DERECHO INDUSTRIAL y DE LA INFORMATICA SECRETO...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2003 Nro. 82

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DERECHO INDUSTRIAL y DE LA INFORMATICA"SECRETO INDUSTRIAL"

¿Nueva categoría de Propiedad Industrial?

María Laura Praxedis Zovak

Quiero agradecer al Dr. Juan Carlos Márquez Sosa quien enriquecióeste trabajo de investigación realizando un valioso aporte de opinión.

Córdoba 7 de octubre de 2002

INDICE

I) INTRODUCCIÓN.

II) DENOMINACIONES.

III) CONCEPTO.

III) 1 Concepto de Secreto Industrial.

III) 2 Concepto de "Know-how".

III) 3 Diferencia entre Secreto Industrial y "Know-how",

IV) OBJETO.

V) ELEMENTOS.

VI) CLASES.

VI) 1 Conocimientos técnicos aún no patentables que pueden llegar a serlo.

VI) 2 Conocimientos técnicos no patentables por prohibición legal.

VI) 3 Conocimientos técnicos secretos patentables pero no patentados.

VI) 4 Conocimientos técnicos secretos que no reúnen el nivel necesario paraconsiderarlos una invención.

VI) 5 Conocimientos técnicos secretos complementarios a una patente.

VII) NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN

VII) 1 Protección por vía directa como monopolio de derecho (forma de pro-piedad)

VII) 2 Protección por vía indirecta como monopolio de hecho.

VII) 2.1. Protección en bases contractuales.

VII) 2.2. Protección en base a la confidencialidad.

VII) 2.3. Protección en ausencia de toda relación



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VIII-REGULACIÓN JURÍDICA

VIII) 1 Legislación Nacional

VIII) 1.1. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Civil.

VIII) 1.2. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Laboral.

VIII) 1.3. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Penal.

VIII) 1.4. El Secreto desde el punto de vista del Derecho de la Compe-tencia Desleal.

VIII) 2 Antecedentes Legislación Internacional. Organización Mundial del Co-mercio TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights).

IX) TRAFICO JURIDICO.

IX) 1 Modalidades de transferencia.

IX) 2 Derechos y Deberes de las partes.

X) DERECHO COMPARADO.

X) 1 Méjico.

X) 2 Grupo Andino. ,

XI) SUFICIENCIA O INSUFICIENCIA DE LA PROTECCION LEGAL DEL SECRE-TO INDUSTRIAL.

XII) CONCLUSIONES.

XIII) BIBUOGRAFIA.

XIV) ANEXOS.

I. Introducción

Durante el año 1998, momento en el que cursábamos la materia de De-

recho Industrial y de la Informática en la carrera de postgrado dictada por la

Universidad Notarial Argentina (Delegación Córdoba) de Especialista en Ase-

soramiento de la Empresa, se produjo un hecho que dio origen a esta investi-

gación, la cual presentamos como trabajo final.

En ese momento se publicó en diferentes medios de comunicación, la

disputa producida entre las editoriales Clarín y Atlántida en tomo a los dere-

chos de propiedad sobre un proyecto de revista infantil, lo que según se dijo

significaba poner una vez más sobre el banquillo el problema de como prote-

ger los "secretos industriales". Pero, ¿qué son los secretos industriales?



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¿Se entiende por tal a los proyectos, investigaciones, etc. desarrollados

en una empresa, que se mantienen en secreto hasta reunir los requisitos nece-

sarios para ser patentados e incluso durante el íter inscriptorio, o bien se trata

de conocimientos técnicos1 que adquieren valor agregado por tener la cualidad

de ser "secretos"?

Tenemos el caso de Coca Cola, empresa que comercializa su pro ducto

en todo el mundo, pero jamás dio a conocer la fórmula que la hizo famosa. En

este caso no estamos hablando de una fórmula en investigación, sino de un

producto que podría haberse patentado en la clase 32 según lo establecido por

el artículo 1 del Decreto 558/81 que Reglamenta la Ley de Marcas y Designa-

ciones Argentina Nº 22.362 de 1980. Entonces, nos preguntamos: ¿son los se-

cretos industriales los conocimientos que pudiéndose patentar se los mantiene

en secreto?

En los últimos años, la transferencia de tecnología se ha transformado en

uno de los aspectos del comercio internacional que mayor evolución ha tenido.

Guillermo Cabanellas (h) (1998) sostiene que actualmente los conoci-

mientos que no están protegidos por una patente constituyen la mayor parte de

la tecnología útil de una sociedad y que además son los que poseen mayor

valor económico para quienes la desarrollaron2.

Pero ese valor económico, no sería rentable para su poseedor3 si este no

pudiera usarlo en el mercado o, en su caso, licenciarlo a cambio de una regal-

ía.

1 Guillermo Cabanellas (h) siguiendo a Masnatta, los define como "conocimientos referidos a operacio-nes definidas mediante las cuales se obtiene la transformación deseable de las cosas que nos rodean",Revista de Derechos. Intelectuales "Protección de los conocimientos técnicos no patentados en el Dere-cho Positivo Argentino". Nº 3. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998. Pág. 72.2 Guillermo Cabanellas (h), os. cit. Pág 73,3 Gabriel B. Ventura explica que no es rentable "ni desde el punto de vista moral ni desde el punto devista material" En nota al pie aclara "el moral, relacionado con la autoría, derecho a que se reconozca elautor como tal, prestigio, integridad de la obra, etc. y el aspecto material o pecuniario, que se relacionacon la posibilidad de obtener un rédito mediante la explotación directa o indirecta de la obra o invento.""Derechos Intelectuales" Anexo Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723 y sus modificaciones. AlveroniEdiciones. Córdoba. 2001 Pág. 145



[4]

Sigamos con el ejemplo de Coca Cola, si para proteger su fórmula secre-

ta, sus desarrolladores, hubieran tenido que privarse de explotarla, estos no

habrían podido obtener ganancia alguna, ni nosotros hubiéramos conocido la

tan deseada bebida. Mundialmente existen muchas otras gaseosas que si bien

parecidas, no tienen ese "gustito" especial, inconfundible de la Coca Cola. Si se

hubiera patentado ¿sería actualmente secreta su fórmula?, ¿tendríamos ac-

tualmente otra bebida exactamente igual en el mercado?

Las empresas invierten gran cantidad de tiempo y dinero en el desarrollo

de nuevas tecnologías que les significa una clara ventaja competitiva en el

mercado, ya que para que terceros puedan acceder a la misma deben invertir

una cantidad similar de tiempo e inversión, recursos que no siempre poseen.

La tecnología, por tanto, se ha transformado en un bien escaso y por esa

razón, muy preciado para quienes la poseen -quienes se preocupan de prote-

gerlo- y deseado por aquellos a quienes les resulta muy costoso desarrollarla

en forma independiente.

La propiedad, en nuestra legislación, sólo se obtiene patentando el inven-

to.

No todos los conocimientos tecnológicos se refieren a un invento, un pro-

ducto, etc., con las características necesarias para ser patentados, se puede

tratar, por ejemplo, de una condición para llegar a obtener dicho invento, pro-

ducto, etc.. También puede referirse a la organización de una empresa que

probó ser exitosa en el mercado. Todos estos casos constituyen bienes reales

para las empresas que resultan atractivos para terceros.

Como estos casos no se los puede proteger mediante una patente, surge

el interés de sus legítimos poseedores en mantenerlos en secreto, incluyendo

en los contratos por los cuales terceros toman conocimiento de los mismos,

cláusulas que resguardan su confidencialidad.

Puede darse el caso de que aunque sea un invento patentable, la empre-

sa prefiera optar por mantenerlo en secreto ya que la realización del trámite

para obtener una patente implica, por un lado, hacerlo público, y por tanto no



[5]

poder evitar posibles plagios que le signifiquen una futura competencia en el

mercado y por otro, que se deba empezar su explotación casi inmediatamente.

Ante todo este marco de posibilidades, nos preguntamos ¿Todo secreto

es un secreto industrial? ¿Cuál es la extensión que abarca el concepto?

Los países -sobre todos los en desarrollo- no son ajenos a esta problemá-

tica. Con el fin de incentivar los contratos por los cuales países industrializados

transmiten los avances tecnológicos en determinadas áreas de interés, se vie-

ron en la obligación de tomar una posición al respecto.

Pero ¿es necesario que los países regulen ciertas reglas al respecto?,

¿Bastan los acuerdos entre partes o debe intervenir el Estado para garantizar

los derechos de quienes la poseen y de esta manera incentivar los contratos? .

Este trabajo tendrá por objeto establecer qué se entiende por secreto in-

dustrial en nuestro país y en los países en que se ha podido obtener informa-

ción.

Esclarecer la relación que existe entre secreto industrial y el contrato de

"Know-how", expresión inglesa que se traduce literalmente como "saber hacer"

y sirve para denominar, sin pretender hacer una definición, a los contratos en

que una empresa proporciona a otra sus conocimientos, experiencias y asis-

tencia, mantenidos en secreto hasta ese momento, a cambio de una regalía

("royalty").

Buscaremos establecer si el secreto industrial es actualmente una nueva

categoría de propiedad industrial y cuáles son las posturas de los grandes paí-

ses al respecto.

Determinaremos el grado de avance legislativo en nuestro país respecto

del tema, tratando de establecer la suficiencia o no de la protección jurídica que

se otorga a sus poseedores o, en su caso, la necesidad de una reforma al res-

pecto. Analizaremos el Acuerdo Trips que legisla este tema a nivel supraestatal

y ha sido ratificado por nuestro país, así como también la Ley de Confidenciali-

dad Argentina, Nº 24.766, dictada en el año 1996 a los fines de hacer operativo

el Acuerdo señalado.



[6]

II- Denominaciones

En la bibliografía consultada, hemos encontrado las siguientes denomina-

ciones: “Secreto industrial”, "información confidencial" e "información no revela-

da".

No se podría afirmar a priori que todas son usados como sinónimos. En

muchos casos se han encontrado diferencias, aunque lo cierto es que todas

estas expresiones sirven para denominar lo que es nuestro objeto de estudio.

A los fines de aclarar dónde aparecieron estas expresiones podemos de-

cir: La mayoría de los autores, tanto nacionales como extranjeros, utilizan la

expresión "secreto industrial" ("trade secret"). En la terminología norteamerica-

na este término es sinónimo de "Know-how"4 o literalmente "saber - como", lo

que no ocurre con nuestra doctrina nacional"5.

En el Reino Unido se utiliza la expresión "información confidencial"6. En

tanto, "información no divulgada" ("undisclosed information") es la denomina-

ción que ha adoptado el Acuerdo TRIPs desarrollado a partir de las negocia-

ciones de la Ronda de Uruguay del GATT.

III - Concepto

III - 1- Concepto de Secreto Industrial

La doctrina ha ensayado diferentes conceptos, pero no ha llegado a defi-

nir la extensión de lo que abarca el mismo.

