Derecho Disciplinario Lecciones3

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  • Instituto de Estudios del Ministerio Pblico

    LECCIONES DE DERECHO

    DISCIPLINARIOVOLUMEN III

    O B R AC O L E C T I V A

    Coordinadores Acadmicos:

    Carlos Arturo Gmez PavajeauEsiquio Manuel Snchez Herrera

  • Procuradura General de la Nacin Instituto de Estudios del Ministerio Pblico - IEMPCarrera 5 No. 15-80 piso 16Bogot, D. C., Colombia PBX (1) 3520066 3360011Ext. 11618 Tel.: 337 5422http//iemp.procuradura.gov.co

    Diseo de portadaHernn Hel Huertas OlayaDiseador grfico IEMP

    Coordinador EditorialJos Patrocinio Castaeda

    Diagramacin e ImpresinImprenta Nacional de Colombia

    Primera EdicinSe permite su produccin parcial con debido crditode la Procuradura General de la Nacin

    Los conceptos y opiniones expresados en este documentoson de exclusiva responsabilidad de su autor y nocomprometen a la Procuradura General de la Nacin

    Impreso en ColombiaBogot, D. C., diciembre de 2007

    ISBN 978-958-8295-56-5

  • PROCURADOR GENERAL DE LA NACINEDGARDO JOS MAYA VILLAZN

    VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACINCARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU

    DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PBLICO

    ELSA BARN DE RAYO

  • LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

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    CONTENIDO

    PRESENTACIN ......................................................................................... 15

    LIBRO PRIMEROPARTE GENERAL

    ESTADO ACTUAL DE LA DOGMTICA DEL DERECHO DISCIPLI-NARIO................................................................................................. 19 Edgardo Jos Maya Villazn

    SOBRE LOS ORGENES DE LA RELACIN ESPECIAL DE SUJECIN Y SUS REPERCUSIONES ACTUALES ......................................... 27Carlos Arturo Gmez Pavajeau

    GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL MBITO DISCIPLI-NARIO DE LOS SERVIDORES ESTATALES. ANLISIS NOR-MATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DESDE LA PTICA DE UN DERECHO DISCIPLINARIO AUTNOMO .. 41Jos Rory Forero Salcedo

    Sumario ................................................................................................ 41 Resumen ............................................................................................... 42Palabras clave ....................................................................................... 42Abstract ................................................................................................ 42Key words ............................................................................................ 42Introduccin ......................................................................................... 42Problema por investigar ....................................................................... 43Metodologa ......................................................................................... 44Resultado .............................................................................................. 451. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal ........................... 45

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    1.1. Generalidades ................................................................................ 451.2. Desarrollo jurisprudencial ............................................................. 481.3. Un reto para la doctrina ................................................................. 53

    1.4. Fundamento dogmtico del Derecho disciplinario: La teora de las relaciones especiales de sujecin .................................................... 551.5. Un Derecho en busca de su propia identidad ................................ 582. Modulacin de las garantas constitucionales .................................. 612.1. Generalidades ................................................................................ 612.2. Garantas constitucionales de orden material ................................ 622.2.1. Reserva de Ley ........................................................................... 622.2.2. Legalidad .................................................................................... 632.2.3. Tipicidad ..................................................................................... 632.2.4. Antijuridicidad-ilicitud sustancial .............................................. 642.2.5. Culpabilidad ............................................................................... 652.3. Garantas constitucionales de orden procedimental ...................... 662.3.1. Legalidad sancionadora disciplinaria ......................................... 662.3.2. Impugnacin de los actos disciplinarios ..................................... 672.3.3. Prohibicin de la indefensin ..................................................... 672.3.4. Presuncin de inocencia ............................................................. 68

    2.3.5. La prueba como manifestacin clara e inequvoca del fenmeno disciplinario .......................................................................................... 68 2.3.6. Derecho de defensa y asistencia letrada ..................................... 702.3.7. Publicidad de los actos disciplinarios ......................................... 702.3.8. Competencia del operador disciplinario ..................................... 712.3.9. Celeridad de la actuacin disciplinaria ....................................... 71Conclusiones ........................................................................................ 71

    LAS CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLI-NARIA. BREVES REFLEXIONES ................................................. 75Esiquio Manuel Snchez Herrera y A. Nataly Bermdez Snchez

    1. Fuerza mayor y caso fortuito ............................................................ 822. Colisin de deberes .......................................................................... 85

    3. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emiti-da con las formalidades legales ............................................................ 88

    4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumpli-miento del deber en razn de la necesidad, adecuacin, proporciona-lidad y razonabilidad ............................................................................ 915. Por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable ....................... 92

    6. Conviccin errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria .................................................................................. 95 7. Inimputabilidad ................................................................................ 97

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    AMIGABLE COMPOSICIN EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATA-CIN ESTATAL ................................................................................. 101Patricia Murcia Pez

    1. La amigable composicin como mecanismo alternativo de solucin

    de controversias contractuales .............................................................. 1011.1. Definicin ...................................................................................... 101 1.2. Naturaleza jurdica ........................................................................ 1021.3. Amigable componedor .................................................................. 1041.3.1. Gnesis ....................................................................................... 1041.3.2. Reconocimiento normativo en Colombia ................................... 1041.3.3. Caractersticas ............................................................................ 104

    1.4. Rasgos y responsabilidades de los intervinientes en la amigable composicin ......................................................................................... 106

    1.4.1. Obligaciones del mandante y responsabilidad en el entorno de la contratacin pblica ......................................................................... 1071.4.2. Obligaciones y responsabilidad del mandatario ......................... 109

    1.4.3. Alcance de la responsabilidad atribuible al amigable compone-dor ......................................................................................................... 1092. Reglas especiales para tramitar la amigable composicin. .............. 113

    3. Seleccin del mecanismo alternativo de la amigable composicin en el mbito de lo pblico - contratacin estatal .................................. 114

    LIBRO SEGUNDOPARTE ESPECIAL

    REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIN ESTATAL .................................................... 121Mario Roberto Molano Lpez

    I. Modalidades de seleccin ................................................................. 121I.1. La licitacin pblica ....................................................................... 122I.2. Contratacin abreviada .................................................................. 122I.3. El concurso de mritos ................................................................... 126I.4. La contratacin directa ................................................................... 127II. Reglas bsicas de la seleccin objetiva ........................................... 128 III. Regmenes especiales ..................................................................... 132IV. Normas relacionadas con la ejecucin de los contratos ................. 135 IV.1. Distribucin de riesgos ................................................................ 136IV.2. Poderes coactivos de la administracin ....................................... 138 IV.3. Condiciones de ejecucin ............................................................ 140

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    IV.4. Liquidacin del contrato .............................................................. 141V. Control a la corrupcin .................................................................... 141

    CONVENIOS Y CONTRATOS CELEBRADOS CON ORGANISMOS DE COOPERACIN INTERNACIONAL Y CON ENTIDADES ESTATALES COOPERATIVAS: UN EXAMEN A LA LUZ DE LA TEORA GENERAL DE LOS CONVENIOS DE LA AD-MINISTRACIN .............................................................................. 143Augusto Ramn Chvez Marn

    Presentacin ......................................................................................... 143 Primera parte

    Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperacin internacionalIntroduccin ......................................................................................... 144

    1. Previsin legal y objeto de los contratos y convenios celebrados con los OCI ........................................................................................... 1452. Acuerdos de voluntades con los OCI: convenios o contratos? ....... 147

    3. Alcance del inciso cuarto del artculo 13 de la Ley 80 o el rgimen aplicable a los contratos celebrados con los OCI ................................. 150

    4. Utilizacin de los contratos celebrados con los OCI: el rpido com-promiso presupuestal y la huda del Derecho Administrativo .............. 152

    5. Tratamiento disciplinario de la gestin que implican los contratos y los convenios celebrados con los OCI .................................................. 153

    6. Reaccin de la Corte Constitucional o intervencin administrativa del rgano judicial ................................................................................ 154

    7. Reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional: distorsin regulada y acatamiento a la intervencin judicial ................................ 1578. La decisin directiva de la Procuradura General de la Nacin ....... 162

    9. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios celebrados con organismos internacionales ........................ 171Segunda parte

    Los contratos interadministrativos celebrados con entidades estatales cooperativas

    1. La previsin de las entidades estatales cooperativas en la Ley 80 de 1993 ...................................................................................................... 175

    2. Los subcontratos celebrados en desarrollo de un contrato interad-ministrativo ........................................................................................... 177

    3. La regulacin contenida en el Decreto 2170 de 2002 y su modifica-cin por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 .......................... 180

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    3.1. El principio de libre competencia ................................................. 1813.2. El evento del nico proveedor ....................................................... 182

    3.3. La exigencia de inscripcin en el RUP y la ejecucin directa del objeto pactado ...................................................................................... 183 3.4. Los contratos con federaciones de municipios o departamentos .. 184

    4. Eplogo legislativo: Hacia una nueva regulacin de los contratos y convenios interadministrativos celebrados con las EEC ...................... 185

    EL NUEVO CDIGO TICO DE LOS ABOGADOS LITIGANTES. ALGUNOS COMENTARIOS A LA LEY 1123 DE 2007................ 189lvaro Daz BrievaA manera de introduccin .................................................................... 189

    EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO COMO FALTA DIS-CIPLINARIA EN LA LEY 734 DE 2002 ......................................... 201David Alonso Roa Salguero

    1. Inconvenientes en la imputacin de responsabilidad disciplinaria por dar lugar a la configuracin del silencio positivo en materia con-tractual .................................................................................................. 202

    2. Perplejidades jurdico-procesales en la calificacin de la falta para determinar el procedimiento por seguir frente a un silencio administra-tivo positivo .......................................................................................... 203

    LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN EN LOS REG-MENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ......... 215Efran Aponte Giraldo, Freddy Osorio Patio, Jorge Zuluaga Giraldo y Orlando Tirado Gonzlez.

