Derecho Internacional Privado 2

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

POR

ANTONIO SANCHEZ_ DE BUSTAMANTE V SIRVEN Magistrado del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional y de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

Miembro del Instituto de Derecho Internacional y del Instituto Americano de Derecho Internacional.

Pror or de Derecho Internacional Pr;,mdo y Derecho Internacional Pblico en la Universidad de la Habana .

TOMO I

TBRCBRA EDICION

&L ~ HABANA

CULTURAL, S. A. 1943

AL LECTOR

Este libro no es un tratado, sino un breve resumen de las explicaciones de ctedra, redactado con el propsito de facilitar la tarea de los estudiantes de Derecho Internacional Privado en la Universidad de la Habana, a los que el autor se complace en ofrecerlo. '

A eso responde la concisin de casi todas sus partes, suplida por las referencias bibliogrficas que lleva cada captulo al final y que se refieren a lo que pudiera llamarse las monografas sobre la materia que comprende. Otra bibliografa, la de las obras generales relativas a esta ciencia, se inserta a la conclusin del tercer tomo, ~ntes de los ndices, evitando as repeticiones en cada seccin o sumario.

Hemos preferido en esas citas, como regla, las obras, folle-tos o artculos que pueden ser utilizados por los alumnos, te-niendo en cuenta los idiomas que generalmente conocen ms, as como las que ellos estn en condiciones de leer fdlmente porque las encuentran, bien en nuestras Bibliotecas pblicas, bien en la biblioteca particular del autor que la pone siempre cada curso a la disposicin de los estudiantes de esta asignatura y que ellos utilizan ampliamente. As, disponiendo de los mis-mos elementos el profesor para ensear y los alumnos para aprender, es mucho ms sencilla y ms fructuosa la respectiva tarea.

Se ha tenido en cuenta especialmente, para la parte prctica de este volumen, la necesidad de que nuestros estudiantes se familiaricen con los resultados del movimiento, aos atrs ini-ciado en Amrica, para la codificacin contractual del Derecho Internacional Privado, y con el derecho positivo vigente en Cuba, as en la legislacin interior como en el Cdigo que aprob la Sexta Conferencia Panamericana y que rige ya, en quince Re-}Jblicas de nuestro Continente.

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El complemento natural para nosotros de ese examen de la legislacin positiva vigente, es la exposicin de nuestra juris-prudencia bastante numel'osa, como en casi todos los Estados contemporneos, por el gran nmero de extranjeros y de rela-ciones privadas de alcance exterior que en cada uno de ellos existe. Damos, como es natural, la preferencia a los fallos del Tribunal Supremo de JustiCia.

Otro gnero de indagaciones, como el de las discrepancias doctrinales y el de la legislacin y la jurisprudencia extranjeras, en que entramos a veces en la ctedra, haba de tener en este libro, dado su fin, un espacio muy reducido. Ello explica ciertas omisiones, en su mayora intencionales y deliberadas. Sin em-bargo, no dejamos de mencionar, cuando el caso lo demanda, as trabajos de codificacin europea, particularmente en cuanto a las Conferencias de La Haya, como la obra, por tantos conceptos no-table y plausible, del Instituto de Derecho Internacional, y la- que hasta ahora lleva emprendida en este sector la Sociedad de las Naciones.

Lo difcil, en una clencia tn vasta y tan compleja, es re-s'olverse a prescindir de ciertas cuestiones interesantes y de algunos problemas de incitante actualidad. Pero un trabajo de esta clase necesita ante todo dejarse dominar por el sentido de la medida.

LIBRO PRI~1ERO NOCIONES PRELIMINARES

CAPITULO PRIMERO

Concepto y denominaciones del Derecho Internacional Pl'ivado

SUMARIO

1. El concepto del Derecl10 Internacional Privado.-2. Di-vergencias doctrinales.-3. Primer grupo: armona de las le-yes territoriales.-4. Segundo: aplicacin de las leyes de un Estado en el territorio de otros.-5. Tercero: relaciones jurdi-cas entre individuos de Estados o Naciones diversas.--6. Cuar-to: determinacin de la ley aplicable a cada relacin jurdica segn su naturaleza esencial y propia.-7. Quinto: relaciones entre los individuos y los Estados, y de los individuos sujetos a diferentes leyes entre s.-8. Sexto: relaciones, leyes e intereses privados.-9. Sptimo: relaciones extranacionaJes sometidas a un derecho humano.

10. Verdadero concepto de esta ciencia.-I1. Elementos en que descansa.-12. Competencia legislativa y competencia juris-diccional.-13. Lmites de las leyes en el tiempo y en el espacio.-14. Relaciones jurdicas que puedan estar sometidas a ms de una legislacin.-15. Elemento civil o puramente privado.-16. Elemento internacional o de carcter pblico.

17. Cuestin de nombre.-18. De collisione legu111.-19. De conflictu legum cliversarum.~20. Conflict of laws.-2I. Esta-tutos.-22. Comitas.-23. Jus Gentiu111.-24. Jus Gentium Pri-vatum.-25. Derecho de los extranjeros.-26. Das Europaische Fremdenrecht.-27. Condicin jurdica internacional de las per-sonas.-28. Derecho civil internacional.-29. Derecho interna-cional jurisdiccional.-30. Derecho extraterritorial.-3I. Lmites locales de las leyes.-32. Derecho privado'humano.-33. Derecho intermupicipal.-34. Derecho polarizado.~35. Derecho intersis-temtico.-36. Derecho privado internacional.-37. Derecho in-ternacional privado.-38. Razones tericas y prcticas que justi-fican esta ltima denominacin.


1. El concepto del Derecho internacional privado debe ex-presar su naturaleza y objeto, sealando con ello un criterio bsico respecto de su contenido. Como se trata de una nocin terica y prctica al mismo tiempo, es necesario que correspon-da al ideal cientfico y a las exigencias de la 'realidad, como sucede cada vez que trata de darse una idea fundamental de cualquiera de las ramas del derecho. Cada una de ellas es a la par regla de la vida y concepcin de la mente, y para que am-bas cosas no resulten contradictorias en sus consecuencias, es indispensable que se armonicen en su punto de partida.