Por esta razón, va a tener distintas connotaciones de acuerdo al país que

lo regule ya que no todos poseen iguales intereses en su protección. Haremos

una breve reseña de las definiciones encontradas, sin pretender con ello agotar

el tema:

4 Abdulqawi A. Yasuf y Zhang Feng "La protección jurídica del Know -How en las leyes nacionales y suimpacto en el derecho internacional". Revista del Derecho Industrial. "Propiedad intelectual" Año 15.Nº44/45. Editorial Depalma. Buenos Aires. Mayo - Diciembre 1993. Pág. 409.5 Ricardo Luis Lorenzetti "Tratado de los Contratos". Tomo III. Editorial Rubinzal - Culzoni Editores. SantaFe. 2000. Pág. 97.6 Abdulqawi A. Yasuf y Zhang Feng. Ob. cit. Pág. 409



[7]

Juan M. Farina (1991)

" (...) Consiste en técnicas o procedimientos industriales descubiertos o

creados por una empresa, que no llegan a tener entidad suficiente para ser tu-

telados mediante una patente de invención, modelo o diseño, pero que permi-

ten a dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a

sus productos características especiales. (…)".7 .

Rafael Pérez Miranda (1991).

Este autor toma los conceptos Secreto industrial y Know-how, como sinó-

nimos de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia de derecho comparado y lo de-

fine como el:

"Conjunto de conocimientos, información organizada de ellos, que pueden

ser transferidos por constar en soportes materiales; que otorga a una empresa

ciertas ventajas frente a la competencia o la posibilidad de permanecer en el

mercado en situación similar a la de los competidores; y se mantiene oculto",8

Luz María Restrepo Mejía (1996)

"(…) Conjunto de conocimientos o de experiencias tecnológicas, comer-

ciales y organizativas reservadas que permite, a quien los tenga bajo su con-

trol, un mejor resultado o mayor eficiencia en un proceso industrial o en una

actividad económica. (...) "9.

Jorge Kors (1998)

Este autor considera sinónimos los términos secreto industrial y "Know-

how"

7 Juan M. Farina. "Transferencia de Tecnología" Revista de Derechos intelectuales. Tomo5. EditorialAstrea. Buenos Aires. 1991. Pág. 259.8 Rafael Pérez Miranda "Méjico: La ley de fomento y protección de la Propiedad Industrial de 1991".Revista del Derecho Industrial "Patentes de Invención Cambios Legislativos e impacto económico". Año13. N" 39. Editorial Depalma. Buenos Aires. Septiembre-Diciembre de 1991. Pág. 5019 Luz María Restrepo Mejia. "La propiedad industrial". Estudios de Derecho. Director Benigno MontillaPineda. Universidad de Antioquía. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Volumen LV N 125-126.Medellín, Colombia. 1996. Pág. 103.



[8]

"(...) Aquellos conocimientos técnicos no patentables sobre los cuales se

ha tenido la precaución de no difundirlos. (...)" 10,

Ricardo Luis Lorenzetti (2000) quien los define en igual sentido que Fari-

na, salvo por el subrayado que nos pertenece.

“(...) Consiste en técnicas o procedimientos industriales, descubiertos o

creados por una empresa, de su exclusivo conocimiento, que no llegan, sin

embargo a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una patente de

invención, modelo o diseño, pero que permiten a dicha empresa lograr deter-

minada calidad, menores costos o imprimir a sus productos características es-

peciales. (...)”11.

El acuerdo de Trips lo definió tomando en cuenta su naturaleza, es decir,

el hecho de que no se divulgue, todo lo cual se desarrollara posteriormente.

III-2- Concepto "Know-How"

Tal como lo dijéramos, la traducción literal de la expresión de origen nor-

teamericano es "Saber-Como". Eduardo Guillermo Cogorno (1979) expresa

que se podría estimar que en el año 1943 se hizo común en el lenguaje colonial

de ese país"12,

Para el lenguaje corriente del comercio internacional significa:

"(...) pericia técnica y habilidad práctica necesarias para ejecutar fácil y

eficientemente una operación complicada destinada a producir bienes y servi-

cios (...) "13,

Eduardo Guillermo Cogorno (1979)

10 Jorge Kors. "Propiedad Intelectual y la ley de Confidencialidad". Gacetilla N° 21. Propiedad Intelectual.http://www.foarbi.org.ar/ Publicaciones/ Gacetillas/Gac21/Archivo/Kors.htm.11 Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos. Tomo III. Editorial Rubinzal- Culzoni, Santa Fe. 2000.Pág. 97.12 Eduardo Guillermo Cogorno. "Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales" Ediciones MerúS.R.L. Buenos Aires. 1979. Pág. 255.13 Juan M. Farina. ob. cit. Pág. 252.



[9]

"(...) es todo conocimiento técnico, más o menos secreto, susceptible de

un valor económico y pasible de ser objeto de contratación (...)" 14.

Sergio Le Pera (1979) (definición en sentido estricto, aceptada por la

Comisión en el Congreso de Rosario de 1969 y posteriormente adoptada por

Juan M Farina .

"(...) Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento

que sólo puede ser proporcionado ''persona a persona", frente a situaciones

concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecución de la técnica o pro-

ceso (...)"15

Herbert Stumpf (1984)

"(...) Conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de eco-

nomía de empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso, le hace posi-

ble al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras

actividades empresarias tales como organización y administración. (...) "16.

José Pérez Santos (1990) (este autor afirma que realiza una definición

descriptiva)

"(...)Conjunto de conocimientos no registrados y secretos susceptibles de

utilización en la actividad empresarial susceptibles de utilización autónoma, no

necesariamente con carácter ancilar a una patente y susceptibles de utilización

tanto por su creador, por el creador del conocimiento, por el inventor en definiti-

va, como por terceros que adquieren del inventor esos conocimientos. (...) "17.

Ricardo Luis Lorenzetti (2000)

14 Eduardo Guillermo Cogorno. ob. cit. Pág. 256.15 Sergio Le Pera. "Cuestiones de Derecho Comercial moderno". Editorial Astrea. Buenos Aires. 1979.Pág. 30616 Definición citada por Ricardo Luis Lorenzetti. ob. cit. Pág. 82.17 José Pérez Santos. "El Contrato de "Know-how?", Derecho y Tecnología. Curso sobre innovación ytransferencia. Dirección y coordinación Joaquín Bisbal. Carlos Viladás. Editorial Ariel, Derecho S.A. PareTecnológico del Vallés. Barcelona. 1990. Pág. 157.



[10]

“(...) Conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible (...)” 18

Gabriel B. Ventura (2001)

“Es el conocimiento y experiencia de orden técnico, comercial y de eco-

nomía de empresa, cuya utilización le permite al beneficiario no solo la produc-

ción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales tales co-

mo la organización y la administración "19.

La Cámara Internacional del Comercio lo define;

"(...) totalidad de los conocimientos del saber especializado y de la expe-

riencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabrica-

ción de un producto (...)"20.

III - 3 - Diferencia entre Secreto Industrial y "Know-How".

Si bien ya señalamos que hay autores que identifican ambos términos en

concordancia con la postura norteamericana, esto no ocurre en nuestro país

donde la doctrina señala las siguientes diferencias:

1.- La transmisión del secreto industrial se realiza por acto único, en cam-

bio el "Know- how" es de ejecución continuada.

2.- el objeto del "Know-how" puede no ser un secreto industrial"21.

Analizando las definiciones transcriptas en los puntos III y IV podemos

señalar:

1.- Objeto: Ya se ha señalado que el "Know-how" puede no ser un secreto

industrial. En ambos casos estamos ante técnicas o procedimientos descubier-

tos o creados por una empresa. Pero ¿cuál es la diferencia? Tal como se de-

duce de los conceptos aludidos, sería la extensión. El Secreto Industrial son

técnicas o procedimientos, con características parecidas a un invento, modelo

18 Ricardo Luis Lorenzetti. Ob. cit. Pág. 82.19 Gabriel B. Ventura. Ob. cit. Pág. 17120 Definición citada por Ricardo Luis Lorenzetti quien hace cita de Stumpí. Ob. cit. Pág. 83.21 Ricardo Luis Lorenzetti. Ob. cit. Pág. 97.



[11]

o diseño, que poseen valor por si mismos, pero que no llegan a tener los requi-

sitos necesarios para ser tutelados por una patente de invención, modelo o di-

seño industrial22. El "Know-how" es un concepto más amplio. Pueden ser cono-

cimientos prácticos, experiencias, habilidad, pericia técnica y no necesariamen-

te coincidir con lo que es un secreto industrial. Si bien el secreto industrial se

transmite mediante el Contrato de "Know-how", las partes, además, se obligan

a prestarse asistencia técnica, que consiste en la constante ayuda y actualiza-

ción entre las partes contratantes.

Podemos entonces concluir que los conocimientos técnicos, o secreto in-

dustriales tendrían un contenido similar a la invención, modelo o diseño indus-

trial en tanto todas son tecnologías, y el know-how, a la experiencia en la ela-

boración de los productos, que lleva a optimizar el proceso productivo y por

tanto hacer avanzar tecnológicamente a una empresa23.

Esto último parece ser ratificado por el Decreto Nº 580/81 de Regulación

de Contratos de Transferencia de Tecnología y Marcas Extranjeras ( Ley

22.426 de 1981) cuando en su artículo 1 señala:

"A los efectos de lo establecido en el artículo 1 de la Ley se entiende por

tecnología":

a) las patentes de invención,

b) los modelos y diseños industriales

c) todo conocimiento técnico para la fabricación de un producto o laprestación de un servicio." (la negrita nos pertenece)

2.- Secreto: es condición sine qua non para la existencia del secreto in-

dustrial. Nótese que la definición de Juan M. Farina fue corregida por Ricardo

Luis Lorenzetti en este sentido y Gabriel B. Ventura al citar la misma definición,

hace la misma aclaración señalando que le da mayor tipicidad a la figura"24.

22 En contra Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 498 ya que sostiene que el Secreto Industrial propiamen-te dicho es aquel patentable, pero que.se decide no patentar.23 Conclusión que coincide con lo expresado por Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 501.24 Gabriel. B. Ventura. Ob. cit. Pág. 171.



[12]

Según los autores, no ocurre lo mismo en el caso del "Know-how".

Hay una sola definición, la de Eduardo Guillermo Cogorno, que señala

que puede ser más o menos secreto. En la práctica comercial los contratos de

"Know-how" poseen cláusulas de confidencialidad. López Segada José, citado

por Sergio Le Pera, sostiene que "si el Know-how no fuera secreto, el adquiren-

te podría enterarse del mismo sin necesidad de tener que pagar ninguna canti-

dad a otra empresa (...) hablar de Know-how público o no secreto representa, a

nuestro modo de ver, una contradictio in terminis "25.

Lo que es respondido por Sergio Le Pera en su obra sosteniendo que "en

la práctica empresaria, lo que se compromete y se adquiere como know how

es, no sólo conocimiento "secreto", sino también el aporte de un caudal de in-

formación, experiencia y consejo, que "sólo con gran esfuerzo puede ser

aprendido por los iniciados26". Lo que lleva a reafirmar que en realidad cuando

hablamos de estos conceptos no lo podemos usar de manera indistinta.