    Introduccin ......................................................................................... 215 1. La autonoma universitaria y el rgimen disciplinario especial

    de los funcionarios de las universidades pblicas ................................ 218 2. Fundamento jurisprudencial de los regmenes especiales discipli-

    narios docente y administrativo de la Universidad Nacional ............... 223 2.1. La sentencia de constitucionalidad 829 de 2002 ......................... 2232.2. Debilidades argumentativas de la sentencia 829 de 2002 ............. 2272.2.1. Procedencia de una decisin inhibitoria ..................................... 227 2.2.2. Presunta violacin de la reserva legal ........................................ 228

    3. La funcin educativa como fundamento del rgimen disciplinario especial del personal docente de la Universidad Nacional y de la relacin especial de sujecin del profesor universitario .............. 230

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    4. Estatutos del personal docente de la Universidad Nacional y sus consideraciones disciplinarias ........................................................ 232 4.1. Generalidades de los Estatutos del Personal Docente ................... 232

    4.2. Faltas vinculadas con el respeto a las libertades de pensamien-to, expresin y ctedra .......................................................................... 238

    4.3. Faltas relacionadas con violaciones al rgimen de propiedad inte-lectual de la Universidad ...................................................................... 240

    4.4. Faltas relacionadas con los principios de responsabilidad social y excelencia acadmica ........................................................................... 242

    4.5. Faltas relacionadas con la violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Universidad Nacional ................................ 242

    5. El rgimen disciplinario del personal administrativo de la Universi-dad Nacional frente al rgimen general disciplinario y las relacio-nes especiales de sujecin .................................................................... 244 Conclusiones ........................................................................................ 251

    LIBRO TERCEROPROCESAL DISCIPLINARIO

    EL PODER PREFERENTE O PREVALENTE QUE LA PROCURA-DURA GENERAL DE LA NACIN TIENE FRENTE A LAS DEMS ENTIDADES ENCARGADAS DE APLICAR EL DE-RECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO ................................. 257Jos Gregorio Maestre Bello

    1. El ejercicio del poder preferente o prevalente, que la Procura-dura General de la Nacin tiene, frente a las dems entidades en-cargadas de aplicar el derecho disciplinario colombiano ............... 2571.1. A manera de introduccin .............................................................. 2571.2. Planteamiento del problema .......................................................... 2581.2.1. En qu consiste el poder disciplinario preferente ....................... 2591.2.2. Antecedentes del poder disciplinario preferente ........................ 2631.2.3. Excepciones al poder disciplinario preferente ........................... 2651.2.3.1. Frente al Consejo Superior de la Judicatura ............................ 265 1.2.4. En qu casos opera el poder disciplinario preferente ................. 2681.2.4.1. Criterios para que opere el poder disciplinario preferente ...... 268

    1.2.4.2. Quin tiene la facultad de ordenar el poder disciplinario prefe-rente ...................................................................................................... 272

    1.2.4.3. El poder disciplinario de la Procuradura General de la Nacin prevalece sobre el del personero municipal y distrital ......................... 277 1.2.4.4. Cul es el trmite para lograr el poder disciplinario preferente . 278

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    1.2.4.5. Resolucin 346 de octubre 3 de 2002 y Directiva 010 de no-viembre 2 de 2006 ................................................................................ 2901.2.4.6. En qu casos no opera el poder disciplinario preferente ......... 291

    NOTAS PRELIMINARES SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS............................................................................. 293Fernando Brito Ruiz

    Introduccin ......................................................................................... 2931. Consideraciones generales ............................................................... 2952. Referencias normativas sobre pruebas en la ley disciplinaria .......... 2963. Forma de recaudarlas ....................................................................... 297 4. Principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria ................ 2995. Incorporacin de las pruebas al expediente ...................................... 3016. Medios de prueba ............................................................................. 3077. Prctica de los distintos medios de prueba ....................................... 309

    8. Otros medios de prueba y su prctica, no previstos en la ley disci-plinaria pero s en la ley procesal penal ............................................... 325

    9. De otras pruebas y consideraciones respecto a la prctica de algu-nas de ellas ........................................................................................... 332

    LA ACUMULACIN DE PROCESOS POR CONCURSO DE FAL-TAS NO CONEXAS ........................................................................... 335Salvador Carranza Ruiz

    1. Introduccin ..................................................................................... 3352. Antecedentes inmediatos .................................................................. 3353. Directivas y conceptos de la PGN .................................................... 3394. Nuestra posicin ............................................................................... 343

    RECHAZO IN LIMINE DE LA PETICIN DE NULIDAD POR ES-CRITO DE LIBRE FORMULACIN. INCONVENIENCIA DE LA INVOCACIN SINCRNICA DE VIOLACIN AL DEBI-DO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA - LNEA JURIS-PRUDENCIAL ................................................................................... 349 Gloria Yaneth Quintero Montoya

    1. Rechazo in limine de la peticin de nulidad por escrito de libre formulacin .......................................................................................... 349

    2. Causales de nulidad. Inconveniencia de la invocacin sincrnica de violacin al debido proceso y del derecho de defensa ......................... 357

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    2.1. Incompetencia del funcionario para proferir el fallo ..................... 3572.2. El Debido Proceso ......................................................................... 3662.3. El derecho de defensa .................................................................... 367

    2.4. Inconveniencia de invocacin sincrnica de conculcacin al debido proceso y al derecho de defensa ................................................... 369

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    Presentacin

    Es motivo de verdadera complacencia el presentar a la comunidad acadmica, a los servidores pblicos en general y, en especial, a aquellos que dedican su actividad al progreso del Derecho Disci-plinario, el Tercer Volumen de las Lecciones de Derecho Disciplinario. Los dos tomos anteriores han sido de gran acogida por quienes laboran en el mbito de esta especialidad. Este tercer volumen con seguridad seguir contribuyendo en esa tarea de realizacin de una verdadera dogmtica del derecho disciplinario, autnoma, garantista y respetuosa de los valores su-periores del Estado Social y Democrtico de Derecho.

    En esta oportunidad la obra est integrada no solo por artculos de servi-dores de la entidad, sino tambin por reconocidos profesionales de otras dependencias del Estado. De igual manera, es importante la contribucin prestada desde las aulas de la Universidad Externado de Colombia, por par-te de aquellos que cursan su especializacin en este importante centro aca-dmico en esta materia. Los dos tomos anteriores de la obra propiciaron que en esta se vincularan en su confeccin profesionales de otras instituciones y de la Procuradura General de la Nacin de niveles diferentes del central, mostrando con ello el inters que desde la provincia muestra el desarrollo de la disciplina, para el bien de la funcin pblica.

    Especial mencin debe hacerse al trabajo con el cual colabora el doctor JOS RORY FORERO quien, desde la Personera Distrital de Bogot y atendiendo sus estudios en Espaa sobre el tema, aborda una aproximacin a las Relaciones Especiales de Sujecin, artculo que inicialmente fue publi-

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    cado en la Revista Dilogo de Saberes No. 25 de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, para lo cual obtuvimos su beneplcito y agradecemos su generoso gesto.

    La diversidad de la temtica, la contundencia de las propuestas y la innova-cin, que no improvisacin, dan soporte a la existencia de la obra y le augu-ran una exitosa bienvenida. Por dems, debo agradecer a los servidores que se han integrado al desarrollo del Derecho Disciplinario, contribuyendo con sus aportes al mejoramiento del ejercicio de la funcin pblica. Sus posturas constituyen criterios de responsabilidad personal.

    Importante papel juegan los coordinadores acadmicos de la obra, doctores Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Esiquio Manuel Snchez Herrera, propi-ciando que los servidores de la entidad y de otras, los acadmicos y doctri-nantes, encuentren aqu una puerta abierta para la difusin del pensamiento. Sinceros agradecimientos para ellos.

    No hay que olvidar que previniendo, educando y creando cultura se hacen y forman idneos servidores pblicos y se logran los cometidos de una buena administracin pblica.

    EDGARDO JOS MAYA VILLAZNProcurador General de la Nacin

  • LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL

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    Estado actual de la Dogmtica del Derecho Disciplinario

    Por Edgardo Jos Maya Villazn*

    No ha sido casualidad que al jurista y particularmente al litigante se le haya caricaturizado a lo largo de la historia con miles de facetas que hablan ms a favor de un cariz negativo de la profesin que de su importancia social. Desde Daumier, quien destac con su agudo lpiz los rasgos desconcertantes de la justicia vertidos en las caras poco amables de jueces y abogados, pasando por las genialidades de Francisco Bruno y su recordada obra La comedia de la justicia, hasta los chistes frecuentes de la sabidura popular, nos dan una visin del abogado en la que resalta su carencia de tica. Pero tambin hay quienes han destacado la otra cara de la moneda. Baste para ello mencionar aqu a un gran penalista germano: nos referimos a Claus Roxin, quien opina que la importancia del abogado estri-ba en ser el garante constitucional de la presuncin de inocencia y recuerda que el abogado en su papel de representante de derechos ajenos es un agente imprescindible de la realizacin del Estado de Derecho y, por ende, del for-talecimiento de la cultura jurdica de un pas.

    La reforma del decreto 196 de 1971 resultaba a todas luces necesaria, pues en poco ms de treinta y cinco aos el derecho disciplinario ha trasformado igualmente sus criterios de aplicacin y ha obtenido suficiente desarrollo

    * Procurador General de la Nacin.