2. Tal vez por no haberse hecho as algunas veces, se ex-plican en parte las numerosas discrepancias sobre el concepto de esta ciencia, que vamos a exponer en seguida debidamente clasificadas. A ocasiones la tradicin histrica; otras la existen-cia de problemas anlogos nacionales por la diversidad simult-nea de la legislacin interior; otras la exageracin de la sobe-rana y con ella de la territorialidad; alguna la distribucin de materias entre los profesores segn la reglamentacin de la en-seanza universitaria, y en ms de un caso las opiniones sobre el contenido de la enciclopedia jurdica y sus clasificaciones 8istemticas, pueden sealarse como los orgenes de tales diver-gencias.

A continuacin las dividimos en siete grupos aprovechando la oportunidad de exponerlas para consignar nuestro juicio sobre cada una y preparar el concepto de esta ciencia que llena mejor en nuestra opinin la necesidad antes expuesta.

3. En primer trmino mencionaremos a los escritores que como Brusa (1) Y Laghi (2) reducen el Derecho Internacional Privado a la teora de la aplicacin armnica de las diversas leyes territoriales. Aunque ese resultado se lograra con la codificacin por medio de un tratado general, sera nicamente la consecuencia y no el objeto propio de esta disciplina. De lo contrario queda-ra obtenido satisfactoriamente prescindiendo de sistemas y de frmulas de conciliacin y declarando personales o territoriales todas las leyes de cada pas. N o basta conseguir a cualquier

(1) Casanova (L.): Op. cit. Bib!. gen.; 3~ ed.; t. 2"', pg. 354. (2) Op. cit. Bib!. gen., t. 1, pg. 5.

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precio esa armona, sino importa lograrla por la determinacin racional y justificada de los lmites en que acta la competencia legislativa del Estado.

4. La idea de que esta rama del derecho se reduce a es-tudiar la aplicacin extraterritorial de las leyes, puede sealarse, entre otros escritores, en Foelix (1), Story (2), Folleville (3) Y Ramrez (4). Es errnea por den?asiado limitada, ya que tanto corresponde al Derecho Internacional Privado el principio en cuya virtud son de carcter extraterritorial las leyes perso-eales como el de la territorialidad estricta del rgimen de los bienes inmuebles. Algn tratadista muy reciente llega en la prc-tica al mismo resultado o a algo eguivalente, limitando la esfera de accin de nuestra ciencia (S); pero la generalidad de los escritores y de los trabajos de codificacin sigue resueltamente la tesis contraria.

S. Fu muy frecuente en el siglo anterior definirlo como el conjunto de re'glas aplicables a las relaciones jurdicas entre individuos pertenecientes a naciones diversas. Se olvidaba con ello en primer lugar que dos individuos de una misma nacin, al casarse por ejemplo en el extranjero, se encuentran frente a una serie de dificultades de Derecho Internacional Privado, como le sucede a un extranjero que afirma su capacidad para venderle a otro de su misma nacionalidad un inmueble situado en Cuba.

Por otra parte, esa definicin permite suponer errneamente que se trata de un derecho general y sustantivo, aplicabl de modo directo e inmediato a ciertas relaciones jurdicas, cuando :tl revs nuestra disciplina slo pretende decidir cul es la ley interior a que han de sujetarse esas relaciones. De ah que no envuelva en rigor sino un problema de competencia legis lativa.

(1) Op. cit. Bibl. gen.; pig. 1. (2) Op. cit. Bibl. gen.; p.g. 35. (3) Op. cit. Bibl. gen.; pg. 11. (4) Op. cit. Bibl. gen.; pg. 63. (5) Bartin (R.) Op. cit. Bibl. gen.; t. lQ, pg. 69 Y siga.


6. Determinar la naturaleza esencial y propia de las rela-ciones jurdicas para aplicarles la ley que esa naturaleza demande. ha sido en opinin de Savigny (1) Y de los numerosos afiliados a su escuela, el objeto y por ende el concepto del Derecho Inter-nacional Privado. En seguida se han visto en la necesidad de sealar excepciones a tal principio, lo cual supone que otros factores, a ms de la naturaleza estricta de las relaciones jurdi-cas, han de tenerse en cuenta para la aplicacin preferente de cada ley interior. La nocin es deficiente por incompleta, y ebe sustituirse con otra que no se preste a esa crtica.

7. Torres Campos (2) y Amancio Aleorta (3) entendieron que se trata de las relaciones de los individuos y los Estados y de los individuos entre s. Aunque responda el concepto al propsito laudable de incluir el Derecho penal internacional, prescinde en absoluto de la propiedad mueble e. inmueble y se presta a suponer que ciertas relaciones meramente pblicas del Estado con los extranjeros o con los nacionales que residan fuera del pas, as en tiempos de paz como de guerra, correspon-den tambin a esta rama del derecho, lo cual no nos parece exacto. Adems, las materias que al Derecho Internacional Pri-vado competen, no se agrupan en razn de los sujetos que en ellas intervienen, sino de la competencia legislativa en cuyos l-mi tes caen.

8. Con el objeto contrario, para excluir el Derecho penal internacional de estos estudios, suelen limitar algunos escritores. y especialmente entre ellos los franceses, su concepto a las rela-ciones, las leyes y los intereses privados. Uno de los ms recien-tes, el seor Bartin, dice en un libro publicado el ao 1930 que el Derecho Internacional Privado es la rama del derecho muy 11l0derna, que tiene por objeto, independientemente del estudio preliminar de la nacionalidad y de la condicin civil de los ex-tranjeros en un pas determinado, resolver en ese pas los con-flictos de legislacin y de jurisdiccin, en el espacio y el tiempo,

(1) Op. cit. Bibl. gen.; pg. 70. (2) Op. cIt. Bib!. gen.; pg. 17. (3) Op. cit. Bib!. gen.; t. 19, pg. 14.

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entre Estados independientes, solamente en materia de derecho privado (1).

En cambio, otro scritor francs tambin reciente, el seor Arminjn (2) afirma que los principios y las reglas de esta ciencia son aplicables a todas las cuestiones jurdicas que con-tienen elementos heterogneos, no slo a las de derecho privado. sino tambin a las de derecho pblico.

Ms adelante hemos de exponer el contenido. del Derecho Internacional Privado, que corresponde a otro captulo; pero adelantamos la afirmacin de que el derecho penal es una de las ramas de aqul. Por otra parte, si el vocablo privado tiene en esas definiciones el mismo sentido que en la denominacin de la ciencia, se infringe al usarlo una regla conocidsima segn h cual no debe entrar en la definicin el vocablo defiriido.