3.- Valor económico: Los dos sirven para lograr menores costos, calidad,

eficiencia, características especiales y por tanto contar con una ventaja compe-

titiva en el mercado.

A nivel internacional no se realizó distinción alguna, tal como se desarro-

llará posteriormente, sino que se los reguló de manera genérica por su calidad

de secretos y protegiendo a sus legítimos tenedores de las prácticas deshones-

tas (competencia desleal).

Hay autores como Rafael Pérez Miranda (1991)27 y Abdulqawi A. Yasuf y

Zhang Feng28 que sostienen que la doctrina moderna internacional identifica

ambos términos.

El Dr. Juan Carlos Márquez Sosa, consultado al respecto, opinó que "si

bien algunos autores los toman como sinónimos, difieren en su significado. El

25 Sergio Le Pera. Ob. cit. Pág. 303.26 Sergio Le Pera. Ob. cit. Pág. 303.27 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 497.28 Abdulqawi A. Yasuf y Zhang rengo Ob, cit. Pág. 409



[13]

"Know-how" es la aplicación técnica que reporta el conocimiento del "secreto

industrial". Es una cuestión semántica, con la que se puede o no estar de

acuerdo. Ej.: Conceptos de Comercio Exterior y Comercio Internacional29",

En suma, si bien nuestra doctrina los diferencia, la legislación y doctrina

internacional tiende a identificarlos, por tanto, siendo esta última la inspiración

de nuestra nueva legislación en la materia, Ley de Confidencialidad, no encon-

tramos que actualmente en nuestro país existe una regulación genérica y que

pone el acento en el carácter secreto de estos conocimientos.

A pesar de lo señalado, a los fines de este trabajo circunscribiremos el es-

tudio a lo que se ha definido como propiamente "Secreto Industrial", aunque,

debemos aclarar, que cuando se desarrolle la legislación vigente tanto interna-

cional como nacional, sería factible comprender en el desarrollo a lo que se

definió como "Know-how", por las razones expresadas.

IV- Objeto.

El objeto de este trabajo es información referida a la tecnología. Rafael

Pérez Miranda (1991) señala que cuando hablamos de tecnología, nos esta-

mos refiriendo a información que es producto de un acto inventivo, novedoso,

susceptible de aplicación industrial30.

Ya dijimos que esta información, siendo un bien escaso, adquiere valor

económico por otorgar ventajas competitivas en el mercado, razón por la cual

se decide mantenerlo en secreto tomándose los recaudos necesarios a esos

efectos.

Su poseedor, al no patentar esta información, no obtiene derechos exclu-

sivos (propiedad) y por tanto, si este secreto es objeto de una cesión o licencia,

no puede oponer erga omnes su derecho a explotar exclusivamente el secreto

y gozar de una situación de monopolio garantizada legalmente.

29 Dr. Juan Carlos Márquez Sosa. Doctor en Ciencias Económicas y Profesor de "Comercio Exterior y De-recho Comercial Internacional" en la carrera de Postgrado de Especialista en Asesoramiento de Empresa- Universidad Notarial Argentina. Delegación Córdoba.30 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 498.



[14]

V- Elementos.

Por todo lo expuesto podemos establecer que debe tener los siguientes

elementos:

1.- Ser secreta, en el sentido de que, como conjunto o en la configuración

y composición precisa de sus elementos, no sea conocida en general ni fácil-

mente accesible a las personas que normalmente manejan el tipo de informa-

ción de que se trate (secreto desde un punto de vista objetivo).

2.- Poseer un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta; y

3.- que la persona que legalmente la tenga bajo control haya adoptado

medidas razonables para mantenerla secreta (secreto desde un punto de vista

subjetivo).

4.- No debe ser susceptibles de ser tutelados mediante una patente de in-

vención, modelo o diseño (no todos los autores son coincidentes en este as-

pecto).

La Ley de Confidencialidad 24.766 agrega dos requisitos:

5- Encontrarse en un documento, medio electrónico, magnético, discos,

ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares (artículo 2).

6- Tratarse de información sobre la cual los terceros (relacionados labo-

ralmente con el legitimo poseedor) fueron prevenidos de su confidencialidad.

VI- Clases.

A los efectos del desarrollo de este punto usaremos la esquematización

propuesta por Rafael Pérez Miranda (1991)31:

VI- 1. Conocimientos técnicos aún no patentables que pueden llegara serlo.

Son aquellos conocimientos que se encuentran en desarrollo dentro de

una empresa. Pueden ser objeto de contratos por el cual se los transmita a un

31 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 498



[15]

tercero. Antes de la Ley de Confidencialidad 24.766, se los protegía colocando

en dichos contratos una cláusula de confidencialidad.

En realidad no estaríamos hablando en este caso de un secreto industrial

en los términos de nuestro objeto de estudio, ya que existe la posibilidad de ser

objeto de una patente.

VI- 2. Conocimientos técnicos no patentables por prohibición legal.

Rafael Pérez Miranda entiende que transferir esta categoría de conoci-

mientos con cláusula de confidencialidad, o hacer uso de ellos, seria violar la

norma legal32, por tanto no serían propiamente secretos industriales.

En contra Gabriel B. Ventura sostiene que en virtud de que muchos de los

casos que en la norma legal prohíbe que se patente un conocimiento, se funda

desde el "capricho doctrinario de algún sector, hasta la estrategia política o in-

terés económico de otro33", se los podría considerar secreto industrial y por

tanto protegerlos por la vía de la confidencialidad.

Este último autor los clasifica de la siguiente manera:

1- No patentabilidad por razones de política legislativa.

Artículo 7 de la Ley 24.481, modificado por la Ley 24.572 (T.O. 1996) "No

son patentables:

a) Las invenciones cuya explotación en el territorio de la REPÚBLICA

ARGENTINA deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad, la

salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegeta-

les o evitar daños graves al medio ambiente":

Respecto al inciso a, Gabriel B. Ventura coincide con la opinión ya trans-

cripta de Rafael Pérez Miranda34.

b) La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza

o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal,

32 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 49933 Gabriel U. Ventura. Ob. cit. Pág. 159..34 Gabriel B. Ventura. Ob. cit. Pág. 162.



[16]

vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz

de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como

ocurre en la naturaleza.

En este caso no ve este autor la imposibilidad de que sea protegible por la

vía de la confidencialidad.

Respecto al punto sería necesario estar al caso concreto para determinar

si se encuentran reunidos los requisitos que señaláramos para considerarlo un

secreto industrial. Sin embargo, aunque no lo fuera, no vemos la imposibilidad

de que se aplique la Ley de Confidencialidad ya que, tal como se señaló, esta

no limita su aplicación a lo que definimos como secreto industrial.

2- No patentabilidad por no constituir invenciones.

Artículo 6 de la Ley 24.481 modificado por la Ley 24.572 (T.O.1996).

"No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estéticas, así

como las obras científicas;

c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectua-

les, para juegos o para actividades económicos- comercia les, así como los

programas de computación;

d) Las formas de presentación de la información;

e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico

aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales;

f) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de pro ductos

conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de mate riales, salvo que

se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar

separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas

sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico

en la materia;

g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.



[17]

Gabriel B. Ventura considera que todos estos casos pueden constituir un

secreto industrial35.

Volvemos a hacer igual acotación a la que señaláramos en el punto ante-

rior.

Amén de ello, cabe agregar que la doctrina internacional señala que no es

secreto industrial aquello que sea evidente para un técnico en la materia, por lo

cual, de ser así, no podríamos afirmar que el punto a) lo sea.

Asimismo, ya dijimos que uno de sus requisitos es que tenga aplicación

industrial, y, por ejemplo, el inciso b) y d) no lo tienen.

De todas maneras, repetimos, hay que estar al caso concreto.

VI- 3. Conocimientos técnicos secretos patentables pero no patenta-dos.

Según Rafael Pérez Miranda, esta categoría engloba los propiamente se-

cretos industriales. Esta postura no es compartida por nuestra doctrina nacional

ya que, como vimos cuando analizamos los conceptos encontrados en la bi-

bliografía consultada, exigen que "(...) no llegan a tener entidad suficiente para

ser tutelados mediante una patente de invención, modelo o diseño"36.

En la práctica, el autor de un conocimiento técnico puede preferir mante-

nerlo en secreto por razones especulativas, evitar la publicidad (y así exponer-

se al plagio) o estar en la obligación de tener que empezar a explotar el inven-

to. Gabriel B. Ventura agrega, que también puede ocurrir cuando el invento tie-

ne poco rédito económico, cuando se trata de un invento conyuntural, o es de

aplicación urgente37.

La doctrina internacional no exige que el secreto industrial, para ser tal, no

sea patentable, por lo cual, en principio, que sea un conocimiento técnico sus-

ceptible de ser patentado no sería una razón para negarle este carácter. De-

35 Gabriel B. Ventura. Ob. cit. Pág. 163.36 Ver conceptos citados de Ricardo Luis Lorenzetti y Juan M. Farina.37 Gabriel B. Ventura. op. cit. Pág. 157.



[18]

bemos señalar que la Ley de Confidencialidad Argentina, al ser amplia en su

concepto, no exige que la información técnica secreta posea la característica

de no ser patentable.

Ahora bien, ¿la no patentabilidad es una opción en nuestra legislación?.

Gabriel B. Ventura afirma que en principio el legítimo poseedor de un co-

nocimiento industrial no posee en nuestra legislación la posibilidad de optar por

mantenerlo en secreto ante la posibilidad de patentarlo. Esto se debe a que

recuerda, siguiendo a Moisset de Espanés, que "la no registración del derecho

inmaterial producirá consecuencias dañosas para el titular o para quien tenía

legalmente la obligación de registrarlo.38 ". Ejemplo de consecuencias dañosas

son las que señalan el Artículo 61 y 63 de la ley 11.723, etc.

En el ámbito propio del derecho inmaterial que se refiere a las invencio-

nes, marcas, modelos o diseños, si bien no se han encontrado este tipo de

sanciones, se exige que sean nuevos, por tanto de hacer uso del mismo sin

patentarlo, perdería este carácter.

Sin embargo, este mismo autor señala que jurisprudencialmente, en el de-

recho marcario, se reconoce valor de propiedad a la marca de hecho, facultan-

do a quien ya haya usado una marca, oponerse a la registración de otra igual

con posterioridad39,

En realidad en este último caso, a su legítimo poseedor se le reconoce un

verdadero derecho de propiedad, a tal punto de poder evitar que otro pueda

obtenerlo mediante una patente, lo cual no caracteriza a la naturaleza de la

protección que tiene el titular de un secreto industrial, el cual, tal como se verá,

es un monopolio de hecho que lo mantiene mientras logre mantener la confi-

dencialidad.

Por todo ello podríamos decir que en principio, siendo el conocimiento

técnico susceptible de patentación, en nuestra legislación, no se lo podría ca-

racterizar como secreto industrial.

