tupus que le eran asignados. Entonces no había propiedad privada, porque elemento esencial de ésta es el derecho de disposición que, insistimos, no había en el Estado Inka si bien había posesión, uso o disfrute de bienes y productos.

12

subdivididos y repartidos entre los conquistadores que acompañaron a Francisco

Pizarro y Hernán Pizarro al Cusco desde 1534.3

Dispuesta y transferida la propiedad privada sobre los inmuebles coloniales o

republicanos en todas las ciudades, pero principalmente en los centros históricos del

Cusco, Ayacucho, Lima, Arequipa, Cajamarca, Trujillo y otras ciudades que tienen

casas de antigua data, hoy por hoy son de propiedad privada y al mismo tiempo

forman parte de un Centro Histórico reconocido y declarado o incluso muchos de ellos

son Monumentos Nacionales expresamente reconocidos por ley.

Una doble condición jurídica de Patrimonio Cultural de la Nación y de propiedad

privada de esos inmuebles y de muchos otros predios, es decir, de todos y de uno, nos

confronta con el principio de que los bienes de dominio público son inalienables e

imprescriptibles, es decir, que no pueden ser transferidos ni pueden perderse por el

transcurso del tiempo conforme lo prescribe el Art. 73 de la vigente Constitución.

¿ Entonces, los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación son bienes de dominio

público ?

La respuesta es afirmativa para los bienes culturales inmuebles de época

prehispánica, pues son de propiedad estatal. No obstante, la respuesta es negativa

para los bienes culturales muebles, ya que éstos siendo aún de época precolombina si

pueden ser de propiedad privada en tanto a que su condición de muebles permite la

transferencia de la propiedad en base solamente, a la tradición o enajenación. Es por

ello, que hoy existen numerosas colecciones de objetos de arte y bienes culturales

precolombinos de distintas expresiones como ceramios, pinturas, utensillos, etc. que

son de propiedad de coleccionistas privados, lo que es perfectamente viable como

legal con tal de estar registrados ante el Instituto Nacional de Cultura.

El caso de los bienes culturales inmuebles de época colonial y republicana que son de

propiedad privada exige de un mayor análisis jurídico porque los clásicos atributos de

la propiedad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar han llevado muchas veces a

3 Las panakas eran castas o grupos sociales de la alta sociedad inka conformados por los seguidores y, parientes del Inka gobernante y que mantenían su organización y vigencia incluso después de que el Inka falleciera. Estas panakas tenían en el Cusco grandes propiedades.

13

excesos de “querer hacer lo que le dé la gana” al propietario. Aquí viene entonces otra

pregunta clave: ¿ El propietario de un inmueble en un Centro Histórico reconocido o

declarado puede atentar contra la monumentalidad o la tipología arquitectónica

predominante de un Centro Histórico ?

Claro que no. Veamos por qué. Porque de acuerdo a mandato contenido en el mismo

Art. 70 de la Constitución, el derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el

bien común y según el Art. 963 del Código Civil la propiedad debe cumplir una función

social. Hablamos entonces de las limitaciones al derecho de propiedad. Ocurre

definitivamente, que la propiedad privada no es irrestricta en el sentido de que no

encuentra limitaciones.

Restricciones al derecho de propiedad, universalmente aceptadas, devienen de

diversos motivos como las razones de vecindad, el interés social, la conservación del

medio ambiente y por cierto también, la conservación del Patrimonio Cultural de la

Nación. Por lo tanto, es perfectamente factible que el ordenamiento jurídico y/o la

autoridad competente establezca limitaciones al derecho de propiedad para aquellos

inmuebles de propiedad privada que se sitúan en un Centro Histórico o en el ámbito de

influencia de los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación como son también sitios,

zonas y parques arqueológicos.

La Ley Orgánica de Municipalidades, Ley No. 27972 en su Título VI dedicado al uso de

la propiedad en armonía con el bien común, mediante su Art. 91 determina justamente

que la conservación de zonas monumentales es una de las causas de limitación al

ejercicio del derecho de propiedad al establecer que: “Las municipalidades

provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultural o a su solicitud,

pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas

monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de

conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección

urbana y del patrimonio cultural.”

Ello implica que una municipalidad puede dictar una ordenanza municipal que regule el

ejercicio del derecho de propiedad en un Centro Histórico estableciendo parámetros

14

urbanísticos y edificatorios especiales para dicho ámbito de tal modo que se garantice

la conservación del Centro Histórico en su conjunto. Pero, a la vez, esas mismas

disposiciones edilicias pueden ser beneficiosas para los propietarios que comprendan

que el inmueble de su titularidad tendrá más valor si su estructura guarda armonía con

el tipología arquitectónica predominante de la mayor parte de las viviendas en el

Centro Histórico. De esto modo, la propiedad puede encontrar un punto de confluencia

y armonía con la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación.

CAPÍTULO II.- DERECHOS CULTURALES Y PATRIMONIO HISTORICO

Los derechos culturales como parte de los derechos humanos nos conducen a

recordar la doctrina universal que se ocupa de los derechos humanos o derechos

fundamentales de la persona, remarcando que se trata de ese conjunto de atributos o

facultades esenciales e innatas que tiene la persona en base a su condición de ser

humano y que le permiten realizarse en todos los órdenes de la vida como son lo

material, lo intelectual y lo espiritual.

Dentro de ese grupo de atributos esenciales e inmanentes a la persona que incluso no

requieren de reconocimiento del Estado por ser anteriores a éste de acuerdo a la

escuela jusnaturalista, se encuentran también aquellos derechos que tienen una

expresión cultural porque en todas partes el ser humano es fruto de relaciones

sociales, ambientales y culturales. Para ello debemos tener una clara idea de su

ubicación recordanado la clasificación de los derechos humanos universalmente

aceptada en tres generaciones, que son :

1.- Derechos civiles y políticos o derechos de primera generación: Como el

derecho al nombre, a la nacionalidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la

integridad física, a la vida, incluyendo los derechos a las libertades pensamiento,

conciencia, culto y libre difusión de la ideas, etc. La característica fundamental de

estos derechos es que son de titularidad individual,aunque también puedan ejercerse

colectivamente como es el derecho a la reunión o el derecho a la libertad de culto.

15

2.- Derechos económicos sociales y culturales o derechos de la segunda

generación: Como el derecho a la educación, a la protección de la salud, al trabajo, a

la seguridad social, a la educación bilingüe e intercultural y también a expresarse en el

propio idioma y mantener la identidad étnica y cultural. La característica fundamental

de estos derechos es que son de titularidad colectiva en el sentido de que

corresponden a toda la Nación, ya que por su importancia, no pueden ser negados a

nadie.

3.- Derechos de solidaridad o de tercera generación: Que a diferencia de los

anteriores trascienden respectivamente al ámbito individual y social para alcanzar un

nivel universal y que son los siguientes, según la doctrina universal:

- Derecho al desarrollo.

- Derecho a la paz.

- Derecho a vivir en un ambiente saludable y ecológicamente saludable.

- Derecho a no dejarse impactar por un crecimiento urbano caótico y desordenado.

- Derecho a compartir el patrimonio común de la humanidad.

- Derecho a conservar el Patrimonio Cultural de la Humanidad.

La conservación del patrimonio histórico tiene vinculación con las dos últimas

generaciones de derechos de la siguiente manera :

A.- Con los derechos culturales de segunda generación: La conservación del

Patrimonio Cultural de la Nación se vincula en tanto a que el patrimonio cultural

intangible o inmaterial en sus distintas expresiones como el idioma y los valores

culturales forman parte intrínsica del ser del pueblo y, los bienes del Patrimonio

Cultural tangible o material son de titularidad de toda la colectiva o de la Nación como

resultado de un largo proceso de interacciones o interelaciones culturales que exigen

la conservación de los monumentos históricos y otros bienes culturales colectivos

como elemento esencial de la identidad nacional.

B.- Con los derechos de tercera generación: Porque aquellos sitios del patrimonio

cultural e histórico que tienen una importancia universal excepcional y que han sido

16

incorporados en la Lista del Patrimonio Mundial por la UNESCO, forman parte del

Patrimonio Común de la Humanidad en mérito a la aplicación del Convenio de la

UNESCO de 1972 para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

La vinculación de la conservación del Patrimonio Cultural con los derechos de segunda

y tercera generación, encuentra concordancia con los aspectos adjetivos o procesales

que considera nuestro ordenamiento jurídico para la defensa judicial y administrativa

de los bienes que integran el Patrimonio Cultural de la Nación y que en resumen son

los siguientes:

I.- La amplia legitimación para obrar: Que vincula el tema con la defensa judicial del

patrimonio histórico y por el cual se permite que cualquier persona sin tener

necesariamente interés material o moral pueda recurrir al órgano jurisdiccional en

defensa de los recursos culturales como también naturales conforme lo permite el

artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y Recursos naturales,

cuyo basamento en la doctrina universal del derecho se encuentra en la acción popular

que permite a cualquier persona o a todas las personas acudir al órgano jurisdiccional

para incoar una acción judicial en defensa de determinados bienes de interés colectivo

como son los bienes culturales y naturales.

II.- La representación de los intereses difusos: Que incorpora el artículo 82 del

Código Civil incluyendo como tales justamente a la defensa del medio ambiente, el

patrimonio histórico y cultural y la defensa de los intereses del consumidor en base a la

figura de la legitimación extraordinaria para obrar y, que según dicha norma adjetiva

recae en las asociaciones civiles sin fines de lucro especializadas en la defensa de

tales intereses. Concordantemente, establece el Título Preliminar del Código Procesal

Civil que quien defiende intereses difusos no requiere invocar interés propio para

obrar.

III.- El derecho a conservar el Patrimonio Cultural de la Nación: Si bien no existe

en la Constitución el derecho fundamental de toda persona a conservar el Patrimonio

Cultural de la Nación en el listado de derechos civiles y políticos, como en el listado de

los derechos sociales y económicos que establecen los Capítulo I y II del Título I,

17

recordemos, sin embargo, que ese listado, no es taxativo o limitativo. Así lo establece

con claridad el Art. 3: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o

que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,

del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

Por lo tanto, el derecho, como derecho fundamental, de todo ciudadano a conservar el

Patrimonio Cultural de la Nación se basa primeramente en que los bienes que integran

el Patrimonio Cultural pertenecen a todos, a la Nación en su conjunto y como tal, los

bienes culturales son parte de la soberanía del pueblo, plenamente compatible con los

principios y valores del Estado democrático de derecho y la forma republicana de

gobierno que buscan afianzar sus raíces culturales, sus valores y su identidad nacional

a través de la conservación de los bienes que integran el Patrimonio Cultural de la

Nación.

CAPÍTULO III.- LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE CONSERVACIÓN

DEL PATRIMONIO CULTURAL

3.1 ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES:

Desde muy temprano, la República del Perú legisló sobre el patrimonio cultural, porque

la República intentó rescatar y fortalecer los valores y preceptos más democráticos

posibles para construir la patria. Así en materia de cultura y patrimonio cultural, las

constituciones que rigieron al Perú, tenían los dispositivos siguientes:

3.1.1 Constitución de 1823

En el artículo 90º señalaba que las atribuciones del Senado son:

“Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y

promover la civilización y conversión de los infieles de su territorio, conforme espíritu

del Evangelio”.

Esta disposición constitucional merece especial consideración, por ser la primera que

podríamos ubicar con tendencia proteccionista de los valores culturales del pueblo

18

indígena, al hacer referencia a las reducciones de los andes, apreciamos, de alguna

manera, interés en mantener la identidad y los valores culturales de los indígenas.

3.1.2 Constitucional de 1826

En el numeral 4 del artículo 60º establecía entre las funciones de la Cámara de

Censores: “Proponer reglamentos para el fomento de las artes y de las ciencias”.

Encontramos que esta es una de las primeras disposiciones constitucionales relativas

a la cultura en el Perú.


Hacía una referencia tanjencial al tema de la Cultura, ubicada en el Artículo 171º que

establecía que el Estado debe garantizar la instrucción primaria gratuita a todos los

ciudadanos, así como en los establecimientos en que se enseñan las ciencias,

literatura y arte, además de la inviolabilidad de la propiedad intelectual.


No abordo el tema de Cultura ni de patrimonio cultural, pero se dictaron algunas leyes

y decretos supremo 433 de 3 de junio 1836.


En el artículo 167º señalaba que: “Es inviolable el derecho de propiedad: si el bien

publico legalmente reconocido exigiere la propiedad de algún ciudadano, será

previamente indemnizado de su valor”.


Como garantía nacional, disponía que: “Los bienes de propiedad nacional sólo podrán

enajenarse para los objetos y en los casos y forma que expresa la Ley” (artículo 7º).


Los mismos preceptos del artículo 7º de la Constitución de 1856, están reiterados en la

Constitución de 1860.

19


El artículo 38º de la Constitución de 1920 establecía que: “La propiedad es inviolable

bien sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se le puede privar de la suya

sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización

justipreciada.”


Su artículo 82º determinaba que: “Los tesoros arqueológicos artísticos e históricos

están bajo la salvaguarda del Estado.” Esta fue la primera vez que se establece

constitucionalmente en el Perú, de manera explícita, la protección del patrimonio

cultural. Aunque solamente se dedica un artículo, podemos observar un gran avance

en la definición de los legisladores por otorgar a los bienes patrimoniales la importancia

que se maceren y la protección del Estado.


Con esta Constitución, el Perú por primera que incluyó en su preámbulo toda una

declaración de principios, no sólo con relación al patrimonio cultural, sino a los valores

culturales que identifican al Perú. No se ha observado en ninguna Constitución

anterior, ni en la posterior de 1993 vigente a la fecha, alusión tan singularmente

significativa al Patrimonio Cultural de la Nación.

Versa el texto del Preámbulo que: “Animados por el propósito de mantener y

consolidar la personalidad histórica de la Patria, síntesis de los valores egregios de

múltiple origen que le han dado nacimiento; de defender su patrimonio cultural; y de

asegurar el dominio y preservación de los recursos naturales”

El artículo 36 de la Constitución de 1979 establece que los yacimientos y restos

arqueológicos, construcciones, monumentos, objetos artísticos y testimonios de valor

histórico, declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo el amparo del Estado

y que la ley regula su conservación, mantenimiento y restitución.

A nuestro entender, un aspecto importante de esta norma constitucional es la

referencia que el texto de los artículos 34 y 35 hacen a lo que hoy conocemos como

20

patrimonio cultural inmaterial y que está referido a manifestaciones y expresiones

culturales como lo es el folclore, las lenguas nativas y el arte popular.

3.1.11 ANTECEDENTES DE NORMATIVIDAD ORDINARIA

En el contexto de las normas con rango inferior a la Constitución, esto es, de leyes

ordinarias o decretos de menor rango, pero referidos a la tutela del patrimonio cultural,

encontramos loa antecedentes siguientes principales:

Decreto Supremo N° 89 de 2 abril de 1822

Este dispositivo es el primero de la República que reafirma, a nuestro entender, los

fundamentos de la Nación. De su texto puede advertirse una clara tendencia

conservacionista y protectora de los valores culturales que identifican a la Nación

peruana.

Establece expresamente que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú

son propiedad de la Nación, pudiendo circular libremente dentro del país, con

prohibición de su exportación. La extracción de piedras minerales, obras antiguas de

alfarería, tejidos y demás objetos que se encontraban en las huacas fue

absolutamente prohibida. El Gobierno podía otorgar licencia con propósitos de utilidad

publica y sancionar el incumplimiento de esta disposición con la pérdida de la especie

y una multa de 1000 pesos. Encargaba a los funcionarios de aduanas velar por el

cumplimiento de lo anteriormente prescrito.

Como se ha señalado anteriormente esta norma cobra singular importancia por ser la

primera disposición legal peruana que regula sobre la protección de bienes culturales:

“es el fundamento de la posterior legislación nacional en materia de protección y

conservación de monumentos arqueológicos e históricos, existiendo en toda la

legislación posterior una coincidencia de que los Monumentos Arqueológicos son

Patrimonio de la Nación y su conservación es ineludible deber ciudadano”. Según lo

señalan Rosalía Ávalos de Matos y Rogger Ravines.

En las normas legales de esta época, no se utilizaban denominaciones como las de

hoy, por ejemplo: patrimonio cultural, bienes culturales, zona arqueológica, zona de

21

amortiguamiento, entre otras, pero está claro que la postura del Estado de los inicios

de la etapa republicana remarcó su orientación protectora hacia los objetos inmuebles

y muebles de la época prehispánica como símbolos y valores culturales.

Decreto Supremo 433 de 3 de junio de 1836

Se declara vigente la prohibición de extraer minerales y antigüedades en los términos

del Decreto 089 del 2 de abril de 1822. Aunque de manera tangencial, se refiere a la

licitud de la transferencia de los bienes culturales (artículo 8º). Durante el periodo de

vigencia de la Constitución de 1834, se dieron nuevas normas referidas al patrimonio

cultural. Se reafirma la prohibición de extraer producciones minerales y antigüedades

siguiendo las orientaciones del Decreto Nº 089 del 2 de abril de 1822.

Es importante destacar esta continuidad del Estado peruano en la protección de sus

bienes patrimoniales, la entendemos como la evolución y madurez de los conceptos de

valores culturales y una afirmada tendencia protectora de los bienes culturales iniciada

doce años antes.

Decreto Supremo 556 del 1º de marzo 1841

Hace referencia al Museo de Historia Natural y a la conservación de antigüedades. Se

vuelve a reiterar el espíritu del Decreto Nº 89 de 1822 y se dispone que es prohibida la

extracción al extranjero de las pinturas antiguas originales, ya sea en lienzo, tabla o

láminas de metal, de los maestros de la escuela italiana y española, como también los

originales o copia del célebre Lozano, pintor del país. Para la exportación de pinturas

se requiere premiso previo del Gobierno, disponiéndose como sanción la multa

respectiva en caso de inobservancia o incumplimiento de las normas establecidas.

Se puede apreciar que la tendencia del Estado Peruano durante esta etapa, en torno

al patrimonio cultural, es de naturaleza evidentemente protectora, se consigue

incorporar nuevas categorías de bienes culturales, además de lo arqueológico; las

disposiciones legales y administrativas ampararon y protegieron los elementos, objetos

y bienes culturales asociados a la producción de la época colonial.

22

Ley Nº 6634 de 13 de junio de 1929

El dominio del Estado sobre los bienes prehispánicos del patrimonio cultural

reconocido en esta ley y otros aspectos relevantes, estuvieron vigentes durante

cincuenta y seis años con esta ley hasta que en 1985 es derogada por la Ley Nº

24047, aunque en el fondo retomado por la actual y vigente Ley Nº 28296 - Ley

General del Patrimonio Cultural de la Nación; después de exactamente setenta y ocho

años, que se cumplen precisamente el próximo 13 de junio de este año 2007,

podemos afirmar que el espíritu de la Ley 6634, en este extremo, continúa vigente y

reafirmado en la legislación actual. Respecto de la inalienabilidad y la improcedencia

de la “usucapión”, que también establece esta ley, observamos que son formas de

tutelar el patrimonio cultural, siendo igualmente acogidas por la legislación actual.

En cuanto a las traslaciones de dominio, que también toma en cuenta esta ley,

establece que podrán efectuarse después de inscritas las antigüedades precolombinas

y se consignarán para su validez en el mismo registro. Los objetos que no se hayan

inscrito durante el transcurso del año, contado desde el día en que se abre el registro,

se reputaran de propiedad del Estado. Dispone asimismo que el Gobierno al expedir el

reglamento para la ejecución de la presente ley, determinará la forma en que deben

realizarse las inscripciones en los departamentos fuera de Lima y del Callao, cuidando

que se centralicen todas ellas en el Registro General.

Consideramos que la expedición de esta ley fue una respuesta a la constante agresión

contra el patrimonio cultural, la disminución de este patrimonio empezó a ser

alarmante, el tráfico ilícito de los bienes patrimoniales, las excavaciones clandestinas y

la extracción ilegal del país, dieron origen a las grandes colecciones privadas que

hasta hoy permanecen fuera de nuestras fronteras. Se hizo necesario entonces, dictar

disposiciones que definan la posición del Estado respecto de su patrimonio cultural y

que orienten medidas efectivas de protección y defensa.

Con las excavaciones arqueológicas realizadas en el Perú durante esta época, con

fines de investigación y estudios, entre las que se encuentran las llevadas a cabo por

Max Hule, se da inicio al proceso propio de la investigación científica, permitiendo una

visión distinta y valorada del patrimonio cultural y la convicción acerca de la necesidad

23

de dotarlo de una mejor protección legal. En la primera década del naciente siglo XX,

se toma conciencia de que para el conocimiento de la historia del Perú prehispánico

era necesaria la preservación de los monumentos arqueológicos, por lo que la

existencia de un sistema jurídico que los proteja integralmente se hacía imprescindible.

3.2 LA VIGENTE CONSTITUCIÓN DE 1993, EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIÓN Y LOS DERECHOS CULTURALES:

El ordenamiento jurídico nacional sobre el Patrimonio Cultural y la conservación de los

monumentos históricos y los bienes culturales en general parte de la misma

Constitución Política del Perú, cuyo artículo 21 establece que:

“Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,

documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor

histórico expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se

presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación. Independientemente de su

condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración,

exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido

ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”.

Quiere decir que los bienes culturales para formar parte del Patrimonio Cultural de la

Nación requieren de una declaración expresa que provenga de la ley o de resolución

administrativa, mientras tanto, se aplica el principio de presunción para considerarlos

como tales con el peligro de que la provisionalidad sea indefinida. Los bienes que

integran el Patrimonio Cultural de la Nación deberían tener ante la ley un valor

intrínseco propio y, máximo debería exigirse que sean registrados sin que ello

condicione el valor histórico, artístico o cultural que en si mismos tienen.