9. Equivale a desnaturalizar esta ciencia concebirla como un derecho humano aplicable directamente a ciertas relaciones jurdicas. Se la priva as de su carcter adjetivo y en vez de ser una realidad prctica, utilizada cada da, queda convertida en un ideal hasta ahora irrealizado e irrealizable. La unifor-midad legislativa entre Estados independientes no ha podido obtenerse. De ah que toda regla de Derecho Internacional Pri-vado lleve nicamente a escoger entre varias reglas interiores la que mejores ttulos tenga para ser aplicada.

10. Prescindiendo de otros conceptos, a algunos de los cuales tendremos ocasin de referirnos al estudiar las denomina-ciones de esta ciencia, podemos definirla como el conjunto de principios que determinan los lmites en el espacio de la com-petencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurdicas que pueden estar sometidas a ms de una legislacin.

11. Explicaremos y razonaremos brevemente la definicin que precede, no sin observar en primer trmino que abarca el aspecto terico y el meramente positivo, y que empieza refirin-

(1) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1 Q; pg. 69. (2) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1 ~; pg. 16.

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'dose a un conjunto de principios, porque esa es la nota carac-terstica de toda ciencia, sin perjuicio de que los ponga en accin. determinando la competencia del Estado y originando con ello n:glas de derecho.

Desde el punto de vista de sus fundamentos esta definicin procura tener en cuenta, como veremos en seguida, as el poder de cada Estado particular, como el inters de los individuos que viven y actan en el mundo entero, y las exigencias natu-rales de sus relaciones jurdicas.

12. Se menciona la competencia legislativa, no slo como aptitud o idoneidad del derecho positivo para someter a su im-perio ciertos grupos de relaciones jurdicas, sino tambin como aptitud o idoneidad del Estado para legislar respecto de ellas. Intentamos sealar al poder generador del derecho la esfera en que debe moverse cuando dicta sus preceptos y a las leyes ya promulgadas el lmite de su eficacia obligatoria.

No aludimos expresamente a la competencia jurisdiccional, porque lo creemos innecesario y anticientfico. Las facultades de un juez no son obra suya, sino de la ley que aplica y obe-dece. Cuando ejerce su jurisdiccin respecto de individuos o poderes extranjeros, no es ms que un instrumento de la ley, de cuyo cumplimiento se trata en realidad. La competencia ju-risdiccional es una de tantas instituciones a que la competencia legislativa se extiende. Se limita a un captulo del derecho procesal internacional.

13. La competencia legislativa tiene, en cuanto a las leyes vigentes y a la potestad de dictarlas, dos clases de lmites. En efecto, el derecho se manifiesta y produce en orden sucesivo dentro de cada regin, y como simultneo en la humanidad, di-vidida en mltiples Estados que son fundamentalmente iguales para el ejercicio de la funcin generadora de las leyes. Nace en el tiempo y vive en el espacio. Por eso hay dos ciencias, llamada una Derecho Internacional Privado, que seala los lmites de la competencia legislativa en el espacio, y la otra Derecho Transitorio, y recientemente Derecho Intertemporal,

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que los seala en el tiempo. Eso no impide que pueda haber reglas sobre los conflictos en el espacio de las reglas sobre los conflictos en el tiempo, y viceversa.

14. Aludimos en la definicin a las relaciones, porque en-cierran en rigor todo el derecho, ya que la condicin misma de las personas no es ms que la expresin sinttica del conjunto de sus relaciones jurdicas. Yse exige asimismo que puedan estar sometidas a diversas legislaciones, porque ese contacto posible con ms de una leyes 10 que distingue las relaciones ju-r.idicas puramente interiores o nacionales de las que caen en la esfera de nuestros estudios. N tese que la relacin jurdica misma no cambia, pero que se altera su produccin, nacimiento o desarrollo en relacin con el derecho aplicable.

15. El Derecho Internacional privado tiene un elemento que justifica su segundo adjetivo. Se refiere siempre a un inters par ticular, ms o menos individualizado, y ese inters particular l,uede sealarse fcilmente en toda relacin jurdica que le co-rresponda. Procura realizar el fin esencial del derecho, que es el bienestar humano, en todos aquellos casos en que puede set-virle de obstculo la variedad y la diferencia de legislacione~ na-cionales.

16. Al 1111smo tiempo necesita conciliadas y no puede per-der de vista ninguna de las causas dignas de respeto a que obe-dece cada Estado para dicta~ sus leyes. Ninguno vive aislado ni es exclusivo, y as la soberana nacional como la coexistencia jurdica de las naciones y el cosmopolitismo humano, son fac-tores indispensables para sus soluciones y sus principios. Une justificadamente un elemento internacional o de carcter pblico. al elemento puramente indi.vidual y privado.

17. Con estas cuestiones se enlaza ntimamente la denomi-nacin del Derecho Internacional Privado. Marca a menudo di-yergencias en cuanto al concepto y puede conducir a errores doc-trinales y prcticos. Eso explica su importancia y el espacio quP vamos a dedicarle.


18. Algunos escritores estatutarios de los siglos XIII y XIV .Y sus continuadores hasta el siglo XVIII, llamaron a esta ciencia: "De collisione legum". La denominacin naci de la forma his-trica en que se produjeron las primeras dificultades de esta n-dole en el perodo medioeval, generalmente entre reglas de Derecho amparadas por la misma autoridad pblica, y que hizo pensar en una lucha por el predominio entre el Derecho comn romano y los Estatutos municipales, o entre dos o ms de estos ltimos. Hoy la denominacin es inadecuada, no slo porque han cesado tales circunstancias histricas, sino por otras razo-nes que veremos en este mismo captulo.

19. El nombre de De Conflictu Legum Diversarum, es una simple variante del anterior, que responde a idnticas causas .Y tiene los mismos inconvenientes.

20. V camos cules son, refirindonos a, su traduccin mo-derna, Conflicts of laws para los escritores anglo-sajones y

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Phi1Iimore (1) responde slo al motivo determinante de la apli-cacin extraterritorial de ciertas leyes segn una de las muchas escuelas que en esta ciencia combaten, y no se concibe, por lo tanto, como aplicada tambin al principio de la territorialidad Destruye adems el carcter cientfico y la fuerza jurdica ex-terna de esta disciplina.

23. El propio Phillimore la llama tambin J us gentium. Ese fu el nombre de un derecho particular de Roma, nacional por su origen y territorial por su extensin, anttesis perfecta del que se llama Internacional Privado, que tiende a evitar que las leyes de cada Estado tengan su lmite en el espacio medido nicamente por las fronteras territoriales y que permite aplicar por las autoridades de un pas las promulgadas en otros.