38 Gabriel B. Ventura. Ob. cit. Pág. 167.39 Gabriel B. Ventura. op. cit. Pág. 157.



[19]

Tampoco sería un secreto industrial los casos en que se mantiene en se-

creto una marca, diseño o modelo ornamental, modelo de utilidad, inven ción,

durante el iter inscriptorio, en razón de que el interés de su legítimo tenedor es

no perder la exigencia de originalidad para el éxito del trámite de inscripción

que conlleva el reconocimiento del derecho de propiedad. Al respecto citamos

el artículo. 22 de la Ley 22.362, el artículo 6 del Decreto 6673/63, artículo 53 y

55 de la Ley 24.481 y artículo 4 de este último cuerpo legal.

Esto se debe a que, como señala Gabriel B. Ventura, "al exigirse la origi-

nalidad, como en todas las manifestaciones de derechos inmateriales, se parte

de la discreción hasta el momento de la registración. De lo contra rio se pierde

la posibilidad de registrarlos40."

VI- 4. Conocimientos técnicos secretos que no reúnen el nivel nece-sario para considerarlos una invención.

Rafael Pérez Miranda sostiene que se podría considerar práctica monopó-

lica transmitir estos conocimientos con cláusula de confidencialidad41.

Estos casos serían propiamente los secretos industriales según el estudio

que venimos desarrollando.

VI- 5. Conocimientos técnicos secretos complementarios a una pa-tente.

Respecto al punto hay que hacer la siguiente distinción:

De ser una exigencia para el uso de una patente, mantener en secreto

una parte violaría el artículo 20 de la Ley 24.572 que específicamente exige

registrar toda la información necesaria para ejecutarla y llevarla a la práctica.

Referido a los modelos de utilidad, se violaría el artículo 56 inciso b), que ex-

presa que la descripción debe ser de modo tal que pueda ser "reproducido por

una persona del oficio de nivel medio".

40 Gabriel B. Ventura. Ob. cit. Pág. 15341 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 498.



[20]

Caso distinto, es que podamos afirmar que en realidad nos referimos a

una asistencia técnica, pero de ser así, no sería un secreto industrial, sino pro-

piamente lo que denominamos "Know-how".

VII- Naturaleza Jurídica de la Protección.

De acuerdo a cual sea el interés de los países en su protección, los mis-

mos han adoptado en sus legislaciones diferentes posturas acerca de la natu-

raleza de la protección otorgada. Básicamente se reducen a dos:

VII- 1 Protección por vía directa como monopolio de derecho (forma depropiedad).

Es la postura que sostiene Estados Unidos de Norteamérica, aunque ca-

be aclarar que se trata de una propiedad relativa y limitada. Así, la Ley Unifor-

me de Secretos Industriales de dicho país, si bien otorga a su legítimo posee-

dor la exclusividad por ser propietario del secreto industrial, la misma no es ab-

soluta, sino limitada. Esto es; si un tercero logra descubrir dicho secreto me-

diante uno de los medios legítimos que determina su desarrollo doctrinario, los

cuales serán detallados con posterioridad, el propietario originario perdería di-

cha exclusividad y no podría exigir reparación alguna a ese tercero.

Pero a la vez, cualquier persona que sea poseedor de un secreto indus-

trial del cual sea propietario otra y no pueda probar quejo obtuvo por los medios

apropiados, es susceptible de sanción42.

Le Pera (1979) en su obra comenta que "en un reciente caso (Lear inc v.

Adkins, 395 U.S., 653, resuelto por la Corte Suprema estadounidense en 1969)

el justice Black, en voto minoritario, cuestionó la posibilidad de su licenciamien-

to. Básicamente su fundamento fue que el régimen de protección a las nuevas

ideas había sido otorgado por el orden jurídico a través del sistema de inven-

ciones y patentes. Los convenios que se dirigen a asegurar el mantenimiento

42 Abdulqawi A. Yasuf y Zhang Feng. Ob. Cit. Pág. 414.



[21]

en secreto de un conocimiento, lesionarían las reglas de libre competencia y el

principio de que las ideas deben ser de libre circulación43."

A pesar de ello, la teoría que afirma que se trata de un "derecho de pro-

piedad" fue sostenida por la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteaméri-

ca en Ruckelhaus vs Monsata en 1984 (467 US 986,104 S Ct 2862, 81 LE d 2d

815 (Sheridan, 1995)44.

VII. 2 Protección por vía indirecta como monopolio de hecho.

Es la postura sostenida por nuestro país en la actualidad en concordancia

con el Acuerdo Trips.

Su legítimo poseedor no tiene la propiedad sobre estos conocimientos, y

por tanto no goza de la exclusividad, sino un monopolio de hecho logrado a

través de que ha tomado las precauciones necesarias para mantenerlos en

secreto, de allí que la vía de protección sea indirecta, mediante el mantenimien-

to de una situación de hecho.

Esto es así, porque en el derecho continental la noción de propiedad está

sujeto a "numerus clausus", es decir no hay propiedad si la ley no lo crea:45.

El problema con esta postura surge ante la posibilidad de que dos o más

personas tengan igual monopolio de hecho. ¿Deja de ser secreto indus trial?

En principio diremos que la exclusividad no es una de las características exigi-

das para ser secreto industrial, pero, de poseerlo legítimamente otro, no tendría

sentido su protección por vía de la confidencialidad.

De todas maneras, como el interés de sus poseedores es que este secre-

to se pueda transmitir, hay algunos que sostienen que no perdería el carácter

de secreto industrial para su poseedor originario en el caso de que fuera este

43 Le Pera Sergio. Ob. cit. Pág. 300.44 Carlos M. Correa. "Instrumentación del Acuerdo TRIPs en Latinoamérica. Armonización vs Diferencia-ción de los sistemas de propiedad intelectual". Revista de Derecho Industrial y de la Competencia 1"Propiedad Intelectual en el GATT". Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. Pág. 125.45 Carlos M. Correa. "Instrumentación del Acuerdo TRIPs en Latinoamérica. Armonización vs Diferencia-ción de los sistemas de propiedad intelectual". Revista de Derecho Industrial y de la Competencia 1"Propiedad Intelectual en el GATT". Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. Pág. 125



[22]

quien lo transmita y se mantenga en un grupo reducido de legítimos poseedo-

res, todo lo cual se analizará posteriormente.

VII 2.1. Protección en bases contractuales.

Una de las formas de mantener este monopolio de hecho es plasmando la

relación de confidencialidad al licenciar o ceder el secreto industrial, en los con-

tratos firmados entre las partes.

De usarse esta vía, lo que priva es la voluntad de los contratantes, estan-

do su protección reducida a lo convenido.

El problema son los límites a esta libertad sobre todo en cuanto a desarro-

llos tecnológicos se refiere, donde el Estado tiene evidente interés en su pro-

tección.

Amén de ello, las partes podrían obligar a los firmantes no a cualquier ter-

cero que en principio no estaría alcanzado.

Lo que lleva a la situación de que si un tercero ajeno toma conocimiento

de un secreto industrial, las partes no podrían obligarlo a su confidencialidad y

por tanto ya no estaríamos en presencia de un secreto propiamente dicho.

VII 2.2. Protección en base a la confidencialidad.

Surge cuando no existe un contrato, o existiendo, nada regule respecto de

los secretos industriales que se tornen conocimiento en determinadas situacio-

nes de hecho.

Es el típico caso de las relaciones laborales. Este punto será tratado es-

pecíficamente. Solo diremos que el verdadero problema está en determinar

cuanto tiempo debe durar esta confidencialidad en caso de que termine la rela-

ción laboral entre las partes.

El principio regulador del tema en este punto es la buena fe, en el sentido

de entender si en las circunstancias del caso existía una relación de confiden-

cialidad o no, aunque como veremos nuestra Ley de Confidencialidad exige

que se lo haya prevenido de que se debe mantener la confidencialidad.



[23]

VII 2.3. Protección en ausencia de toda relación.

En estos casos la represión surge por la competencia desleal. Es el caso

de terceros que acceden a un secreto industrial. La protección estará dada

cuando se toma conocimiento de un secreto industrial en contra de las prácti-

cas comerciales honestas. Esta noción prevalece en Europa, Latinoamérica y

Japón46

Los países industrializados son los que más han desarrollado esta doctri-

na. En general se exige que exista conducta incorrecta, daño y relación causal

entre ambos. Sin embargo, su amplitud varía en los países según sea la inter-

pretación que se de a estos requisitos47,

Sin duda nuestro país, mediante la Ley de Confidencialidad, se enrola de-

ntro de las posturas que lo consideran un monopolio de hecho, estando las par-

tes obligadas a mantener la confidencialidad ya sea mediando una relación

contractual o relación laboral en la que fueron prevenidos de ello. La violación

se da cuando se adquiere un conocimiento mediando prácticas comerciales

deshonestas.

Los países industrializados, al momento de analizar este punto en el

Acuerdo Trips, tuvieron posiciones encontradas. Estados Unidos de Norteamé-

rica solicitó que los secretos industriales sean tratados como un derecho de

propiedad, postura que no fuera compartida por Japón y Europa en general.

El artículo 1 del Acuerdo sostiene que se trata de una categoría de pro-

piedad industrial.¿Acaso esto significa que se adoptó la postura de Estados

Unidos de Norteamérica?

Carlos Correa48, señala que esto no es así ya que en la primera parte del

artículo 39, dicho Acuerdo claramente somete su régimen a la de la competen-

46 Carlos M. Correa. "Instrumentación del Acuerdo TRIPs en Latinoamérica. Armonización vs Diferencia-ción de los sistemas de propiedad intelectual". Revista de Derecho Industrial y de la Competencia 1"Propiedad Intelectual en el GATT". Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. Pág. 12547 Abdulqui A. Yasuf y Zhang Feng. Ob. Cit. Pag. 42048 Carlos Correa. "Acuerdo TRIPs. Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual". Editorial CiudadArgentina. Buenos Aires, 1998. Pág. 170.



[24]

cia desleal al decir "Al garantizar una protección eficaz contra la competencia

desleal, de conformidad con lo establecido el artículo 10 del Convenio de París

(1967) (...)".

Lo que lleva a concluir que también la legislación que inspirara nuestras

normas sostiene que se protege una situación de hecho contra las prácticas

deshonestas.

VIII - Regulación Jurídica

VIII - 1. Legislación Nacional

VIII - 1.1. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Civil.

El derecho a tratado de regular esta información reservada, obligando al-

gunas veces a revelarla (testigos) o prohibiendo su divulgación (secreto profe-

sional)49

En el caso de los secretos industriales ni el derecho, ni la doctrina ha to-

mado posición al respecto hasta el año 1996 en que se dicto la Ley de Confi-

dencialidad en Argentina Nº 24.766.

De allí que su protección haya surgido a partir de las negociaciones priva-

das, plasmándose en contratos cuyas cláusulas, a tenor del artículo

1197 del C.C., "constituyen una regla a la cual deben someterse como a

la ley misma". (artículo 21 limitación - existencia de leyes de orden público y

buenas costumbres).

Uno de los problemas es que estas reglas obligan a las partes y no a ter-

ceros, lo que se plasma en los problemas con los dependientes y empleados.