Si bien el precepto constitucional antes citado es el que directamente se refiere al

Patrimonio Cultural Tangible de la Nación, no es el único relacionado a derechos

culturales. Al respecto, cabe anotar que no encontramos en la vigente carta magna un

capítulo dedicado a los derechos culturales como es el caso de los derechos

económicos y sociales. Los derechos culturales se encuentran diseminados en el

24

conjunto del texto constitucional de 1993 -como lo estuvieron en la Constitución de

1979- remarcando los siguientes:

3.2.1 Derecho a la identidad étnica y cultural: Reconocido por el inciso 19 del Art. 2

de la Constitución como un derecho fundamental que por primera vez reconoce una

constitución peruana y que refleja la diversidad cultural de nuestro país, implicándose

con este derecho que la persona en el Perú tiene derecho a conservar sus rasgos

culturales y étnicos propios.

3.2.2 Derecho a expresarse en el propio idioma: En el segundo párrafo del precepto

antes citado se reconoce seguidamente el derecho de toda persona a expresarse en

su propio idioma, lo cual es muy importante para la persona misma como para el

sistema administrativo y judicial, dada la necesidad de que una persona exprese

fielmente sus pensamientos en su propia estructura mental y según su propia lengua,

lo cual es una garantía y una muestra de respeto por la persona.

3.2.3 Derecho a la educación bilingüe e intercultural: Mencionada en el Art. 17 en

su útimo párrafo determina que el Estado fomenta la educaciónh bilingue e intercultural

según las características de cada zona, preservando las diversas manifestaciones

linguisticas y culturales del país en base a uno de los aspectos o derechos que integra

el derecho a la educación, reconociendo la pluralidad cultural y étnica del Perú, implica

el reconocimiento implícito de un idioma nacional oficial que es el castellano, pero que

los pueblos según su origen cultural, tienen derecho a recibir educación tanto en su

idioma nativo como en castellano; pero además, con valores, conocimientos, prácticas,

innovaciones e interpretaciones de la realidad cultural respectiva, a esto ser refiere la

educación intercultural.

3.2.4 El Cusco como Capital Histórica del Perú: De acuerdo al Art. 49 Lima es la

capital del Perú, pero el Cusco es su Capital Histórica, lo cual implica un

reconocimiento constitucional de la importancia cultural e histórica que representa

nuestra ciudad del Cusco como depositaria y síntesis del proceso histórico del Perú.

25

3.2.5 El quechua y el aymara como idiomas oficiales: Establece el Art.48 que el

idioma oficial del Perú es el castellano, el quechua, el aymara y las otras lenguas

nativas también son idiomas oficiales en el ámbito de su utilización. Si bien este

precepto constitucional no ha sido desarrollado por la ley especial que manda el propio

texto constitucional, ni encuentra aplicación efectiva, no obstante, implica un

reconocimiento implícito de la importancia de los idiomas nativos que en cualquier

momento se puede desarrollar.

3.2.6 Identidad étnica y cultural de las comunidades campesinas y nativas:

Según determinación del Art. 89 el Estado reconoce y apoya la identidad étnica y

cultural de las comunidades campesinas y nativas. El Art. 88 establece que el

desarrollo agrario es prioritario y que el Estado reconoce la propiedad individual y

colectiva sobre la tierra. La forma colectiva de posesión y propiedad sobre la tierra es

justamente la que ejercen las comunidades campesinas y nativas. El Art. 89 determina

también que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y que son

personas jurídicas.

Cabe anotar que el uso del vocablo campesino -para el hombre del campo- es una

imposición de la Ley de Reforma Agraria de la época del General Juan Velasco

Alvarado y se usa hasta ahora para distinguir a las comunidades andinas de orirgen

étnico quechua o aymara mientras que el vocablo nativo se emplea para distinguir a

las núcleos humanos organizado en comunidades de origen étnico amazónico.

Mientras tanto en el Derecho Internacional se continúa usando el vocablo indígena

para distinguir a los pueblos originarios de América y el mundo.

3.2.7 Reconocimiento del Derecho Consuetudinario: Entre los principios y

derechos que establece el Art. 139 en cuanto a la administración de justicia, el inciso 8

considera el principio de que ante los vacíos y deficiencias de la ley, el juez no puede

dejar de administrar justicia debiendo aplicar en tal caso los Principios Generales del

Derecho y del Derecho Consuetudinario.

Igualmente, el Art. 149 considera como una jurisdicción especial a las normas del

Derecho Consuetudinario a propósito del reconocimiento de las rondas campesinas y

26

del sistema de administración de justicia al interior de las comunidades campesinas y

nativas.

3.3.- LEY GENERAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION:

Promulgada por Ley No. 28296 es la Ley de desarrollo constitucional que directamente

propicia la conservación de los monumentos históricos y los bienes culturales, siendo

los capítulos y aspectos principales, que contiene los siguientes aspectos:

3.3.1 Objetivos de la Ley: Establecer políticas nacionales de defensa, protección,

promoción, propiedad y el régimen legal y destino de los bienes que constituyen el

patrimonio cultural de la Nación.

3.3.2 Definición del Patrimonio Cultural de la Nación: “Se entiende por bien

integrante del patrimonio cultural de la Nación toda manifestación del quehacer

humano – material o inmaterial – que por su importancia, valor y significado

paleontológico, arqueológico, arquitectónico histórico, artístico, militar, social,

antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea

expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo.

Dichos bienes tiene la condición de pública o privada con las limitaciones que

establece la Ley” (artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 28296, Ley General del

Patrimonio Cultural de la Nación).

27

3.3.3 La presunción legal de pertenencia al Patrimonio Cultural de la Nación:

Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del patrimonio cultural, los

bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica,virreinal y republicana,

independiente de su condición de pública o privada, que tengan la importancia, el valor

y significado referidos en el artículo II de la Ley.

Cabe anotar ésta es una presunción jure et de jure (por mandato de la ley) que no

admite prueba en contrario, mientras que la presunción juris tatum si admite prueba en

contrario. La Presunción es una figura jurídica que establece protección del bien

cultural que no está declarado. Es positiva esta disposición ya que existen

innumerables bienes culturales, principalmente arqueológicos, sin destacar otros,que

tiene el Perú,y que aún no sé conocen, por lo tanto, no están identificados, registrados

o declarados. La presunción queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad

competente, de oficio o a solicitud de parte.

3.3.4 Clasificación de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación

a.- Bienes culturales inmuebles:

Comprenden de manera no limitativa, los edificios, obras de infraestructura, ambientes

y conjuntos monumentales, centros históricos y demás construcciones o evidencias

materiales resultantes de la vida y actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén

constituidos por bienes de diversa antigüedad o destino y que tengan valor

arqueológico, arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico,

paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los

sumergidos en espacios acuáticos del territorio nacional.

b.- Bienes muebles:

La regla general señala que un bien mueble, es aquel que puede ser desplazado de un

lugar a otro, como por ejemplo la cerámica, documentos, libros, etcétera, sin embargo

esta regla tiene ciertas excepciones, como en el caso de una “cabeza clava” que

forma parte del templo de Chavin de Huantar, al ser parte integrante del templo, su

condición será de inmueble.

28

¿Puedo realizar alguna intervención en un bien cultural inmueble?

• Si, pero con la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, puesto que

cualquier alteración, reconstrucción, modificación o restauración de un bien cultural

inmueble, necesita el permiso previo de la institución precitada.

• En caso de intervenir un inmueble sin la autorización respectiva, se dará inicio al

procedimiento administrativo sancionador, pudiendo el Instituto Nacional de Cultura

imponer la sanción respectiva; no operando la figura de la regularización.

3.3.5 Propiedad de los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación:

Los bienes culturales integrantes del patrimonio cultural de la Nación, muebles o

inmuebles no descubiertos, son de exclusiva propiedad del Estado. Los bienes

integrantes del patrimonio cultural de la Nación tienen la condición de intangibles,

inalienables e imprescriptibles.

¿Puedo transferir bienes integrantes del patrimonio cultural?

• Si, dentro del territorio nacional se pueden transferir bajo cualquier titulo, con

observancia de los requisitos y limites que la ley establece.

• La trasferencia de dominio entre particulares, debe ser puesta en conocimiento

previo de los organismos competentes, bajo sanción de Nulidad.

Obligaciones de los propietarios de bienes culturales:

• Facilitar el acceso a los inspectores e investigadores del Instituto Nacional de

Cultura previo aviso o sin él en caso de urgencia.

• Proporcionar la documentación histórica y otros documentos, que puedan

requerirse en las investigaciones científicas.

• Consentir la ejecución de obras de restauración, reconstrucción o revalorización,

cuando fuera indispensable para garantizar la preservación optima del bien

cultural.

29

Registro de bienes del Patrimonio Cultural de la Nación:

La Ley crea el Registro informatizado de bienes integrantes del patrimonio cultural de

la Nación que tiene por objeto la centralización del ordenamiento de datos de los

bienes culturales de la Nación. Todo bien que se declare integrante del patrimonio

cultura de la Nación será inscrito de oficio en el Registro Nacional de Bienes

Integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

• El propietario de un bien cultural esta obligado a registrarlo ante el organismo

competente, para lo cual tendrá un plazo de tres años contado a partir de la

promulgación del reglamento de la ley N° 28296.

• Cualquier adquisición de bienes culturales debe cumplir con los requisitos señalados

por ley, acreditando la validez de la misma, pues de no ser así, se presume ilícita,

entendiéndose como inexistente, en consecuencia la transferencia del bien cultural,

se revertirá a favor del Estado.

3.3.6 Concesiones:

Es el otorgamiento que el Estado hace a particulares o empresas, para el

aprovechamiento de bienes de dominio publico a fin de construir obras de interés

público o aprovechar los recursos naturales. Las concesiones a otorgarse que afecten

terrenos o áreas subacuaticas en las que existan bienes integrantes del patrimonio

cultural, deberán contar con la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura,

pues de no cumplir con este requisito serán consideradas como nulas. No esta

permitido dar en concesión los monumentos, ni los sitios arqueológicos, ni ningún otro

bien cultural inmueble.

30

3.3.7 Bienes de Propiedad de la Iglesia:

El bien integrante del patrimonio cultural de la Nación de propiedad de la Iglesia

Católica, de las congregaciones religiosas o de otras confesiones tienen la condición

de particular. Es la primera vez que se encuentra en un texto legal el reconocimiento

expreso de los derechos de propiedad de la Iglesia Católica en relación con los bienes

culturales.

3.3.8 Las municipalidades y la protección de bienes culturales:

• Toda obra publica o privada de edificación nueva, remodelación, ampliación,

etcétera, que involucre a un bien cultural inmueble, requiere de la autorización

previa del Instituto Nacional de Cultura.

• Es nula la licencia municipal que carezca de la autorización señalada en el punto

precedente, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que

correspondan.

• Las municipalidades deben colaborar con el Instituto Nacional de Cultura, la

Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación en la identificación, registro,

protección, etcétera, del patrimonio cultural.

• Las municipalidades deben dictar las medidas administrativas necesarias para la

protección, conservación y difusión del patrimonio cultural de su localidad, en

concordancia con la legislación y disposiciones sobre la materia.

• Las Municipalidades deben elaborar planes y programas orientados a la protección,

conservación y difusión del patrimonio cultural de la Nación en coordinación con los

entes competentes.

• Las ordenanzas, resoluciones, acuerdos y reglamentos emitidos por las

municipalidades que se refieran a bienes culturales, requieren opinión previa del

ente competente, en caso contrario serán nulas.

31

¿ Tienen los funcionarios públicos, alguna obligación respecto al patrimonio cultural ?:

La ley, señala que todo funcionario público tiene la obligación de adoptar las medidas

necesarias para impedir la alteración deterioro o destrucción del patrimonio cultural de

la Nación, que se encuentra bajo su administración y custodia, el incumplimiento de la

presente obligación acarreara responsabilidad administrativa, sin perjuicio de las

acciones penales.

3.3.9 Educación, difusión y promoción cultural:

El Instituto Nacional de Cultura, y los demás entes vinculados con el patrimonio

cultural, están obligados a proponer al Ministerio de Educación los contenidos

curriculares referidos a la materia precitada, así también velan para que se promueva y

difunda en la ciudadanía la importancia, respeto y significado del patrimonio cultural.

3.4 LEY GENERAL DE AMPARO AL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y

BIBLIOGRAFICO DE LA NACION:

Los documentos y archivos de época colonial e inicios de la época republicana son

Patrimonio de la Nación por contener muy importantes datos referenciales de la

historia nacional, así como de los conocimientos, disciplinas, instituciones y

organización social de épocas pasadas. Sin embargo, hay que aclarar que la gran

mayoría de archivos y documentos históricos se encuentran fuera del Perú,

empezando por las crónicas ya que en época de la colonia o Virreynato del Perú

fueron llevados al Archivo General de Indias situado actualmente en la ciudad de

Sevilla en España.

No obstante, los archivos y documentos que se han recuperado o conservado en

bibliotecas o parroquias que se encuentran hoy en el Perú, como también en la

Biblioteca Nacional del Perú y en el Archivo General de la Nación incluyendo los

archivos departamentales forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación. La ley

que protege estos instrumentos es el Decreto Ley No. 19414 y su reglamento Decreto

Supremo No. 022-75-ED, cuyos aspectos principales son los siguientes :

32

a.- Por declaración de utilidad y necesidad pública, la defensa y conservación e

incremento del Patrimonio Documental del país es asunto que interesa a la Nación,

siendo labor del Estado conservarlo y protegerlo.

b.- Establece como criterio para la definición del Patrimonio Documental y Bibliográfico

de la Nación la antigüedad en el sentido de que los archivos y documentos escritos

hasta 1850 serán considerados como parte de aquél, según lo establece la

Convención de San Salvador.

c.- Determina que el patrimonio bibliográfico y documental, está compuesto por todos

los archivos existentes en todos los organismos del sector público incluyendo archivos

notariales, parroquiales y eclesiásticos.

d.- Prohibe la transferencia bajo ningún título de estos archivos sin conocimiento o

autorización expresa del Archivo General de la Nación, con la sola excepción del

archivo hereditario, siendo así que aún éste se sujeta al derecho de retracto para su

adquisición preferente por parte del Archivo General de la Nación.

3.5 LEY GENERAL DEL AMBIENTE:

Aprobada y promulgada por Ley No. 28611, deroga al Código del Medio Ambiente y

los Recursos Naturales que había sido aprobado por Decreto Legislativo No. 613 de

setiembre de 1990. Esta ley tiene la virtud de incorporar principios jurídicos morales en

su título preliminar para promover la conservación y la defensa del medio ambiente y

de los recursos naturales desde una óptica ecosistémica, es decir, a partir de la

comprensión del que el ambiente funciona con un sistema o unidad funcional en que

cada parte o nicho ecológico por más pequeño que sea es importante para conservar

el equilibrio del ambiente en su conjunto.

Cabe anotar que antes de esta ley, el Código del Medio Ambiente de 1990 fue el

primer instrumento legal en haber incorporado la visión ecosistémica del ambiente en

el ordenamiento jurídico en tanto a que el ambiente es el conjunto de factores

naturales sociales y culturales que rodean al hombre, la Ley que estudiamos se ocupa

de diversos aspectos tales como la política ambiental, la educación ambiental, la

33

planificación del medio ambiente, la diversidad genética y de ecosistemas, las áreas

naturales protegidas, etc y en relación al patrimonio histórico y monumental

encontramos las menciones directas siguientes:

3.5.1 Defensa judicial difusa del ambiente y el Patrimonio Cultural:

El Artículo IV del Título Preliminar de esta Ley estipula que toda persona tiene la

facultad de acudir al Poder Judicial para exigir una acción rápida y efectiva en defensa

del medio ambiente, los recursos naturales y el Patrimonio Cultural asociado a éstos.

3.5.2 De la relación entre cultura y ambiente:

El Art. 63 de esta ley determina que la relación entre los seres humanos y el ambiente

en el cual viven, constituye parte de la cultura de los pueblos. Las autoridades públicas

alientan aquellas expresiones culturales que contribuyan a la conservación y

protección del ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines.

3.5.3 Del ordenamiento territorial y el aprovechamiento de los recursos

naturales:

• Art. 70: En el proceso de ordenamiento territorial y ambiental se deben salvaguardar

los derechos de los pueblos indígenas, promoviendo su participación e integración

en la gestión del ambiente.

• Art. 72: En los proyectos de aprovechamiento de recursos naturales en tierras de los

pueblos indígenas, se deberán adoptar las medidas necesarias para evitar el

detrimento de su integridad cultural, social, económica y de sus valores

tradicionales.

• Por otro lado, en uno de los objetivos de la planificación y el ordenamiento territorial,

de acuerdo al Art. 20, inciso a): Es el de orientar la formulación, aprobación, y

aplicación de políticas nacionales, sectoriales, regionales y locales en materia de

gestión ambiental y ocupación ordenada del territorio en concordancia con las

características y potencialidades de los ecosistemas, la conservación del ambiente,

la preservación del Patrimonio Cultural y el bienestar de la población.

• Asimismo, entre los lineamientos básicos de las políticas públicas en asuntos

ambientales, figura en el inciso d) del Art. 11 de la Ley, el desarrollo sostenible de

34

las zonas urbanas y rurales, incluyendo la conservación de las áreas agrícolas

periurbanas, así como la conservación de los patrones culturales, conocimientos y

estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos indígenas.

3.5.4 De los conocimientos tradicionales de las comunidades campesinas y

nativas:

El Art. 71 de esta Ley precisa que: “El Estado reconoce, respeta, registra, protege y

contribuye a aplicar más ampliamente los conocimientos colectivos, innovaciones y

prácticas de los pueblos indígenas porque son consistentes con la biodiversidad. El

Estado promueve su participación justa y equitativa en los beneficios derivados de

tales conocimientos.”

3.6 LEY DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS Y SU REGLAMENTO:

Promulgada por Ley No. 26834 desarrolla lo establecido por el Art. 68 de la

Constitución en el sentido de que el Estado tienen la obligación de promover la

conservación de las áreas naturales protegidas y de la diversidad biológica.

Inicialmente las áreas naturales protegidas (ANPs) se denominaron unidades de

conservación por la anterior Ley Forestal y de Fauna Silvestre, entre las que

destacaban los santuarios históricos.

La nomenclatura de unidades de conservación fue cambiada por la correcta

denominación de áreas naturales protegidas por el Código del Medio Ambiente y los

Recursos Naturales. La Ley de ANPs y su Reglamento, promulgado por Decreto

Supremo No. 038-2001-AG consideran a los santuarios históricos como una categoría

de área protegida junto a parques nacionales, santuarios nacionales, reservas

paisajísticas, cotos de caza, bosques nacionales, reservas comunales, etc.

En todo caso, son los santuarios históricos los que incluyen la variable del Patrimonio

Histórico en una categoría especial de conservación que combina lo natural con lo

cultural. No obstante, hay que resaltar que entre los objetivos, determinados por el Art.

2 de la Ley que persiguen las ANPs en vinculación con aspectos culturales, se

encuentran los siguientes:

35

Proporcionar medios y oportunidades para actividades educativas, así como para el

desarrollo de la investigación científica.

Proporcionar oportunidades para la recreación y el esparcimiento al aire libre, así

como para un desarrollo turístico basado en las características naturales y culturales

del país.

Mantener el entorno natural de los recursos culturales, arqueológicos e históricos

ubicados en su interior.

Conservar la identidad natural y cultural asociada existente en dichas áreas.

De acuerdo a la definición que da la misma Ley de ANPs en su Art. 22, los Santuarios

Históricos son: “Áreas que protegen con carácter intangible espacios que contienen

valores naturales relevantes y constituyen el entorno de sitios de especial significación

nacional, por contener muestras del patrimonio monumental y arqueológico o por ser

lugares donde se desarrollaron hechos sobresalientes de la historia del país”.

Es necesario dejar constancia que tradicionalmente en el ordenamiento jurídico

nacional, la conservación de los monumentos históricos se reservó para el INC. Sin

embargo, al regularse la existencia de los Santuarios Históricos desde la óptica del

INRENA y del Ministerio de Agricultura por la integración de algunos de tales

monumentos con el entorno natural, se ha producido una yuxtaposición de

competencias entre el INC y el INRENA (como ente rector de las ANPs) entorno a

varios sitios arqueológicos como son, por ejemplo, los que se encuentran en la Red de

Caminos Inca del Santuario Histórico de Machu Picchu que forman parte del Parque

Arqueológico Nacional de Machupicchu regentado por el INC y del Santuario Histórico

de Machupicchu administrado por el INRENA.

3.7 CÓDIGO PENAL

En su condición de cuerpo normativo que tipifica las acciones y omisiones que

constituyen delitos, en base al principio de legalidad consagrado como parte esencial

del derecho fundamental a la libertad y seguridad personal por el inciso d) del numeral

24 del Art. 2 de la Constitución Política del Perú en el sentido de que nadie puede ser

condenado ni sancionado por acción u omisión que al tiempo de cometerse no esté

expresamente tipificada como delito por la ley, se considera que la intervención del

36

Derecho Penal es de última ratio, es decir, de recurso extraordinario cuando los demás

sistemas del derecho han fallado en la aplicación de las sanciones contra los

infractores.