24. Lo propio cabe decir de la frase jus gentium priva-tum o derecho de gentes privado (2), porque la adicin de este adjetivo en nada debilita las observaciones hechas en el nmero anterior y porque una ciencia que acta en la vida mo-derna necesita que su nombre no est formado de palabras sus-titudas ya p0l1 otras en la mayor parte de nuestros idiomas con-temporneos.

25. N o se le puede llamar Derecho de los extranjeros (3) porque no hay en cada nacin una serie de preceptos dictados para ellos y otra serie de reglas aplicables solamente a los ciu-dadanos o nacionales. Cada pas seala los lmites a que alcanza en el espacio la eficacia obligatoria de su derecho, y, por las exi-gencias propias del poder legislativo tal como ha de ejercerse den-tro de la comunidad jurdica internacional, unos preceptos com-prenden sin distincin de nacionalidad o domicilio las personas y sin distincin de propietario o situacin las cosas, y otros al-canzan exclusivamente j. los domiciliados o nacionales y sus bienes y sus actos o a los inmuebles o muebles comprendidos

(1) Phillimore (R.) Op. cit. Bibl. gen.; t. 4~, pg. lo (2) Foelix (J.). op. cit. Bibl. gen.; t. 1., p. 1'-' Ferguson (J. H.),

op. cit Bibl. gen.; t. 1., pg. 142: Hans (E): op. cit. Bibl. gen.; pg. 1. (3) Cimbali (E.): Op. cit. Bibl. gen.; pgs. 13 a 16. Macr (S.):

Op. cit. Bbl. gen.; t. 19, pg. 12.

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dentro del territorio del legislador. Esta rama de los estudios jurdicos no es un derecho de las personas y menos an de de-terminadas personas en razn de su nacionalidad, sino un dere-cho de toda clase de relaciones jurdicas que puedan estar sometidas a ms de una legislacin.

26. Con ms impropiedad todava se ha denominado a esta ciencia Das Europaische Fremdenrecht, Derecho europeo de los extranjeros (1). Se aplica en todas las regiones civilizadas del globo; Europa no tiene un sistema propio ni especial; Am-rica se le ha adelantado en la codificacin colectiva, y su origen geogrfico ms que europeo podra decirse simplemente italiano.

27. Luis de Bar (2) emple otros trminos, celebrados por Pillet (3): condicin jurdica internacional de las personas. Hemos visto ya que ni las personas tienen en las relaciones in-ternacionales de carcter privado una condicin jurdica diversa de la que se les reconoce y asigna en la vida nacional, ni a las personas se contraen directamente de modo exclusivo los prin-cipios de esta ciencia. Abarcan sus actos, sus bienes y todas sus relaciones jurdicas de ndole internacional.

28. La denominacin de Derecho civil internacional, si se

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las jurisdicciones combinadas. En ambas frases se desnaturali-za el concepto de la jurisdiccin, que es esencialmente procesal y que no tiene la claridad de los trminos competencia legisla-tiva, COlll' que es neccsario sustituirlo.

30. Tampoco aceptamos la denominacin Derecho extra-territorial (1). Si es cierto que algunas de las reglas propias del Dere'cho Internacional Privado se encuentran 'en esa situa-cin, no 10 es menos que le corresponden tambin aquellas a que imprime el doble carcter de no traspasar las fronteras del Es-tado y de imponerse dentro de ellas sin distincin alguna a todas las cosas y a todas hs personas.

31. La frase lmites locales de las leyes que responde a una idea completamente opuesta a la anterior, es exacta en par-te porque ta. frontera sirve de lmite a la eficacia de ciertas leyes; pero es deficiente, porque muchas disposiciones no encuentran e.l su aplicacin obstculo alguno que nazca del lugar en que rigen.

32. Zevallos (2), el profesor argentino, quiso llamar a esta ciencia Derecho priyado humano. Hemos visto ya que no pue-de concebirse como un mero derecho privado, sin excluir de l materias de notoria importancia y que no es posible tomarlo cmo un derecho que cae directamente sobre los hombres, sino sobre las leyes nacionales. Con la denominacin a que nos esta-mos refiriendo se concibe errneamente la materia propia de nuestros estudios, incurricndo desde sus comienzos en confusio-nes peligrosas.

33. Derecho intermunicipab>, nombre propuesto en Ingla-terra, equivale al que nosotros usamos, porque ellos llaman mu-

t~icipal al derecho interior (3). Como entre nosotros se entiende ,{Jor derecho municipal, no la legislacin de todo el Estado, sino la de uno de sus elementos integrant'es en el orden administl'a-tivo, esa denominacin es totalmente inaceptable.

(1) 'rones Campos C\L): Op. eit. Bibl. gen.; pg. 1. (2) Op. cit. Bibl. g'el1.: pg. 1. (3) Harrisoll (P.): Op. cit. Mon.; pg. G74.

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18 DERFlCHO INTERNACIONAL PRIVADO

34. Resulta asimismo de origen sajn la frase Derecho polarizado, empleada recientemente por Baty (1) como ttulo de una obra. La explica estableciendo una comparacin con el eecto ptico que en las ciencias fsicas caracteriza ese trmino y que tal vez conducira mejor a llamar a nuestra ciencia De-recho polarizante. Pero el trmino, sobre ser oscuro, resulta jurdicamente inexacto.

35. No creemos tampoco que convenga denominarla De-recho intersistemtico (2). Propuesto ese nombre para incluir la situacin que se crea en Egipto y en otros pases por el he-cho de que cada grupo nacional tnico o religioso se somete a 1:1n derecho diferente, admitidos y sancionados todos por la misma autoridad poltica, confunde en realidad esta situacin con la que su~ge de la existencia de diversas soberanas iguales que se mueven dentro de la comunidad jurdica internacional. Faltan t:n esa hiptesis todas las dificultades sustanciales que origina l': existencia de naciones diversas y todas las reglas que de eso se derivan.

36. Hablando de Derecho Privado Internacional, sobre excluir el derecho pblico en todas sus ma;lifestaciones, parece darse a entender que hay dos clases de Derecho privado, uno nacional e internacional el otro, lo cual es cierto, pero no da idea exacta del contenido de esta ciencia.