Generalmente se pactaba la cláusula de confidencialidad respecto de las

revelaciones que los mismos pudieran hacer, lo que en la práctica resulta ino-

cua en virtud de que para la parte obligada en el contrato dicha responsabilidad

49 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 497-498



[25]

es limitada. Esto es así en virtud de que para hacer responsable al contratante

de buena fe, es decir no doloso, se debe probar su culpa in vigilando50".

Como ya adelantamos, en el año 1996 se dicto la Ley 24.766 "Ley de

Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo

control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los

usos comerciales honestos". Esta ley fue producto de los avances en esta ma-

teria en el orden internacional, que exigía que en nuestro país se aggiornara la

legislación existente.

En su artículo primero definió el objeto de la misma: “Las personas físicas

o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su

control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su

consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos ".

Para que ello ocurra la ley somete la información a determinados requisi-

tos: a) sea secreta, b) tenga valor comercial, c) se hayan adoptado las medidas

razonables para mantenerla secreta y d) conste en documentos, medios

electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas y otros ele-

mentos similares

Como surge el texto, la ley establece la posibilidad de proteger la informa-

ción secreta respecto de terceros, tanto para el caso en que estos la divulguen,

la adquieran o la utilicen en forma contraria al uso comercial honesto o lo que

es lo mismo, uso ilegal.

Cabe preguntarse si cuando habla de terceros, se refiere a los extraños al

contrato o a la parte que en virtud del mismo la adquiere legítimamente. En

principio podemos afirmar, por la lectura de la ley, que se refiere a ambos.

Esto es así ya que por un lado permite que quien haya tomado medidas

razonables para mantenerla secreta pueda impedir su divulgación o adquisición

por un tercero (suponemos extraño, porque de ser parte contractual, es el con-

trato el que implicaría su conocimiento y adquisición).

50 Carlos M. Correa· Hilda N. Balto - Susana Czar de Zalduendo - Felix A. Nazar de Espeche ob. cit. pág. 86a 97.



[26]

Cabe señalar que aquí el término adquisición no puede ser tomado desde

el punto de vista de derecho exclusivo de propiedad, aunque es una posición

que mantienen países como Estados Unidos de Norteamérica, ya que no es la

postura adoptada Argentina tal como surge del artículo 11 del cuerpo legal. Por

esta razón cuando se habla de adquisición debemos entender que se trata de

proteger el monopolio de hecho que posee su poseedor legítimo que le permite

impedir que otro la conozca.

Por otro lado, cuando dice terceros, también se refiere a la parte que con-

trata para hacer uso del mismo. Va a infringir esta ley en el caso que lo haga en

forma contraria al uso comercial honesto.

La Ley Uniforme sobre Secretos Industriales de Estados Unidos de Norte-

américa que fuera aprobada por la Conferencia Nacional de Comisionados pa-

ra las Leyes Uniformes Estaduales en 1979 y fue modificada por los comisio-

nados en 1985, en la sección 1 (2) (ii) regula que la apropiación indebida puede

ser producto de su adquisición ilegal, de su revelación o bien de su uso ile-

gal51.

Por lo señalado podemos afirmar que La Ley Uniforme sobre Secretos In-

dustriales de Estados Unidos de Norteamérica es concordante con la Ley de

Confidencialidad de Argentina, ya que ambas protegen contra la adquisición

ilegal, revelación y el uso ilegal de un secreto.

Ahora bien, del texto de la ley de Confidencialidad surgen dos interrogan-

tes: 1) cual es la circunstancia que permite afirmar que una persona tiene legi-timo control de un secreto, 2) quienes hacen uso de un secreto de acuerdo a

las prácticas comerciales honestas.

En principio podemos decir que tendrá legitimo control de un secreto

quien lo posea en el marco de lo señalado por la ley, esto es: que el secreto

"como cuerpo o configuración y reunión precisa de sus componentes, (no sea)

generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en

51 Abdulqui A. Yasuf y Zhang Feng. Ob. Cit. Pag. 412.



[27]

los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión" y

que haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.

Respecto al segundo punto, diremos:

La ley define el punto estableciendo cuales son los usos contrarios a las

prácticas comerciales honestas. Estos son: el "incumplimiento de contratos, el

abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información

no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la ad-

quisición implicaba tales prácticas".

Los tres primeros casos presuponen una relación contractual preexistente.

Ya que la práctica deshonesta será: incumplir sus cláusulas, abuso de confian-

za o instigación a la infracción.

El último contempla el caso de un tercero, que adquiera un secreto, sa-

biendo o no, por negligencia grave, que quien se lo dio estaba cometiendo al-

guna de las conductas señaladas en el párrafo anterior.

Cabe señalar que para la conducta del tercero sea deshonesta la norma

exige un elemento subjetivo, la negligencia grave, con lo cual, la valoración de-

penderá del caso concreto.

Hasta aquí vemos que ley nada dice respecto de los medios legítimos de

adquisición de un secreto industrial por un tercero.

No carece de importancia el tema ya que si se afirma que poseer un se-

creto no otorga la propiedad, y tratándose de información que posee la carac-

terística de poder ser desarrollada por otros, no se puede negar la posibilidad

de que haya mas de un poseedor legítimo. Además, para este tipo de derecho

no se aplica el principio de primero en el tiempo, primero en el derecho.

Si bien la Ley Uniforme sobre Secretos Industriales de Estados Unidos de

Norteamérica, en su artículo 1 establece los medios impropios, los comentarios

del comisionado dan una lista de medios apropiados de adquisición. Ellos son:

1) obtención por investigación independiente

2) obtención por ingeniería inversa



[28]

3) obtención bajo licencia del titular del secreto industrial

4) observación de la solución en uso o exhibición públicos

5) obtención del secreto a partir de publicaciones52,

La Ley de Confidencialidad Argentina, ni la doctrina establecen nada al

respecto, aunque podemos afirmar que la ley no descarta la posibilidad de que

existan medios legítimos para su adquisición ya que en el artículo 11 establece

"la protección conferida por esta ley no crea derechos exclusivos a favor de

quien posea o hubiera desarrollado la información". Amén de ello, el artículo 1

inciso a) exige que el secreto no sea "(....) generalmente conocida ni fácilmente

accesible (...)", por lo cual entendemos, concordante con alguna doctrina, que

por esta vía se permite entender que nuestra legislación está en línea con la

postura de Estados Unidos de Norteamérica53,

En principio y si tomamos en cuenta solo el texto legal de la Ley de Confi-

dencialidad, lo único que justificaría que otro posea un secreto industrial, seria

en caso de que su legítimo poseedor no hubiera tomado las medidas razona-

bles para mantenerlo en secreto o bien que el tercero la adquiera sin negligen-

cia grave.

Por último, el artículo 11 de la Ley de Confidencialidad, establece que en

los casos de acceso en forma contraria a los usos comerciales honestos, será

pasible su poseedor de las siguientes acciones: 1) medidas cautelares para

que cese de realizar la conducta ilícita y 2) acciones civiles para prohibir su uso

y obtener reparación económica del perjuicio sufrido.

Con ello vemos que se habilita la vía judicial para obtener la protección

jurídica solicitando las "a) (...) las medidas cautelares destinadas a hacer cesar

las conductas ilícitas" y "b) ejercer acciones civiles destinadas a prohibir el uso

de la información no divulgada y obtener la reparación económica del perjuicio

sufrido" (artículo 11 Ley 24.766)

52 Abdulqawi A. Yasuf y Zhang Feng. Ob. cit. Pág. 41353 Carlos Correa. "Acuerdo TRIPs. Régimen Internacional de.la Propiedad Intelectual". Editorial CiudadArgentina. Buenos Aires, 1998. Pág. 172



[29]

Ahora bien, la ley no aclara si la prohibición judicial de uso por parte del

tercero puede ser declarada con efectos indefinidos o sólo temporales. Cree-

mos que para no violar la Ley de Competencia Desleal Nº 25.156 de 1999, sólo

puede ser declarado fijando el tiempo en que el tercero no podrá hacer uso de

ese secreto, lo que, aunque reparable económicamente, llevaría a la pérdida

del monopolio de hecho de su legítimo poseedor. Todo esto deberá ser evalua-

do por el juzgador en el caso concreto.

VIII- 1.2. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Laboral.

La Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 de 1974 en el artículo 85 esta-

blece que "El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que

deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o

secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comporta-

miento de su parte. " La jurisprudencia ha dicho que la violación de un secreto

puede significar causal suficiente para despido directo, aunque hay autores

como Ramírez Basca que sostiene que debe existir proporcionalidad entre la

importancia del secreto que el empleado haya dado a conocer y la decisión de

la patronal de despedirlo fundado en esta circunstancia54.

Como vemos el deber de no revelar los secretos se encuentra legisla do

como una de las obligaciones de no hacer a que se refiere el deber de fideli-

dad. Es decir, que establecida la relación laboral, está sujeto a esta obligación.

Amen de ello, la Ley de Confidencialidad legisló sobre el punto.

El artículo 3 de la Ley 24.766 establece "toda persona que con motivo de

su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de

negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumera-

das en el artículo 1 y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, de-

berá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consenti-

miento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autoriza-

do".

54 Víctor Hugo Álvarez Chávez "Derecho laboral practico. Aspecto jurídicos y contables" 2 Edición. Edi-ciones La Rocca. Buenos Aires. 1993. Pág. 257.



[30]

A partir de este último artículo vemos que para poder hacer operativa la

obligación de no hacer que establece el artículo 85 de la Ley de Contrato de

Trabajo, el empleado deberá haber sido prevenido de dicha confidencia lidad,

caso contrario nada podrá reclamar el empleador o justificar en su caso un

despido directo.

Ahora bien, se ha legislado la prohibición de revelar los secretos mien

tras dure el contrato de trabajo, pero ¿se debe mantener el secreto una vez

concluida la relación laboral y de ser así por cuánto tiempo?

Este es una de las fisuras que por falta de legislación generan más pro-

blemas.

El caso que motivara este estudio55, se refiere a la violación de un secreto

aunque encuadrado en el plagio. Si bien no se refiere al tema específico, a los

fines de establecer la analogía lo desarrollaremos. El Sr. Pablo Colazo director

de Billiken hasta diciembre de 1997, desarrolló durante su labor en la Editorial

Atlántida un proyecto que daría origen a una revista para niños llamada "Me-

ga", la cual deja de lado alegando ser "poco atractiva". Renuncia y comienza a

trabajar en Clarín, quien en el año 1998 saca la revista "Genios" con el mismo

formato de la original idea que se desarrolló en la Editorial Atlántida.

Lo realmente importante es que muchas veces las renuncias son la ver-

dadera fuente de conflictos. Para ilustrar la importancia de lo que decimos, co-

mentaremos un caso: William Redmond, gerente de ventas de la compañía

Pepsi en California renunció a su puesto en el año 1994 para aceptar otro de

igual naturaleza en Gatorade perteneciente a Quaker Oats. Esto provocó que la

compañía lo demandara, alegando que tuviera conocimiento de un plan de

marketing de gaseosas que estaba desarrollando y que había firmado un

acuerdo de confidencialidad, siendo sentenciado a mantenerse inactivo por

seis meses y a no revelar ningún detalle de dicho plan a su nueva empleado-

ra56.