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    como para que los textos legales reflejen tales avances. Adems, con la im-pronta que le ha dado la Corte Constitucional a esta disciplina era obvio que varias de las categoras utilizadas por la antigua legislacin hubiesen cado en desuso y en muchos aspectos se dirigieran ms a la persona del abogado en ejercicio que a la prestacin del servicio y la importante funcin que se desempea. En este ltimo punto me parece que la nueva ley tiene avances significativos y por lo tanto se ha de resaltar que, as como en el caso del Derecho Disciplinario aplicado a los servidores estatales, la nueva ley se apropia de la nocin de funcin como eje central de su aplicacin.

    En este contexto el conjunto de principios rectores de la ley 1123 de 2007 marca una pauta que en nuestro medio debe guiar la visin de cualquier rgimen sancionatorio, esto es, la construccin de un modelo de proceso disciplinario lo suficientemente garantista de los derechos de quienes resul-tan implicados por diversas razones en actuaciones disciplinarias. As, los principios de legalidad, antijuridicidad y culpabilidad, que hasta hace poco menos de 10 aos no contaban en toda su extensin como patrimonio del Derecho Disciplinario, hoy se proyectan en una estructura bsica-funda-mental de la que debe partir el intrprete en aras de garantizar que la funcin de la sancin disciplinaria se proyecte al buen desarrollo de la profesin en el sentido de prevenir y corregir el desempeo de la labor del abogado.

    Si bien las sanciones en este nuevo estatuto son ms severas, ello obedece a que el Derecho Disciplinario est dispuesto a recobrar valores encarnados en los deberes profesionales en una poca en la que los avances de la eco-noma han patrocinado nuevas formas de evasin y elusin legal que mere-cen un justificado reproche. Este nuevo estatuto elimina la amonestacin y se crea la multa; ampla el trmino mximo de suspensin de dos aos a tres aos, pero igualmente ha sealado los criterios de atenuacin y agravacin de la sancin y obligacin de motivar explcitamente los fundamentos de la sancin. No se puede pasar por alto que la nueva ley ha incrementado el catlogo de deberes profesionales en materia de cobro de honorarios, contrato de man-dato, expedicin de certificaciones e informes a los clientes o representados, control sobre dependientes y manejo de suplencias con lo cual se corrigen muchas de las dificultades y vacos que presentaba el antiguo estatuto. Esta extensin de los deberes es trascendental en el plano disciplinario, toda vez que el cumplimiento de las exigencias derivadas de la profesin frente a los usuarios de servicios jurdicos demanda unas pautas de comportamiento que ahora resultan exigibles y que informan de la comisin de determinadas

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    faltas, aclarando el panorama deficitario que presentaba en esta materia el decreto 196 de 1971.

    Igual prdica cabe con respecto al catlogo de faltas. Observo con bene-plcito la ampliacin de las faltas a la lealtad con el cliente, la tipificacin de nuevas conductas que atentan contra la honestidad fundamental en las relaciones abogado-cliente y el sealamiento de infracciones a la debida di-ligencia profesional. Cuando el antiguo estatuto disciplinario fue creado en 1971 todava pervivan los valores de una sociedad en la cual la tica profe-sional en el ejercicio poda darse por satisfecha con la sancin de conductas que afectaban la simplicidad de la relacin entre el litigante y el representa-do, pero hoy con situaciones tan adversas a los propios usuarios del servicio de la justicia se convierte en un deber la informacin de salidas alternativas, la configuracin de situaciones nuevas que afectan la imparcialidad o la omisin y retardo de informaciones que el cliente requiere para la solucin ms acertada de los problemas legales, sin desdear los profundos cambios que en la praxis introduce la nocin corporativa del servicio profesional. La actualizacin de ciertos comportamientos en relacin con el decoro de la profesin ha pasado a convertirse en faltas que estn relacionadas con la funcin que desempean los juristas en ejercicio del cargo, cumpliendo con el mandato que la Corte Constitucional determin mediante sentencia C-098 del 11 de febrero de 2003.

    Las faltas contra la recta administracin de justicia y la lealtad a esta se han unificado, pero resulta ahora de particular importancia que se haya adi-cionado a este captulo la nocin de los fines estatales como un valor por tutelar por la ley disciplinaria, lo que demuestra la funcin social que dicho profesional cumple en el marco del Estado Social y Democrtico de Dere-cho. Sin duda esta nueva apreciacin cambiar el marco de la actuacin del abogado en ejercicio, determinando que el trabajo del jurista no se agota en la simple representacin de los intereses individuales de su cliente, sino que existen claros lmites a la actividad en el sentido de que el abogado es un co-laborador de la recta y eficaz imparticin de justicia en un Estado Social de Derecho como el que hemos adoptado (artculos 1 y 95 de la Carta Polti-ca), en el cual la correlatividad derechos fundamentales-deberes fundamen-tales impone una nueva perspectiva tica. Es desafortunado decirlo, pero en las experiencias recientes como el caso de Foncolpuertos, se ha denigrado profundamente de este papel del representante legal llegando a situaciones que se salen del marco tico del ejercicio de la profesin para pasar al de la delincuencia organizada, razn por la cual creo que esta concepcin de los

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    fines estatales como punto de orientacin de la actividad de los juristas que ejercen su profesin, rendir positivos frutos preventivos.

    Particularmente, he venido planteando a la sociedad, al Estado y a la co-munidad jurdica, tanto en mi cargo de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura como en el de Procurador General de la Nacin, la necesidad de estructurar cientficamente el Derecho Disciplinario, abordando lo que se denomina como dogmtica del derecho disciplinario, cuya realizacin institucional cobije de manera filosfica y sistemtica la formulacin de principios y la categorizacin y subcategorizacin de los elementos con-ceptuales necesarios y suficientes para la verificacin de la responsabili-dad disciplinaria en el amplio concierto de esta particular disciplina que, de conformidad con el estado actual del arte, hace parte de las especies del llamado Derecho Sancionador que como gnero se expresa tambin en el Derecho Penal, Impeachment, Derecho Penal Administrativo y Derecho Correccional.

    Pero el Derecho Disciplinario, en cualquiera de sus subespecies, debe dife-renciarse, demarcarse y delimitarse de las otras especies del Derecho San-cionador, toda vez que, como ninguna otra disciplina, expresa un juicio de reproche tico-jurdico que en el caso de la profesin del abogado comporta una desvaloracin social del comportamiento en el mbito de una profesin liberal intervenida por el Estado, habida cuenta de la misin y funcin social que el profesional del derecho cumple en nuestro Estado Social y Democr-tico de Derecho.

    Se constata pues el significativo inters de la academia, particularmente de la Universidad Javeriana, por reivindicar los temas ticos vinculados con el ejercicio de la profesin de la abogaca, la cual, como ninguna otra, deviene en tica juridizada e impone a sus profesionales cargas adicionales y ms costosas de las que se verifican en otros mbitos profesionales.

    La ya clsica y famosa frase del jurista ngel Osorio, segn la cual el abogado debe estudiar diariamente pues si no lo hace cada da ser menos abogado, compagina con los elevados y exigentes deberes profesiona-les de diligencia, competencia, honestidad y honorabilidad que el estatuto disciplinario del ejercicio profesional impone, calificando esta subespecie del Derecho Disciplinario como manifestacin de una relacin especial de sujecin intensificada, puesto que el juicio disciplinario no est en cabeza de los colegios profesionales como lo demanda para otras profesiones li-berales el artculo 26 de la Carta Poltica, sino que le asigna tal funcin a

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    la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura (artculo 256 numeral 3 ibdem), lo que expresa la sin igual importancia que tiene, para el Estado, el control de los profesionales del derecho en el ejercicio de su actividad.

    El movimiento por una dogmtica del Derecho Disciplinario, cuyos princi-pios no son un monopolio del Derecho Penal, ha fructificado en nuestra co-munidad jurdica, siendo expresin legal de ello las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, hoy ratificadas en sus perfiles dogmticos por la ley 1123 de 2007. Pero tambin, por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia ha jalonado de tal manera la dogmtica del Derecho Disci-plinario, a travs de la definicin de sus principios, que bien podra decirse que nos ha ahorrado muchos aos de discusiones, poniendo al servicio de la praxis jurdica toda una plyade de conceptos que facilitan la administra-cin de la justicia disciplinaria, pues en ltimas a ella es a quien va dirigida principalmente una concepcin cientfica de nuestra disciplina.

    Podemos constatar en la nueva ley disciplinaria su apego a una concepcin dogmtica, muestra fehaciente de que sigue las lneas generales del Derecho Disciplinario esbozado cientficamente en los ltimos aos, lo cual se revela en la particular visin que se tiene sobre algunos puntos cardinales que ape-nas aparecen y son enunciados como una muestra de los profundos cambios sufridos por esta subespecie:

    1. El Derecho Disciplinario de los Abogados, como expresin del orden jurdico y segn lo manda el artculo 1 de la Carta Poltica, se funda en la dignidad del ser humano. All pues, de manera concreta, al tenerse como principio la autonoma tica del individuo, se expresa la naturaleza moral de dicha disciplina y la necesidad de estructurar la falta disciplinaria sobre la base de un reproche tico-jurdico con claras y fundadas bases sociales (artculo 1);

    2. La titularidad de la accin disciplinaria recae en el Estado como muestra de que el Derecho Disciplinario de los Abogados es la expresin de una relacin especial de sujecin (artculo 2);

    3. El principio de legalidad se expresa en las categoras dogmticas de la tipicidad y punibilidad, con un contenido y sentido diversos al del Derecho Penal, puesto que la descripcin en la ley vigente hace referencia a una forma diferente de entender las descripciones tpicas (artculo 3) en el mar-co de una naturaleza especial del Derecho Disciplinario (artculo 16).