37. En cambio, cuando se dice Derecho Internacional Pri-vado, se comprende :en seguida que hay dos clases de Derecho Internacional, uno privado y otro pblico, marcando con ello una divisin radical e importantsima en la enciclopedia jur-dica. Y el adjetivo privado, en este caso y arrancando de esa contraposicin, n0 sirve ms que para excluir de nuestro cua-dro las cuestiones que se susciten directamente entre dos esta-dos, como personas jurdicas de Derecho Pblico, en sus rela-ciones exteriores, dejando limitada la accin de la otra ciencia a los problemas que envuelve los lmites en el espacio de su com-petencia legislativa.

(1) Baty (T.): o.p. cit. Bib!. gen.; pg. l. (2) Arminjoll (P.): Op. cit. Bibl. gen.; t. 1'1, p:g. 17.

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38. Cientficamente los trminos internacional y priva-do aplicados a este derecho, el segundo despus del primero, marcan con precisin envidiable la naturaleza de esta ciencia, relativa en su origen al ejercicio de un poder fundamental del Estado, y aplicable en su accin a los miembros del mismo co-mo individuos particulares; rbitra entre las naciones para deter-minar la esfera de accin de_ su compctencia legislativa y rbi-tra, por consecuencia, entre los individuos para fijar la ley apli cable a sus relaciones jurdicas.

Tiene, adems, la consagracin poderosa del uso, por la ma-yor parte de los idiomas modernos, en libros, en l:evistas, en textos legales interiores, en tratados internacionales, en planes de estudio y en la jurisprudencia.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR-

Alvarez V ega (Juan): La Comitas como denominacin del De-recho Internacional Privado. Sociedad Cubana de Derecho Internacional. Habana, 1927.

Arminjon (P.).- Qu'est que le Droit International Priv? Re-vue du Droit International et de Lgislation Compare. T. 10, 1929; pg. 680.

Anninjon (P.): vVhat is Private bternational Lavv. The Southern California Law Review. October, 1930.

Cimbali (A.): Di una l1uova denominazione dei cosidetto Di-ritto internazionale privato. Seconda edizione. Roma, 1893.

Constantino (Y.): Concetto e sfera del Diritto internazionale Privato. Fenar, 1926.

Despagnet (F.): Dune 110uvelle denomination de ce qu'on appete Droit International priv. Jornal CIunet, t. 25, pg. 5, 1898.

Follevile (D.): Lecon d'introduction a un cours de Droit Inter-national, Pars, 1881.

Fusinato (G.): Le Droit International de la Rpublique romaine. Revue de Droit International et de lgislation compare. T. 17, pg. 283, ]885.

Harrison: Le Droit Internationa1 Priv 011 le conflict des lois au point de vue historique particulirement en Angleterre. Jom-nal Clunet. T. 79, 1880.

Lliteras (Juan A.): Una cuestin de principio. Sociedad Cubana de Derecho InternacionaL Habana, 1920; pg. 101.

20 DERECHO IN1'J~RNAClONALI PRIVADO Pillet (A.): Le Droit international priv, consider dans ses

rapports avec le Droit international publico Revue pratique de Droit International Priv; t. 29, pg. 127.

Popovilieff (1VI.): Le Droit International Priv et sa nature ju-ridique. Sofa, 1908.

ZiUel11lann (E.): Der name lnternationales Privatrecht. Nie-meyer's Zeitschrift fur Internationales Privatrecht. 1916.

CAPITULO SEGUNDO

Fundamento, causas de la existencia, objeto y fines del Derecho Internacional Privado

SUMARIO

39. Fundamento del Derecho Internacional Privado.-40. El consentimiento de los Estados: la cortesa, el inters o la reci-procidad como sus mviles.-41. La independencia de las na-ciones.-42. La competencia propia de cada Estado.-43. La igualdad civil entre nacionales y extranjeros.-44. La comunidad jurdica internacional.

45. Causas de la existencia del Derecho Internacional Pri-vado.-46. La independencia nacional.-47. La diversidad le-gislativa.-48. La concurrencia de leyes y de jurisdicciones.-49. La competencia preferente de las soberanas.-50. La se-mejanza de civilizacin entre los pueblos.-51. La naturaleza cosmopolita del hombre.-52. La igualdad civil humana.

53. Objeto de esta ciencia.-54. Las relaciones de los miem-bros de una nacin con los de otras.-55. Los derechos y de-beres de los extranjeros.-56. La determinacin de la natura-leza de las relaciones jurdicas para someterlas a su ley propia.-57. La solucin del conflicto de las leyes.-58. La fijacin de los lmites en el espacio de la competencia legislativa.

59. Fines que se han asignado al Derecho Internacional Pri-vado: codificacin, uniformidad legislativa.-60. Codificacin por iniciativa extraoficial.-6l. Trabajos del Instituto de Derecho Internacional, de la International Law Association, del Instituto Americano de Derecho Internacional, de la Academia Interna-cional de Derecho Comparado y de otras Asociaciones y Congre-sos internacionales.-62. Proyectos de Cdigo internacionaL-63. Fltrrater.-64. Paroldo.-65. Petruschvecz.-66. Bluntschli.-67. Dudley Field.-68. Olivares.-69. Ra111rez.-70. Fiore.-71. Internoscia.-72. Rodrgues Pereira.-73. Bustamante.-74. Co-dificacin por iniciativa oficiaL-75. Esfuerzos de Italia.-76. Con-ferencias de El Haya.-77. Congreso de Jurisconsultos de Lima.-78. Congresos de Montevideo.-79. Tratados de la Amrica Cen-traL-80. Conferencias Panamericanas.-81. Comisin de Juris-consultos de Ro de Janeiro: sesiones de 1912 y 1927.-82. Sexta

22 DERECHO INTERNACIONAL PR,IYADO

Conferencia Panamericana: Tratado y Cdigo de Derecho !nter-nacional Privado de 13 de febrero de 1928.-83. Codificaciones parciales.-84. Obstculos con que tropieza una ley comn in-ternacional.-8S. Dificultades para un Tratado de legislacin uniforme.-86. Verdadero fin del Derecho Internacional Privado.

39. El Derecho Internacional Privado tiene, como todas las ciencias, algunas afirmaciones fundamentales de principio o de hecho, en las que descansan sus doctrinas o su aplicacin prc-tica; y sin las que careceran de base y origen sus reglas y con-clusiones. Vamos a investigarlas en este captulo, empezando por el aspecto doctrinal y refirindonos ante todo a la opinin de di-versas escuelas y escritores.