Una figura de fondo cultural, particularmente interesante y única en el mundo, como

una causal de exención o liberación de la responsabilidad penal, que se inserta en el

Libro I del Código Penal referido a la parte general, es la que considera el Art. 15 con

la denominación del error de comprensión culturalmente condicionado y que según el

propio C.P. se refiere al caso de: “Aquel que por su cultura o costumbres comete un

hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse

de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual

razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.”

En un país de amplia diversidad cultural como el nuestro, casos de comisión de delitos

de parte de personas que han nacido, crecido y vivido en realidades culturales

totalmente distintas a las que tenemos en las ciudades, pueden ser muy frecuentes,

siendo así que determinada conductas, siendo social y tradicionalmente aceptadas en

tales contextos culturales, en el contexto de las ciudades sean delitos o en su caso,

que cometiendo un delito, dicha persona procedente de otro contexto cultural

amazónico o andino, no comprenda efectivamente que acá determinada conducta sea

un delito. Entonces, de haberlo cometido, sin comprender su carácter delictuoso, no

sufrirá las consecuencias de la responsabilidad penal.

En lo relativo al Libro de la parte especial del C.P. que tipifica los delitos y las falta,

sobre asuntos del patrimonio cultural, el Título VIII del Código Penal tipifica en Capítulo

Único los delitos contra el Patrimonio Cultural de la Nación a partir del Art. 226,

destacando al respecto lo siguiente:

3.7.1 Delito de atentado contra yacimientos arqueológicos prehispánicos:

Tipificado por el Art. 226 implicando toda acción de depredación, exploración,

excavación o remoción de yacimientos arqueológicos sin autorización, penaliza al

sujeto activo del delito con una penal privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de

6 años y con 120 a 365 días multa.

37

3.7.2 Delito de inducción a la comisión de los delitos contra yacimientos

arqueológicos: Tipificado por el Art. 227, comprende a quienes organizan, financian o

dirigen grupos de personas para la comisión de los tipos penales contenidos en el Art.

226, penalizándolos con una pena privativa de la libertad entre 3 y 8 años y con 180 a

365 días multa.

3.7.3 Delito de destrucción, alteración, exportación o no devolución de bienes

del Patrimonio Cultural de la Nación Prehispánico: Tipificado por el Art. 228,

comprende a todo aquel que destruye, altera, extrae del país o comercializa bienes del

Patrimonio Cultural Prehispánico o no los retorna de conformidad con la autorización

que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 3 ni

mayor de 8 años y con 180 a 365 días multa.

3.7.4 Delito agravado -o desagravado- contra el Patrimonio Cultural por

participación de funcionarios públicos: Tipificado por el Art. 229 del Código Penal

implica a todas las autoridades o funcionarios que omitiendo los deberes de sus

cargos, intervengan o faciliten la comisión de los delitos tipificados por todo este

capítulo, se someten a una sación que tiene un marco penal mínimo de pena privativa

de lalibertad de 3 años y máxima de 6 años y con 30 a 90 días multa e inhabilitación

no menor de un año. Si el agente obró por culpa la pena será privativa de la libertad no

mayor de 2 años.

Curiosa resulta la tipificación del Art. 229, ya que en vez de considerar un marco penal

mayor para quienes desde un cargo público, que por cierto, reviste mayor gravedad,

deliquen contra el Patrimonio Cultural de la Nación, la penal mínima y máxima

incorporadas es menor que para los delincuentes comunes. E incluso, se ventila la

culpa como un eventual tipo subjetivo de este delito, con lo cual se abre las puertas

para que delincuentes de corbata contra el Patrimonio Cultural de la Nación, persigan

una menor sanción e incluso la impunidad al adcribirse al tipo subjetivo de la culpa que

en el Código Penal peruano es excepcional, por lo que resulta doblemente curioso el

levísimo tipo penalizante del artículo bajo comentario.

38

3.7.5 Delito de destrucción, alteración o extracción de bienes culturales: Dirigidos

a los bienes culturales de época colonial o republicana, penaliza el Art. 230 a quienes

destruyen, alteran,extraen o comercializan fuera del país sin autorización tales bienes

culturales o no los retornan al país de conformidad con la autorización que les fue

otorgada, implica una pena privativa de la libertad que oscila entre los 2 y los 5 años y

con 90 a 180 días multa.

3.7.6 Decomiso: Establece el Art. 231 que los tipos de esta capítulo, se imponen sin

perjuicio del decomiso en favor del Estado, de los materiales, equipos y vehículos

empleados en la comisión de tales delitos, sin perjuicio de la reparación civil a que

hubiere lugar.

A parte de estos tipos estrictos contra el Patrimonio Cultural de la Nación, se

encuentran tipificados en el ámbito de tutela penal de otros bienes jurídicos, los

siguientes delitos:

3.7.7 Daño calificado contra bienes de valor artístico, histórico o cultural: Sobre

el tipo genérico de daños contra el patrimonio personal (el que daña, destruye o

inutiliza un bien mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno; tipo contenido en el Art.

205), pero en caso de que el daño, destrucción o inutilización por tipo contenido en el

Art. 206.1, es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,

considera un marco penal mínimo de 1 año y máximo de 6 años.

3.7.8 Delito de peligro común mediante incendio, explosión o liberación de

cualquier clase de energía que destruye bienes de valor histórico, artístico,

cultural o religioso: En base al tipo genérico de los delitos de peligro común

tipificados por el Capítulo I del Título XII del Código Penal, según el tipo subjetivo de

dolo que causa un incendio, explosión o destrucción de bienes de valor artístico,

cultural, histórico o religioso, implica un marco penal mínimo de pena privativa de la

libertad mínimo de 6 años y máximo de 15 años para los delincuentes por

determinación del inciso 2 del Art. 275 del C.P.

39

Curioso es también que este tipo agravado en base al dolo, luego admite el tipo

culposo por norma contenida en el Art. 278 con una eventual sanción penal que oscila

entre una pena privativa de la libertad de un mínimo de 1 año y un máximo de 3 años.

En general observamos y damos constancia de penas irrisorias para los delitos que se

cometen contra el Patrimonio Cultural de la Nación o también contra el ambiente y los

recursos naturales contenidos en el Título XIII del Código Penal. Ello obedece a que el

mismo legislador a otorgado una escasa valoración a estos delitos y por ello mismo les

ha asignado penas, por decir, lo menos, ridículas para la tremenda importancia y el

valor colectivo o nacional que tienen tales bienes jurídicos.

El marco penal tan bajo de uno o tres años que se establecen en el C.P. para todos

estos delitos no permite, por ejemplo, el mandato de detención al momento de que en

el proceso penal el Fiscal Provincial o el mismo Juez tengan que pronunciarse por la

condición jurídica del sujeto activo del delito, ya que según el Art. 135 del Código

Procesal Penal, el mandato de detención requiere de un marco penal mínimo de 4

años.

Durante mucho tiempo esto trajo por consecuencia que cuando frecuentemente se

ponía a disposición de las autoridades del Ministerio Público o del Poder Judicial a

criminales del Patrimonio Cultural de la Nación, éstos eran inmediatamente puestos en

libertad, con lo que verdaderamente se alentaba la comisión de estos tipo penales en

desmedro de la memoria y los bienes culturales que guardan la historia de nuestra

Nación.

Literalmente esto debió haber cambiado con la promulgación de la Ley No. 28726,

cuyo Art. 4 modificado el Art. 135 del CPP determina que ahora es factible dictar

mandato de detención cuando la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior

a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la

habitualidad del agente al delito.

Entonces, recordando que el Art. 226 penaliza la perpetración del delito con pena que

oscila entre 3 y 6 años, el Art. 227 entre 3 y 8 años, el Art. 228 igualmente entre 3 y 8

40

años, el Art. 229 entre 3 y 6 años y el Art. Art. 230 entre 2 y 5 años, entonces respecto

de la comisión de todos estos delitos, procede ahora que de inmediato se dicte el

correspondiente mandato de detención.

Además, que tener muy en cuenta que el Art. 46-B del Código Penal, modificado por

esta Ley No. 28726, reincorpora la reincidencia y la habitualidad (ésta última implica la

comisión de 3 delitos en 5 años).

Es pues urgente que mediante Ley, el Congreso modifique estos mínimas sanciones

penales para incluir en los tipos respectivos del Código Penal un marco penal mínimo y

máximo de pena privativa de la libertad mucho más drástico para quienes delinquen

contra el Patrimonio Cultural de la Nación o contra el medio ambiente y los recursos

naturales.

Ello es particularmente urgente, si consideramos además, el escaso juicio de valor de

los magistrados al momento de imponer una sanción a los delincuentes del Patrimonio

Cultural de la Nación. Así lo demuestra la escasa jurisprudencia penal en cuanto A

estos delitos, al haber dictado los jueces, siempre condenas suspendidas que permiten

a los delincuentes, salir libres y sonrientes del delito cometido. Entre los magistrados

falta también un juicio de valor adecuado por aquellos bienes jurídicos verdaderamente

relevantes para la sociedad en su conjunto y su memoria histórica en particular.

3.8 OTROS DISPOSITIVOS LEGALES SOBRE CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO

CULTURAL DE LA NACIÓN

Existen dispositivos en nuestro ordenamiento jurídico e incluso en el ámbito de

distintos sectores que se ocupan de la conservación de los monumentos históricos y

los bienes culturales. Entre los principales de éstos tenemos los siguientes:

3.8.1 El Reglamento de Propiedad Fiscal promulgado a través del D.S. Nro. 025-78-

VC que regula la propiedad fiscal o estatal a fin de permitir y condicionar la expansión

urbana y la ordenación del territorio a partir de la propiedad pública del territorio, en

cuyo artículo 63 se expresa que en ningún caso, podrá concederse autorización para

41

habilitar zonas urbanas o establecerse asentamientos humanos en zonas

arqueológicas o edificios declarados como monumentos nacionales.

3.8.2 Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por D.S. Nro. 011-2006-

VIVIENDA, establece el proceso de otorgamiento de licencias de construcción a cargo

de las municipalidades para obras de ampliación, edificación, remodelación, reparación

y demolición en el que se estipula la obligación de incluir en los expedientes técnicos,

compromisos y aspectos técnicos relativos a inmuebles monumentales en caso de ser

declarados como tales o en caso de estar ubicados en centros históricos

encomendándose al INC la facultad de autorizar las obras, debiendo expresar su

conformidad plena o conformidad con observaciones para que luego los gobiernos

locales otorguen la licencia de construcción solicitada. El dispositivo vigente es la

Norma A.140 que aprueba el Título de este nuevo Reglamento Nacional de

Edificaciones con el epígrafe de Bienes Culturales Inmuebles.

3.8.3 El Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, recientemente aprobado por

Decreto Supremo No. 003-2014-MC, establece las normas complementarias para

desarrollar la exploración y la investigación arqueológica, regula la realización de

proyectos de evaluación arqueológica, establece las condiciones para la intervención

en sitios arqueológicos, usa la denominación genérica de “monumentos arqueológicos”

para sitios, conjuntos, zonas, parques y otras categorías de bienes arqueológicos, por

primera vez reconoce formal y expresamente la categoría de “parques arqueológicos

nacionales” que en la región del Cusco por ser pionera en establecerlos desde hace

decenios, ya teníamos varios como los parques arqueológicos de Machupicchu,

Ollantaytambo, Pisac, Chinchero, Paqchi, etc.

3.8.4 El Código Civil: Promulgado por Decreto Legislativo Nro. 295 del 24 de junio del

1984, en cuyo libro dedicado en los derechos reales especialmente, en el articulado

referente a la propiedad predial en cuanto a sus alcances, se determina que

comprende el suelo, el sub-suelo y el sobre suelo a partir de los linderos de la

propiedad hasta donde sea útil; exceptuándose del subsuelo, a los recursos naturales

y los yacimientos arqueológicos que se remiten a tratamiento o regulación de la

legislación especial.

42

3.8.5 Las leyes 29164 y 29167: Asunto muy polémico fue la promulgación y

publicación, el 20 de diciembre del 2007, de la Ley No. 29164 denominada “Ley de

promoción del desarrollo sostenible de servicios turísticos en los bienes inmuebles,

integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación” y de la Ley No. 29167 denominada

“Ley que establece el procedimiento especial y transitorio para las licencias de

edificación, ampliación o remodelación de establecimientos de hospedaje.”

La primera de ellas permitía la construcción de hoteles y comedores de lujo

(solamente de 4 y 5 estrellas para hoteles o de 4 y 5 tenedores para restaurantes) en

ámbitos cercanos o zonas de amortiguamiento de los inmuebles culturales, como

podían haber sido los parques arqueológicos de la región del Cuzco. La segunda

agilizaba tremendamente el procedimiento administrativo para obtener la autorización

del Instituto Nacional de Cultura del Cuzco y la licencia de construcción de la

Municipalidad del Cuzco aplicando el silencio administrativo positivo, muy a pesar de

que la ley de la materia, nunca permitió la aplicación del silencio administrativo positivo

para asuntos ambientales y de tutela del patrimonio histórico.

Por cierto, la aplicación de estas leyes hubiera destruido el Centro Histórico del Cuzco,

porque muy fácil hubiera sido para grandes inversionistas -pues no todos son

respetuosos del patrimonio histórico- invocar estas leyes e introducir construcciones y

hoteles que podían haber atentado contra la volumetría y la tipología arquitectónica de

corte inca y antiguo colonial del Centro Histórico del Cuzco. Ante el inminente peligro

de que ello suceda, la ciudadanía se movilizó varias veces, realizando marchas,

mítines, huelgas y otras manifestaciones de fuerza que terminaron por presionar a la

opinión pública y al Congreso de la República, el que aprobó la Ley No. 29202

modificando las dos anteriores.

La Ley No. 29202 determina entonces que la primera, esto es, la Ley No. 29164 está

sujeta, como requisito previo indispensable, a que el gobierno regional respectivo, en

este caso, el Gobierno Regional del Cuzco, apruebe mediante Acuerdo Regional, la

relación de de los bienes inmuebles culturales en que se podría aplicar o no la Ley No.

29164.

43

Al respecto, por cierto, el Gobierno Regional del Cuzco, felizmente fue siempre de una

posición contraria y muy crítica de dichas leyes y ya ha publicado la lista de bienes

culturales inmuebles, con nombre propio, de varios parques arqueológicos, reservas

arqueológicas, monumentos arquitectónicos, lugares y centros históricos, incluyendo al

Centro Histórico del Cuzco, en los que no podrán construirse, sin los requisitos de

norma y los expedientes técnicos, grandes edificaciones como hoteles y comedores

que por un diseño arquitectónico apresurado, podrían atentar contra la tipología

arquitectónica y el ambiente urbano tradicional del Centro Histórico. La Municipalidad

Provincial del Cuzco ha determinado lo mismo, es decir, que la Ley No. 29164 no

puede aplicarse al Centro Histórico.

En cuanto a la segunda ley, la Ley No. 29167, la Ley No. 29202 determina que el

“procedimiento especial y transitorio” para obtener licencias de edificación, ampliación

o remodelación que aquella establecía, aplicando un rápido silencio administrativo

positivo de 10 días, no será aplicable a los inmuebles declarados como Patrimonio

Cultural de la Nación por el Instituto Nacional de Cultural del Perú y, estando a que la

antigua ciudad del Cuzco ha sido declarada expresamente como Patrimonio Cultural

de la Nación por Ley No. 23765, por lo tanto, la Ley No. 29167 no puede aplicarse

felizmente, a los inmuebles del Centro Histórico del Cuzco.

CAPÍTULO IV.- DERECHO INTERNACIONAL Y PATRIMONIO

CULTURAL

El Derecho Internacional Público se ha ocupado tradicionalmente de las relaciones

diplomáticas y consulares, así como de las relaciones entre estados y de los

organismos de estados como la antigua Sociedad de Naciones, antes de la segunda

guerra mundial y de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de

Estados Americanos actualmente.

Sin embargo, la evolución del Derecho Internacional ha implicado que además de tales

aspectos, ocupe un sitial muy importante en su contenido y desarrollo la protección de

44

la persona y de los derechos fundamentales, siendo así que se ha desarrollado un

ámbito específico que es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Pero, además del reconocimiento de éstos derechos, el sistema de Naciones Unidas y

de la OEA como de otros organismos de Estados, han aperturado sus puertas a una

participación más activa de los individuos principalmente representante de gobiernos

locales y de la organización civil organizada a través de la representación con derecho

a voz aunque sin voto de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) en distintas

instancias como la misma Asamblea General, el Consejo Económico y Social y

distintos organismos especializados como la propia UNESCO, la Comisión de

Desarrollo Sostenible, la OMS, etc. reconociendo incluso a muchos de estos

organismos de ciudadanos un status especial como órganos consultivos de la ONU o

del Consejo Económico y Social.

Es así, por ejemplo, que el ICOMOS (Consejo Internacional de Sitios y Monumentos

Históricos) es organismo consultivo de la UNESCO. Pero además, de la apertura en

cuestión, el Derecho Internacional ha incorporado con claridad la dimensión cultural

estableciendo el organismo especializado del que tratamos frecuentemente, la

UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la

Cultura), así como aprobando varios tratados y convenios internacionales que se

ocupan de la materia en base al tratado matriz de los convenios que es la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

A pesar de que el principio de soberanía continúa siendo el principio fundamental de

los organismos de estados, las relaciones diplomáticas y el derecho de los tratados, no

obstante, en base a la noción del Patrimonio Común de la Humanidad, el Derecho

Internacional se ha ocupado de impulsar la conservación de tales bienes de valor

universal y que son:

1.- Aguas Internacionales.- O alta mar, situada más halla de las 200 millas marinas,

en base a la Convención sobre el Derecho del Mar.

45

2.- La Antártida.- Llamado también continente de hielo del polo sur promovido por la

Convención de la Antártida de 1950.

3.- El Espacio Sideral.- En relación a la Luna y demás cuerpos celestes.

4.- La Red de Bienes del Patrimonio Mundial.- A nivel Cultural y Natural como

bienes de la humanidad en base a lo dispuesto por el convenio de la UNESCO de

1972.

5.- La Red de Reservas de la Biósfera.- Establecido también por la UNESCO a

través del Programa del Hombre y la Biosfera (MAB) sobre la base de los espacios

protegidos por los Estados nacionales, siendo un caso en el Perú la Reserva de

Biosfera del Manu que forma parte de la Red mundial.

De este modo vemos cómo distintos convenios especialmente en relación a los dos

últimos casos mencionados, se ocupan de bienes históricos, culturales y naturales que

aún formando parte del territorio, deben ser conservados con otros Estados y

organismos de estados por su excepcional importancia a nivel global. En ese contexto,

el Derecho Internacional Público ha tratado y desarrollado la conservación de tales

bienes culturales y naturales de interés universal mediante los siguientes tratados o

convenciones que tienen valor o carácter vinculante u obligatorio:

A.- CONVENCION DE LA HAYA PARA LA PROTECCION DE LOS BIENES

CULTURALES HISTÓRICOS Y CULTURALES EN CASO DE CONFLICTO

ARMADO:

Esta Convención es la primera en aprobarse a nivel de la ONU en el tema de la

protección de monumentos históricos luego de la II Guerra Mundial como resultado de

la Primera Conferencia Intergubernamental de los miembros de la UNESCO celebrada

en La Haya, capital de los Países Bajos, el 14 de mayo de 1954, tiene como

antecedente la Convención de 1907 de la Sociedad de Naciones que buscó la

protección de edificaciones destinado a a la ciencias, las artes y la conservación de

bienes históricos en caso de conflicto armado.

46

El Perú se hizo parte de la Convención de la Haya de 1954 en mérito a la Resolución

Legislativa No. 25030 del 1 de junio de 1989 siendo los preceptos principales los

siguientes:

a.- Persigue la protección de bienes históricos y culturales en caso de conflicto

armado, reconociendo el especial daño que causa la guerra a los monumentos

históricos, considerando a la vez que la destrucción o deterioro de los bienes culturales

pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo del patrimonio cultural de

toda la humanidad.

b.- Define como bienes culturales de su protección a todos aquellos muebles o

inmuebles que tienen un destino cultural como puede ser un museo o un edificio

antiguo.

c.- La convención crea un registro internacional de los bienes culturales bajo

protección especial, cuya inscripción garantiza la plena inmunidad legal de dichos

bienes aún en caso de conflicto armado.

d.- Además, se han aprobado dos protocolos por los cuales se establece un

mecanismo especial para la devolución de los bienes culturales muebles extraídos en

caso de conflicto armado comprometiéndose los estados en principio a impedir la

exportación de bienes culturales aún en el caso de que ocupen un territorio de otro

estado a consecuencia de la guerra, tal mecanismo consta de las siguientes

eslabones:

- El Estado receptor de los bienes culturales importados en su territorio debe colocar

los bienes culturales de los otros estados bajo un régimen de secuestro especial el

mismo que debe establecerse de oficio aunque también a petición del estado afectado.

- El Estado receptor, al término del conflicto debe devolver tales bienes culturales al

país de origen.

47

- Los estados firmantes y adherentes a esta convención tienen la obligación de

indemnizar a los terceros adquirientes de bienes culturales de buena fe, cuya

exportación les correspondió impedir. Cabe resaltar por último que si bien en América

latina esta Convención no parece de mucha aplicación, sin embargo, en el contexto

global ha servido como instrumento eficaz para conseguir la restituciòn de miles de

bienes culturales una vez concluido el conflicto correspondiente ya que luego de la II

Guerra Mundial particularmente en Africa y Asia y la misma Europa han sido

numerosas las guerras que han afectado vidas y bienes culturales.