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    4. La antijuridicidad disciplinaria se funda en la infraccin de los deberes profesionales del abogado, lo que constata la adopcin del concepto de ili-citud sustancial, ya consolidado en el mbito de la especie Derecho Disci-plinario (artculo 4);

    5. La culpabilidad disciplinaria tiene un sentido y contenido diversos que aquel adoptado por el Derecho Penal, pues se adopta un sistema de numerus apertus en materia de incriminacin de faltas culposas (artculo 5) y la im-putacin subjetiva se concreta en modalidades de ilcitos dolosos y culposos verificables por accin o por omisin, dando cabida a los llamados tipos abiertos o en blanco (artculos 20 y 21);

    6. Se abre camino la sistematizacin, por obra de la doctrina y la jurispru-dencia, en fin, por parte de la dogmtica del Derecho Disciplinario, de las causales que eximen de responsabilidad, con lo cual el mtodo dogmtico debe arrancar de la parte negativa de las categoras jurdicas y no al contra-rio, como tradicionalmente se han trabajado (artculo 22); 7. El mbito de aplicacin se concreta en el comportamiento de los abogados en el ejercicio de la profesin, desempeen funciones pri-vadas o pblicas, curadores ad litem y el ejercicio corporativo de la profesin, personalizando la responsabilidad de los miembros de las firmas o asociaciones de abogados (artculo 19) y colocando a sus ge-rentes o representantes en una posicin de garante por la vigilancia del comportamiento de otros, que puede generar una falta disciplinaria en comisin por omisin (artculos 17, 20 y 28 numeral 10 en armona con el 16 y 27 de la ley 734 de 2002);

    8. La exigencia tica que apunta a una responsabilidad calificada, enmar-cada en el mbito de lo que se conoce como tica de la responsabilidad, acenta los deberes de diligencia profesional al demandar del profesional de la abogaca el conocimiento, promocin y respeto del orden jurdico y la actualizacin de los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesin (artculo 28 numerales 3 y 4), lo que origina la llamada culpa por asuncin expresada en el artculo 34 literal i;

    9. Se complementa la especial demanda de responsabilidad tica con la ins-cripcin como falta disciplinaria de ejercicio ilegal de la abogaca y la incur-sin en inhabilidades, incompatibilidades o el quebrantamiento del deber de independencia profesional (artculo 39);

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    10. Compatible con todo lo anterior, adems constitutivo de un desarrollo lgico formal y material, le asigna a la sancin disciplinaria una funcin preventiva, expresada en la prevencin especial y general, lo que revela la idea ya ampliamente consolidada de que el ilcito disciplinario est fundado en el quebrantamiento de una norma subjetiva de determinacin que, por poder y deber personalmente acatar, origina el reproche disciplinario (art-culo 11);

    11. Entroniza la aplicacin de los principios de proporcionalidad, razona-bilidad y necesidad en la graduacin de la sancin, expresin del Estado de Derecho (artculo 13); y, finalmente

    12. Recoge ampliamente las garantas procesales que tradicionalmente se han admitido en el Derecho Procesal Penal, fijando un procedimiento espe-cial compatible con el debido proceso constitucional pero diferenciado del procedimiento penal, lo cual reafirma la naturaleza especial y la autonoma e independencia del Derecho Disciplinario (artculos 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 y 48 y siguientes).

    As, la dogmtica del Derecho Disciplinario no solo se encuentra viva y actuante, sino que se ha visto fortalecida con el sello legal de la ley 1123 de 2007. Lo que califiqu hace ms de diez aos como una semilla a punto de germinar, hoy, muy a pesar de que por andar falta mucho, ya muestra una criatura propia con fundamentos constitucionales muy claros anclados en los artculos 26, 118 inciso final, 122, 124, 256 numeral 3 y 277 numeral 6 de la Carta Poltica. En fin, pues, el Derecho Disciplinario se encuentra constitucionalizado y debe construirse a partir de los valores objetivos del sistema y no de criterios meramente individuales o personales de los intr-pretes, habida cuenta de que solo as puede adquirir el rango de disciplina cientfica; lo dems es mera especulacin doctrinal sin bases constituciona-les, olvidando que la Constitucin es norma de normas y fuente inmediata de aplicacin e interpretacin del Derecho (artculo 4 de la Carta Poltica).

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    Sobre los orgenes de la Relacin Especial de Sujecin

    y sus repercusiones actuales

    Por Carlos Arturo Gmez Pavajeau*

    La categora del Derecho Pblico denominada Relacin Especial de Sujecin ha sido, sin hesitacin alguna, uno de los institutos jurdi-cos ms polmicos a lo largo de la evolucin de la funcin pblica en el Estado de Derecho.

    Tal concepto jurdico tuvo y an tiene furibundos defensores, pero tambin, especialmente por virtud del constitucionalismo moderno, significativos de-tractores que parecen da a da ir en aumento.

    Muy a pesar de lo anterior, la jurisprudencia de los tribunales constitu-cionales modernos ha dado cuenta de su arraigo constitucional y precisa la manera en que fundamenta e informa diferentes instituciones jurdicas, tal como sucede con el derecho disciplinario de los funcionarios pblicos y aun, en menor medida, al Derecho Administrativo Sancionador en el mbito del derecho correccional carcelario, prestacin del servicio militar, etc.

    * Viceprocurador General de la Nacin. Profesor de Derecho Penal y Derecho Disciplinario de la Universidad Exter-nado de Colombia.

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    La Corte Constitucional colombiana no ha sido ajena a tal evolucin, habida cuenta de que desde muy temprano su jurisprudencia ha ido elaborando una teora de las relaciones especiales de sujecin en el concierto del derecho disciplinario aplicable a los servidores pblicos, sin que sea manifiesta su intencin de utilizar el concepto en la explicacin de otras manifestaciones del Derecho Administrativo Sancionador.

    La categora dogmtica de la relacin especial de sujecin fue menciona-da por primera vez en la sentencia C-417 de 1993, M.P. FABIO MORN DAZ, al sealar que en aquellos casos en los cuales existe una relacin laboral de subordinacin entre el Estado y una persona se crea una relacin de sujecin o supremaca especial debido a la situacin particular en la cual se presenta el enlace entre la administracin y la aludida persona.

    La figura jurdica estudiada fue tenida en cuenta para explicar por qu una persona se encuentra vinculada como sujeto del derecho disciplinario y, muy especialmente, para justificar el porqu y el para qu de una disciplina dentro de los cometidos del Estado.

    Posteriormente, en la sentencia C-244 de 1996, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ, cobij un mayor espectro jurdico al pregonar que la accin disci-plinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la administracin en el mbito de la funcin pblica, y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respec-tivo.

    Como puede verse, la relacin especial de sujecin no solo sirve para legiti-mar la existencia, funciones y fines del derecho disciplinario, sino tambin para marcar los parmetros y derroteros sobre los cuales deben construirse las prohibiciones y mandatos disciplinarios.

    Al abordar el estudio del artculo 20 de la ley 200 de 1995, el cual deter-minaba los sujetos disciplinables, la rectora de la jurisprudencia precis en sentencia C-280 de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO, que en aquellos casos en los cuales existe una relacin laboral de subor-dinacin entre el Estado y una persona, se crea una relacin de sujecin o supremaca especial debido a la situacin particular en la cual se presenta el enlace entre la Administracin y la aludida persona, surgiendo una serie de

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    obligaciones especiales, puesto que el cumplimiento de funciones pblicas implica la asuncin de cargas especiales no exigibles a los particulares y s al servidor pblico que tiene una especial sujecin al Estado1 .

    Obligaciones y cargas especiales que los servidores pblicos deben sopor-tar generan como contrapartida otras que solo los particulares tienen, de lo cual surge ntida la distincin entre relaciones especiales de sujecin, que gobiernan las primeras, y relaciones generales de sujecin que se ocupan de las segundas.

    En la sentencia C-769 de 1998, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, ensaya con una propuesta de autonoma e independencia del derecho disci-plinario, cuyo contenido sustancial derivara de los artculos 1, 2, 6, 29, 123, 124, 125 inciso 4Q y 209 de la Carta Poltica, de los cuales surge, sin preci-sar en lo ms mnimo y mucho menos analizar exegtica o sistemticamente el articulado, la especial sujecin frente al Estado en que se encuentra el servidor pblico, en razn de la relacin jurdica que con este surge al ser investido de la funcin pblica.

    La sentencia C-708 de 1999, M.P. LVARO TAFUR GALVIS, ya perfila incidencias concretas del fenmeno jurdico, toda vez que no solo legitima el control disciplinario de los servidores pblicos, sino que prefigura su contenido, dado que la especial sujecin de estos al Estado implica que deberes y responsabilidades se configuren en el marco de una tica del servicio pblico.

    Como puede verse, la categora de Derecho Pblico denominada Relacin Especial de Sujecin ha sido utilizada por la jurisprudencia constitucional en el mbito conceptual del derecho disciplinario, aunque referido de una manera genrica al supraconcepto jurdico del Derecho Sancionador Admi-nistrativo; empero, no parece haber entrado a la explicacin de otros institu-tos jurdicos diferentes de aquel a travs de dicha categora.