40. Desde la doctrina estatutaria se ha venido mencionando el consentimiento de los Estados como nica razn para apli-car las leyes extranjeras, bien porque ni ellas ni sus sbditos reciban con eso dao alguno en su derecho o en su poder, o bien porque lo demanden la cortesa, el' inters o la reciprocidad. Foe-lix (1) en Francia, Story (2) en el mundo anglosajn y Cal-vo (3) en el latino-americano, han contribudo al prestigio y a la exposicin de esa teora.

Es fcil darse cuenta de su error fundamentaL Los Estados coexisten por necesidad, y por necesidad tienen reglas que de-ben someter todas las fases de su coexistencia. No deben fun-darlas ni en la cortesa, que es arbitraria; ni en el inters, que es parcial; ni en la reciprocidad, que lleva en definitiva al ais-lamiento. Su sociedad les impone el derecho y tiene que ser de orden jurdico la norma de sus relaciones.

41. La independencia de las naciones llev, sin embargo, a l'vlancini (4), partiendo de la necesidad de respetarla, a fun-elar nuestra ciencia en un deber perfecto y obligatorio de jus-ticia, internacional, entendiendo que el Estado, expresin de la voluntad y de los intereses comunes, faltara a su objeto y a su misin si desconociera o limitara las libertades y los derechos

(1) Op. cit. BibL gen.; t. 1", pg. 14. (2) Op. cit. Bih!. gen.; pgs. 8 y 33. (3) Op. cit. Bibl. gen.; t. 2", pg. 6. (4~ Op. cit. Mon.; pgs. 225,. 228 Y 231.

BUSTAMAN'rE 23

inofensivos de los individuos extranjeros, en lugar de recono-cerlos y garantizarlos.

Cabe observar que slo puede existir unidad de criterio en la calificacin de los derechos inofensivos basndolo en algo di-ferente de cada Estado particular, o sea en un vnculo, en un deber y en una necesidad comn. La independencia absoluta de las naciones conduce ms lgicamente a la territorialidad com-pletaque a la extraterritorialidad necesaria de ciertas leyes.

42. Un escritor suizo, Carlos Brocher (1), ha sostenido que la autoridad necesaria para que una ley pase la frontera y se im-ponga a las dems soberanas, nicamente puede derivarse de la competencia especial y propia del Estado de que esa ley pro-cede. En su opinin, aunque las soberanas se manifiestan por el poder de que hacen uso, hay que buscar en otra parte el principio racional y justificativo de su existencia. N o tienen derecho a existir sino porque les. incumbe la tarea de reglamentar la vida social, haciendo reinar en ella la libertad y el orden necesarios a su desenvolvimiento.

N o hemos de negar que exista esa competencia exclusiva, cuyos lmites constituyen el problema capital de nuestros estu-dios. Ms precisamente por que esta ciencia se propone deternii-narla en su ejercicio y obtener que se la respete, no puede ser-virle a elIa misma de base o fundamento. El factor en cuya vir-tud obtienen hoy aceptacin generl ciertos principios interna-cionales, est ms bien que en la competencia propia de cada Estado, en la organizacin jurdica de su coexistencia.

43. En opinin de Laurent (2) para que exista el Dere-cho Internacional Privado es necesario que el hombre goce en todas parte.s de los mismos derechos, sea cual fuere su nacio-nalidad. La igualdad del extranjero y del ciudadano es para l la base de esta ciencia, ya que si el primero no goza de los dere-chos civiles, es ocioso determinar la ley a que ha de sujetarse para su ejercicio. Jita (3) entiende a su vez que proponindose nues-tra ciencia sujetar al derecho las relaciones entre los individuos,

(1) Op. cit. Bit!. gen. t .. 1", pg. 15. (2) Op. cito Bibl. gen. t. 1", pg8. 22 Y 23. (3) Op. cit. Billl. gen. pgs. {8 y 59.

24 DEREOHO INTERNACIONAL PRIVADO

hay que darle como base una asociacin jurdica ligada a la na-tnraleza humana.

Olvida este sistema que no puede ser objeto de la comunidad jurdica, llamada a imponer reglas de aplicacin armnica a las diferentes legislaciones, el individuo que se somete al derecho, sino el poder generador del derecho qne trata de sujetar a su accin los individuos. Esta ciencia, lejos de procurar la impo-sicin a todos los hombres de una sola ley, pretende la sumisin de todas las leyes a reglas comunes de aplicacin prctica.

44. Las naciones no podran subsistir en la actualidad to-talmente aisladas unas de otras. Su coexistencia tiene formas sociales y, en consecuencia, normas jurdicas, porque necesita cada una, para la satisfaccin de las exigencias propias, el auxi-lio, el apoyo y la cooperacin de las dems. Si a esto se une la naturaleza cosmopolita del hombre, cada da ms acentuada, es fcil observar que la obra humana de unin social, pero no de supremaca material o poltica, exige que cada nacin reconozca dentro de cierta esfera el poder de las otras y acepte la aplica-cin justificada de su derecho. En la comunidad jurdica univer-sal tiene su verdadero fundamento el Derecho Internacional Pri-yado.

45. En cuanto a las causas de su existencia material y de su necesidad prctica, no cabe este criterio nico. Son muy varias, y as lo reconoce la generalidad de los escritores. Va-mos a exammar separadamente las que se menionan con m. frecuencia.

46. Una de las que ha tenido ms opiniones favorables es la independencia de las naciones. N o puede negarse que, gracias a ella, surge con la plenitud de sus caracteres y de sus dificultades el Derecho Internacional Privado; pero, de una parte, si dos o ms llegaran a unificar su legislacin, no sera para esos Estados prcticament~ necesario y, de otra parte, la diferencia de legislaciones locales en un solo Estado poltico, da origen a problemas de Derecho interregional, muy parecidos a los de esta ciencia.

BUSTAMANTE 25

47. La diversidad legislativa impone la necesidad prctica d(" nuestra disciplina, aunque en el aspecto puramente terico, baste que haya 'leyes emanadas de diferentes soberanas para que importe determinar los lmites de cada una, por ms que sea idntico su cometido. La unificacin del derecho interior puede ser a veces necesaria tambin para la aplicacin del Derech In-ternacional Privado. Eso evitara, por ejemplo, los conflictos de calificacin, que en su oportunidad estudiaremos.

48. La concurrencia de leyes, examinada especialmente por eI seor Fernndez Prida (1), es un hecho necesario y un factor indiscutible para la existencia del Derecho Internacional Pri~ vado. Habiendo diversos focos legislativos de accin simultnea, cada uno de ellos sirve de lmite material a los restantes. En cambio, no se encuentran las jurisdicciones sino porque se en-cuentran sus leyes orgnicas, y las contiendas que puedan sur-'gir de sU vida simultnea hallan origen, principio y justificacin en la concurrencia legislativa.