B.- CONVENCIÓN DE LA UNESCO DE 1970 PARA LA RESTITUCIÓN DE BIENES

CULTURALES:

Conocida también como la Convención sobre las medidas que deben adoptarse como

prohibir e impedir la importación y exportación y la transferencia de propiedades ilícitas

de bienes culturales, fue aprobada por la Décimo Sexta Conferencia General de la

UNESCO en París el 14 de noviembre de 1970. El Perú se hizo parte de ésta

Convención por mandato de Decreto Ley No. 22680, su fecha 18 de setiembre de

1972 siendo los aspectos destacables de su texto los siguientes :

- El objeto de protección de esta Convención radica en que establece un sistema

internacional con efecto vinculante destinado a conseguir la restitución o repatriación

de bienes culturales ilícitamente importados o exportados.

- Los bienes artísticos de su protección son principalmente cuadros, pinturas y dibujos

hechos enteramente a mano, producciones originales de obras estatuarias y de

escultura en cualquier material, grabados, estampas y litografías originales, conjuntos

y montajes artísticos originales en cualquier material.

- Otro aspecto determinante son las medidas que deben adoptar los Estados para

prohibir e impedir la importación y exportación o transferencia de bienes culturales que

infrinjan la Convención.

- Instituye un compromiso y una obligación internacional de los Estados miembros de

combatir el comercio ilícito de bienes culturales por todos los medios de que dispongan

48

sobre todo suprimiendo sus causas, deteniendo su curso y ayudando a efectuar las

reparaciones requeridas.

Al respecto cabe anotar que el flujo ilegal de bienes culturales en el mundo se

constituye en el tercer rubro de obtención de ganancias ilícitas en el mundo luego del

armamentismo y el tráfico ilícito de estupefacientes y, en todo caso los países

afectados son aquellos que han recibido un amplio y rico legado cultural de sus

antepasados como Perú, México, Guatemala, Egipto, Grecia, Italia, España y otros.

- La convención posibilita a los Estados afectados interponer las acciones de

reivindicación de bienes culturales mediante el sistema de la UNESCO o ante el propio

sistema judicial del Estado requerido, así lo determina el inciso b) del artículo 13 de la

Convención.

- Por otro lado con el fin de evitar el comercio ilícito, la convención exige que toda

exportación de bienes culturales debe estar autorizada expresamente mediante un

certificado de la Autoridad Cultural respectiva, estableciendo paralelamente una

prohibición contundente destinada a evitar la salida de su territorio de bienes culturales

que no estén acompañados de un certificado de exportación.

Cabe aclarar que este mandato de la Convención no ha sido implementado por el Perú

siendo necesario que mediante ley nacional se reglamente la regularización y los

mecanismos de otorgamiento de un certificado que tendría que estar a cargo del INC,

la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación en coordinación con

la Superintendencia Nacional de Aduanas.

- Así mismo establece un mecanismo que obliga a los Estados a tomar las medidas

necesarias o decomisar y restituir bienes culturales robados o importados ilícitamente

con el siguiente procedimiento :

El Estado afectado mediante vía diplomática debe dirigir un pedido de decomiso y

restitución al Estado requerido.

49

El Estado requiriente debe acompañar a su pedido todos los instrumentos y medios

probatorios posibles que justifiquen su petición.

El Estado requerido debe ordenar la ubicación y detención de los bienes culturales

disponiendo su decomiso sin que tenga que imponer derechos de Aduana u otros

gravámenes y la restitución de los mismos.

Todos lo gastos que ocasione el transporte de los bienes restituidos corren a cargo

del Estado requiriente.

- Se establece también la observación de todos los Estados miembros a imponer

sanciones penales y actuar contra toda persona responsable de permitir la salida de

bienes culturales, así como la obligación de impedir las transferencias de propiedad

que favorezcan la importación y exportación ilícitas.

- Otra obligación muy importante de los Estados es la de tener que admitir una acción

reivindicadora ejercitada por el Estado afectado o en su caso por los propietarios

legítimos de bienes culturales o de sus representantes, determinando que los

servidores y autoridades competentes colaboren con la pronta restitución de los bienes

respectivos debiendo reconocer en todo caso el derecho imprescriptible de cada

Estado miembro de clasificar y declarar inalienables determinados bienes culturales

que no puedan ser exportados.

C.- LA CONVENCION DE LA UNESCO DE 1972:

Denominada también como Convención para la Protección del Patrimonio Mundial

Cultural y Natural fue aprobada por la Octava Conferencia Mundial de la UNESCO del

16 de noviembre de 1972. El Perú se adhirió a ésta Convención mediante Resolución

Legislativa No. 23349 del 21 de diciembre de 1981. Gracias a esta convención

considerada como la más relevante de la UNESCO, se determinan sitios, lugares o

bienes que son declarados como Patrimonio Común de la Humanidad por su

excepcional importancia universal en el ámbito cultural o natural. Siendo sus aspectos

más relevantes los siguientes :

50

- Definición de bienes culturales.- Considera como tales a monumentos, conjuntos y

lugares siendo así que los monumentos son construcciones significativas por su

contenido artístico, cultural e histórico.

- Reafirma el Principio de Soberanía de los Estados.- Sobre su territorio y por lo

tanto sobre los monumentos, conjuntos y lugares de significación histórica o artística

que se encuentran en el mismo por lo que reconoce la obligación de los Estados de

proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio

cultural y natural situado en ese territorio procurando actuar con propio esfuerzo y

disponiendo hasta el máximo de sus recursos disponibles.

En este contexto, la Convención en su Art. 4 estipula: "La obligación de cada Estado

parte de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones

futuras el Patrimonio Cultural y Natural situado en su territorio". Cabe anotar que esta

convención forma parte del derecho nacional al haber sido ratificada a través de

Resolución Legislativa No. 23349.

A pesar de ello, en mérito a la inclusión de los bienes respectivos en la Lista del

Patrimonio Mundial se establece una red de sitios en el mundo que forman parte del

patrimonio común de la humanidad en cuyo mérito, por ejemplo, cualquier Estado

miembro de la UNESCO puede requerir de la asistencia y cooperación internacional

para asegurar la conservación de los bienes culturales o naturales declarados como

“patrimonio de la humanidad” pudiendo solicitar además asistencia técnica y científica.

De esta forma el patrimonio declarado por UNESCO deja de pertenecer en

exclusividad a la Nación que la ha creado pasando a formar parte de la cultura

mundial. De esta forma también se concilian dos principios normalmente antepuestos

como es el principio de soberanía versus el principio del patrimonio común de la

humanidad.

- Crea el Comité Intergubernamental de Protección del Patrimonio Cultural y

Natural.- Que tiene a su cargo la elaboración y conducción de la lista del patrimonio

mundial para efectos de lograr una protección especial.

51

- Asistencia del Comité Intergubernamental.- Los Estados en cuyo territorio se

encuentran bienes del patrimonio cultural y natural mundial pueden recibir del comité

intergubernamental las siguientes formas de asistencia:

Estudios sobre los problemas técnicos, científicos y artísticos que plantean la

conservación y revaloración de los bienes respectivos.

Servicios de expertos y mano de obra calificada.

Formación de especialistas en todos los niveles.

Suministro de equipos especiales

Obtención de préstamos con interés reducidos o sin interés a largo plazo.

Concesión en casos excepcionales de subvenciones no reintegrables

- Establece la Lista del Patrimonio Mundial.- Como la red de sitios del patrimonio

mundial cultural y natural de excepcional importancia universal. Los sitios peruanos del

patrimonio mundial son los siguientes:

El área arqueológica de Chan Chan.

El Parque Nacional del Huascarán

El Sitio Arqueológico de Chavin.

El Parque Nacional del Manu

El Convento de San Francisco

El Santuario Histórico de Machu Picchu

La ciudad antigua del Cusco.

El Centro Histórico de Lima

El Centro Histórico de Trujillo

El Centro Histórico de Arequipa

Las líneas de Nazca

El Parque Nacional del Rio Abiceo.

Y se encuentran en estado de tramitación, el reconocimiento de los siguientes sitios :

El sitio arqueológico de Sipan.

52

El cañon del Colca

El Santuario Nacional de Paracas.

Los petrogrifos de Toro muerto

El templo Inka de Huaytará.

El Centro Histórico de Cajamarca.

D.- LA CONVENCION DE SAN SALVADOR:

En el marco de la OEA se ha adoptado en el sexto periodo ordinario de cesiones de la

Asamblea General, la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico,

Histórico y Artístico de las Naciones Americanas conocida también como Convención

de San Salvador que ha sido ratificada por el Perú el día 16 de junio de 1976 mediante

Decreto Ley No. 22682. Aspecto relevante de esta Convención es el compromiso de

los Estados americanos para: "Delimitar y proteger los lugares arqueológicos y de

interés histórico y científico". Otros aspectos relevantes son los siguientes:

1.- Del objetivo: Es la identificación, registro, protección y vigilancia de los bienes que

integran el Patrimonio Cultural de las Naciones Americanas con la finalidad de impedir

la exportación o importación ilícita de bienes culturales y promover la cooperación

entre los Estados para el mútuo conocimiento y apreciación de sus bienes culturales.

2.- El criterio de definición de bienes culturales que asume esta convención parte de la

premisa de incluir las siguientes categorías de bienes :

- Monumentos, objetos, fragmentos de edificios y material arqueológico de las culturas

americanas pre-colombinas, así como restos humanos, restos de la flora y fauna

relacionados con las mismas.

- Monumentos, edificios, objetos artísticos utilitarios, etnológicos íntegros o

desmembrados de la época colonial y republicana.

- Archivos bibliográficos, manuscritos, libros, iconografías, mapas y otras publicaciones

editadas hasta 1850.

53

- Otros bienes culturales muebles y manuscritos aunque editados o hechos

posteriormente a 1850, pero que expresamente hayan sido declarados como bienes

culturales por norma nacional.

- Todos aquellos otros bienes culturales que los Estados expresen manifiestamente

incluir en ésta convención.

3.- Los organismos interamericanos competentes para resolver los desacuerdos entre

los Estados americanos en cuanto a la definición o conservación de bienes culturales a

nivel continental son en primera instancia el “Comité Interamericano de Cultura” y en

segunda instancia el “Comité Interamericano para la Educación, la Ciencia y la

Cultura”.

4.- La Convención inserta una declaración de imprescriptibilidad en cuanto al derecho

que tiene cada Estado sobre el dominio y las acciones reivindicatorias relativas a los

bienes de su patrimonio cultural.

5.- Por otro lado, a fin de evitar la comercialización ilícita de bienes culturales la

convención ordena que cada país americano tenga que llevar un registro de

propietarios de bienes culturales, otro registro de transacciones y además debe legislar

sobre la prohibición absoluta de importar bienes culturales sin el certificado y la

autorización del Estado interesado. Cabe aclarar que estos registros aunque con otras

denominaciones en nuestro país son conducidos por el INC, sin embargo, el aspecto

no reglamentado aún es el de la certificación para exportar o llevar de modo ílícito

bienes culturales al extranjero.

E.- TRATADO SOBRE LA PROTECCION DE MUEBLES DE VALOR HISTORICO:

Fue adoptado por la Séptima Conferencia Internacional Americana en Bogotá, el 14 de

diciembre de 1935, tiene por objeto brindar protección internacional a todos aquellos

bienes muebles de época precolombina, colonial, de la emancipación y la república es

decir de todas las épocas históricas en América incluyendo las riquezas muebles

naturales y los especímenes zoológicos de especies bellas y raras que están

amenazadas de exterminación o de desaparición natural.

54

F.- MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO ENTRE EL GOBIERNO DEL PERÚ Y LOS

EE.UU. RELATIVO A LAS RESTRICCIONES EN LA IMPORTACIÓN DE BIENES

CULTURALES:

Suscrito entre ambos países el 9 de junio de 1977 es resultado de un largo proceso

de negociaciones destinado a evitar el ingreso de bienes culturales ilícitamente

llevados a la potencia económica mas importante y el más grande mercado de estos

bienes, se firma como resultado de ser ambos países estados integrantes del

Convenio de la UNESCO de 1970, siendo sus aspectos relevantes los siguientes :

La motivación principal de este instrumento bilateral es la de reducir los incentivos

del saqueo de ciertas categorías de materiales arqueológicos irremplazables como

representativos de la cultura prehispánica del Perú.

Las principales obligaciones de los Estados Unidos son las siguientes :

- Restringir la importación de material arqueológico y etnológico salvo expresa

autorización del gobierno peruano.

- Decomisar y retomar los bienes culturales peruanos ilícitamente conducidos a

Estados Unidos en base a la denominada Lista de Designación.

El Perú se compromete a superar los vacíos legales que aún existen en su

ordenamiento jurídico a fin de mejorar la protección de su patrimonio cultural

arqueológico y etnológico.

G.- CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE POBLACIONES INDIGENAS:

Este Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Estados Independientes es

uno de los pocos instrumentos del Derecho Internacional que reconoce los derechos

de los pueblos indígenas y las minorías étnicas indígenas y tribales que viven en

países independientes y que viven bajo la organización jurídica de otras naciones,

siendo así que la vinculación de este Convenio con los derechos culturales y el

patrimonio cultural resulta por la identidad, los idiomas, valores y otros factores

culturales intangibles que estos pueblos han sabido conservar a través de la historia.

55

Este Convenio representa un gran avance en relación a su antecesor que era el

Convenio 107 de la misma OIT pero que tenía un carácter paternalista y

principalmente asimilacionista de los pueblos nativos pretendiendo imponerles la

cultura occidental sin reconocer sus valores mientras que el vigente Convenio 169

parte por reconocer y respetar los grandes aportes culturales de estos pueblos,

destacando además los siguientes aspectos :

1.- Considera que los pueblos indígenas son aquellas poblaciones descendientes de

los pobladores originales de antes de la llegada de los colonizadores con sus rasgos

étnicos y sus culturas autóctonas claramente diferenciadas de la sociedad nacional,

así como aquellos individuos que viviendo en los estados independientes se identifican

cultural y etnológicamente con las poblaciones originarias de sus países.

2.- Reconoce los grandes aportes a la cultura universal que esos pueblos han hecho y

ordena a los estados miembros a incorporar en su ordenamiento jurídico normas y

medidas que garanticen el respeto por esos pueblos por sus culturas, tradiciones,

costumbres, valores etc.

3.- Reconoce el derecho de los pueblos indígenas a controlar su propio proceso al

desarrollo de tal modo que los estados garanticen en su favor los máximos niveles de

autonomía en lo político administrativo social y económico.

4.- Reconoce el derecho de estos pueblos a ser consultados de modo previo a la

ejecución de programas, proyectos, actividades y acciones de desarrollo que podrían

afectar sus vidas y culturas.

5.- Reconoce, así mismo el derecho prioritario de estos pueblos a la conservación de

su ambiente natural y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de su

entorno así como a administrarlos, gestionarlos y supervisar la calidad del medio y las

actividades realizadas.

56

6.- Por otro lado, este convenio determina que los estados partes reconozcan la

validez de los sistemas jurídicos consuetudinarios o tradicionales de tal modo que las

decisiones adoptadas según sus patrones culturales se respeten, siempre y cuando no

atenten contra la vigencia universal de los derechos humanos que reconocen la

declaraciones, pactos, convenios y tratados internacionales sobre la materia.

7.- Establece la obligación de los estados de respetar y reconocer legalmente el

derecho a la propiedad de sus tierras y territorios así como su autoría intelectual

desarrollada comunitariamente.

8.- Insta a los estados a desarrollar una legislación especial en materia laboral que

tenga en cuenta las relaciones de trabajo entre particulares, que se dan al interior de

estas sociedades.

H.- LOS PACTOS INTERNACIONALES Y LA CULTURA:

Los 2 pactos internacionales derivados de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, estos son, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enmarcados en el

concepto y clasificación de los derechos humanos de primera y segunda generación,

prácticamente no tienen preceptos de fondo sobre la cultura y el patrimonio cultural.

Los únicos artículos relacionados son los siguientes:

1.- Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

• Art. 27.- Minorías étnicas

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará

a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en

común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar

y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

2.- Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

• El Art. 15 se ocupa de los derechos culturales individuales. Reconoce:

57

- El derecho a participar en la vida cultural.

- El derecho cultural en relación al progreso científico.

- El derecho cultural en relación a los derechos de autor.

- No se ocupa de derechos culturales colectivos, ni de la diversidad cultural.

I.- LOS CONVENIOS DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL

INMATERIAL:

Recordando que el patrimonio cultural inmaterial está compuesto por: Expresiones del

folklore, el conocimiento tradicional, bienes incorporales o inmateriales, bienes

intelectuales, ritos, danzas, arte, canciones, tradiciones y costumbres, idiomas,

lenguas, dialectos, expresiones religiosas y antropológicas, derechos subjetivos y

derechos humanos, en el Derecho Internacional, tenemos los siguientes antecedentes

e instrumentos:

La Ley Modelo del Folklore de la UNESCO de 1982.

Recomendación de la UNESCO para la salvaguarda de la cultura tradicional y

popular de 1989.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2001.

La Declaración de Estambul del 2002 de la Tercera Mesa Redonda de los

Ministros de Cultura.

Proclamación de la UNESCO de las obras maestras del patrimonio oral e

inmaterial.

La Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial.

La Convención sobre la Diversidad Cultural.

1.- Ley Modelo del Folklore de la UNESCO de 1982. De este proyecto de ley, que

como modelo lanzó la UNESCO al mundo y a los Estados en 1982, debemos destacar

lo siguiente:

• Proponer disposiciones tipo para leyes nacionales sobre la protección de las

expresiones del folklore contra la explotación y otras acciones lesivas.

• Apunta al reconocimiento de los derechos colectivos de autoría.

58

• Propicia el reconocimiento de la propiedad comunitaria sobre obras literarias y

artísticas.

2.- Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial:

Ya ha sido ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 28555. Según su

Art. 1, son finalidades de esta Convención: a) La salvaguarda del Patrimonio Cultural

Inmaterial, b) El respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos

y personas; c) La cooperación y asistencia internacionales.

Para esta Convención, el Patrimonio Cultural Inmaterial se refiere a los usos,

representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los

grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte de su patrimonio

cultural. Se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por

las comunidades y grupos en función a su entorno, su interacción con la naturaleza y

su historia.

Según su Art. 2.2 el patrimonio cultural inmaterial se manifiesta en los ámbitos

siguientes:

- Tradiciones y expresiones orales, incluyendo el idioma.

- Artes del espectáculo.

- Usos sociales, rituales y actos festivos.

- Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo.

- Técnicas artesanales tradicionales.

Otros artículos importantes de esta Convención son los siguientes:

• Art. 11.- El Estado parte deberá identificar y definir los elementos del patrimonio

cultural inmaterial con participación de las comunidades y grupos pertinentes.

• Art. 12.1.- Cada Estado confeccionará uno o varios inventarios del patrimonio

cultural inmaterial presente en su territorio.

• Art. 13.- Cada Estado adoptará una política general encaminada a realizar la función

del patrimonio cultural inmaterial en la sociedad e integrarla a los programas de

59

planificación.

• Art. 16.- Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad.

• Art. 17.- Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial que requiere de urgentes medidas

de salvaguardia.

• Art. 18.- Programas, proyectos y actividades de salvaguarda del patrimonio cultural

inmaterial.

• Art. 34.- La Convención entrará en vigor 3 meses después del trigésimo instrumento

de ratificación.

3.- Convención sobre la Diversidad Cultural:

Destacando que en principio, la diversidad cultural se refiere a la multiplicidad de

formas en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades y que estas

expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y las sociedades, la diversidad

cultural se manifiesta no sólo en las diversas formas en que se expresa, enriquece y

transmite el patrimonio cultural de la humanidad mediante la variedad de expresiones

culturales, sino también a través de distintos modos de creación artística, producción,

difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales, cualesquiera que sean los

medios y tecnologías utilizados.

Según esta Convención, que la UNESCO ha lanzado a la firma de los Estados, que

aún no está en vigencia, los Principios de la Diversidad Cultural son los siguientes:

• Principio de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

• Principio de soberanía.

• Principio de igual dignidad y respeto de todas las culturas.

• Principio de solidaridad y cooperación internacionales.

• Principio de complementariedad de los aspectos. económicos y culturales del

desarrollo

• Principio de desarrollo sostenible.

• Principio de acceso equitativo.

• Principio de apertura y equilibrio.

60

Esta Convención sobre la Diversidad Cultural del 20.10.05, tiene los objetivos

siguientes:

1) Proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales;

2) Crear las condiciones para que las culturas puedan prosperar y mantener

interacciones libremente de forma mutuamente provechosa;

3) Fomentar el diálogo entre culturas a fin de garantizar intercambios culturales más

amplios y equilibrados en el mundo en pro del respeto intercultural y una cultura de

paz;

4) Fomentar la interculturalidad con el fin de desarrollar la interacción cultural, con el

espíritu de construir puentes entre los pueblos;

5) Promover el respeto de la diversidad de las expresiones culturales y hacer cobrar

conciencia de su valor en el plano local, nacional e internacional;

6) Reafirmar la importancia del vínculo existente entre la cultura y el desarrollo para

todos los países.

7) Reconocer la índole específica de las actividades y los bienes y servicios culturales

en su calidad de portadores de identidad, valores y significado;

8) Reiterar los derechos soberanos de los Estados a conservar, adoptar y aplicar las

políticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la diversidad de

las expresiones culturales en sus respectivos territorios;

9) Fortalecer la cooperación y solidaridad internacionales en un espíritu de

colaboración, a fin de reforzar, en particular, las capacidades de los países en

desarrollo con objeto de proteger y promover la diversidad de las expresiones

culturales.