55 ANEXO 3.56 Robert Lenzner y Carrie Shock. "La guerra por las ideas, los archivos y las agendas, La renuncia comofuente de conflictos", Revista Mercado, Abril de 1998, Pág. 131



[31]

La justicia sobre todo en Estados Unidos de Norteamérica ha beneficiado

a los empleadores. En este orden de hechos, es indudable que la experiencia

laboral es lo que enriquece a un empleado y lo hace mas calificado. Entonces

hasta que punto puede llegar la confidencialidad, para no perjudicar las posibi-

lidades de un empleado.

Hay abogados especialistas en derecho industrial que aconsejan, referido

a este punto, que para protegerse de futuras demandas, incluyan una cláusula

en el contrato nuevo que especifique que no utilizarán ni divulgarán secretos

comerciales de empleadores anteriores y que la empresa se comprometa a

pagar las indemnizaciones por posibles demandas57.

De pensar en esta solución para nuestro país, las posibilidades para que

un empleado pudiera conseguir mejores condiciones en otro empleo de iguales

características, sería casi nula.

VIII- 1.3. El Secreto desde el punto de vista del Derecho Penal

La Ley de Confidencialidad en el artículo 12 establece que "quien incurrie-

ra en la infracción de lo dispuesto en la presente ley en materia de confidencia-

lidad, quedará sujeto a la responsabilidad que correspondiera conforme con el

Código Penal, y otras normas penales concordantes para la violación de secre-

tos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra por la naturaleza

del delito".

El artículo 13 de dicha normativa, califica por el sujeto, esto es, los funcio-

narios de los organismos intervinientes, el delito que correspondiera por la apli-

cación del artículo anterior. Establece además la pena de exoneración y multa

para los mismos.

En virtud de la remisión que hace esta Ley a las disposiciones penales

que correspondan, veremos cuáles serían las aplicables al caso de estudio y

algunas posiciones doctrinales existentes antes de la sanción de la Ley de

57 Robert Lenzner y Carrie Shock. Ob. Cit. Pág. 132



[32]

Confidencialidad que permitan determinar si se había tratado antes el tema o

no.

De una rápida lectura de nuestro Código Penal se podría concluir que el

tema de los secretos industriales no ha sido receptado como tal en su articula-

do y por tanto en virtud del principio de legalidad (artículo 18 C.N.) rector en la

materia, no se podría por analogía adaptar otras figuras afines. De ello podría-

mos concluir que técnicamente estaríamos frente a una acción que por su atipi-

cidad no resultaría delito para nuestro sistema.

Sin embargo, no deja de ser esto una primera apreciación. A poco de

analizar a los grandes doctrinarios de esta materia vemos que, aunque no con

detenimiento, en ciertas ocasiones los mismos se han referido al tema al tratar

el delito de violación de secreto profesional contemplado en el artículo

156 del C.P. Al respecto Francesco Carrara señala que esta forma delic-

tuosa "ha pasado completamente inadvertida por varios legisladores, pero en

cambio en otras partes, donde hay interés por la protección de las industrias,

se han dictado sobre este asunto providencias especiales y minuciosas; así

puede decirse que en Francia existe al respecto un cuerpo de leyes y de juris-

prudencia, ligados a la teoría de la propiedad intelectual y al sistema de las pa-

tentes de invención58".

En este contexto, es Soler quien más claramente definió al secreto desde

el punto de vista penal y citando a Finger dijo "que el secreto es un concepto

con un contenido negativo: es secreto lo que no puede ser conocido ni por to-

dos ni por un círculo indeterminado de personas, sino solamente por una o por

algunas59.

Es importante destacar que el secreto del descubrimiento de una inven-

ción o procedimiento industrial únicamente apareció como tal en el Código de

1886 en el artículo 174. A la par de que estaban el secreto patronal (artículo

58 Francesco Carrara, "Programa de Derecho Criminal". Parle Especial. Volumen 11.N° 4.4° Edición. Edi-torial, Temis Bogotá, Buenos Aires, 1977, pág. 443.59 59) Sebastián Soler. "Derecho Penal Argentino". Tomo IV. Primera Reimpresión. Tipográfica EditoraArgentina. Buenos Aires, 1951, pág. 133



[33]

175) y las que protegía los secretos contenidos en los papeles o cartas de otro

(artículo 173). Recién con el Proyecto de 1891 esta postura fue modificada por

la que actualmente surge de nuestro Código, esto es, la "que encuentra el obje-

to del ataque delictivo, en el derecho a la reserva o intimidad de pensamientos,

hechos, pertenencias o padecimientos60 y "re prime hechos lesionadores de

otro importante aspecto de la libertad61.

Nuñez al respecto en una nota al pie de página de la obra citada también

hace referencia al Proyecto Peco el cual contemplara separadamente lo que

hoy son la "violación de secretos profesionales (artículo 183) y la revelación de

secretos científicos o industriales (artículo 184)62.

No estando ya vigente la disquisición señalada, y en razón de que la re-

dacción del artículo que contempla la figura del secreto profesional del artículo

156, "se refiere a "un secreto" sin distinguirlo por su calidad63" es que los auto-

res consideran que en ella quedarían comprendidas estas acciones delictivas.

En virtud de lo expresado, Nuñez, sostiene que siendo el secreto referido

siempre a un particular, este "puede ser, por ejemplo de un descubrimiento,

invención o procedimiento industrial o de cualquier otro hecho que sólo interese

a los individuos como tales", aunque no vuelve ha referirse al tema durante el

desarrollo de la descripción de los elementos que configuran el secreto profe-

sional.

Sin coincidir exactamente, Creus sostiene que "en nuestro derecho el

ámbito de lo secreto se extiende a todo lo que atañe a la persona, incluso las

producciones, invenciones o procedimientos técnicos, en cuanto su específica

protección no esté atendida por leyes especiales64", lo que implica que para

este autor entender la ampliación de la aplicación de la misma sólo sería posi-

60 Ricardo Nuñez. "Tratado de Derecho Penal", Tomo IV, Parte Especial, M, Lerner Editora Cba.1989,Chapag, 96,61 Ricardo C. Nuñez. ob. cit. pág. 95,62 Ricardo C. Nuñez, ob, cit. pág. 117,63 Ricardo C. Nuñez, ob, cit. pág. 117,64 Carlos Creus. "Derecho Penal. Parte especial" Tomo 1. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1983, pág. 367.



[34]

ble en defecto de normas específicas, por lo cual el C.P. resultaría de aplica-

ción, de ser posible el uso de esta palabra para así definirlo, subsidiario.

Carrara al respecto afirma "que se encuentra en el hecho de los aprendi-

ces y obreros que habiendo sido admitidos, por los jefes del taller que los em-

plean, en el secreto de cualquier industria o fabricación, divulgan a otros el se-

creto confiado65",

A pesar de la posibilidad de aplicación del artículo 156 del C.P. a la pro-

tección de los secretos industriales, su aplicación al caso concreto posee las

limitaciones que se detallarán a continuación y que determinan que en la

práctica la protección que se pretenda otorgar resulte insuficiente. Lo afirmado

fue señalado por algunos autores aunque refiriéndose a los delitos informáti-

cos, pero cuyas conclusiones resultan válidas a los efectos de nuestro estudio66

En virtud de que la acción punible tipificada por el artículo 156 del Código

Penal, es la "revelación" del secreto, resultaría atípica la conducta de hacer uso

de un secreto industrial sin transmitirla a otra persona.

Podría considerarse autor del delito al empleado que revelara el secreto,

como así también a un empleado que hubiera dejado de prestar servicios para

el titular e incluso un usuario (referido esto al caso de los delitos informáticos),

pero no serían autores los competidores o incluso terceros sin relación jurídica

con los titulares que tomaran conocimiento de lo que se pretende proteger.

Ahora bien, la Ley de Confidencialidad sujeta a la aplicación de las nor-

mas penales a todos aquellos que incurrieran, "(...) en la infracción de lo dis-

puesto en la presente ley en materia de confidencialidad (...)".

Por tanto, las conductas infractoras, serían la adquisición, la divulgación y

el uso por terceros de manera contraria a los usos comerciales honestos.

65 Francesco Carrara, ob. cit. pág. 443.66 Carlos M. Correa - Hilda N. Balto - Susana Czar de Zalduendo - Felix A. Nazar de Espeche "DerechoInformático"

1ª Reimpresión. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1994. pág. 86 a 88.



[35]

Esta forma de legislar no determina que sean típicas estas conductas.

Deberá estarse al caso concreto y establecer si el autor realiza una conduc ta

que sea típica (no todas por el artículo 156 del C.P) para aplicarle así la san-

ción penal que corresponda.

VIII - 1.4. El Secreto desde el punto de vista del Derecho de la Competen-cia Desleal.

A los efectos de nuestro estudio solo nos interesa marcar en este punto

que teniendo el titular del secreto industrial un monopolio de hecho, en ciertas

circunstancias, podría violar la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156

de 1999 haciendo "(...) abuso de una posición dominante en un mercado, de

modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (...)", (artí-

culo 1 Ley 25.156)

Por esta razón al establecer las cláusulas que regulen una licencia por

ejemplo, debe tener en cuenta de que no se viole esta ley.

VIII - 2. Antecedentes. Regulación Jurídica Internacional.

Organización Mundial del Comercio

TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights)

Después de numerosas negociaciones se dictó, en el marco del Acuer do

por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), el

"Acuerdo Trips" (nombre con el cual se presentó el proyecto), el cual se trans-

formó en uno de los Anexos del mismo. El tratamiento del mismo se inició a

fines de 1991, culminando en el acuerdo de Marrakesh en abril de 1994.

En este acuerdo no solo se reflejó el estado de acuerdos preexisten tes

entre los países miembros, sino que en algunos temas, como el que nos toca,

fueron tratados por primera vez, avanzando sobre los puntos que en materia

internacional ya había consenso.



[36]

Argentina ratificó este acuerdo el 5 de enero de 1995, a través de la Ley

24.425, constituyendo el antecedente de la Ley de Confidencialidad que tratá-

ramos en los puntos anteriores.

El tema de la "Protección de la Información no divulgada", es tratado en la

Sección 7 parte II , artículo 39, del Anexo: "Acuerdo sobre los Aspectos de los

Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comer-jo incluido en

comercio de mercancías falsificadas".

Uno de los países que mayor énfasis puso en el tratamiento de los secre-

tos industriales durante la negociación de esta ley, fue Estados Unidos. Así,

Carlos Correa cita uno de los documentos de la discusión que resumiría su po-

sición: "el esfuerzo intelectual incorporado a las mercancías constituye parte de

su valor, de la misma forma que si se tratara de un insumo material (...). La in-

suficiencia o ineficacia de la protección de los elementos intangi bles del valor

de una mercancía tiene los mismos efectos perjudiciales en el comercio inter-

nacional que tendría la falta de protección de los derechos de protección de las

mercancías físicas. (GATT, 1987 c, p.11)67·

Según el artículo 1.2, Parte 1 "Disposiciones Generales y Principios Bási-

cos" del Anexo citado del Acuerdo TRIPs, la información no divulgada es con-

siderada una categoría de "propiedad intelectual" ya que establece: "A los efec-

tos del presente Acuerdo, la expresión "propiedad intelectual" abarca todas las

categorías de propiedad intelectual que son objeto de las secciones 1 a 7 de la

Parte II."