    No obsta lo anterior para afirmar que de alguna manera, as sea tangencial-mente, ha referido que el sometimiento a una sujecin especial se encuen-tra, adems de lo que ocurre en el mbito de los servidores pblicos, en la regulacin de ciertas profesiones donde sus integrantes tienen determina-dos deberes especiales, como mdicos, abogados o contadores, segn se

    1 Ratificada por sentencias C-286 de 1996, M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, y C-341 de 1996, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, entre otras.

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    expresa en la sentencia C-597 de 1996 donde actu como ponente el Ma-gistrado MARTNEZ CABALLERO, reiterada, entre otras, por la sentencia T-1093 de 2004, M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.

    El profesor MARIO ROBERTO MOLANO LPEZ, iuspublicista experto en derecho de la funcin pblica y derecho disciplinario, ha elaborado un importante estudio que lleva por ttulo Las relaciones especiales de sujecin2.

    All el autor se orienta por un entendimiento material de dicho fenmeno jurdico, teniendo en cuenta que nuestros gobiernos de turno paulatinamente han ido privatizando amplios sectores de la funcin y los servicios pblicos, lo cual implica que queden inermes y desprotegidos vastos sectores de la poblacin ante la administracin por particulares de la cosa pblica, lo cual solo podr ser solventado si se construye un concepto orientado en tal sen-tido, en aras de recuperar para el Estado y en bien del ciudadano del comn el control jurdico sobre reas claves de la vida cotidiana.

    De all que se reclame un desarrollo consecuente de la teora de la Relacin Especial de Sujecin, de tal manera que permita la intervencin del Estado en campos dominados en la realidad social por intereses privados, toda vez que la Carta Poltica en el reparto de corresponsabilidades entre los sectores pblico y privado entiende que unos y otros deben estar informados por el inters pblico y el bien comn.

    Por tanto, entonces, aparece la relacin especial de sujecin como el ins-trumento jurdico apto para el ejercicio de la intervencin estatal, por lo cual debe servir para explicar tanto la responsabilidad disciplinaria de servidores pblicos, particulares que ejercen funciones pblicas y miembros de profe-siones liberales intervenidas, como la contravencional de personas naturales y jurdicas que deriva del ejercicio de la intervencin estatal en la economa, el cambio de divisas, la regulacin monetaria, la banca y el ahorro pblico, etc., en fin, de la prestacin de los servicios pblicos respecto de sus pres-tadores.3

    2 Publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Nacin en la Coleccin Derecho Disciplinario, ao 2005.

    3 As CASTILLO BLANCO, FEDERICO. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado. Madrid, Civitas-CEMCI, 1992, pp. 91, 103 y ss; y LPEZ BENTEZ, MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin. Madrid, Civitas-Universidad de Crdoba, 1994. Pp. 413 y ss.

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    Ello compagina con la idea que sobre el instituto tiene el sector dominan-te de la doctrina, que profesa un concepto amplio en cuanto a cobertura; empero, ha sufrido profundas crticas que tienden a recortar su mbito de dominio, circunscribindolo en su operatividad exclusivamente al derecho disciplinario, si acaso no se pretende su inaplicacin total4.

    Y en verdad ello coincide con la factura gentica de la Relacin Especial de Sujecin, que nace en el seno de la funcin pblica adscrita al funciona-riado, segn la doctrina dominante5.

    En efecto, la doctrina ms aceptada en torno al nacimiento de la teora de la Relacin Especial de Sujecin fija su germen en el perodo poltico de la llamada Monarqua Constitucional Alemana, cuyo modelo de desarrollo tuvo ocurrencia dentro de las primeras tres dcadas del siglo XIX, teniendo como caracterstica fundamental y definitoria el que se pudiese hablar de otro tipo de relacin jurdica, a saber: la conocida como Relacin Gene-ral de Sujecin6.

    Si as son las cosas, resulta, como conclusin ineludible, el que el concepto Relacin Especial de Sujecin es de naturaleza relacional y dependiente, puesto que si no existe la Relacin General de Sujecin tampoco existir aquella7.

    El importante iuspublicista espaol GARCA MACHO ha ensayado una nueva postura, arguyendo que la teora de la Relacin Especial de Suje-cin tuvo origen en el llamado compromiso de fidelidad y lealtad que el vasallo ofreca al seor feudal en la Edad Media, por medio de un juramen-to, a cambio de la proteccin armada. Tales relaciones tenan naturaleza personal y familiar8.

    Particularmente discrepamos de la opinin de GARCA MACHO, puesto que la relacin de vasallaje se desarroll en una muy concreta etapa de la Edad Media, aquella conocida como Alta Edad Media, que tuvo ocurrencia entre los siglos V y XI d.C.

    4 As, por todos, V ASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA NUNO J. La funcin pblica como relacin especial de Derecho Administrativo. Porto, Almeida & Leiteo Ltda., 2000, pp. 60 y ss.

    5 Cfr. CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 87.6 Por todos, con suficiencia, LPEZ BENTEZ, ob. cit. Pp. 45 y ss.7 La doctrina especializada afirma que el presupuesto necesario de las relaciones de especial sujecin lo cons-

    tituye la existencia de unas relaciones de general sujecin: GARCA MACHO, RICARDO. Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola. Madrid, Tecnos, 1992, p. 34.

    8 GARCA MACHO, ob. cit., p. 24.

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    Se caracteriz dicha etapa por cuanto el poder poltico se encontraba difu-minado, pues si bien existan reinos, el poder de los reyes era ms sim-blico que real, puesto que este verdaderamente lo detentaban los seores feudales. Incluso, puede decirse, los seores no se encontraban sometidos al rey: no eran sujetos pasivos de sometimiento sometidos sino sujetos que sometan a los siervos de la gleba.

    Tal sometimiento, basado en las lealtades personales, tena una nica ma-nifestacin y por lo tanto entonces era indiferenciable: era por s mismo y exclusivamente un poder general y absoluto de sujecin.

    Posteriormente, a partir, inclusive, del siglo XII se formaron definitivamen-te los grandes reinos y como tal surge un nuevo concepto de vnculo poltico entre gobernante y sbdito. La relacin de poder ya es institucional y no se basaba en un vnculo personalizado, toda vez que ha nacido el concepto ins-titucional de pertenencia a un reino algo as como la nacionalidad.

    Empero, tambin aqu, no resulta muy apropiado hablar jurdicamente de conceptos diferenciales de relacin de poder, aunque se encuentran atisbos de separacin.

    Lo primero por cuanto, siendo el poder del monarca de carcter absoluto, en l estaba respetar o no diferentes rbitas o manifestaciones de poder, absor-bindolos y concentrndolos totalmente.

    El carcter omnmodo de la voluntad del gobernante rompa cualquier in-tento de racionalizacin del poder. Hoy es evidente, precisamente para el Estado Moderno, la necesidad de la distincin entre relaciones, generales de sujecin y especiales, lo que se constituye en el acto ms significativo del principio diferencial del control institucionalizado referido a ciudadanos y servidores pblicos, respectivamente.

    Lo segundo por cuanto, si bien resulta imposible hablar jurdicamente de una Relacin Especial de Sujecin, en algunas instituciones con raigam-bre genuinamente medieval encontramos los verdaderos antecedentes de la figura estudiada.

    Me refiero concreta y especficamente a los vnculos jurdicos entre los miembros de las rdenes monsticas y los gremios de oficios con los suje-tos encargados de su disciplina, detectndose en ellos los componentes que permiten caracterizar un concepto de Relacin Especial de Sujecin.

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    Las caractersticas que gobiernan una relacin especial de sujecin tal como modernamente la entendemos son las siguientes:

    a) La existencia de un orden jurdico con alcance general y destinatarios universales en un territorio determinado que define la esfera de las relacio-nes Estado-ciudadano, o sea, de general sujecin, que asegura la igualdad formal a travs de la ley, donde la sociedad est protegida frente al Estado por un muro jurdico9. Aqu el poder es constitudo y, por el contrario, en la relacin especial es deconstitudo10.

    Muy seguramente los antecedentes ms significativos de la teora de la Re-lacin Especial de Sujecin se concentran a partir de la conclusin de la Alta Edad Media, ms o menos para fines del siglo XI, concretados en las instituciones inspiradas en el monaquismo.

    Las rdenes monsticas tuvieron origen entre los siglos II y I a.C. en el ala sectaria de la comunidad juda de los esenios, monjes de retiro de pro-funda disciplina mstica, quienes, hastiados de la prctica religiosa de los movimientos saduceo y fariseo, se internaban en los desiertos de Palestina, concretamente en Judea, a orillas del ro Jordn y en lo que se conoce como cuevas de Qumrn11, sometidos a una rigurosa disciplina en tanto se gober-naban con base en un texto conocido como La Regla de la Comunidad o el Manual de Disciplina12.

    No obstante, tal comunidad sectaria rechazaba al gobierno organizado de la antigua Palestina, llamando a sus integrantes hijos de las tinieblas, al que habra que suplantar a su debido tiempo. De all se extrae el rechazo a un orden jurdico general, lo cual se complementa con la carencia de vocacin de la secta para interactuar con este, lo que descarta una aptitud integrado-

    9 GARCA MACHO, ob. cit., pp. 27 y 30.10 As KRGER, citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 98.11 All, en estas comunidades, encontramos segn los estudiosos los orgenes de las rdenes monsticas de la

    Edad Media; BLASCHKE JORGE. El enigma medieval. Bogot, Intermedio-Robin Book, 2004, p. 25. Incluso se dice que la peculiar forma de asilamiento en el desierto, obra de la forma de vida esenia, tuvo gran influencia en los inicios de la Iglesia cristiana; SUREZ LUIS. Los judos. Barcelona, Ariel, 2003, p. 158.