61

J.- OTROS INSTRUMENTOS Y CARTAS INTERNACIONALES:

Junto a los instrumentos internacionales antes citados que tienen un carácter

vinculante de acuerdo al Derecho Internacional porque fueron ratificados por el Estado,

tenemos otro conjunto de instrumentos internacionales no vinculantes que fueron

aprobados y proclamados por reuniones o conferencias especializadas de expertos,

pero que tienen el mérito de haber perfilado los primeros principios en cuanto a la

conservación del Patrimonio Cultural. En cuanto a la conservación de los monumentos

y sitios históricos queremos resaltar, las siguientes instrumentos y principios:

La Carta de Atenas de 1931 considera como principios para la protección de

monumentos de arte e historia: "Que la conservación del patrimonio artístico y

arqueológico de la humanidad interesa a todos los Estados defensores de la

civilización, desea que los Estados se presten recíprocamente una colaboración cada

vez más extensa y concreta para favorecer la conservación de los monumentos

artísticos e históricos".

La misma Carta de Atenas recomienda: "Respetar, al construir edificios el carácter y

la fisonomía de la ciudad, especialmente en la cercanía de monumentos antiguos,

donde el ambiente debe ser objeto de un cuidado especial".

La Carta Italiana del Restauro de 1931 sobre las normas de restauración de los

monumentos establece que: "Sean conservados todos los elementos que tengan

carácter artístico o de recuerdo histórico, pertenecientes a cualquier época, sin que el

deseo de lograr una unidad estilística o de volver a la forma primitiva, induzca a

eliminar a algunos de ellos en detrimentos de otros".

De la Recomendación relativa a la Protección de la Belleza y del Carácter de los

Lugares y Paisajes, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su

decimosegunda reunión de Nueva Delhi de 1962 resalta que: "Dentro de las medidas

de protección a adoptarse están la incorporación de previsiones especiales en los

planes de desarrollo urbano y regional, la programación por zonas, la programación

por lugares aislados, la creación y mantenimiento de reservas naturales y parques

nacionales y la adquisición de terrenos por la comunidad".

62

La Carta de Venecia de 1964 define que el monumento histórico: "Abarca la

creación arquitectónica aislada, así como el sitio urbano o rural que expresa el

testimonio de una civilización determinada, de una evolución significativa o de un

acontecimiento histórico. Tal noción comprende no solamente las grandes creaciones

sino también las obras modestas que con el tiempo, han adquirido un significado

cultural".

Por su parte las Normas de Quito emitidas en el marco de la OEA en 1967

recomiendan a nivel interamericano emitir una: "Legislación proteccionista del espacio

urbano que ocupan los núcleos o conjuntos monumentales y de interés ambiental,

debe delimitarse como sigue: (a) Zona de protección rigurosa, (b) Zona de protección o

de respeto, (c) Zona de protección del paisaje urbano.”

CAPÍTULO IV.- MEDIO AMBIENTE Y PATRIMONIO CULTURAL

En el contexto antes descrito, un aspecto que merece una atención prioritaria creciente

es la interdependencia entre conservación del ambiente y del patrimonio cultural. En

ese sentido las mismas cartas internacionales explicitan cada vez con mayor claridad

la estrecha relación entre ambos factores. Veamos lo precisado por algunas de tales

cartas:

- La Carta de Venecia de 1964, reconoce justamente que: “La conservación de un

monumento implica también la del ambiente en el que se sitúa. Cuando el ambiente

tradicional subsiste, éste debe ser conservado y toda nueva construcción, destrucción

o acondicionamiento que pudiera alterar la relación de volumen y color será prohibida”.

- Por su parte la UNESCO en su Recomendación de 1976 relativa a la salvaguarda de

los conjuntos históricos y su fusión en la vida contemporánea, recomienda que: “Los

conjuntos históricos y su medio deberían ser protegidos activamente contra toda clase

de deterioros, en especial los resultantes de un uso inapropiado, aditamentos,

63

parásitos y transformaciones abusivas o desprovistas de sensibilidad que dañan su

autenticidad, así como los provocados por cualquier forma de contaminación”.

- La Carta de Machu Picchu de 1977, afirma también, que: “La calidad de vida y la

integración con el medio ambiente natural, debe ser un objetivo básico en la

concepción de los espacios habitables”. Reconoce por otro lado, que “Una de las

formas más atentatorias contra la naturaleza es hoy la contaminación ambiental que

ha agravado en proporciones sin precedentes y, potencialmente, catastróficas, como

consecuencia directa de la urbanización no planeada y la explotación excesiva de

recursos”.

Nuestro ordenamiento jurídico interno se ocupa también de la conservación del

ambiente y del derecho a gozar de un ambiente equilibrado. De acuerdo a lo precisado

por el inciso 22 del Art. 2 de la Constitución toda persona tiene derecho fundamental a

gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Teniendo

en cuenta la definición oficial de medio ambiente del Programa de las Naciones Unidas

para el Desarrollo – PNUD como el “conjunto de factores naturales, sociales y

culturales que rodean la vida del hombre” el ambiente, en su sentido amplio incluye al

ambiente urbano y los centros históricos.

Teniendo en cuenta que vivimos en ciudades en donde el gobierno local está a cargo

de municipalidades provinciales o distritales como parte de la estructura del Estado y

que por cierto deben prestar su concurso para la conservación del ambiente; es

necesario recordar que son varias las competencias y funciones en materia ambiental

que tienen las municipalidades, según la nueva Ley Orgánica de Municipalidades y

que son principalmente las siguientes:

Art. 73. 3 Protección y conservación del ambiente:

3.1. Formular, aprobar, ejecutar y monitorear los planes y políticas locales en materia

ambiental, en concordancia con las políticas, normas y planes regionales, sectoriales y

nacionales.

3.2 Proponer la creación de áreas de conservación ambiental.

64

3.3 Promover la educación e investigación ambiental en su localidad e incentivar la

participación ciudadana en todos sus niveles.

3.4 Participar y apoyar a las comisiones ambientales regionales en el cumplimiento de

sus funciones.

3.5 Coordinar con los diversos niveles de gobierno nacional, sectorial y regional, la

correcta aplicación local de los instrumentos de planeamiento y gestión ambiental, en

el marco del sistema nacional y regional de gestión ambiental.

Art. 80.- Saneamiento, salubridad y salud:

1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1 Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y

vertimientos industriales en el ámbito provincial.

1.2 Regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos

contaminantes de la atmósfera y del ambiente.

3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.1 Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de

desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios.

3.2 Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos

comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos

locales.

3.3 Instalar y mantener servicios higiénicos y baños de uso público.

3.4 Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases,

ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.

3.5 Expedir carnéts de sanidad.

65

No debemos olvidar la importancia de los espacios verdes o ecológicos y de las áreas

naturales protegidas, porque constituyen elemento indispensable para el ambiente

urbano, armónico e integral de una circunscripción, así como para la salud individual,

ambiental, pública y comunitaria. Por eso es que el Art. 73 de la Ley Orgánica de

Municipalidades en cuanto a las funciones de los gobiernos locales en materia de

servicios públicos locales considera como su competencia el: "Establecimiento,

conservación y administración de parques zonales, parques zoológicos, jardines

botánicos y bosques naturales directamente o a través de concesiones".

Cabe anotar que la facultad de los gobiernos locales de establecer áreas naturales

protegidas municipales se encuentra refrendada por el Plan Director de Áreas

Naturales Protegidas aprobado por Decreto Supremo 010-99-AG y por el

recientemente promulgado Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas,

Decreto Supremo No. 038-2001-AG.

Por consiguiente, se debería dar mayor importancia al cumplimiento de la normatividad

ambiental que emana de la propia Ley Orgánica de Municipalidades y el Reglamento

de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente, así como la

Ley General del Ambiente, Ley General de Salud y otros dispositivos en coordinación

con las otras entidades competentes como la Comisión Ambiental Regional – CAR

Cusco del Gobierno Regional del Cusco, la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental de

la Dirección Regional del Ministerio de Salud (subsidiaria de DIGESA, la Dirección

General de Salud Ambiental de tal ministerio), la Defensoría del Pueblo, el Ministerio

de Educación y el Ministerio Público sin olvidar la conveniente coordinación con la

sociedad civil organizada en base a la potestad que le concede el derecho a la

participación que reconoce la Constitución en el inciso 17 de su Art. 2.

66

CAPÍTULO VI.- COMPETENCIAS E INSTITUCIONALIDAD PARA LA

GESTIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL E HISTÓRICO

6.1 ANTECEDENTES DE LA AUTORIDAD CULTURAL EN EL PERÚ:

El tema en cuestión nos permite el análisis de la autoridad cultural que siempre debe

ser un organismo público encargado de todos los asuntos relativos a promover la

cultura, la educación y la ciencia y que según el derecho comparado nos remite la a

necesidad de crear un Ministerio de Cultura para abordar todos estos aspectos incluida

la conservación del patrimonio histórico y monumental y que efectivamente existe en la

gran mayoría de países que cuentan con un amplio legado o herencia cultural que es

el caso de Italia, Grecia, España, Egipto, México, mientras que en el Perú nunca se ha

tenido una autoridad de rango ministerial que organice y administre todos los asuntos

relativos del desarrollo cultural siendo lo correcto y conveniente contar con dicho

ministerio.

El antecedente institucional más antiguo que registra la experiencia administrativa

peruana en asuntos culturales ha sido el Patronato de la Cultura establecido en 1940 y

reemplazado luego en 1963 por la Casa de la Cultura estando en el gobierno el

General Lyndley.

6.2 EL INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA (INC):

67

El Instituto Nacional de Cultural - INC nace por mandato del Art. 49 del Decreto Ley

No. 18799, anterior Ley Orgánica del Ministerio de Educación que crea al INC como

Organismo Público Descentralizado con autonomía administrativa, financiera y

presupuestaria cuya finalidad es la promoción de las manifestaciones culturales del

país, incluyendo la conservación y restauración de los monumentos históricos y los

bienes culturales.

La Ley No. 24047, anterior Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación,

precisaba en su artículo primero, que el Estado y la sociedad nacional en su conjunto

tienen la obligación de cooperar en la conservación del Patrimonio Cultural de la

Nación. El Instituto Nacional de Cultura hasta el 2004 era la entidad encargada de

proteger y declarar el patrimonio cultural arqueológico, histórico y artístico de acuerdo

a lo estipulado por el Art. 6 de esta Ley.

En este contexto el INC era el organismo que otorgaba las autorizaciones para obras y

planes de desarrollo urbano y rural que involucren al patrimonio cultural. Debe

destacarse la facultad de este organismo de sancionar en la vía administrativa a los

infractores del patrimonio cultural, así como de denunciarlos ante el Ministerio Público

en caso de comisión de delitos en base a la tipificación que fija el Art. 226 y siguientes

del Código Penal. Desde que el Cuzco es Patrimonio Cultural de la Nación, dicha

institución cultural por mandato legal es también competente junto a la municipalidad

del Cuzco para velar por la preservación y restauración del centro histórico del Cuzco y

otros centros históricos como los de Lima, Trujillo y Arequipa que tienen declaración

expresa.

La finalidad esencial del INC era la de afirmar la identidad nacional, partiendo de la

noción de diversidad cultural, mediante la ejecución descentralizada de acciones de

investigación, protección, conservación, puesta en valor, promoción y difusión del

Patrimonio Cultural de la Nación y el fomento del desarrollo rural para contribuir al

desarrollo nacional con la participación activa de la comunidad y los sectores público y

privado. El último Reglamento de Organización y Funciones del INC fue aprobado por

Decreto Supremo No. 017-2003-DE, destacando lo siguiente:

68

6.2.1 OBJETIVOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA:

A.- Fortalecer los lazos de identidad e integración entre los pueblos del Perú,

desarrollando la cultura como un medio de paz, unidad y desarrollo nacional, poniendo

en práctica una opción descentralista de integración dentro del marco del

reconocimiento del Perú como país multicultural, pluriétnico y multilingüe,

estableciendo vínculos estrechos con el sistema educativo, los medios de

comunicación y la sociedad civil.

B.- Promover el respeto de los derechos humanos, el derecho a la ciudadanía, la

libertad de creencias, la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica de

todos los habitantes del país, propiciando la eliminación de toda fuente de

discriminación social, ideológica, racial, de sexo, de edad, o de discapacidad física.

C. Promover los planes de desarrollo que se orienten al desarrollo social sostenido,

partiendo de la conciencia de diversidad cultural como medio para lograr la integración

nacional, propiciando la búsqueda de soluciones a los problemas nacionales,

regionales y locales.

D. Incorporar la investigación científica y tecnológica como parte sustancial del

desenvolvimiento cultural, con énfasis en el estudio y la innovación de los aspectos

singulares de nuestro entorno natural y cultural.

E. Promover el registro, la investigación, preservación, conservación, difusión, y puesta

en valor del patrimonio arqueológico, histórico y artístico, poniendo énfasis en las

culturas originarias, cuyo carácter único en la historia de la humanidad las identifica

como un bien de singular valor universal.

F. Promover y difundir la creación activa de la cultura de nuestro tiempo, sin

discriminar su procedencia o credo, estimulando la producción y circulación de

publicaciones, audiovisuales y otros medios de conservación y comunicación del

conocimiento y la cultura, alentando el reconocimiento público del esfuerzo privado o

colectivo que se desarrolle en los diversos campos de la actividad cultural.

69

G. Ligar las estrategias de desarrollo cultural con el turismo, facilitando el acceso a

nuestros bienes patrimoniales y el trato con nuestra cultura a los visitantes nacionales

y extranjeros.

H. Propiciar la creación, mantenimiento y desarrollo de museos nacionales, regionales

y locales de historia natural, arte, arqueología, historia, etnografía, ciencia y tecnología,

de las actividades productivas y el trabajo, los deportes y otros en todo el país,

motivando a los gobiernos regionales y locales y, al sector privado a apoyar y

desarrollar las iniciativas que se dan en esa dirección.

I. Propiciar la participación de los medios de comunicación de masas en la difusión de

los valores patrimoniales nacionales y universales, e integrar a los sectores público y

privado al diseño y conducción de estrategias y acciones que conduzcan a una política

democrática de la cultura.

J. Promover el desarrollo de las industrias culturales en el país, en una línea de bienes

y servicios que partan de contenidos propios de nuestra cultura, como productos

peruanos altamente competitivos en el mercado de cinematografía, la radio, televisión,

la publicación de libros, revistas y otros.

K. Promover las manifestaciones de nuestra diversidad cultural en el exterior, en

consonancia con los objetivos del desarrollo nacional, aprovechando la presencia de

las comunidades peruana, para el enriquecimiento del proceso cultural peruano con

los aportes de la comunidad internacional.

L. Proponer el marco jurídico y normativo para la identificación, investigación,

conservación, preservación, protección, defensa y puesta en valor del Patrimonio

Cultural de la Nación, histórico y actual.

6.2.2 FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA:

Eran funciones de este organismo público descentralizado:

70

a.- Formular y ejercitar las políticas, estrategias y objetivos del Estado en materia de

desarrollo cultural así que en la identificación y registro, investigación, defensa,

conservación, preservación, promoción, difusión y puesta en valor del Patrimonio

Cultural de la Nación.

b.- Promover y coordinar la cooperación técnica y financiera nacional e internacional,

orientada a ejecutar proyectos y programas de desarrollo cultural y de estudio,

conservación y puesta en valor del Patrimonio Cultural de la Nación.

c.- Proponer, coordinar y suscribir convenios que contribuyan al logro de los objetivos

institucionales.

d.- Coordinar con los gobiernos regionales, locales y otras entidades o sectores del

Estado, la conducción de acciones de defensa y gestión del Patrimonio Cultural de la

Nación.

e.- Coordinar con los organismos encargados de conducir la política exterior del país,

las actividades culturales y de difusión de nuestro Patrimonio Cultural en el extranjero,

así como propiciar una política de aproximación y conocimiento de los peruanos sobre

las expresiones culturales de otros países.

f. Fortalecer los vínculos de cooperación con los organismos del sector turismo para

desarrollar acciones conducentes a una correcta presentación de la imagen cultural del

país entre peruanos y extranjeros.

g. Integrar técnica y normativamente, los museos que forman parte del Sistema

Nacional de Museos, incluyendo los centros de información y los lugares organizados

como museos de sitio o memoriales.

h. Promover mediante diversos medios, el reconocimiento de los esfuerzos que

realicen, colectiva o individualmente, los cultores de los quehaceres que conduzcan el

desarrollo cultural del país.

71

i. Pronunciarse respecto de los espectáculos públicos cuyos contenidos sean

considerados como aportes al desarrollo de nuestra cultura, guardando concordancia

con las normas legales vigentes sobre la materia.

j. Convocar y conceder anualmente el Premio Nacional de Cultura.

6.3 EL MINISTERIO DE CULTURA Y LA DIRECCIÓN DESCONCENTRADA DE

CULTURA CUZCO:

Creado por Ley No. 29565 del 15 de julio del 2010, publicada el 22 de julio del mismo año

en el diario oficial El Peruano, es actualmente la autoridad cultural del Perú a nivel

nacional y tiene las siguientes competencias:

6.3.1 COMPETENCIAS EXCLUSIVAS:

El Ministerio de Cultura es el organismo rector en materia de cultura y ejerce

competencia exclusiva y excluyente, respecto de otros niveles de gobierno en todo el

territorio nacional en:

a) La formulación, planeación, dirección, coordinación, ejecución, supervisión,

evaluación y fiscalización de las políticas nacionales y sectoriales del Estado en

materia de cultura, aplicable y de cumplimiento en todos los niveles de gobierno

y por todas las entidades del Sector Cultura.

b) La formulación de planes, programas y proyectos nacionales en el ámbito de su

sector para la promoción, defensa, protección, difusión y puesta en valor de las

manifestaciones culturales.

c) El dictado de normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y

supervisión de la política sectorial, la gestión de los recursos del Ministerio de

Cultura y para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la sanción,

fiscalización y ejecución coactiva en las materias de su competencia.

d) El seguimiento y evaluación respecto del desempeño y logros alcanzados a

72

nivel nacional, regional y local sobre sus áreas programáticas de acción y la

Política de Estado en materia de cultura.

e) La aplicación de las políticas nacionales en materia de cultura considerando a

los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y organismos privados que

operan en el campo de la cultura.

f) La implementación y administración del sistema de registros nacionales relativo

a los bienes de patrimonio cultural, creadores, productores de arte, de

especialidades afines, de las manifestaciones culturales; y de personas

naturales y jurídicas que realizan actividades culturales.

g) El fortalecimiento de las capacidades de gestión y promoción cultural a nivel

nacional, regional y local.

h) La promoción de la participación activa de las diversas organizaciones u

organismos de la sociedad peruana en la formulación, ejecución, seguimiento y

evaluación de los planes y programas nacionales en materia cultural.

i) La promoción de la creación cultural en todos sus campos, el perfeccionamiento

de los creadores y gestores culturales y el desarrollo de las industrias culturales.

j) El diseño, conducción y supervisión de los sistemas funcionales en el ámbito de

la cultura asegurando el cumplimiento de las políticas públicas sectoriales de

acuerdo a las normas de la materia.

k) Las demás que señala la ley.

6.3.2 COMPETENCIAS COMPARTIDAS:

El Ministerio de Cultura ejerce las siguientes competencias compartidas con los

gobiernos regionales y/o gobiernos locales:

a) Con los gobiernos regionales en materia de patrimonio cultural, creación y

gestión cultural e industrias culturales: Dictar normas y lineamientos técnicos para

la protección, defensa, conservación, difusión y puesta en valor del patrimonio

cultural de la nación; y la promoción, desarrollo de mecanismos, estrategias y

programas en coordinación con los gobiernos locales, con criterios de

interculturalidad.

b) Con los gobiernos locales en materia de patrimonio cultural, creación y gestión

cultural e industrias culturales: Prestar apoyo técnico y coordinar las acciones

73

para la defensa, conservación, promoción, difusión y puesta en valor de los

monumentos integrantes del patrimonio cultural de la nación.

Corresponde ejercer a los gobiernos regionales y gobiernos locales, en su respectiva

jurisdicción, aquellas funciones previstas en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales

y Ley Orgánica de Municipalidades. El ejercicio de dichas funciones debe guardar

concordancia con las normas y políticas nacionales y sectoriales que dicte el Ministerio

de Cultura.

6.3.3 ESTRUCTURA ORGÁNICA:

El Ministerio de Cultura tiene la siguiente estructura básica:

- ALTA DIRECCIÓN.- Está conformada por:

Ministro.

Viceministro de Patrimonio Cultural e industrias culturales.

Viceministro de Interculturalidad.

Secretario General.

La Alta Dirección del Ministerio de Cultura, cuenta con un gabinete de

asesoramiento especializado para la conducción estratégica de las políticas a su

cargo y para la coordinación con el Congreso de la República.

6.3.4 ADSCRIPCIÓN DE ORGANISMOS PÚBLICOS:

Los organismos públicos adscritos al Ministerio de Cultura se regulan conforme al

ordenamiento jurídico de la descentralización. Los organismos públicos adscritos al

Ministerio de Cultura son los siguientes:

- Instituto Nacional de Cultura - INC

- Biblioteca Nacional del Perú.

- Instituto de Radio y Televisión Peruana.

- Academia Mayor de la Lengua Quechua.

- Archivo General de la Nación.

74

- Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y

afroperuano.