El artículo 39 establece en su punto 1: "Al garantizar una protección eficaz

contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo

10 del Convenio de Paris (1967), los Miembros protegerán la información no

divulgada de conformidad con el párrafo 2 infra (...)".

Vemos que no se puede considerar que se haya pretendido reconocer un

derecho de propiedad a los titulares de la información no divulgada, porque se

somete su protección a la competencia desleal.

67 Carlos Correa "Acuerdo TRIPs, Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual". Editorial CiudadArgentina. Buenos Aires, 1998. Pág. 22



[37]

Esta postura es la que inspira nuestra Ley de Confidencialidad ya que en

su artículo 11, expresamente lo reconoce al establecer que no reconoce esta

ley derechos exclusivos a quien la posea o haya desarrollado la información no

divulgada.

El punto 2 del artículo 39 establece: "Las personas físicas y jurídicas

tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente

bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros

sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos

(...)".

Respecto a que se considera usos comerciales honestos, en aclaratoria al

pie expresa que "significara por lo menos las prácticas tales como el incumpli-

miento de los contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción, e

incluye la adquisición de información no divulgada por terceros que supieran, o

que no supieran por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales

prácticas".

“(...) en la medida en que dicha información:

- sea secreto en el sentido en que no sea, como cuerpo o en configura-

ción y reunión precisa de sus componentes, conocida en general ni fácilmente

accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se

utiliza el tipo de información en cuestión; y

- tenga valor comercial por ser secreta; y

- haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para

mantenerla secreta, tomada por las personas que legítimamente las controla".

Como vemos la Ley de Confidencialidad, 24.766, es prácticamente una

copia textual de este artículo 39, aunque podemos encontrar algunas diferen-

cias que las analizaremos, las cuales tienen relación con lo subrayado al trans-

cribir su texto y que nos pertenece.

En primer término, el artículo 39, al establecer que se considera usos con-

trarios a las prácticas comerciales honestas, no hace una descripción cerrada

de los casos como lo hace el artículo 1 de la Ley 24.766, ya que agrega la ex-



[38]

presión "por lo menos". Esto no tiene tanta trascendencia ya que nuestro Dere-

cho Civil, permite la analogía según el artículo 16 del Código.

En segundo lugar dentro de la descripción de las posibles conductas hay,

lo que podría ser, una diferencia de trascripción entre ambos textos, pero que

lleva a un equívoco en nuestra ley:

La Ley 24.766, artículo 1, párrafo 2, establece "la adquisición de informa-

ción no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la

adquisición implicaba tales prácticas (...)".

En este sentido es más claro el Acuerdo, ya que si los terceros saben que

se trata de información no divulgada, no tiene sentido exigir que no hayan teni-

do negligencia grave al obtener ese conocimiento, o se sabe o no se sabe, lo

que si es valorable como requisito subjetivo, es que dicho tercero no sepa que

se trata de información confidencial por negligencia grave, como factor de atri-

bución de responsabilidad.

En cuanto a las condiciones para ser considerada información no divulga-

da, vemos que son exactamente los mismos, y que la Ley 24.766, en el artículo

2, exige que conste en algún "cuerpo mechanicum68“, lo cual constituye "un

requisito que los países están facultados a imponer de acuerdo al TLC (artículo

1711.2)69 ".(Chapter XVll of the Proposed North American free Trade Agree-

ment, as of september 1992)70.

Agregando además, que para el caso de los empleados y otros terceros

sujetos a alguna relación laboral y a los cuales se les haya prevenido sobre la

confidencialidad de la información, no la usen o revelen sin causa justificada o

sin consentimiento (artículo 3).

68 Expresión usada en sus textos por el Dr. Gabriel B. Ventura definiéndolo como lo que "hace alusiónsolo a su manifestación exterior". Ob.cit. Nota al pie. Pág. 14869 Carlos Correa. "Acuerdo TRIPs. Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual". Editorial CiudadArgentina. Buenos Aires, 1998. Pág. 173.70 "Intellectual Property Rights and Foreign Direct Investment", Transnational Corporations and Man-agement Division Department of Economic and Social Development. United Nations. New York. 1993.Pág. 85.



[39]

IX - TRAFICO JURÍDICO

Si bien hay legislaciones que han regulado al respecto, nuestra Ley de

Confidencialidad no, aunque de su lectura surge que se admite que un secreto

industrial sea objeto de contratos.

IX. 1 Modalidades de transferencia

Ya que se afirmó que la naturaleza de los secretos industriales es asimi-

lable a la de una invención utilizaremos lo normado en la ley 24.572 en su

Capítulo V (artículos 37 al 40) para desarrollar este punto:

a) Transmisión: En principio no podemos afirmar que su titular pueda dar

el dominio pleno de un secreto industrial ya que el mismo no lo tiene. Hay auto-

res que hablando del Know-how, sostienen que en caso de poseer soporte, se

deberían aplicar las reglas de entrega de bienes inmateriales, lo cual no se

ajusta a nuestra concepción.

b) Licencias: Por tratarse de una cesión de uso solamente, del derecho de

explotación, creemos que el secreto industrial puede ser objeto de esta figura

jurídica. En este caso y por no estar regulado, las partes tendrían libertad con-

tractual para fijar determinados parámetros, como sería otorgar una licencia

exclusiva o no, para un determinado territorio o no, aunque el límite estaría da-

do por la Ley de Competencia Desleal. Amén de ello, el artículo 1711 del T.L.C.

(Chapter XVII of the Proposed North American free Trade Agreement, as of

september 1992) en el inciso 4. establece que "Ninguna de las Partes desalen-

tará ni impedirá el licenciamiento voluntario de secretos industriales o de nego-

cios imponiendo condiciones excesivas o discriminatorias a tales licencias, ni

condiciones que diluyan el valor de los secretos industriales o de negocios71."

c) Cesión: En este caso también tenemos una transferencia de titularidad.

Siempre que no se entienda como transferencia de propiedad, creemos que se

puede ceder el monopolio de hecho sobre el secreto industrial.

71 http://www.nifcosynergy.com/ClubOR...HyperNAFfASpanish!flc00000543.html



[40]

IX. 2 Derechos y deberes de las partes

Al no existir una regulación legal aplicable, privará el acuerdo entre partes,

sin embargo creemos que deben existir algunos puntos ineludibles para el caso

de que se otorgue solamente su uso:

1.- Obligación de quien lo adquiera de guardar la confidencialidad sobre el

secreto industrial.

2.- Hacer uso del mismo dentro de los parámetros en que fue otorgado.

No sub licenciarlo.

3.- Debería establecerse la prohibición del uso post-contractual. Respecto

en este punto los países desarrollados lo permiten, en cambio los en desarrollo

non. Las razones resultan obvias. Hay países que limitan temporalmente su

protección a una cantidad de años72. Por ejemplo Rafael Pérez Miranda, (Méji-

co) establece que el plazo máximo no debería superar los 10 años73". En Ar-

gentina, Cogorno, referido al contrato de Know-how, lo limita a 5 años, por ser

el plazo en que la tecnología se vuelve obsoleta74.

4.- Indemnizar en caso de que haga un uso contrario a las prácticas co-

merciales honestas.

5.- Pagar la regalía.

X – DERECHO COMPARADO

X - 1. Méjico

La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial ("D.O.F.,

27/06/91), Méjico 26/06/91 en el Título Tercero, "De los secretos industriales",

Capítulo único, a través de 5 artículos regula este instituto (Anexo 1) Rafael

Pérez Miranda define los secretos industriales basándose en esta ley como

72 Abdulqawi A. Yasuf y Zbang Feng. Ob. cit. Pág. 426.73 Rafael Pérez Miranda. Ob. Cit. Pág. 51074 Eduardo Guillermo Cogorno. Ob. cit. Pág. 277.



[41]

"Información de aplicación industrial referida a la naturaleza, característi-

cas o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o

a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o pres-

tación de servicios; en tanto y en cuanto: i) no resulte evidente para un técnico

en la materia, ii) no sea de dominio público, iii) se haya adoptado medios o sis-

temas para preservar el secreto - que incluye el acceso restringido a ella y en

caso de transferirse que se haga con cláusula de confidencialidad - y iv) permi-

ta obtener una ventaja competitiva o económica frente a terceros":75

Podemos señalar que esta legislación establece claramente lo que se en-

tiende por secreto industrial, no limitándose a definirla por su carácter de no

divulgada.

Cabe agregar que aquí el secreto industrial está tomado como sinónimo

de lo que definíamos como "Know-how".

Se establece en el artículo 82 cuales son los requisitos para considerar

que un conocimiento tecnológico es un secreto industrial, así como en que ca-

sos no puede serlo, no estando esto último definido en nuestra norma legal.

El artículo 83 exige que la información conste en un soporte material al

igual que lo hace la Ley de Confidencialidad Argentina.

El artículo 84 regula la posibilidad de transmitir o autorizar su uso a un

tercero, con la posibilidad de establecer cláusulas de confidencialidad, lo que

no tiene norma similar en nuestro ordenamiento.

El Artículo 85 es casi una copia textual del artículo 3 de nuestra Ley de

Confidencialidad. Con la única diferencia que nuestra ley agrega que debe abs-

tenerse de usarla y no tan solo de revelarla. Entendemos que nuestra ley se

está refiriendo a la persona que aún mediando una relación de empleo, cargo,

puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, no esté autorizado

a su uso, lo que constituye una importante modificación.

La disposición del artículo 86 es de suma importancia y nuestra ley deber-

ía aggiornarse en igual sentido ya que muchos de los problemas que se plan-

75 Rafael Pérez Miranda. Ob. cit. Pág. 501



[42]

tean en la práctica surgen a partir de los cambios de empleos de antiguos tra-

bajadores de una empresa, tal como se señalara.

Por último, esta ley regula específicamente las conductas punibles, lo que

es saludable y debería ser otro aspecto a tomarse en cuenta para una futura

reforma a nuestra Ley de Confidencialidad.

X- 2. Grupo Andino

Decisión Nº 344 "Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, 29/10/93".

Bogotá, 29/10/93. Está desarrollado el tema en el Capítulo IV "De los secretos

industriales" desde el artículo 72 al 80 (Anexo 2).

Nuestra Ley de Confidencialidad es casi una copia textual de los artículos

72, 74 y 77.

Existen sin embargo algunas diferencias:

El artículo 72 agrega en el último párrafo que se entiende por secreto in-

dustrial, legislando en casi igual sentido que la Ley Mejicana y tratando como

sinónimos al secreto industrial y el "Know-how".

Al igual que la Ley Mejicana, en el artículo 73, determina que no constitu-

ye un secreto industrial.