49. La competencia preferente de las soberanas es otra de las causas que se han mencionado como determinantes de la vida del Derecho Internacional Privado. Hasta tal punto es cierta esa afirmacin, que ha podido reducirse toda esta cien-cia a un problema de competencia internacional, consagrndola a decir cul de varias legislaciones est llamada antes que las otras a regular los hechos generadores del derecho (2). Y en realidad, la coexistencia de varios centros legislativos y las re-laciones mutuas que supone su concurrencia no originaran ja-ms una serie de reglas jurdicas slidas si faltaran razones para establecer en cada hiptesis una prelacin, cuando llega el mo-mento de escoger entre los diversos preceptos legales.

50. La semejanza de civilizacin entre los pueblos, cada da ms acentuada, trae consigo la posibilidad de que los ciu-dadanos de una nacin ejerciten en las otras sus derechos ci-viles de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional Pri-vado. Sin eso los principios a que obedece su regulacin: no son

(1) Op. eit. Bibl. gen.; pg. 27. (2) Broeher (C.); Op. cit. Bib!. gen.; t. lQ, pg. 13.

26 DERECHO INTERNACIONAL PR.IVADO

recprocos y surgen privilegios de extraterritorialidad o aplica-cIOnes regresivas del orden pblico internacional.

51. Como deca Mancini (1), la naturaleza no ha querido encadenar la vida al pas en que se nace, y si no pudiramos sa-lir de la patria, ni atravesar los mares, ni conocer las institucio-nes de otros pueblos, estara muy lejos la civilizacin de haber alcanzado su enorme desarrollo actual.

52. La igualdad civil humana no es absolutamente indis-pensable para la existencia de esta ciencia. Con el nombre de derechos naturales unas veces, como exigencia del comercio otras, y hasta a impulso de intereses fiscales en el perodo me-dioeval, ha logrado el extranjero un rgimen jurdico ms o menos amplio. Debe reconocerse, no obstante, que el pleno goce de los derechos civiles, sin distincin de nacionalidad, sirve a esta rama jurdica de base para sus ms plausibles adelantos.

53. El objeto de nuestra ciencia, o sea la misin a que lesponde y lo que se. propone obtener, est determinado en su definicin: tal como la hemos formulado. Lo mismo sucede en casi todas las que de ella se dan y que hemos apreciado en el captulo anterior. Eso explica la concisin con que vamos a ocu-parnos de esta materia.

54. Las relaciones de los miembros de una nacin con los de otra no pueden constituir ese objeto. Se trata de un hech solamente que obliga a escoger la ley realmente aplicable, pu-diera decirse que con carcter prejudicial.

55. Tampoco es aceptable referirse a los derechos y deberes de los extranjeros o a su condicin jurdica. Eso es slo una parte de nuestra matyria. Atribuyndole tal objeto, quedara excludo cuanto toque a la situacin de los nacionales fuera del territorio en relacin con su derecho propio y a las relaciones jurdicas entr stos y aqullos.

(1) Op. cit. Mon.; pg. 227.

BUSTAMANTE 27

56. Tampoco se enuncia adecuadamente el problema redu-cindolo a determinar la naturaleza de las relaciones jurdicas para someterlas a la ley exigida por ella. Tales relaciones se manifiestan y viven dentro del Estado, rgano del derecho, y si necesitan regirse por una ley con preferencia a otra, lo deben a que est la humanidad dividida en varias soberanas independien-tes, pero asociadas, generadoras del derecho.

57. Si, como hemos dicho anteriormente, no hay verdadero conflicto entre las leyes, ni esta denominacin es adecuada, no puede tomarse el resolverlo como objeto de esta ciencia.

58. Hay que partir de la vida simultnea de las naciones e indagar cules son los lmites en el espacio de su competencia legislativa. Cada poder soberano dicta leyes para las cosas, para las personas y para todas las relaciones jurdicas; mas no con el intento de que obliguen a todas las personas y a todas las cosas. La potestad no puede ser ilimitada sino a condicin de ser nica, y cuando coexisten: legtimamente varias importa decidir las re-laciones jurdicas a que alcanza cada una, O' de otro modo, pre-cisar la esfera de accin que respectivamente les correspop.de. La fijacin en el espacio de este lmite constituye el verdadero objeto del Derecho Internacional Privado.

59. Se le han asignado dos fines, a que pueden encaminarse sus esfuerzos. Uno la codificacin, es decir, la determinacin en forma legal y articulada del conjunto de reglas que todos o la mayor parte de los Estados deben aplicar a los lmites en el es-pacio de su competencia legislativa. Otro la uniformidad legal, tomada en dos sentidos, ya para referirse a la identidad del de-recho nacional interior, ya para aludir a la igualdad de las reglas de Derecho Internacional Privado en las legislaciones interiores o nacionales, sin codificacin contractual entre ellas.

60. La codificacin se ha procurado por iniciativa extra-oficial o cientfica y por esfuerzos colectivos oficiales. A veces se han combinado los dos medios, como veremos a continuacin exponiendo los esfuerzos principales realizados hasta ahora. En ambos casos ha tomado dos formas: los proyectos individuales,

28 DER-ECHO INTERNACIONAL PR-IVADO

redactados por una sola persona, y los colectivos, obra de aso-ciaciones o de 'congresos.

61. Entre los trabajos colectivos hay que sealar en pri-mer trmino por su antigedad, su importancia y su continui-dad no interrumpida hasta el presente, los del Instituto de De-recho Internacional que, fundado en Gand en 1873, ha celebrado sesiones en Europa casi todos los aos y una en Amrica, en Briarcliff, Estado de New York, en 1929. Se compone de sesen-ta miembros y sesenta asociados, electos por votacin del propio Instituto, en que estn representadas gran nmero de naciones. Se ha ocupado de casi todas las materias propias del Derecho Internacional Privado, preparando proyectos, algunos de los cua-les han sido incorporados' a convenios internacionales.

La International Law Association, que es de ingreso libre, se fund por la misma poca y, persiguiendo un fin social y po-ltico, se han referido sus principales tareas al derecho mer-cantil internacional martimo y terrestre, sin prescindir por eso de las dems ramas del mismo. Ha tenido tambin una reunin en Amrica, en la ciudad de Buenos Aires.