6.3.5 LA DIRECCIÓN DESCONCENTRADA DE CULTURA CUZCO:

Considerando que de acuerdo a lo estipulado por el Art. 189 de la Constitución, el territorio

del Perú, políticamente se divide y organiza en base a regiones, departamentos,

provincias y distritos y teniendo muy en cuenta asimismo, lo dispuesto por el Art. 43 de la

norma suprema en el sentido de que el gobierno del Perú es unitario y descentralizado, el

Ministerio de Cultura, de acuerdo a su Reglamento de Organización y Funciones (ROF)

aprobado por Decreto Supremo No. 005-2013-MC, en la Región del Cuzco, es

representado por la Dirección Desconcentrada de Cultura Cuzco, de acuerdo a las

competencias que tiene el Ministerio de Cultura a nivel nacional.

Sin embargo, de acuerdo al propio ROF del ministerio, las direcciones desconcentradas

de cultura ejercen sus competencias y funciones por delegación de la alta dirección del

ministerio. Al respecto, el vigente ROF del Ministerio de Cultura restringe la acción de las

direcciones desconcentradas, especialmente en la Región del Cuzco, porque en materia

de proyectos arquitectónicos, por ejemplo, se le ha quitado al Cuzco la facultad de calificar

y aprobar directamente proyectos de construcción u obra nueva proyectos de restauración

de antiguas casonas en el centro histórico del Cuzco, quedando dicha facultad en la

Dirección de Patrimonio Cultural Colonial y Republicano del Viceministerio de Patrimonio

Cultural e Industrias Culturales de la sede central del ministerio en Lima, con lo que se

limita tremendamente la actuación de la Dirección Desconcentrada de Cultura Cuzco.

6.4 LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CUZCO:

De conformidad a lo prescrito por el numeral 6 del Art. 195º de la Constitución Política

del Perú, modificado por la Ley Nº 27680, la Municipalidad Provincial del Cuzco es

competente para planificar el desarrollo urbano y rural de su circunscripción,

incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial y de acuerdo

al numeral 8 del mismo artículo, tiene la competencia para desarrollar y regular

actividades y/o servicios en materia de saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad

de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo y

conservación de monumentos arqueológicos e históricos.

75

Complementariamente, según lo precisado por el inciso a) del Art. 42º de la Ley de

Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783, la Municipalidad Provincial del Cuzco

tiene como competencia exclusiva, planificar y promover el desarrollo urbano y rural de

su circunscripción y de acuerdo al inciso b) del mismo artículo tiene la función de

normar la zonificación, el urbanismo, el acondicionamiento territorial y los

asentamientos humanos.

Asimismo, según lo determinado por el Art. 43 de la misma precitada, Ley de Bases de

la Descentralización, la Municipalidad Provincial de Cuzco es competente para

promover: d) La preservación y administración de las reservas y áreas naturales

protegidas locales, la defensa y protección del ambiente, f) la conservación de

monumentos históricos y arqueológicos, g) el transporte colectivo, la circulación y

tránsito urbano, h) la vivienda y renovación urbana y, j) la gestión de residuos sólidos.

La ley que en el Perú regula la organización, competencias y funcionamiento de las

municipalidades como órganos de gobierno local, es la Ley Orgánica de

Municipalidades, Ley No. 27972, que a través de su Art. 73, numeral 1 determina que

son materias de competencia municipal: La zonificación, el catastro urbano y rural, la

habilitación urbana, el saneamiento físico legal de asentamientos, el

acondicionamiento territorial, la renovación urbana, la vialidad y el patrimonio histórico,

cultural y paisajístico.

Hay que resaltar asimismo, lo dispuesto por el artículo 79, numeral 1.1 de la precitada

Ley No. 27972, Ley Orgánica de las Municipalidades, que a la Municipalidad Provincial

de Cuzco le reconoce la función de formular y aprobar el Plan de Acondicionamiento

Territorial de la Provincia del Cuzco para identificar la áreas urbanas y de expansión

urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales, las

áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental y, de acuerdo a lo prescrito por

el artículo 82 numeral 12, tiene por función específica compartida, promover la

protección y difusión del Patrimonio Cultural de la Nación dentro de su jurisdicción y la

defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos,

colaborando con los organismos regionales, y nacionales competentes para su

76

identificación, registro, control, conservación y restauración, con lo que queda claro

que en el centro histórico del Cuzco, el Ministerio de Cultura mediante la Dirección

Regional de Cultura Cuzco y la Municipalidad Provincial del Cuzco comparten la

competencia de velar por el Patrimonio Cultural de la Nación.

6.5 EL MINISTERIO PÚBLICO:

Según lo dispuesto por el Art. 158 de la Constitución Política del Perú, el Ministerio

Público promueve la acción judicial penal en defensa de la legalidad y los intereses

públicos, que incluye de hecho a los bienes declarados y no declarados que integran el

Patrimonio Cultural de la Nación a nivel material que protege el Art. 21 de la misma

Constitución.

En ese contexto, en el Distrito Judicial del Cuzco, de acuerdo a la organización política

y territorial del sistema de administración de Justicia en el Perú, corresponde a sus

representantes, en particular a los fiscales provinciales de turno, ejercer la acción

penal primero investigando los hechos imputados y luego, denunciando a quienes

cometan delitos contra el Patrimonio Cultural de la Nación que tipifican los artículos

226 y siguientes del Código Penal en el ámbito del Cuzco.

6.6 GESTIÓN DEL CENTRO HISTÓRICO DEL CUZCO:

La Municipalidad del Cuzco y la Dirección Desconcentrada de Cultura Cuzco, como

instituciones tutelares del patrimonio cultural de la ciudad, de acuerdo a la legislación

vigente, lamentablemente, no pueden intervenir directamente en los inmuebles que

forman parte del centro histórico porque simplemente son propiedad privada. En ese

contexto, las 2 instituciones tutelares, pueden intervenir directamente sólo en espacios

y edificaciones públicas del centro histórico y pueden ejercer control en las

intervenciones de carácter privado en la perspectiva de asegurar que los particulares

respeten los parámetros urbanísticos y edificatorios del centro histórico y su tipología

arquitectónica. No obstante, una alternativa para ayudar a los particulares a conservar

sus inmuebles ha sido la firma de convenios para aportar recursos humanos, logísticos

y financieros según sus competencias.

77

Sin embargo, la falta de participación ciudadana y de plena concertación entre los

entes tutelares del centro histórico, las instituciones privadas y otras organizaciones de

la sociedad civil, ha sido un factor constante en la gestión del centro histórico del

Cuzco. Las entidades competentes han actuado siempre en base a su mandato legal,

su ley orgánica o reglamento de organización y funciones con poca o escasa

coordinación.

Entonces, constituye un reto para las instituciones involucradas impulsar una gestión

acorde a las exigencias y prácticas de los tiempos actuales y que sea coherente con el

valor del Cuzco para la humanidad de tal modo que se faciliten los procesos para los

ciudadanos, se revalore el patrimonio cultural edificado y la gente local se beneficie

realmente del patrimonio.

6.6.1 LA JUNTA COORDINADORA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA:

El Plan Maestro del Centro Histórico del Cuzco plantea crear la Unidad de Gestión del

Centro Histórico del Cuzco como una necesidad impostergable en concordancia con la

Declaración de México del año 2000, emitida los días 5 y 6 de abril por los alcaldes y

otras autoridades de 31 centros históricos de América Latina, en el que se

comprometieron a: “Crear una entidad de gestión propia del Centro histórico. Esta

entidad asumirá formas diversas de acuerdo con las distintas realidades político-

administrativas locales y nacionales, pero deberá asegurar funciones de manejo

integral del área y no solamente la ejecución de proyectos.”

Recordando que la Dirección Desconcentrada de Cultura Cuzco y la Municipalidad

Provincial del Cuzco, tienen y tendrán siempre competencia para resolver los asuntos

y problemas que se relacionan con el centro histórico, resulta conveniente que

formalmente coordinen esfuerzos, iniciativas, estrategias, programas, proyectos y

acciones en pro de su conservación a través, de la Unidad de Gestión del Centro

histórico del Cuzco. Para tal efecto, el Reglamento del Plan Maestro contempla el

establecimiento de la Junta Coordinadora del centro histórico que está integrada por el

Director Desconcentrado de Cultura Cuzco y el Alcalde del Cuzco.

78

De acuerdo a la propuesta de su Reglamento, la Junta Coordinadora deber reunirse

por los menos cada 2 meses de modo ordinario a convocatoria de cualquiera de sus

integrantes y puede reunirse extraordinariamente en cualquier momento. Las

reuniones y acuerdos se han de llevar en un libro de actas. La Junta Coordinadora ha

de tener las siguientes funciones:

Dirigir los lineamientos y las políticas culturales para la gestión del centro

histórico del Cuzco y la implementación de su Plan Maestro.

Priorizar anualmente los programas, proyectos y actividades contemplados en el

Plan Maestro del centro histórico del Cuzco a ser implementados conjuntamente

y viabilizados mediante las actas de los acuerdos respectivos.

Coordinar la acción conjunta para atender emergencias que se produzcan en el

centro histórico del Cuzco ante desastres como los resultantes de movimientos

sísmicos o avalanchas y aludes causados por fuertes precipitaciones pluviales

que devienen del cambio climático.

Al mismo tiempo, se ha instalado la Secretaría Técnica de la Junta Coordinadora, que

está compuesta por 3 delegados profesionales de amplia experiencia en asuntos del

Centro histórico, que representan a cada entidad y que deben estar oficialmente

acreditados. Esta instancia de coordinación técnica ha de ser presidida por un

Secretario Técnico elegido entre las dos entidades por el periodo de un año a partir de

su elección y de modo alternado. El Secretario Técnico preside las reuniones y lleva el

libro de actas. La Secretaría Técnica ha de tener las siguientes funciones:

Proponer y priorizar programas, proyectos y actividades para la gestión del

centro histórico e implementación de su Plan Maestro.

Viabilizar los acuerdos y decisiones que provengan de la Junta Coordinadora.

Analizar y emitir opinión conjunta respecto de propuestas de intervención de

administrados, que puedan tener importante repercusión en los aspectos

urbano arquitectónicos y sociales del centro histórico.

Reunirse de pleno derecho a convocatoria de cualquiera de sus miembros ante

emergencias o desastres que puedan ocurrir en el centro histórico.

Coordinar con los organismos técnicos competentes, las medidas y proyectos

de emergencia a asumirse e implementarse frente a posibles desastres.

79

Coordinar con los representantes de las juntas vecinales, las propuestas de

gestión, del patrimonio cultural del centro histórico.

Coordinar la articulación de las disposiciones y medidas de implementación del

Plan Maestro del Centro Histórico del Cuzco con otros planes de gestión

municipal del territorio como el Plan de Desarrollo Urbano del Cuzco y el Plan

Director o Esquema de Ordenamiento Territorial de la Provincia del Cuzco.

Promover y dirigir la actualización del Plan Maestro del centro histórico.

6.6.2 LOGROS DEL PLAN MAESTRO DEL CENTRO HISTÓRICO DEL CUZCO:

Desde su aprobación el año 2005, los logros del Plan Maestro del Centro Histórico del

Cuzco en su etapa de implementación han sido significativos y de cotidiana aplicación

en la Dirección Desconcentrada de Cultura Cuzco y la Municipalidad del Cuzco a

través de las oficinas y comisiones responsables de implementación del plan y de

revisión de programas y proyectos de recuperación y restauración de inmuebles y

monumentos arquitectónicos que contiene. Los principales logros del citado plan

maestro, son:

La amplia socialización y concientización en la población sobre la importancia

del Plan Maestro del Centro Histórico del Cuzco.

La organización vecinal para el centro histórico del Cuzco en base a los 4

barrios históricos.

La organización para la intervención restaurativa de varios inmuebles del centro

histórico.

La catalogación en un 90 % de los inmuebles del centro histórico.

El asesoramiento legal a los vecinos y administrados del centro histórico.

El rescate de costumbres y tradiciones como los retablos de semana santa y

juegos tradicionales.

La firma de convenios con importantes instituciones que tienen estrecha

vinculación con la conservación de los inmuebles del centro histórico como la

propia Municipalidad del Cuzco, la Agencia Española de Cooperación

80

Internacional, la SUNARP (Superintendencia Nacional de Registros Públicos) y

el Instituto Nacional de Defensa Civil.

El inicio de la actualización del Plan Maestro del Centro Histórico del Cuzco.

6.6.3 ACTUALIZACIÓN DEL PLAN MAESTRO:

Teniéndose en cuenta que los Planes de Desarrollo Urbano en su conjunto están

regulados por el Decreto Supremo No. 027-2003-VIVIENDA que aprueba el

Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, cuyo Art. 12 en

efecto, determina que éstos tendrán una vigencia de 5 años contados desde su

publicación y considerándose justamente, que el Plan Maestro del Centro Histórico del

Cuzco fue aprobado como Plan Específico Urbano por la municipalidad, al haber

transcurrido más de 5 años de su vigencia, la Dirección Desconcentrada de Cultura

Cuzco y la Municipalidad Provincial del Cuzco con fecha 8 de marzo del 2011 han

firmado el respectivo Convenio Específico de Cooperación Interinstitucional con el

objeto de actualizar el Plan Maestro del Centro Histórico del Cuzco y su Reglamento.

Para tal efecto, ambas entidades al momento ya han designado su personal y equipo

técnico, que está trabajando la propuesta de actualización.

CAPÍTULO VII.- LA DESCENTRALIZACIÓN Y LA CONSERVACIÓN DEL

PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN

El proceso de descentralización en curso nos remite a la necesidad de considerar un

capítulo especial sobre el tema, en vinculación con las competencias de los gobiernos

regionales y locales en cuanto a la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación

situado en sus circunscripciones. Es evidente que la descentralización es una

exigencia histórica de los pueblos del Perú que debe implicar mayores oportunidades

de desarrollo para los pueblos fuera de Lima, que ha concentrado los recursos y las

oportunidades de superación desde que se fundara la República, agudizándose tal

centralismo en los últimos años.

81

Teniendo en cuenta que el anterior proceso de descentralización comprendido entre

los años de 1990 y 1992 fracasó y quedó trunco por el autogolpe de abril de 1992, el

actual proceso de descentralización ha implicado o significado una normativa especial

que ha empezado por reformar el capítulo respectivo de la Constitución y que ya ha

consagrado una normatividad especial que a continuación se resalta y comenta.

7.1 LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL:

Se trata de la Ley No. 27680, que reforma el Capítulo XIV del Título IV de la vigente

Constitución Política del Perú dedicado a la Descentralización. De este modo el

reformado Art. 192 de la Constitución reconoce la competencia de los Gobiernos

Regionales para promover y regular actividades en materia de educación, salud, medio

ambiente, agricultura, pesquería, industria, turismo, energía, vialidad, transporte y

comercio conforme a ley. Así mismo, el reformado Art. 195 incluye la expresa

competencia de los Gobiernos Locales para desarrollar y regular actividades en

materia de conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultural,

recreación y deporte conforme a ley.

7.2 LEY DE BASES DE LA DESCENTRALIZACIÓN:

Promulgada por Ley No. 27783 determina que en el ordenamiento jurídico

administrativo del Perú existen 3 tipos de competencias que son las competencias

exclusivas, las competencias compartidas y las competencias delegables. Entre las

competencias compartidas para los Gobiernos Regionales que fija el Art. 36 de esta

Ley se encuentra la difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones

artísticas y culturales regionales. Mientras tanto, entre las competencias compartidas

que fija el Art. 43 para los Gobiernos Locales se encuentra la conservación de los

monumentos arqueológicos e históricos.

De lo establecido por estas dos leyes de vital importancia, que definen las

competencias exclusivas y compartidas de los tres niveles de gobierno, se colige

primeramente que la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación no es una

competencia exclusiva del Gobierno Nacional sino que es un asunto de competencia

compartida entre los Gobiernos Locales y el Gobierno Nacional.

82

Este último tiene competencia en la materia a partir de las funciones del INC a nivel

nacional mientras que los Gobiernos Locales tienen competencia por determinación de

la citada Leyes Nrs. 27680 y 27783. Los Gobiernos Regionales tienen más bien una

competencia genérica en asuntos culturales, se entiende de promoción del Patrimonio

Cultural Intangible o Patrimonio Cultural Vivo.

7.3 LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES:

En efecto, de acuerdo a lo establecido por el inciso f) del Numeral 2 del Art. 10 de la

Ley No. 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, una de sus competencias

compartidas es la difusión de la cultura y la potenciación de todas las instituciones

artísticas y culturales regionales sin que figure la conservación del Patrimonio Cultural

Tangible o Material de los sitios arqueológicos y monumentos históricos.

Esa tendencia queda claramente confirmada cuando el Art. 47 de la Ley desarrolla las

funciones específicas de los Gobiernos Regionales en materia de educación, cultura,

ciencia, tecnología, deporte y recreación a través de los incisos a), b), y), k). Sin

embargo, entre las funciones específicas en cuestión aparece en el inciso l) la de:

“Declarar, proteger, conservar, y promover en coordinación con los gobiernos locales y

los organismos correspondientes, el patrimonio cultural regional”.

Por consiguiente, la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación es un asunto de

competencia compartida entre los tres niveles de gobierno.

7.4 LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES

La nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley No. 27972 mediante su Art. 72 que

determina las materias de competencia municipal incluye, dentro de la organización del

espacio físico y el uso del suelo, la conservación del patrimonio histórico, cultural y

paisajístico.

83

Así mismo, por mandato del inciso 12 del Art. 82 de la citada Ley Orgánica de

Municipalidades, en materia de cultura, las municipalidades tienen la función específica

de:

“Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la Nación, dentro de su

jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos

y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para

su identificación, registro, control, conservación y restauración.”

Con lo que reafirmamos que la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación es

un asunto de competencia compartida.

CAPÍTULO VIII.- EL CUSCO COMO PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIÓN Y DE LA HUMANIDAD

La importancia de nuestra ciudad deviene principalmente del amplio legado histórico

que guarda su arquitectura desde época pre-inca e inca hasta la colonia y la república

de tal modo de que la fundación española de 1534 no constituye con toda seguridad el

inicio del asentamiento humano en este valle del Cusco, porque, demuestra la historia,

porque incluso antes de los Incas, las culturas Chanapata y Marcavalle, tuvieron

presencia efectiva, así como la cultura Wari y la misma cultura Inca, poco antes de la

invasión española.

El Cusco como asentamiento humano importante, capital del Estado Inca o

Tawantinsuyo, era una ciudad cosmopolita que según varios cronistas, tenía más de

treinta mil habitantes, en esa época en que las grandes capitales europeas no

pasaban de los diez o quince mil habitantes. Por ello el Cusco o Qosqo era la capital

de todo un imperio que más propiamente era un Estado Federado con cuatro grandes

estados o suyos.

A toda la época precolombina se suman los periodos virreynal o colonial y republicano

en los que el Cusco fue siempre ciudad importante, particularmente para la Iglesia

84

Católica y en la época de la emancipación con Tupac Amaru I y Tupac Amaru II, por lo

que en efecto, bien se puede afirmar que el Cusco representa la síntesis de la Historia

del país, esto es, la síntesis de las dos grandes culturas que han dado lugar a la

peruanidad y que son la Cultura Inca o Quechua y la Cultura Hispana, siendo así que

ambas por igual, y deberían ser la principal fuente de inspiración cultural, filosófica,

analítica e histórica para la constitución de un proyecto nacional de desarrollo que

tenga sólidas raíces en su glorioso pasado y en los grandes aportes de esas dos

culturas. Por su sitial en la historia y por varias otras razones, el Cusco siempre ha

merecido un especial reconocimiento que en el vigente ordenamiento jurídico se

plasma a la siguiente normativa :

- La ciudad del Cusco ha sido reconocida expresamente como Patrimonio Cultural de

la Nación a través de Ley 23765.

- Por Ley 7688, se declara al Cusco como Capital Arqueológica de Sudamérica

- El Art. 49 de la vigente Constitución, establece que el Cusco es la Capital Histórica

del Perú.

- A su vez, con fecha 9 de diciembre de 1983, la UNESCO incluye a la ciudad histórica

del Cusco en la Lista del Patrimonio Mundial por sus valores culturales excepcionales

de importancia universal, en base a lo dispuesto por la Convención para la Protección

del Patrimonio Cultural y Natural Mundial o Convención de la UNESCO de 1972.

Según la Constitución, los bienes culturales pueden ser de propiedad pública o privada

y así lo garantiza la ley. En todo caso, la propiedad privada de los predios e inmuebles

que integran la histórica ciudad del Cusco o aquellos que son de propiedad pública no

se anteponen a la declaratoria específica de Patrimonio Cultural de la Nación o

Patrimonio Cultural Mundial.

Por el interés social que la propiedad también debe cumplir por mandato del Art. 70 de

la Constitución y el Art. 923 del Código Civil peruano, el ejercicio de los atributos de la

propiedad como son la facultad de usar, disfrutar y disponer los bienes pueden ser

condicionados por la ley especial; siendo así que en el momento la reglamentación

85

peruana y local no regula o restringe debidamente el ejercicio del derecho de

propiedad para los inmuebles del Centro Histórico del Cusco. Veamos a continuación

los asuntos más relevantes que atañen a la regulación jurídica del Cusco y su Centro

Histórico.

8.1 CODIGO MUNICIPAL PARA LA PROTECCION DE LA HISTORICA CIUDAD DEL

CUSCO:

Promulgado a través de Ordenanza Municipal No. 02-A/MQ-SG-92 durante el período

de gobierno local del Dr. Daniel Estrada Pérez, es un cuerpo legislativo sui-generis

para la protección de la Histórica Ciudad del Cusco, que tiene 8 libros cada uno con

distintos títulos y capítulos, disposiciones finales y transitorias con un total de 912

artículos siendo sus aspectos más destacables los siguientes :

8.1.1 Objetivos: El Código Municipal para la Protección de la Histórica Ciudad del

Cusco, tiene los siguientes objetivos :

- Generar una relación armónica entre el Centro Histórico del Cusco, su medio natural

y las otras áreas de la ciudad.