    12 GARCA MARTNEZ FLORENTINO (traductor). Textos de Qumrn. Madrid, Editorial Trota, 2000, pp. 45 y ss. La literatura sobre la secta de los esenios afirma que la secta estaba gobernada por una organizacin estricta, con normas rigurosas para la admisin y castigos claramente definidos; SHANKS HERSHEL. Cuevas y estudio-sos: una visin de conjunto como introduccin a Los manuscritos del Mar Muerto. Barcelona, Paids, 2002, p. 22. Y la literatura especializada presenta con frecuencia a los esenios en analoga con las rdenes monsticas cristianas; STEGEMANN HARTMUT. Los esenios, Qumrn, Juan Bautista y Jess. Madrid, Editorial Trotta, 1996, p. 208.

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    ra entre el orden jurdico general y el rgimen especial de organizacin y disciplina de los esenios de Qumrn. Los esenios no admitan ninguna otra autoridad diferente de las propias de su organizacin.13

    Por el contrario, las rdenes monsticas de la Edad Media s cumplan fun-ciones relacionadas con el gobierno general, toda vez que, por virtud de la oracin monstica, se ofreca satisfaccin a Dios por los pecados del gobierno y as mantena la estabilidad del reino14. Al igual que los obispos y sacerdotes, los abates y monjes eran los principales agentes del rey. Incluso, se tiene que la orden de los dominicos se encarg de la Inquisicin como parte de la estructura antihertica de la Iglesia15.

    Tuvieron su inicio a principios de la Edad Media y recibieron un impulso vigoroso bajo el papado de GREGORIO El Grande, en el siglo VI d.C., reconocindose en su interior una disciplina firme a cargo de un abad, quien era elegido de por vida y dotado de un poder absoluto16. Pero ya en ple-no apogeo de la Edad Media, muy especialmente a finales de la Alta Edad Media, los reyes y el alto clero comienzan a reconocer el autogobierno y autorregulacin de las rdenes monsticas.

    Es as como se les fueron concediendo inmunidades a ciertos monasterios privilegiados en el sentido de garantizarles que ningn sirviente real tendra acceso a ellos, se otorgaron excepciones de varios tipos e incluso el obispo renunciaba a injerir en su gobierno interno, obra de los gobernantes mero-vingios, tradicin conservada a partir de 751 d.C. por los carolingios, crean-do incluso una relacin ms estrecha entre la corte real y sus dependencias monsticas, estableciendo la liturgia oficial17.

    Inspirados en las anteriores, los artesanos se agremian en torno a sus oficios18, dictando los gobernantes los reglamentos a los cuales deban sujetarse sus

    13 As STEGEMANN, ob. Cit., 184. Otros autores resaltan la vocacin separatista de los esenios en tanto repudia-ba los sacerdotes y los actos de culto de Jerusaln, obviamente a su gobierno; CROSS FRANK MOORE. El contexto histrico de los manuscritos en Los manuscritos del Mar Muerto, ob. cit., p. 68.

    14 MCKITTERICK ROSAMOND y otros. La Alta Edad Media. Barcelona, Crtica, 2002, p. 160.15 JOHNSON PAUL. Historia del Cristianismo. Barcelona, Vergara, 2004, pp. 239 y 325.16 ASIMOV ISAAC. La Alta Edad Media. Historia Universal. Madrid, Alianza Editorial. 2000, p. 99.17 MCKITTERICK y otros, ob. cit., pp. 160 y 161. Las rdenes monsticas estaban regidas por la autoridad de

    los obispos; empero, adquirieron una significativa importancia y quedaron dependiendo exclusivamente de los Papas; BLASCHKE, ob. cit., pp. 135 y 136,151 a 154.

    18 Se dice por un importante historiador de temas religiosos que las corporaciones de oficios tenan un carcter religioso, de all que los judos no podan ser miembros de ellas; SUREZ, ob. cit., p.

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    miembros, pues se regan por las ordenanzas proferidas por el gobernante y necesitaban, a partir del siglo XV, un permiso previo de funcionamiento19.

    b) Un cuerpo normativo especial definido teleolgicamente20, que contiene una disciplina igualmente especial con destinatarios delimitados dentro del mbito de regencia del rgimen general.

    Presupone una administracin que se reserva una potestad normativa, aun-que sea hacia dentro21.

    Las rdenes monsticas22 y los gremios de artesanos23 tenan su propio telos, su objetivo fundamental, por el cual se encauzaba la construccin de su re-glamentacin aplicable a sus miembros en lo que se refera a su propia disci-plina, coexistiendo paralelamente con el orden jurdico general, llevndose a cabo sobre los gremios actividades de Polica Administrativa24.

    c) Tales destinatarios especficos, en lo que no era objeto de la especialidad, tambin estaban sujetos al rgimen general.

    En lo que fuera ajeno a los objetivos de las rdenes monsticas y gremios de artesanos rega el rgimen general.

    d) Existencia de autoridades especiales para la administracin del rgimen especial de disciplina.

    314. Tambin destaca el origen religioso de los gremios, o al menos su inspiracin en las rdenes religiosas, PlRENNE HENRI. Historia econmica y social de la Edad Media. Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 132.

    19 HUBERMAN LEO. Los bienes terrenales del hombre. Bogot, Editorial Panamericana, 2002, pp. 67 y 90.20 Se dice que, modernamente, la Administracin tiene unos fines que cumplir, para lo cual precisamente se utiliza

    el instrumento de las relaciones especiales de sujecin; GARCA MACHO, ob. cit., p. 88.21 GARCA MACHO, ob. cit., p. 38.22 Las rdenes monsticas buscaban, a travs de la penitencia y el esfuerzo fsico, alcanzar lo que hoy llamara-

    mos estados modificados de consciencia, lo cual implicaba una rgida disciplina; BLASCHKE, ob. cit., p. 25. As JOHNSON, ob. cit., p. 318.

    23 Los gremios de oficios buscaban proteger el oficio, el trabajo, su calidad y, muy especialmente, el establecimien-to de un rgimen de solidaridad que permita ayudarse entre s cuando algn miembro no pudiera cumplir con su trabajo, ayudar a los cados en desgracia o infortunio; HUBERMAN, ob. cit., pp. 67 a 69.

    24 Por las rdenes monsticas consultar BLASCHKE, ob. cit., pp. 32. Por los gremios de oficios, como objeto del reglamento por parte del poder pblico, y necesitando de aprobacin su reglamento por la autoridad pblica, en tanto nunca lograron desprenderse de la tutela del poder municipal, siendo simples organismos que funciona-ban bajo su control: PIRENNE, ob. cit., pp. 32, 133 y 134.

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    Aqu se imponen obligaciones y determinadas actuaciones a los pertene-cientes a dicho crculo, cuya caracterstica esencial (es) la situacin de desigualdad entre el titular del poder y las personas sometidas a este. All el superior ordenaba y el inferior obedeca sin ms25, lo que generaba un mbito de libertad restringida segn MAYER26. Tanto las rdenes monsticas como los gremios de artesanos consagraban a travs de reglamentos a quienes, en su interior organizativo, se ocupaban de la definicin de todo lo atinente a los derechos y deberes que los miembros de dichas organizaciones tenan para con ellas y entre ellos mismos.

    Es as como dentro de las rdenes monsticas el abad se encargaba no solo de la conduccin mstica de la sociedad, sino tambin de los asuntos admi-nistrativos, puesto que cada monje tena asignada su propia tarea, la cual tomaba el nombre de obediencia y el encargado de supervisarla era un monje obedienciario27.

    En su interior los gremios se encontraban organizados en categoras su-bordinadas entre s, encontrndose a la cabeza los maestros y seguan, en importancia, los aprendices y los compaeros. El maestro es el encargado de la frrea disciplina y configura la clase dominante28.

    Como puede verse pues, muy a pesar de que la falta de control en la or-ganizacin poltica medieval hace que finalmente todo se reduzca a una Relacin General de Sujecin por voluntad omnmoda del gobernante, lo cierto es que all, en los dos institutos mencionados, se encuentran los antecedentes de la Relacin Especial de Sujecin.

    Si as son las cosas, resulta claro que la categora dogmtica de la Relacin Especial de Sujecin tiene aptitud para explicar otras especies del Dere-cho Sancionador Administrativo; incluso, podramos afirmar que se abren varias posibilidades plenamente coherentes de explicacin de muy particu-lares instituciones:

    1. La existencia en la Relacin Especial de Sujecin de grados de exigen-cia mayor o menor, esto es, de relaciones especiales de sujecin intensifica-

    25 GARCA MACHO, ob. cit., pp. 40 y 45.26 Citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 94.27 BLASCHKE, ob. cit., p. 120.28 As PlRENNE, ob. cit., pp. 135 y 136.

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    das y relaciones especiales de sujecin moderadas, que explicaran por qu en algunos mbitos del servicio pblico existen regmenes especiales de carcter disciplinario o tratamientos diferenciales en materia de exigencia de deberes.

    En efecto, la existencia de una Relacin Especial de Sujecin da cuenta de una relacin jurdica superior que como gnero la cobija con la Relacin General de Sujecin, pero que a la vez, como especie de la categora dog-mtica de la que nos ocupamos, pueden surgir de ella subespecies intensifi-cadas o moderadas que suministren cabal explicacin a otra fenomenologa del Derecho Sancionador pblico como privado.