El artículo 75 establece que la protección durará mientras duren las con-

diciones establecidas por el artículo 72, es decir, que sea secreta, tenga valor

comercial y que se haya tomado las medidas razonables para mantenerla se-

creta. Si bien no en un artículo, nuestra Ley de Confidencialidad también lo es-

tablece en su artículo 1 cuando expresa que "las personas físicas o jurídicas

podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se

divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimien-

to de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha infor-

mación reúna las siguientes condiciones (...)" (el subrayado nos pertenece) y

hace igual enumeración.

El artículo 76, de manera prácticamente igual a la Ley Mejicana, faculta al

titular del secreto industrial a transmitir o autorizar su uso a un tercero, con la



[43]

única diferencia que cuando establece que el "(...) usuario autorizado tendrá la

obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio (...)" agrega

"(...) salvo pacto en contrario con quien le transmitió o autorizó el uso de dicho

secreto (...)" (el subrayado nos pertenece).

No se encontraron en el aspecto penal, normas similares a las que posee

la Ley Mejicana.

XI- SUFICIENCIA O INSUFICIENCIA DE LA PROTECCIÓN LEGAL DEL SE-CRETO INDUSTRIAL.

La Ley de Confidencialidad sancionada en nuestro país en el año 1996

establece el marco jurídico en la cual se apoya actualmente la protección de los

Secretos Industriales.

Sin embargo, tal como surge de lo desarrollado, el estado doctrinario y le-

gislativo en el tema es embrionario. Esto se debe a que no se han definido los

secretos industriales sino que se ha regulado el instituto de manera genérica.

La importancia de la existencia de un marco legal en torno a esta temática

se plantea por las siguientes razones.

Por un lado, podríamos llegar a pensar que carece de trascendencia limi-

tar un ámbito que por su actualidad resulta modificable según sean los inter-

eses en pugna, más aún si el ámbito donde compiten los empresarios se redu-

ce al nacional, puesto que la protección de estos secretos, se determinaría por

una negociación privada, plasmada en cláusulas contractuales, lo que ocurre

en la actualidad en la mayoría de los casos.

Sin embargo no debemos olvidar, que en virtud de la globalización actual

de la economía, el espectro de las negociaciones se ha ampliado al mundo en

su conjunto, lo que significa, exportar derechos intelectuales a países donde,

en algunos casos, existen leyes que regulan específicamente al respecto, que

por ser justamente los más industrializados, impiden que exista un pie de igual-

dad en la negociación de los mismos.



[44]

En los puntos respectivos ya se han marcado importantes deficiencias

que deberían ser analizadas a los fines de lograr mayor seguridad jurídica. Por

ejemplo, establecer cuáles son las prácticas comerciales honestas para la ad-

quisición de un secreto industrial, dictar normas penales específicas ya que su

falta puede determinar que ciertas conductas por ser atípicas no resulten puni-

bles, si todos los sujetos que cambian de trabajo violan la Ley de Confidenciali-

dad ante el solo peligro de que usen la experiencia o los conocimientos adqui-

ridos, etc.

XII - Conclusiones.

De lo expuesto arribamos a las siguientes conclusiones:

1.- No se trataría de una nueva categoría de propiedad industrial, aunque

es una posición fuertemente asentada en los Estados Unidos de Norteamérica.

2.- Se pueden establecer claras diferencias conceptuales entre le secreto

industrial y en el know-how en nuestra doctrina, pero la tendencia legislativa

internacional y nacional es a protegerlos de manera genérica.

3.- A pesar de ser asimilables a una invención modelo o diseño indus

trial, no parece exigirse la idea de novedad, bastando que "no sea general

mente conocida ni fácilmente accesible".

4.- La protección es relativa, dura mientras se mantenga el monopolio de

hecho, pudiendo un tercero obtener ese secreto industrial de manera legítima

siempre que sea por medios que no impliquen una práctica comer cial des-

honesta (aunque la ley ni la doctrina han determinado cuales pueden ser esos

medios legítimos).

5.- La Ley de Confidencialidad Argentina, si bien posee artículos prácti-

camente iguales a los que poseen la Ley Mejicana y la del Grupo Andino, no

regula la información confidencial definiéndola como secreto industrial, sino que

lo hace de manera genérica. Estas últimas, en cambio, definen que es un se-

creto industrial (tomándolo como sinónimo de Knowhow) y que no lo constitu-

ye.



[45]

6.- Nuestra legislación deja librado al análisis por parte del juzgador, en el

caso concreto, situaciones que no fueron resueltas normativamente. Se puede

señalar: 1) precisar la cantidad de personas que pueden acceder a un secreto

industrial sin que pierda este carácter, 2) determinar cuáles son las prácticas

comerciales honestas para la adquisición de un secreto industrial, 3) en qué

circunstancias el cambio de trabajo provoca una violación a la Ley de Confi-

dencialidad. 4) Que cláusulas pactadas en los contratos de licencia de un se-

creto industrial violan la Ley de Defensa de la Competencia. Sin duda esto

puede ser solucionado por la vía contractual, aunque esto no evitará que sea

una fuente de conflictos lo que significa mayor inseguridad jurídica.

7- La Ley de Confidencialidad no especifica si se puede pactar el no uso

de un secreto industrial en forma post-contractual y de ser así, por cuanto tiem-

po. Tampoco determina por cuánto tiempo se puede prohibir el uso de un se-

creto obtenido por medios ilícitos con el ejercicio de las acciones civiles corres-

pondientes.

8- Tal como se señaló, la falta de una regulación penal específica puede

determinar que ciertas conductas por ser atípicas no resulten punibles.

Por todo ello, creemos que haría falta una reforma legislativa que contem-

ple específicamente la" fisuras que marcáramos en el desarrollo de este trabajo

regulando el instituto desde el punto de vista del secreto industrial propiamente

y no de manera genérica.

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XIV - Anexos

XIV- Anexo 1

El Artículo 82 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Indus-

trial (LPI) - Méjico76.

Título Tercero "De los secretos industriales". Capítulo único

Artículo 82: "Se considera Secreto Industrial, toda información de aplica-

ción industrial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial,

que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica fren-

te a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual

haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confiden-

cialidad y el acceso restringido a la misma. La información de un secreto indus-

trial necesariamente debe estar referida a la naturaleza, características o finali-

dades de los productos; a los métodos o procesos de producción o a los me-

dios o formas de distribución o comercialización de produc tos o prestación de

servicios.

No se considera Secreto Industrial aquella información que sea del domi-

nio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia, con bases en

información previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición

legal o por orden judicial. No se considerará que entra al dominio público o que

es divulgada por disposición legal aquella información que sea proporcionada a

cualquier autoridad por una persona que la posea como secreto industrial,

76 Texto legal publicado en "Revista de Derecho Industrial. Patentes de Invención. Cambios legislativos eimpacto económico". Año 13. Septiembre - Diciembre de 1491. N 39 Editorial Depalma. Buenos Aires.



[49]

cuando la proporcione para el efecto de obtener licencias, permisos, autoriza-

ciones, registros, o cualquiera otros actos de autoridad".

Artículo 83: "La información a que se refiere el artículo anterior; deberá

constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, mi-

crofilmes, películas u otros instrumentos similares. "

Artículo 84: "La persona que guarde un secreto industrial podrá transmitir-

lo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de

no divulgar el secreto industrial por ningún medio.

En los convenios por los que se transmitan conocimientos técnicos, asis-

tencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer

cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que con-

templen, las cuales deberán precisar los aspectos que comprenden como con-

fidenciales."

Artículo 85: "Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo,

cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acce-

so a un secreto industrial, del cual se le haya prevenido sobre su confidenciali-

dad, deberá abstenerse de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento

de la persona que guarde dicho secreto o de su usuario autorizado."

Artículo 86: "La persona física o moral que contrate a un trabajador que

está laborando o haya laborado o a un profesionista, asesor o consultor que

preste o haya prestado sus servicios para otra persona, con el fin de obtener

secretos industriales de ésta, será responsable del pago de daños y perjuicios

que le ocasione a dicha persona. También será responsable del pago de daños

y pe/juicios la persona física o moral que por cualquier medio ilícito obtenga

información que contemple un secreto industrial."

Artículo 223

(...)

Inciso XIII: "Revelar a un tercero un secreto industrial que conozca con

motivo de su trabajo, puesto o cargo, desempeño de su profesión, relación de



[50]

negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consen-

timiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido preveni-

do de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico

para sí o para un tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que

guarde el secreto";

Inciso XIV: “Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y consenti-

miento de la persona que lo guarde o de su usuario autoriza do, para usarlo o

revelarlo a un tercero, con el propósito de obtener un beneficio económico para

sí o para un tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde

el secreto o a su usuario autorizado" ;

Inciso XV "Usar la información contenida en un secreto industrial que co-

nozca por virtud de su trabajo, cargo, puesto, ejercicio de su profesión o rela-

ción de negocios, sin consentimiento de quien lo guarde o de su usuario autori-

zado, o que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas de que este no

contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto

industrial o su usuario autorizado, con el propósito de obtener un beneficio

económico para sí o para un tercero o con el fin de causar un perjuicio a la per-

sona que guarde el secreto o a su usuario autorizado."

Artículo 224: "Se impondrán de 2 a 6 años de prisión y multa por el impor-

te de cien a diez mil días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito

Federal, a quien cometa los delitos que se señalan en el Artículo anterior

(...)."

XIV- Anexo 2

Grupo Andino. Decisión Nº 344 "Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena,

29/10/93". Bogotá, 29/10/9377.

Capítulo IV "De los secretos industriales".

Artículo 72: “Quién lícitamente tenga control de un secreto industrial, es-

tará protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su con-



[51]

sentimiento, de manera contraria a las prácticas leales de comercio, por parte

de terceros, en la medida que:

a) la información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la con-

figuración y composición precisas de sus elementos, no sea conocida en gene-

ral ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que nor-

malmente manejan el tipo de información de que se trate;

b) la información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser se-

creta; y

c) en las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo

control, haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.

La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar refe-

rida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los méto-

dos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o co-

mercialización de productos o prestación de servicios. "

Artículo 73: “A los efectos de la presente decisión, no se considerará co-

mo secreto industrial aquella información que sea del dominio público, la que

resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba ser divulgada por

disposición legal o por orden judicial.

No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por

disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier auto-

ridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener

licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de au-

toridad".

Artículo 74: “La información que se considere como secreto industrial de-

berá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos,

microfilmes, películas u otros elementos similares" ..

Artículo 75: “La protección otorgada conforme al artículo 72, perdurará

mientras existen las condiciones allí establecidas."



[52]

Artículo 76: “Quien guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autori-

zar el uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar

el secreto industrial por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le

transmitió o autorizó el uso de dicho secreto.

En los convenios en que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia

técnica o provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer

cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales allí conte-

nidos. Dichas cláusulas deberán precisar los aspectos que se consideran con-

fidenciales."

Artículo 77: “Toda persona que con motivos de su trabajo, empleo, cargo,

puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un

secreto industrial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá

abstenerse de usarlo y de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento

de la persona que guarde dicho secreto o de su usuario autorizado."

Artículos 78, 79, 80: Tratan de los productos farmacéuticos.

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