- Mantener la síntesis de los aportes culturales válidos de cada época de su historia.

- Evitar el deterioro y propiciar la rehabilitación de las estructuras físicas de valor

cultural para asegurar la persistencia de los valores heredados.

- Rehabilitar el cercado histórico mediante el rescate y producción de los usos

existentes adecuados para generar el desarrollo de la ciudad.

8.1.2 Principios Generales: Los principios que orientan la aplicación de este Código

son :

- La ciudad del Cusco debe considerarse como un todo coherente, cuyo equilibrio y

carácter depende de los elementos que la componen y que comprenden tanto las

actividades humanas las edificaciones y su estructura especial.

86

- La protección de su patrimonio natural y cultural no se puede realizar con estudios y

enfoques aislados sino dentro de un planteamiento global del problema, de sus

dependencias e interacciones.

- El patrimonio cultural y natural deben ser protegidos del deterioro, uso inadecuado de

los atributos de la propiedad, transformaciones que dañan su autenticidad y de

cualquier forma de contaminación; por ello las acciones e intervenciones deben

basarse en principios científicos y deben ser efectuados con máxima responsabilidad.

- El centro histórico y su medio geográfico constituyen un patrimonio universal

irremplazable por la singular yuxtaposición de expresiones culturales que se

evidencian en edificaciones y ambientes urbanos.

- El Centro Histórico del Cusco debe ser preservado como un acto de respeto hacia

sus antepasados a fin de rescatar el sentido de identidad de la población respecto de

su hábitat y sus valores culturales y sociales.

8.1.3 Zonificación: De acuerdo a lo estipulado por este Código Municipal, la ciudad

del Cusco según su valor natural y cultural tiene las zonas siguientes:

- Zona Monumental.- Que corresponde al centro histórico en donde tuvo su origen la

ciudad y se superponen las diferentes épocas de la historia.

- Zona circundante a la zona monumental.- Que es el medio urbano del centro

histórico, el cual se encuentra ligado por las zonas históricas.

- Zona Arqueológica.- Compuesta por los lugares donde existen vestigios pre-

hispánicos aunque fuesen conjuntos arqueológicos aislados.

- Zona Ecológica.- Es el medio natural que define y contiene a los áreas urbanos y esta

constituida por los cerros que existen en torno a la ciudad, las quebradas, los cursos

de los ríos no cubiertos dentro y fuera del área urbano, comprende también las áreas

protegidas, las áreas agrícolas y las áreas de protección ambiental.

87

- Zona de Transición.- Corresponde al área urbano después del terremoto de 1950, así

como el área prevista para la expansión urbana

8.1.4 Grados de Protección: Las zonas antes mencionadas deben ser protegidos de

acuerdo a los grados siguientes:

- Grado de Protección Rigurosa.- En que deben conservarse los valores culturales y

naturales evitándose acciones e intervenciones que atenten contra su naturaleza,

condición y ubicación. Este grado de protección rigurosa se aplica en la zona

monumental arqueológica y en la zona ecológica.

- Grado de Protección Restrictiva.- Es el que corresponde ala zona circundante de la

zona monumental controlándose las acciones e intervenciones que podría afectar al

centro histórico.

- Grado de Protección Tolerante.- Por el cual se imponen normas generales en cuanto

a su volumetría y usos en razón de la posible afectación al contexto urbano, este grado

de protección se aplica en la zona de transición.

8.1.5 Parámetros Urbanísticos: En su amplio articulado, este Código tiene diferentes

normas que contienen parámetros o normas reglamentarias técnicas para la

construcción, edificación, refacciones o remodelaciones que limitan las intervenciones,

particularmente en el centro histórico con la finalidad de asegurar su monumentalidad

y valor cultural siendo los principales de éstos los siguientes:

Se puede cambiar el uso de un inmueble monumental siempre y cuando no se

menoscabe los valores culturales que le son inherentes y que sean compatibles con su

tipología arquitectónica.

Se debe conservar la morfología urbana de tal modo que los inmuebles estén

siempre adaptados a la conformación topográfica de la zona prohibiéndose la

construcción de bloques de grandes áreas.

88

En ese mismo sentido, los inmuebles deben conservar la organización espacial

predominante en el medio en que se encuentran.

Los techos de los inmuebles deben tener una pendiente mínima de 22 centímetros

para permitir la evacuación del agua de la lluvia y deben estar cubiertos solamente con

teja de arcilla cocida.

Queda prohibida la construcción y existencia de azoteas, techos planos y terrazas

en el centro histórico.

Las fachadas deben tener dimensiones determinadas y deben ser homogéneas en

su longitud y niveles.

Además, los inmuebles no monumentales que no se integran volumétricamente

deben ser demolidos parcialmente a fin de recuperarse la volumetría perdida con el

medio.

Las subdivisiones o los inmuebles deben ser autorizados por la Municipalidad

siendo procedentes solamente cuando se adapten funcionalmente a los usos

contemporáneos de dos o más inmuebles debiendo mantenerse la concepción

urbanística y arquitectónica y original del inmueble.

8.1.6 Normas ediles complementarias:

- Ordenanza Municipal OM No. 03-A/MQ-56-92, que aprueba el reglamento especial

de Otorgamiento de Licencia de Construcción y edificaciones para la provincia del

Cusco, en que se precisa la obligación de presentar cualquier aspecto técnico que

afecte muebles monumentales ante el INC Departamental del Cusco y la misma

Municipalidad Provincial del Cusco.

- Ordenanza Municipal No. 05-A/MQ-56-92 que aprueba el Plan de Desarrollo Urbano

del Cusco en consideración de que la ciudad histórica del Cusco, no es una isla

separada del resto de la ciudad, sino más bien, que debe integrarse armónicamente

ante la expansión urbana mediante normas reglamentarias que resguardan su

monumentalidad y que este plan denomina o reconoce como el Centro Histórico

Monumental del Cusco.

89

- Ordenanza Municipal No. 027-MC del 21 de setiembre del año 2000, por la que se

aprobó el Plan Urbano de la ciudad del Cusco, su Plan Director así como al Esquema

de Ordenamiento Territorial en base a los cuales se siguió reconociendo al Centro

Histórico con el nombre de Zona Monumental y que estuvo vigente hasta mayo del

2006.

- Actualmente rigen, al respecto, las ordenanzas municipales 151 y 152 del 31 de

mayo del 2006. La Ordenanza Municipal No. 151-MC aprueba el nuevo Plan de

Acondicionamiento Territorial de la Provincia del Cusco 2006 – 2016 y la Ordenanza

Municipal No. 152-MC aprueba el Plan de Desarrollo Urbano 2006 – 2016 de la

Provincia del Cusco.

- Muy importante es la Ordenanza Municipal No. 115-2005-MC del 11 de marzo del

2005 que aprueba el vigente Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco y la

Ordenanza Municipal No. 140-2005-MC del 30 de diciembre del 2005 que aprueba su

Reglamento. Cabe anotar que estas ordenanzas no derogan el Código Municipal para

la Protección de la Histórica Ciudad del Cusco sino solo en determinados artículos, por

lo que en gran medida dicho Código, sigue en vigencia.

8.2 ZONIFICACIÓN DE LA CIUDAD DEL CUSCO:

La necesidad de zonificar la ciudad fue observada hace mucho tiempo cuando, por

ejemplo, el Informe Kubler luego del terremoto de 1950, propuso considerar como

parte de la ciudad histórica, igualmente a los barrios de San Blas, Santa Ana, Belén,

Santiago, La Recoleta, Almudena, Rímac Pampa Grande y al conjunto arqueológico de

Mesa Redonda. A través de la Misión Kubler se jerarquizaron los espacios urbanos de

acuerdo a su importancia histórica.4

Inspirado en el Informe Kubler, la Oficina de Planeamiento y Urbanismo encomendó al

Arq. Luis Miró Quesada la elaboración del Plan Piloto de la ciudad del Cusco

considerando cuatro zonas 5:

4 1 Samanez, Roberto y Correa José. “La Ciudad del Cusco. Análisis de su deterioro y acciones para su conservación. Coloquio sobre la conservación de los Centros Históricos ante el crecimiento de

las ciudades contemporáneas.

5 Pimentel Gurmendi, Víctor. Reglamentación Edilicia para la Protección del Ciudad Histórica del Cusco.

90

I. Zona histórico – arqueológica: que debe ser conservada en su mayor autenticidad,

conservando los edificios valiosos, la estructura urbana rescatando su carácter cívico –

cultural.

II. Zonas urbanas modificables: para las que se planteaba la formación de unidades

habitacionales.

III. Zona urbana francamente remodelable: destinada al centro cívico y administrativo.

IV. Zona de expansión futura de la ciudad: correspondiente a la Avenida de la Cultura.

Conforme refiere el mismo Arq. Pimentel, por Resolución Suprema 261-79-VC del 22

de noviembre de 1979 se aprobó el Plan Director de la Ciudad del Cusco y su

Reglamento elaborados por el Ministerio de Vivienda y Construcción. Reglamentó el

desarrollo de la ciudad creando las siguientes zonas:

I. Zona A: de uso residencial.

II. Zona B: de uso mixto.

III. Zona C: de uso industrial.

IV. Zona D: de uso recreacional.

V. Zona F: de reglamentación especial con cuatro sub-zonas que eran la Zona

Monumental 1, Zona Monumental 2, Zona Paisajista y Zonas Arqueológicas.

VI. Zona G: de uso agropecuario.

En 1971 el Plan COPESCO presentó a la Municipalidad Provincial del Cusco una

propuesta de Reglamentación Edilicia para la Zona Monumental cuya elaboración se

había encargado al Arq. Víctor Pimentel Gurmendi que, no obstante, quedó como

proyecto, pero ya planteaba la necesidad de proteger el Centro Histórico a través del

establecimiento de tres zonas concéntricas de la ciudad que eran: la Zona I destinada

a conservar las características del diseño típico urbano que contiene los principales

inmuebles y espacios de valor monumental histórico, la Zona II destinada a controlar la

volumetría y el diseño urbano en razón de su posible afectación a la Zona Monumental

y, Zona III destinada al marco paisajístico o natural incluyendo las zonas de reserva

arqueológica.

En 1991 la Municipalidad Provincial del Cusco dirigida por el Alcalde de aquel entonces

Dr. Daniel Estrada Pérez volvió a convocar al Arq. Pimentel para que presentara su

91

proyecto de reglamentación edilicia, de cuyo resultado se aprobó en 1992 el “Código

Municipal para la Protección de la Ciudad Histórica del Cusco” mediante Ordenanza

Municipal 02-A/MQ-SG-92 estableciendo una nueva zonificación en cinco sectores,

dentro de un nuevo concepto de urbanización y fundamentalmente basado en la

conservación del centro histórico, y estas son:

I. Zona Monumental: que es el área correspondiente al centro histórico.

II. Zona circundante a la zona monumental: que es el medio urbano de la zona

monumental, históricamente ligado a ella.

III. Zona arqueológica: está constituida por los sitios donde existen vestigios pre-

hispánicos, estén o no en la zona monumental.

IV. Zona ecológica: que es el medio natural que define y contiene a las áreas urbanas.

V. Zona de transición: que corresponde al área urbanizada después del terremoto de

1950 y el área prevista para expansión urbana.

A los pocos años de su promulgación, esta zonificación dejó de ser respetada, debido

a que el esquema de expansión fue superado ampliamente por la acelerada dinámica

urbana, la inoperancia y falta de decisión de la autoridades encargadas de su

ejecución 6. Entre sus deficiencias se puede anotar 7:

I. Las acciones de renovación, equipamiento, erradicación, como de implementación

del sistema vial y de preservación de las zonas arqueológicas y paisajísticas no se

cumplieron.

II. El esquema asumido por el Código adolecía de ciertas limitaciones como: la falta

de realidad de algunas propuestas vinculadas a ciertas vías por el desconocimiento de

la topografía o el asignar a las zonas de expansión urbana tipologías pre-urbanas.

Además, de los aspectos anotados, podemos agregar la falta de realismo del Código al

haber considerado a todo el Centro Histórico del Cusco como una sola zona de

protección rigurosa sin considerar grados de intangibilidad por sectores y según su

importancia histórica como podría ser una diferenciación entre el núcleo central, la

Avenida Sol, la zona de Nueva Baja y Nueva Alta, etc. de modo que se permitan

6 La Oficina de Administración Urbana de la Municipalidad Provincial del Cusco

7 Alvarez Trujillo, Hugo. Tesis Universitaria “Cusco y la Arquitectura de Fin de Milenio”.

92

mayores o menores grados de intervención, pero, claro, siempre respetando su

monumentalidad.

Esta falta de suficiente graduación en la intangibilidad, ha generado por consecuencia

justamente lo contrario a su preservación: desorden con construcciones o

remodelaciones en zonas céntricas que han desfigurado su tradicional

monumentalidad como es el caso de la Avenida Sol. Se tendría que reconsiderar los

actuales grados de protección rigurosa, restrictiva y tolerante con más realismo.

En particular la zona monumental o Centro Histórico ha sido invadida por una caótica

utilización de los espacios tradicionales. Es necesario volver a un esquema de

zonificación más diversificado, como había propuesto el Plan Director, a fin de permitir

un aprovechamiento escalonado y más realista de sus espacios. Es decir, que el

Centro Histórico del Cusco, debe ser zonificado, proponiéndose la siguiente

alternativa:

I. Zona Monumental de Protección Estricta: referente al núcleo del Centro Histórico

que, debe ser de uso peatonal, porque posee cualidades únicas que permitieron su

reconocimiento como Patrimonio Cultural Mundial.

II. Zona de Uso Turístico: que basándose en la anterior, tendría que ampliar o

diversificar al máximo su radio de extensión.

III. Zonas de usos especiales: que han de ser la comercial, financiera, etc.

IV. Zonas de recuperación: que en base a los distintos grados de deterioro, deben

determinarse por el Plan Maestro y tengan que intervenirse para conseguir su

conservación.

V. Zona ecológica: constituida por el ambiente natural circundante al centro histórico y

que es necesario conservar por sus cualidades paisajísticas, arqueológicas y

ecológicas.

Se propone para el Centro Histórico, los criterios básicos para la nueva zonificación

que serían los siguientes:

A.- Reconocer al Centro Histórico como un área de tratamiento integral que a su vez,

cuente con los siguientes grados de protección:

93

I. Área de Tratamiento 1, constituida por el área urbana de máxima protección que

posee cualidades únicas reconocidas como Patrimonio Cultural de la Humanidad.

II. Área de Tratamiento 2, es el área de la ciudad contigua que ha perdido gran parte

de su contenido, pero que es necesario proteger para recuperar las características y la

calidad de vida de la ciudad tradicional.

III. Área de Tratamiento Especial, constituida por espacios públicos, recreacionales o

sitios arqueológicos que requieren de un tratamiento especial.

B.- Establecer un Área de Influencia Inmediata: que corresponde al área contigua al

Centro Histórico, que ya es la ciudad contemporánea siendo necesario mantener sus

características a fin de garantizar la monumentalidad y uniformidad con la ciudad

antigua.

C.- Área Ecológica: constituida por el ambiente natural circundante al Centro Histórico

y que es necesario conservar por sus cualidades paisajísticas, arqueológicas y

ecológicas.

8.3 DELIMITACIÓN DEL CENTRO HISTÓRICO:

La Resolución Ministerial 12900 de junio de 1971 declaró al Cusco como Ciudad

Monumental estableciendo tres zonas de distintos grados de intangibilidad para el

Centro Histórico Monumental. Por consiguiente, en el contexto de la zonificación de la

ciudad, el legislador nacional o local siempre ha tenido el propósito de distinguir la

zona monumental del resto de la ciudad. El primer dispositivo en fijar los límites del

Centro Histórico con la denominación de Zona Monumental fue el Decreto Supremo

2900-72-ED en base a la propuesta de reglamentación edilicia de 1971, pero

ampliándola hasta la Avenida del Ejército y la calle Umanchata. Por Resolución

Suprema 505-74-ED, se amplía la Zona Monumental incluyendo dos manzanas más

de la Avenida Sol y las calles Puente Rosario, San Andrés y Ayacucho.

Posteriormente, por Resolución Jefatural 348-INC-J-84, se aprueba el Plan de la

Delimitación de la Zona Monumental del Cusco. Asimismo por Resolución Jefatural

009-INC/J, del 8 de marzo de 1991, se vuelve a ampliar la Zona Monumental hasta la

94

Avenida Almudena, por una lado y la Avenida Pardo y la Avenida de la Cultura por otro

lado.

El Código Municipal para la Protección de la Ciudad Histórica del Cusco, en su Art. 24

ha fijado una delimitación ampliada del Centro Histórico que, comprende una

considerable extensión que abarca desde la carretera que conduce al Parque

Arqueológico de Sacsayhuamán, la arteria denominada Collacalle, la Avenida

Tullumayo y su encuentro con la Av. Sol hasta la calle Puente Rosario, la calle

Cuichipunco, Matará, Tecte, calle Nueva, Tupac Amaru, Av. Antonio Lorena, calle

Umanchata, Huasapata, calle Jerusalén hasta la avenida de la Raza, incluyendo

algunos sectores aislados que se determinan en el tramo 14 – 15. El Plan de

Desarrollo Urbano del Cusco del mismo año aprobado por Ordenanza Municipal 005-

A/MQ-SG-92 lo denomina Centro Histórico Monumental del Cusco.

El vigente Plan Urbano de la Ciudad del Cusco aprobado por Ordenanza Municipal

027-MC de fecha 21 de setiembre del 2000 y que incluye el Plan Director y el

Esquema de Acondicionamiento Territorial reproduce la delimitación del Código

Municipal para la Zona Monumental como Zona I y que es el Centro Histórico. A su

vez, lo que el Código Municipal denomina como Zona Circundante a la Zona

Monumental es considerada con la designación de Área de Protección del Centro

Histórico.

8.4 EL CENTRO HISTÓRICO Y LA ZONA ECOLÓGICA:

La Carta de Atenas, ya había reconocido la unidad esencial de las ciudades históricas

y sus regiones circundantes. Conviene remarcar también el contenido de la Carta

Internacional para la Conservación de las Ciudades Históricas conocida también como

la Carta de Washington de 1987 al incluir como uno de los principios de conservación

la aseveración de que: “Los valores a conservar son el carácter histórico de la ciudad o

conjunto y la suma de elementos materiales y espirituales que determinan su imagen,

especialmente: (b) La relación entre los diversos espacios urbanos, edificios, espacios

verdes y libres; (d) Las relaciones entre la ciudad y su entorno bien sea natural o

creado por el hombre”.

95

En todas las propuestas de zonificación de la ciudad del Cusco aparece la zona

ecológica. Según el vigente Código Municipal de Protección de la Ciudad Histórica del

Cusco, la Zona Ecológica: “Es el medio natural que define y contiene a las áreas

urbanas. Está constituido por los cerros que existen en torno a la ciudad, las

quebradas y los cursos de los ríos no cubiertos, dentro y fuera del área urbana.

Comprende también las áreas naturales protegidas, las áreas agrícolas y de

protección ambiental”.

Los cerros que existen en torno al Centro Histórico se encuentran invadidos por una

caótica ocupación, que además de constituir un factor de desestabilización de suelos y

un riesgo permanente para los habitantes es un factor que incrementa gravemente la

contaminación visual de la Zona Monumental. Aunque los cerros circundantes no

estarán ubicados dentro de la delimitación del Centro Histórico, teniendo en cuenta las

continúas invasiones hacia las partes superiores, urge reglamentar y en muchos casos

prohibir construcciones e incluso ordenar la demolición de varios inmuebles precarios,

que ponen en riesgo las laderas y quebradas.

Se debe fijar un límite altitudinal estricto para la edificación de viviendas en los cerros

circundantes, sin olvidar la aprobación dentro del Plan Maestro, de un Programa de

Gestión Ambiental del Centro Histórico del Cusco que incluya aspectos tales como la

fijación de los límites máximo permisibles de contaminación, el manejo de los residuos

sólidos, así como un adecuado y urgente tratamiento de las microcuencas de los ríos o

riachuelos Saphy, Tullumayu, Chunchulmayu y Huancaro.

Dentro del referido programa de gestión ambiental, se tendrá que incluir también, el

establecimiento de áreas naturales protegidas de ámbito Municipal, por ejemplo,

formalizar el carácter de espacio protegido del “Parque Natural Gunther” que en

verdad es un predio rural de propiedad de la Compañía Cervecera del Sur del Perú

S.A. y que se sitúa justamente en la parte superior norte del Centro Histórico,

colindando con el Parque Arqueológico de Sacsayhuamán, cuyo Reglamento de

Protección debe ser también considerado. No se deben olvidar las disposiciones del

Libro Quinto en cuanto a los espacios ecológicos del Cusco del Reglamento Municipal

así como las propuestas de manejo ambiental y saneamiento que considera el Plan

Director del Cusco.

96

En todo caso el Plan Maestro deberá contemplar el establecimiento de otras áreas

protegidas como espacios de protección del Centro Histórico.

8.5 DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE:

Se plantea crear la Unidad de Gestión del Centro Histórico del Cusco como una

necesidad impostergable en concordancia con la Declaración de México del año 2000,

emitida los días 5 y 6 de abril por los alcaldes y otras autoridades de 31 Centros

Históricos de América Latina, en el que se comprometieron: “Crear una entidad de

gestión propia del Centro Histórico. Esta entidad asumirá formas diversas de acuerdo

con las distintas realidades político-administrativas locales y nacionales, pero deberá

asegurar funciones de manejo integral del área y no solamente la ejecución de

proyectos”.