    Como ejemplo de relaciones especiales de sujecin intensificadas tenemos al Derecho Disciplinario Militar, pues los estndares de exigencia en su interior son mayores que los del Cdigo Disciplinario nico:

    Compromiso. Es propio del superior aceptar los compromisos ins-titucionales sin acudir a disculpas relacionadas con la escasez de los recursos para el cumplimiento de los deberes, cuando la obten-cin de los mismos se encuentre a su alcance (artculo 27 inciso 1 de la Ley 836 de 2003), toda vez que hace parte de los valores militares, como principio, la preocupacin por cultivar y desarro-llar, en el ms alto grado, las actitudes y deberes que consagra la ley disciplinaria (artculo 24 ibdem).

    Este tipo de relacin especial de sujecin intensificada tiene la particulari-dad de que no solo resultan aplicables los deberes especialsimos inherentes a ella, sino tambin los estndares para los dems servidores pblicos:

    Para los efectos del presente reglamento, tambin se deber tener presente lo dispuesto en los artculos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, referentes a las prohibiciones universales de todo servidor pblico (artculo 56 inciso 2 de la Ley 836 de 2003).

    La intensificacin puede provenir de criterios como la integracin o la com-plementacin.

    Las relaciones especiales de sujecin intensificadas por integracin son aquellas en las cuales de manera integral-sistemtica se funden dos o ms estatutos para, desde el punto de vista cualitativo, surgir un complejo nor-

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    mativo potenciado en sus exigencias y demandas de deberes. Ejemplo pa-radigmtico de ello son los estatutos especiales de las Fuerzas Militares y Polica Nacional.

    Las intensificadas por complementacin son aquellas en las cuales al esta-tuto disciplinario general se le suman otras normas especiales que gobier-nan determinados y especficos mbitos de la vida pblica ampliando la demanda de deberes y obligaciones, especialmente en un plano cuantitativo. Ejemplo paradigmtico de ello son las reglas que rigen disciplinariamente a los servidores de la Procuradura General de la Nacin especialmente en materia de inhabilidades e incompatibilidades, pues se aplican el Cdigo Disciplinario nico y las normas del Decreto 262 de 2000 que potencian y demandan deberes ms exigentes.

    Por el contrario, en la llamada relacin especial de sujecin moderada las exigencias son menores, tal como ocurre respecto de los particulares que ejercen funciones pblicas y de algunos regmenes disciplinarios propios de mbitos donde operan criterios tcnicos o acadmicos para la seleccin del personal, inhabilidades, incompatibilidades, etc., como sucede con la autonoma universitaria, entre otros.

    2. La existencia de una especificidad de Relacin Especial de Sujecin anclada en la intervencin estatal de las profesiones intervenidas (artculo 26 de la Carta Poltica), tal como sucede con los abogados, mdicos, inge-nieros, contadores, etc., bien podra ser denominada relacin especial de sujecin tica especializada.

    3. Igualmente, en Relacin Especial de Sujecin, pero en el mbito del sector privado, la posibilidad de construccin de un Derecho Disciplinario Empresarial y/o del Trabajo, donde el vnculo no tiene la intensidad propia del que encontramos en el mbito del servicio y la funcin pblicos o en el de las profesiones intervenidas, pero donde el disciplinado se encuentra, de todos modos, ante un poder disciplinario que desequilibra la igualdad de po-siciones entre los particulares, la que podra ser denominada como relacin especial de sujecin degradada.

    De all que una nueva exploracin de la categora dogmtica Relacin Es-pecial de Sujecin pueda resultar polticamente interesante y dogmtica-mente rendidora, productiva y provechosa, abriendo slidos horizontes al desenvolvimiento de la institucin en nuestro medio, en bien de los anhela-dos desarrollos del Estado Social y Democrtico de Derecho y del estable-

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    cimiento de los necesarios controles a ciertas actividades de la vida pblica, en pro de la intervencin reguladora que fomente un desarrollo armnico de lo que es de inters general en un marco de igualdad de oportunidades, evitando, como coloquialmente se afirma, que el pez grande engulla al chico. Pero tambin otorgarle piso jurdico y argumentos teleolgicos para el debido control de la actividad de otros sectores del Derecho Disciplinario pblico y privado.

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    Garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales.

    Anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la ptica de un Derecho

    disciplinario autnomo*

    Jos Rory Forero Salcedo**

    Sumario

    Introduccin. 1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal: 1.1. Generalidades. 1.2. Desarrollo jurisprudencial. 1.3. Un reto para la doc-trina. 1.4. Fundamento dogmtico del Derecho disciplinario: La teora de las relaciones especiales de sujecin. 1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad. 2. Modulacin de las garantas constitucionales: 2.1. Ge-neralidades. 2.2. Garantas constitucionales de orden material. 2.3. Garan-tas constitucionales de orden procedimental. Conclusiones. Bibliografa.

    * Producto de la investigacin que el autor realiza sobre el tema en el doctorado de Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense. En esencia corresponde al artculo publicado en la revista Dilogos de saberes n 25, julio-diciembre de 2006, pginas 211 a 238, editada por el Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas de la Corporacin Universidad Libre.

    ** Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador y catedrtico en la Corporacin Uni-versidad Libre. Funcionario de la Personera de Bogot, D. C.

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    Resumen

    Con apoyo en los principios que viene edificando la dogmtica jurdica en el campo del Derecho disciplinario colombiano y espaol, se elabora una serie de planteamientos y reflexiones con objeto de determinar, de una parte, el grado de compatibilidad de las garantas constitucionales con la naturaleza del procedimiento disciplinario y, de otra, delimitar el alcance de los princi-pios del Derecho penal y administrativo sancionador aplicados al Derecho funcionarial, lo que permite asignar al Derecho disciplinario una identidad propia, derivada y fundamentada en la teora alemana de las relaciones es-peciales de sujecin, para distinguirlo del penal y administrativo sanciona-dor, con los beneficios que para el sujeto disciplinable e instructor comporta tal diferenciacin cualitativa y cuantitativa.

    Palabras clave

    Servidores estatales, relaciones especiales de sujecin, modulacin de las garantas constitucionales, Derecho disciplinario.

    Abstract

    With support in the principles that the legal dogmatic has suggested in the field of the Colombian and Spanish Disciplinary Law, I elaborate a series of approaches and reflections in order to determine, on the one hand, the grade of compatibility of the constitutional guarantees with the nature of discipli-nary procedure and, on the other hand, to define the reach of the principles of the Criminal and Administrative Law applied to the Disciplinary Law, what allows, in my opinion, to assign to the disciplinary law an own iden-tity, derived and based in the German theory of the special relationships of subjection, to distinguish it from the criminal and administrative law, with the advantages that such a qualitative and quantitative differentiation beha-ves for the offender character and also for the instructor.

    Key words

    Civil servants, relationships of special subjection, modulation of the consti-tutional guarantees, Disciplinary Law.

    Introduccin

    Los siguientes planteamientos y reflexiones, son el resultado de la noble provocacin acadmica, propiciada dentro del doctorado en Estudios Supe-

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    riores de Derecho constitucional impartido por la Universidad Complutense de Madrid 2005-2006, en las asignaturas Derecho Administrativo Sancio-nador e Historia constitucional de Alemania, dirigidas respectivamente por los Profesores Dr. TOMS CANO CAMPOS y Dr. GERMN GMEZ ORFANEL. El contenido en esencia representa una aproximacin al ttulo, en tanto referente para una investigacin posterior1.

    A manera de contextualizacin y, con el propsito evidente de lograr una estructuracin de la ulterior tesis, basada en la autonoma del Derecho dis-ciplinario, cimentada en los principios dogmticos inherentes a su procedi-miento: la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y ga-rantas debidos a las personas que intervienen en la actuacin disciplinaria, se realizar un excurso ordenado, conforme a los temas detallados en el sumario.

    Para una mejor ilustracin se acompaar con las pertinentes citas el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal de los estatutos que regulan la temtica, plasmados en la Ley 734/02 de febrero 5, mejor conocida como el Cdigo Disciplinario nico en Colombia y en el Real Decreto 33/86, de enero 10, que aprueba el Reglamento de r-gimen disciplinario aplicable a los funcionarios de la Administracin General del Estado espaol.

    En aras de una mayor precisin, la bibliografa se ir relacionando en el pie de pgina correspondiente.

    Problema por investigar

    El Derecho disciplinario no cuenta con unos principios propios para su ope-ratividad racional, razn por la cual se nutre de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, en la medida que se en-cuentran ms desarrollados.

    1 Investigacin que materialic en la tesina Fundamentos constitucionales de la potestad disciplinaria del Estado colombiano desde la ptica de las relaciones especiales de sujecin: Influencia del Derecho comparado; de-fendida el 4 de julio de 2006 en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, curso de doctorado Estudios Superiores de Derecho Constitucional. Adems tiene como referentes obligados los libros y artculos publicados por el autor, entre ellos el texto Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales y el artculo Principios y garantas constitucionales estata-les, hoy depurados y actualizados.

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    Ante esta panormica se plantean dos alternativas: De un lado, dejar que el Derecho disciplinario, no obstante la importancia que tiene principalmente en sociedades en transicin como la colombiana, en tanto instrumento clave en la lucha contra la corrupcin, ineficacia, ineficiencia e impunidad, siga dependiendo del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador, sin unas claras reglas de juego; o de otro lado, dotarlo de una naturaleza jurdica propia.

    Sin duda, el camino ms sencillo sera el primero; sin embargo, al optar por la segunda alternativa, el problema de la investigacin se centra en el tema de la operatividad racional del Derecho disciplinario, a fin de auscultar si se puede hacer el debido traslado de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador al Derecho disciplinario, y de qu ma-nera, para demostrar cmo este ltimo puede incluso llegar a construir sus propias categoras dogmticas.

    En este sentido se busca absolver dos interrogantes:

    1. Qu principios materiales y procedimentales del Derecho penal, funda-mentado en las relaciones generales de sujecin y del Derecho administrati-vo sancionador, se aplican al Derecho disciplinario?

    2. En qu medida y forma se realiza el traslado de tales principios, sin que conlleve mengua o abuso en el ejercicio de las garantas materiales y procedimentales, de los artculos 24.2 de la Constitucin espaola y 29 de la colombiana?

    Metodologa

    La investigacin comprende las garantas constitucionales en el mbito dis-ciplinario de los servidores estatales, esto es, funcionarios pblicos y parti-culares que cumplen funciones pblicas.

    La primera parte versa sobre el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo, y en este sentido es descriptiva y explicativa, en tanto muestra la impor-tancia que conllevara el lograr la identidad del Derecho funcionarial en Colombia.

    La segunda parte, denominada modulacin de las garantas constituciona-les, representa el corolario lgico del desarrollo visto, en cuanto introduce

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    al lector en el anlisis crtico de las garantas constitucionales de orden ma-terial y procedimental que asisten a los servidores estatales2.

    Resultado

    1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal

    1.1. Generalidades

    Previamente a cualquier consideracin, es preciso un acercamiento al ncleo de ese conjunto de valores, principios, derechos y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales, funcionarios y parti-culares que cumplen funciones pblicas, en cuanto representan derechos fundamentales de primera generacin que demandan del Estado, ante su desconocimiento, obligaciones de resultado, adquiriendo, en consecuencia, un valor especial dentro de los ordenamientos propios de un Estado Cons-titucional, en cuanto derechos justiciables, inalienables, imprescriptibles, permanentes, inmutables, subjetivos, sustanciales, clsicos, de estatus nega-tivo, de exigencia directa. En suma, generadores de unos efectos jurdicos vinculantes.

    La identidad de los institutos jurdicos bajo estudio es clara:

    En efecto, las garantas consagradas en los artculos 29 de la Constitucin colombiana y 24 de la espaola, en conexin con los principios de su artculo 25, se enmarcan en el mbito de estudio dentro de la categora de derechos fundamentales y corresponden al gnero de los derechos humanos definidos por LUCAS VERD como aquellos postulados universales, basados en la

    2 Conlleva el anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal de la temtica desde la ptica del ordenamiento cons-titucional espaol y colombiano con dos objetivos precisos:

    Enfatizar en la importancia que revisten las garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los funciona-rios pblicos, principalmente las contenidas en los artculos 24 y 25 de la Constitucin espaola y 29 de la Cons-titucin colombiana, como categoras dogmticas del Derecho constitucional, al limitar el poder discrecional que en un momento dado puede asumir la Administracin Pblica en el ejercicio de la potestad disciplinaria por des-conocimiento del deber-ser estatuido, ostentando la doble dimensin: material y procedimental, representando derechos humanos que adquieren la calidad de fundamentales al estar consagrados en tales ordenamientos superiores.

    Auscultar la dimensin sustancial que entraan tales derechos y garantas constitucionales en la Administracin Pblica, ya que han de prevalecer sobre cualquier consideracin formal en el proceder del operador jurdico o funcionario instructor, como gestor de la funcin estatal de control disciplinario al aplicar los instrumentos nor-mativos vigentes, acorde con una interpretacin sistemtica, axiolgica, valorativa y de garanta derivada de la hermenutica jurdica disciplinaria, desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autnomo, fundamentado en la teora alemana de las relaciones especiales de sujecin.

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    dignidad del hombre, fundados en valores supremos, que se imponen a los poderes pblicos nacionales e internacionales, promotores del desarrollo pleno de la humanidad3.

    En polmica definicin FERRAJOLI considera como derechos fundamen-tales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar4.

    Partiendo de la ilustracin dada por CRUZ VILLALN5, se est en pre-sencia de derechos subjetivos, ya que permiten a su titular exigir protec-cin ante la vulneracin de la Administracin Pblica, y fundamentales en cuanto encuentran sustento en la Constitucin y en la medida que de este reconocimiento se derivan consecuencias jurdicas.

    Para un contacto con la ubicacin de las garantas bajo estudio, en el con-texto de valores y principios constitucionales, es preciso retomar el plan-teamiento segn el cual las garantas constitucionales en el mbito discipli-nario determina hasta dnde la Administracin Pblica, en el ejercicio de la potestad sancionadora, puede intervenir dentro de la esfera privada del funcionario colocado en situacin de inculpado, como lmite derivado del principio de legalidad, base del Estado constitucional.

    En este sentido, las Constituciones colombiana y espaola consagran toda una tabla de directrices de orden dogmtico, orientadoras de la sociedad: Principios o valores constitucionales, concretizadas por el legislador en tanto adquieren valor normativo6.

    Acorde con este planteamiento, las garantas mencionadas han de ser enten-didas en ese preciso sentido, es decir, como verdaderos principios y dere-chos supralegales, mxime si observamos su ubicacin sistemtica en los ordenamientos superiores bajo estudio, vale recordar, en la seccin de los

    3 LUCAS VERD, PABLO. Curso de especialistas 20012002. Seminario: Estado de Derecho y derechos huma-nos. Universidad Complutense de Madrid. Instituto de Derechos Humanos.

    4 DE CABO, ANTONIO, y PISARELLO, GERARDO. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. 2001.

    5 CRUZ VILLALN, PEDRO. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales. Revista espaola de De-recho Constitucional. Ao 9, nmero 25, eneroabril, 1989.

    6 Acorde con las reflexiones propiciadas por el profesor GERMN GMEZ ORFANEL. Curso de Especialistas en Derechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Constitucin espaola.

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    derechos fundamentales y de las libertades pblicas o derechos de primera generacin.

    En esta panormica el concepto de la fundamentalidad es evidente:

    En efecto, el conjunto de garantas en comento, al estar consagrado en las respectivas Cartas Polticas, determina que gocen de las prerrogativas mxi-mas que el ordenamiento superior tiene asignado para este tipo de derechos: Vinculacin general, eficacia directa, respeto al contenido esencial, tutela judicial efectiva, y a ser considerados como valores objetivos, cuyos lmites solo pueden ser derivados normativamente por la garanta de reserva de ley.

    Vese la cuestin con calma:

    La vinculacin general en cuanto al legislador ordinario, en tanto rgida y total, ya que compromete a todos los poderes pblicos. La eficacia direc-ta, pues son derechos operativos, eficaces y accionables, inclusive sin que medie ley que los reglamente. El contenido esencial, que trae consigo el respeto por parte del legislador de su ncleo esencial al momento de regular su ejercicio, actividad que solamente puede desarrollarse a travs de ley orgnica en el ordenamiento espaol y estatutaria en el colombiano, so pena de la sancin de inconstitucionalidad; y la tutela judicial, en tanto gozan de las garantas propias de todo derecho fundamental: Amparo judicial ante los tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad o ante el Tribunal Constitucional, en los precisos trminos de los artculos 53 y 161 de la CE. En nuestro caso, accin de tutela ante los jueces ordinarios y eventual revisin del fallo por la Corte Constitucional.

    Por lo dems, estas garantas supralegales en el mbito disciplinario en-cuentran su antecedente prximo en el debido proceso penal, consecuencia a su turno de una de las mayores conquistas de la humanidad, al ser pre-visto este ltimo de manera general, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, reproducido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 o Constitucin de la Humanidad; en la De-claracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969; amn de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea; consagrado con diversas denominaciones de los corres-

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    pondientes catlogos, en las constituciones de organizaciones polticas que adoptan la forma de Estado social y democrtico de Derecho en cuanto los reconocen y garantizan7.

    1.2. Desarrollo jurisprudencial

    Las garantas constitucionales descritas adquieren unos interesantes matices en el campo del Derecho disciplinario.

    Se inicia proponiendo una definicin que ayude a sustentar su pretensin de autonoma:

    El Derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado constitucional, conforme a las instituciones encargadas de materializar la funcin de control disciplina-rio, externo e interno, propugna el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los funcionarios pblicos, con miras a asegurar el buen fun-cionamiento de los diferentes servicios a su cargo. En suma, un sistema de control social8 e institucional que busca garantizar el cumplimiento de los fines y funciones atribuidos al Estado; y en la medida en que determinadas conductas de aquellos afecten tales objetivos por desconocimiento del prin-cipio supralegal del inters pblico al infringir el instrumento normativo vigente, corresponde a la Administracin Pblica aplicar las sanciones que el injusto amerita, previa incoacin y trmite de proceso, investigacin o expediente, rodeado de los derechos y garantas fundamentales descritos.

    7 Reflexiones propiciadas por el profesor JUAN ANTONIO MARTNEZ MUOZ. Curso de Especialistas en De-rechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Declaraciones Internacionales.

    8 En este orden de ideas, emerge el Derecho disciplinario como forma de control no solo institucional sino tam-bin social.

    El conocimiento del Derecho funcionarial involucra a todos los servidores pblicos, quienes inexorablemente deben conocer las reglas de juego mnimas que regulan la relacin con la Administracin; compromete a los disciplinados y quejosos, entre otros aspectos, en cuanto hace relacin a las garantas constitucionales aqu predicadas; y obligatoriamente debe ser conocido por los funcionarios investigadores adscritos a los rganos de control, la jurisdiccin disciplinaria y las unidades de control interno disciplinario. Finalmente, debe interesar a la comunidad en general, pues en la medida que conozcan ese nuevo Derecho podrn materializar los meca-nismos de control ciudadano sobre la gestin pblica, como instrumento jurdico participativo en la lucha contra la corrupcin administrativa.

    Y conforme a esta lnea argument