Recordando que el Instituto Nacional de Cultura tiene competencia para conservar los

inmuebles que integran el Centro Histórico del Cusco por haber sido declarado como

Patrimonio Cultural de la Nación y a su vez, la Municipalidad Provincial del Cusco,

tiene la misma competencia por mandato de la Ley Orgánica de Municipalidades; esta

situación se ha expresado pocas veces en una concurrencia de competencias, pues,

mayormente se ha traducido en una superposición o conflicto de competencias que

más de un problema ha ocasionado a los bienes culturales de la ciudad a falta de

coordinación.

Ambas entidades tienen y tendrán siempre competencia para resolver los asuntos y

problemas que se relacionan con el Centro Histórico. Por lo tanto, resulta conveniente

que formalmente coordinen esfuerzos, iniciativas, estrategias, programas, proyectos y

acciones en pro de su conservación a través, de la constitución e instalación de la

Junta Coordinadora del Centro Histórico del Cusco, la misma que contará con el apoyo

de una Secretaría Técnica.

La Junta Coordinadora del Centro Histórico del Cusco como unidad descentralizada de

gobierno de la ciudad, ya se encuentra instalada con una conducción política directa y

97

que está integrada por el Alcalde del Cusco y el Director Regional de Cultura del INC

Cusco, además, tenemos la Secretaria Técnica ya está instalada con 3 profesionales

de cada una de dichas entidades, ello en aplicación del Art. 192 del Reglamento del

Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco.

8.6 OTROS ASPECTOS DE REGULACIÓN JURÍDICA PARA EL CENTRO

HISTÓRICO DEL CUSCO:

A consecuencia del auge de la inversión privada como motor del desarrollo nacional de

los recientes años, el legislador ha promulgado una serie de dispositivos dirigidos a

incrementar la inversión en distintos sectores que afectan gravemente al Centro

Histórico del Cusco y que, por cierto, requieren de urgente adecuación; éstos son:

8.6.1 Condicionamiento del Ejercicio del Derecho de Propiedad:

Si bien el Art. 70 de la Constitución Política del Perú estipula que el derecho de

propiedad es inviolable, sin embargo, establece también que ese derecho se ejerce en

armonía con el bien común. El Art. 923 del Código Civil peruano precisa en ese mismo

sentido que, el ejercicio del derecho de propiedad implica la potestad de usar, disfrutar

y reivindicar los bienes de los que se es titular en armonía con el interés social. El Art.

VIII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales

precisa que el interés social de la propiedad incluye la obligación del propietario de

actuar en armonía con la conservación del ambiente.

En base a los clásicos atributos del derecho de propiedad que fueron esbozados

todavía por el Derecho Romano, es que los propietarios de inmuebles en el Centro

Histórico del Cusco hacen y deshacen, subdividen o fuerzan desmembraciones,

refaccionan sin criterios técnicos, introducen elementos exóticos, etc., a las

estructuras, fachadas de sus viviendas o negocios. Ocurre también que, por absoluta

desidia, varios inmuebles se están desmoronando a vista y paciencia de los mismos

propietarios, inquilinos, autoridades y visitantes.

Es decir, que por acción u omisión generada por los propietarios, manzanas enteras

del Centro Histórico se encuentran al borde del colapso, sin que las autoridades

puedan impedirlo porque de hacerlo estarían ingresando a la esfera de la propiedad

privada. Empleando otras palabras, ocurre que las autoridades encargadas de velar

98

por la conservación del Patrimonio Cultural no tienen las suficientes facultades como

para intervenir en el ámbito de la propiedad privada inmobiliaria del Centro Histórico.

La reglamentación existente al respecto, es completamente insuficiente.

En base al interés social y ambiental que debe cumplir la propiedad, se plantea

entonces, emitir una Ordenanza Municipal que regule y condicione el ejercicio del

derecho propiedad sobre inmuebles del Centro Histórico a partir del valor cultural y

universal que tiene en base al expreso reconocimiento del Cusco como Capital

Histórica del Perú, Capital Arqueológica del América y Patrimonio Cultural de la Nación

y de la Humanidad; dotándole a la Unidad de Gestión del Centro Histórico del Cusco

una serie de facultades destinadas a regular y restringir las modificaciones a realizarse

en las edificaciones, estructuras y fachadas de los inmuebles del Centro Histórico.

8.6.2 Regularización del Servicio de Transporte Público:

Se plantea la emisión de una Ordenanza Municipal que restrinja la liberalización del

transporte y el tránsito vehicular en el Centro Histórico, en base a lo dispuesto por el

Capítulo 7 del Programa 21 aprobado durante la Conferencia de Naciones Unidas para

el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 en el que precisa que: “Las estrategias en

materia de transporte deberán tender a la reducción de la necesidad de vehículos

individuales, favoreciendo el recurso al transporte público colectivo y el establecimiento

de vías separadas y seguras para los peatones”.

Encontramos otro fundamento en la Carta de Washington al considerar como uno de

los métodos o instrumentos de conservación de centros históricos el mandato de que:

“La circulación de vehículos debe ser estrictamente reglamentada en el interior de las

ciudades o de los barrios históricos y las áreas de estacionamiento deberán fijarse de

modo que no degraden con su aspecto ni el de su entorno”.

El dispositivo que ordena la liberalización del servicio de transporte público en todo el

Perú fue dictado apenas iniciado el régimen de gobierno de la década de 1990,

implicando la masiva concurrencia de particulares en cuanto a la oferta del servicio de

transporte público mediante el empleo de unidades vehiculares de tamaño medio que

se denominan comúnmente como las “combis” y que por decir lo menos, han invadido

la ciudad y en particular el Centro Histórico generando una enorme congestión y un

99

caos prácticamente inmanejable en cuanto al tránsito vehicular, el que duplica o triplica

la contaminación ambiental, en grave desmedro del propio Patrimonio Cultural de la

Nación, la salud pública y comunitaria e incluso del turismo.

Con toda seguridad, podemos afirmar que el añejo y caótico parque automotor ha sido

en los últimos años el principal factor de deterioro de la ciudad, al punto que el Cusco

está considerado oficialmente como una de las tres primeras ciudades más

contaminadas del Perú. Mediante una Ordenanza Municipal urge condicionar y

restringir al máximo, en especial para el Centro Histórico, la aplicación del dispositivo

legal que decreta la liberalización del transporte urbano del servicio público y turístico.

8.6.3 Establecimiento de los Límites Máximos Permisibles de Contaminación:

De acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo 757, denominado Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversión Privada, cada sector o ministerio debe fijar los

límites máximos permisibles de contaminación. Por consiguiente el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones tendría que fijar para todo el territorio nacional los

límites de contaminación del parque automotor. Dicho ministerio ya ha promulgado el

Reglamento que fija tales límites máximo permisibles (LMPs) de contaminación a nivel

nacional mediante Decreto Supremo No. 047-2001-MTC, que aprueba justamente el

Reglamento de Límites Máximos Permisibles del Parque Automotor.

Urge, no obstante, adecuar tales LMPs al Centro Histórico del Cusco, mediante una

ordenanza, ya que al respecto es muy distinta la situación en el Cusco que en la costa,

pues el oxígeno en los Andes es más ralo, lo que implica que los gases polutantes se

expanden con mayor facilidad y son más letales que en zonas situadas al nivel del mar

en que por cierto, hay más oxígeno. En la zona andina, los LMPs tendrían que ser más

rigurosos. Empero, además de adecuarse la norma a la realidad andina, debe

implementarse, que por cierto, es lo más difícil. De lo contrario, continuará la

contaminación atmosférica de las ciudades y centros históricos.

De hecho, la Municipalidad Provincial del Cusco mediante ordenanza municipal debe

establecer límites máximo permisibles más rigurosos para la ciudad del Cusco, en

particular para el centro histórico en tanto, que lo dispuesto por la Ordenanza

100

Municipal 005-99-MC es muy genérico y los LMPs fijados a nivel nacional desde Lima

tienen que adecuarse a la realidad andina.

8.6.4 Ley de Regularización de las Construcciones:

La Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de

Fábrica, Ley 27157 y su reglamento el Decreto Supremo 008-2000-MTC ha

establecido en el Art. 89 de este último que el tiempo previsto para la absolución del

trámite de licencias de construcción u obras es de 20 días, vencido el cual opera el

silencio administrativo positivo, es decir, que si la administración no responde, la

construcción que no contaba con licencia, queda automáticamente regularizada.

Por ello se conoce a tal ley, como ley de regularización de construcciones y, que por

cierto, no puede operar para ningún centro histórico del país ni del mundo y claro,

tampoco para el Centro Histórico del Cusco, porque con ello, los propietarios, podrían

realizar intervenciones atentatorias de la tipología arquitectónica tradicional alterando

la fisonomía del centro histórico. Entonces, para evitar alteraciones de la volumetría del

Centro Histórico del Cusco, a través de una Ordenanza debe disponerse que la Ley

27157 no es de aplicación en el Centro Histórico ni la Zona Circundante como ha sido

precisado en Lima con la Ordenanza Municipal No. 201-99-ML del 12 de abril de 1999

o Arequipa con la Ordenanza Municipal No. 18-99-MA del 22 de junio del mismo año.

Sin embargo, posteriormente, el Decreto Supremo No. 011-2005-VIVIENDA modificó o

dejó sin efecto varios artículos del Reglamento de la Ley No. 27157, es decir, del

Decreto Supremo No. 008-2000-MTC que podían afectar a los centros históricos. Así,

por ejemplo, modifica el Art. 46 del citado D.S. No. 008-2000-MTC incluyendo un

párrafo en la opción a) sobre la tramitación que precisa que dicha opción (que permite

construir tan solo comunicando a la municipalidad) no es de aplicación en los casos de

inmuebles ubicados en zonas monumentales y centros históricos, debiendo seguir, en

dichos casos, el procedimiento de la opción b).

La opción b) determina justo, que el propietario solo puede iniciar la obra cuando ha

obtenido la licencia respectiva y por cierto, la autorización previa del INC que exige la

legislación de tutela del Patrimonio Cultural de la Nación. Modifica asimismo, el Art. 47

del D.S. No. 008-2000-MTC incluyendo un párrafo en su texto, precisando que: “No se

101

podrá ejecutar obras por autoconstrucción, en ningún caso, cuando se trate de bienes

culturales inmuebles debidamente declarados.” Por último, modifica el Art. 95

incluyendo un párrafo, el numeral 95.4 que aclara que: “No proceden las variaciones a

los planos y las especificaciones técnicas correspondientes a los bienes culturales

inmuebles.”

8.6.5 Saneamiento Físico Legal de Inmuebles:

Otro lineamiento de política particularmente urgente del Plan Maestro del Centro

Histórico del Cusco, es el saneamiento físico legal de los inmuebles ubicados en el

Centro Histórico, ya que éstos jurídicamente se encuentra atomizados y divididos en

fracciones de propiedad indivisas que se expresan en acciones y derechos de partes

alícuotas que en muchos casos han ocasionado divisiones forzosas y anti técnicas de

los inmuebles que están terminando con destruirlos. Se tendría que evitar esas

subdivisiones de la propiedad.

En ese contexto, el Programa de Saneamiento Físico Legal de los inmuebles del

centro histórico propone una intervención por manzanas o por cada inmueble que

comience por un diagnóstico legal de cada uno para proponer su saneamiento legal y,

físico posteriormente. Al respecto, se ha desarrollado una ficha de asesoramiento

jurídico.

El programa considera un conjunto de estrategias y acciones como podrían ser la

constitución de un fondo fiduciario que permita la compra venta rápida de acciones y

derechos indivisos, o también la constitución de un fondo de créditos blandos para la

construcción de viviendas situadas fuera del Centro Histórico que permitan la

destugurización de los inmuebles de valor histórico y cultural, además, de un conjunto

de incentivos y premios dirigidos a la desconcentración de las actividades económicas.

8.6.6 Ordenamiento Ambiental y Territorial del Valle del Cusco:

El Centro Histórico del Cusco, no es una isla ajena al caótico crecimiento urbano que

se está dando en el resto del espacio territorial del valle. La Carta de Washington de

1987, entre los principios y objetivos que establece, nos recuerda justamente que: “La

conservación de las ciudades y barrios históricos, solo puede ser eficaz si se la integra

102

en una política coherente de desarrollo económico y social, y si se la toma en

consideración en el planeamiento del territorio y de urbanismo en todos sus niveles”.

Al respecto, la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611 tiene los siguientes

dispositivos:

Artículo 19°.- De la planificación y del ordenamiento territorial ambiental

19.1 La planificación sobre el uso del territorio es un proceso de anticipación y toma de

decisiones relacionadas con las acciones futuras en el territorio, el cual incluye los

instrumentos, criterios y aspectos para su ordenamiento ambiental.

19.2 El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la

política de ordenamiento territorial. Es un proceso técnico-político orientado a la

definición de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignación de usos

territoriales y la ocupación ordenada del territorio.

Artículo 20°.- De los objetivos de la planificación y el ordenamiento territorial

La planificación y el ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la

planificación económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las

intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovechamiento

sostenible. Tiene los siguientes objetivos:

a. Orientar la formulación, aprobación y aplicación de políticas nacionales, sectoriales,

regionales y locales en materia de gestión ambiental y uso sostenible de los recursos

naturales y la ocupación ordenada del territorio, en concordancia con las

características y potencialidades de los ecosistemas, la conservación del ambiente, la

preservación del patrimonio cultural y el bienestar de la población.

b. Apoyar el fortalecimiento de capacidades de las autoridades correspondientes para

conducir la gestión de los espacios y los recursos naturales de su jurisdicción,

promoviendo la participación ciudadana y fortaleciendo a las organizaciones de la

sociedad civil involucradas en dicha tÁrea.

103

c. Proveer información técnica y el marco referencial para la toma de decisiones sobre

la ocupación del territorio y el aprovechamiento de los recursos naturales; así como

orientar, promover y potenciar la inversión pública y privada; sobre la base del principio

de sostenibilidad.

d. Contribuir a consolidar e impulsar los procesos de concertación entre el Estado y los

diferentes actores económicos y sociales, sobre la ocupación y el uso adecuado del

territorio y el aprovechamiento de los recursos naturales, previniendo conflictos

ambientales.

e. Promover la protección, recuperación y/o rehabilitación de los ecosistemas

degradados y frágiles.

f. Fomentar el desarrollo de tecnologías limpias y responsabilidad social.

Artículo 21°.- De la asignación de usos

La asignación de usos se basa en la evaluación de las potencialidades y limitaciones

del territorio utilizando, entre otros, criterios físicos, biológicos, ambientales, sociales,

económicos y culturales, mediante el proceso de zonificación ecológica y económica.

Dichos instrumentos constituyen procesos dinámicos y flexibles y están sujetos a la

Política Nacional Ambiental.

Artículo 22°.- Del ordenamiento territorial ambiental y la descentralización

22.1 El ordenamiento territorial ambiental es un objetivo de la descentralización en

materia de gestión ambiental. En el proceso de descentralización se prioriza la

incorporación de la dimensión ambiental en el ordenamiento territorial de las regiones

y en las áreas de jurisdicción local, como parte de sus respectivas estrategias de

desarrollo sostenible.

22.2 El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional y en

coordinación con los niveles descentralizados de gobierno, establece la política

nacional en materia de ordenamiento territorial ambiental, la cual constituye referente

obligatorio de las políticas públicas en todos los niveles de gobierno.

104

22.3 Los gobiernos regionales y locales coordinan sus políticas de ordenamiento

territorial, entre sí y con el gobierno nacional, considerando las propuestas que al

respecto formule la sociedad civil.

Artículo 23°.- Del ordenamiento urbano y rural

23.1 Corresponde a los gobiernos locales, en el marco de sus funciones y atribuciones,

promover, formular y ejecutar planes de ordenamiento urbano y rural, en concordancia

con la Política Nacional Ambiental y con las normas urbanísticas nacionales,

considerando el crecimiento planificado de las ciudades, así como los diversos usos

del espacio de jurisdicción, de conformidad con la legislación vigente, los que son

evaluados bajo criterios socioeconómicos y ambientales.

23.2 Los gobiernos locales deben evitar que actividades o usos incompatibles, por

razones ambientales, se desarrollen dentro de una misma zona o en zonas colindantes

dentro de sus jurisdicciones. También deben asegurar la preservación y la ampliación

de las áreas verdes urbanas y periurbanas de que dispone la población.

23.3 Las instalaciones destinadas a la fabricación, procesamiento o almacenamiento

de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse en zonas industriales,

conforme a los criterios de la zonificación aprobada por los gobiernos locales.

Debemos señalar, sin embargo, que en el Perú no tenemos una ley de ordenamiento

de todo el territorio nacional. Sin embargo, con las normas precitadas de la Ley

General del Ambiente, la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental No.

28245, su Reglamento aprobado por D.S. No. 008-2005-PCM y en particular con la

aprobación del Reglamento de Zoonificación Ecológica Económica aprobado por

Decreto Supremo No. 087-2004-PCM se está avanzando hacia un ordenamiento

territorial nacional.

La legislación de la descentralización abona también a la posibilidad de ordenar y

planificar adecuadamente el territorio regional y local. Así, por ejemplo, de acuerdo a

los incisos a) y f) de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley No. 27867, el

105

Gobierno Regional del Cusco si tiene la función de formular y ejecutar planes y

políticas de ordenamiento territorial, así como la facultad de planificar y desarrollar

acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio regional. Entonces,

la Municipalidad Provincial del Cusco y la Municipalidad Provincial de Quispicanchi, en

coordinación con la Región Cusco, pueden regular cuanto antes la ocupación y

utilización de los suelos, garantizando, por ejemplo, la estabilidad ecológica de la

Laguna de Huacarpay que es el último cuerpo de agua de todo el valle y que

recientemente ha sido reconocida como un humedal Ramsar de importancia

internacional, sin olvidar la demarcación de actuales y futuras áreas agrícolas, bosques

de protección y de espacios verdes en general.

En base a estas normas, se tendrá que aprobar en el más breve plazo el Plan de

Ordenamiento Territorial del Valle del Cusco por acuerdo de las municipalidades

provinciales del Cusco y Quispicanchi a fin de garantizar una ocupación sostenible del

espacio territorial, pues, de lo contrario, el Centro Histórico del Cusco continuará

soportando una fuerte presión demográfica y vehicular a falta de desconcentración o

generación de nuevos polos de desarrollo de actividades. En este mismo contexto

resolver los graves problemas de contaminación y deterioro de la sub-cuenca del río

Huatanay es otro aspecto prioritario que va de la mano con un futuro manejo adecuado

de toda la cuenca del Vilcanota.

Entre tanto, continuarán sin embargo, los problemas que trae la legislación urbanística

local. Por ejemplo, la Ley de Habilitaciones Urbanas está generando muchos

problemas en el Centro Histórico y un completo caos en la ocupación del espacio

territorial del valle. La Ley de Habilitaciones Urbanas llega al extremo de permitir a los

interesados la presentación de una simple declaración jurada en cuanto a los “aportes”

de áreas verdes, deportivas y educativas de un nuevo asentamiento humano. En la

práctica, los administrados cometen perjurio porque en verdad, ellos mismos

promueven la invasión de tales espacios públicos para luego solicitar su cambio de

uso. Resulta urgente, derogar la Ley de Regularización de las Construcciones, así

como la Ley de Habilitaciones Urbanas en los aspectos que liberalizan

extremadamente el uso de los suelos.

106

Al respecto de todo este panorama, se deberá considerar seriamente lo dispuesto por

el ya citado Capítulo 7 del Programa 21 cuando estipula que: “A fin de favorecer

modalidades sostenibles de vida urbana en las zonas urbanas deberán existir servicios

básicos tales como el saneamiento, el suministro de agua salubre y la recolección de

basura. En los programa de construcción deberá insistirse en la utilización de

materiales autóctonos, diseños eficientes desde el punto de vista de la energía,

materiales inocuos para la salud y el medio ambiente. Será necesaria una planificación

racional para evitar que las ciudades se adentren en tierras agrícolas o ecozonas

frágiles”.

En verdad, el Programa 21 nos invita a tratar la problemática histórica, urbana, social,

territorial y ambiental en un sentido integral, a través de lo que tendrá que ser tarde o

temprano la aprobación de la Agenda 21 del Cusco a fin de sentar las bases para que

nuestra ciudad sea realmente una ciudad sostenible para la vida de esta y las futuras

generaciones.

BIBLIOGRAFÍA

- Alzadora Valdez, Mario. “Los Derechos Humanos y su protección”. Eddili Editores S.A. Lima, 1980.

- Chirinos Soto, Enrique. “Constitución de 1993: Lectura y comentario”. Edición Nerman S.A. Lima, 1995.

- Talancha Crespo, Eliseo. “Los Delitos Culturales”. Ediciones Cotos. Huanuco, 1993.

- Martorell, Alberto. “Patrimonio Cultural, protegiendo las raíces de nuestra historia”. Universidad Católica de Santa María. Arequipa, 1994.

- Martorell, Alberto. “Patrimonio Cultural, políticas contra el tráfico ilícito”. Fondo Editorial de Cultura. Lima, 1998.

Cusco, abril del 2015.

Profesor: Abog. Mag.. Elías Carreño PeraltaMagíster en Derecho AmbientalProfesor de la FDCP de la UNSAAC

107

Derecho Del Patrimonio Cultural

Documents

Transcript of Derecho Del Patrimonio Cultural