El Instituto Americano de Derecho Internacional, que cele-br su segunda reunin en la Habana el ao 1917, nombr en le.. sesin extraoficial de Lima de 1924, una Comisin de cuatro miembros, de la que formaba parte el autor de este libro, para que preparara un Cdigo de Derecho Internacional Privado. Del resultado de esa iniciativa volveremos a ocuparnos al hablar de la codificacin oficial.

La Academia Internacional de Derecho Comparado, funda-da en Ginebra en 1924 y que se reune anualmente en La Haya, se compone de treinta profesores de Derecho como miembros numerarios y tiene una seccin dedicada a la codificacin del Derecho Internacional Privado.

Otras asociaciones y congresos internacionales, entre los que pueden mencionarse la Asociacin Literaria y Artstica Inter-nacional, la Sociedad Suiza de Jurisconsultos, los Congresos ibero-americanos, el Congreso Jurdico de Derecho Comercial sobre la letra de cambio y la legislacin martima, los Congre-sos de la Sociedad de Literatos, de la Propiedad Artstica, de la Propiedad Industrial y otros, la Asociacin para la Aero-

BUSTAMANTE 29

t!utica, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, las so-cIedades nacionales de Derecho Internacional y entre ellas la cubana, y muchas ms, han discutido o votado codificaciones parciales, algunas de verdadero mrito e importancia.

62. Estos movimientos colectivos, y adems en grado im-portante la iniciativa privada, han dado origen a una serie de proyectos de Cdigos internacionales, algunos relativos al De-recho Internacional Pblico que se ocupan al mismo tiempo de materias propias del Privado, otros que intencionalmente los comprenden ambos, y otros consagrados exclusivamente a la cien-cia objeto de este libro.

63. A mediados del pasado siglo, en 1846 y 1847, public Ferrater, en Barcelona, un Cdigo de Derecho Internacional, que est consagrado principalmente al Derecho Pblico desde el punto de vista de las disposiciones y tratad~s entonces vigentes en Espaa. En la parte que dedica a ciertas materias del De-recho Internacional Privado no se adelanta a su tiempo, limi-tndose a recoger preceptos de la legislacin positiva.

64. Poco despus, en 1851, imprimi Augusto Paroldo en Turn, un ensayo de codificacin. Se refiere especialmente a la condicin del extranjero y al Derecho Internacional Privado, aun-Que algunos de sus artculos incluyen materias propias del P-blico y de la legislacin interna. Debe notarse que en cuanto a la comparecencia en juicio y de un modo general al ejercicio de los derechos civiles, contiene afirmaciones de un carcter muy radical

65. Diez aos despus se public en Leipzig un proyecto de Alfonso Domin Petruschevecz, que de sus doscientos treinta y seis artculos dedica sesenta y uno al Derecho Internacional Privado. Se distingue tambin por la liberalidad de sus pre-ceptos en el orden procesal, en que llega a la supresin de la fianza de arraigo y a la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdiccin voluntaria.

66. El conocido proyecto de Bluntschli, que se imprimi en 1868, consagra una parte de ,su libro quinto a la nacionalidad

30 DEREOHO INTERNAOIONAL PRIVADO

y la naturalizacin; expresa en el artculo 379 que la legisla-cin de cada Estado debe fijar los lmites en que es obligatoria para los nacionales residentes en el extranjero, y habla en otros de los principios fundamentales aplicables a la extradicin y de ciertas reglas jurisdiccionales.

67. El de David Dudley Field, publicado en 1873, se ocu-pa detenidamente del Derecho Internacional Privado en la se-gunda parte del libro primero, inspirndose exclusivamente en la doctrina anglo-americana y resultando con eso. una obra de escuela, sin las bases y reglas de transaccin indispensables para convertirse en ley positiva de la humanidad.

68. El de Olivares Biec, impreso en :Madrid en 1879, no puede aspirar tampoco al carcter de ley universal, porque es una compilacin de leyes espaola y de decisiones de su Tribu-nal Supremo de Justicia, aadiendo preceptos que en realidad se derivan de las mismas fuentes.

69. El jurisconsulto uruguayo Gonzalo Ramrez, public a st! vez en Buenos Aires el ao 1888, un Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, respondiendo a su iniciativa para el Congreso de Montevideo y como labor preparatoria del mis-mo. Consta de 101 artculos y da idea del espritu a que obe-dece la redaccin del primero de ellos, que dice as: El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos que ocurren con motivo de la colisin de las leyes de diversos pases, sin tener para nada en cuenta la nacionalidad o el vnculo de la ciuda-dana.

70. En 1890 se imprimi en Italia un proyecto de Pascual Fiore, que se refiere fundamentalmente al Derecho Internacio-nal Pblico, pero que en varios de sus artculos reglamenta la ejecucin de sentencias extranjeras, la competencia penal, la na-cionalidad y la naturalizacin, y el rgimen aplicable a los bienes.

71. Internoscia public en New York, el ao 1910, un C-digo de Derecho Internacional, impreso en tres idiomas a tres columnas por pgina, en que se ocupa del pblico y del privado.

BUSTAMANTE 31

Responde a un espritu de escuela, y, a ms de ciertas omisiones, -carece, por lo tanto, del propsito de transaccin necesario para su aplicacin universal.

72. Para la primera reUl110n de la Comisin de ] uriscon--sultos de Ro de ]aneiro, prepar y public en el Brasil el se-or Lafayette Rodrgues Pereira, por indicacin de su Gobierno, 11n Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Cons-ta de 120 artculos y en l se piescinde totalmente del Derecho Penal. Su autor se propuso reproducir los principios del Derecho Internacional Privado, tal como entonces los conceba, y adopt TesueItamente el criterio de la nacionalidad como ueterminante .ciel estatuto personal.

73. El autor de este libro public el ao 1925, en relacin -con los trabajos oficiales a que vamos a referirnos en seguida, un Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado,hoy en vigor en numerosas repblicas latinoamericanas, despus de baber seguido los trmites que en la historia de la codificacin ()ficial researemos.

74. No era posible que una cuestin de tanta importancia -dejara de preocupar a los Gobiernos, y en Europa y en Am-rica se han realizado, para lograr la codificacin, esfuerzos ofi-,ciales importantsimos, que en nuestro continente han obtenido 'Un resultado ms satisfactorio y ms completo.

75. El primer empeo trascendental y directo para una co-ificacin general del Derecho Internacional Privado, se debi a Italia y a la iniciativa de Pasquale Stanislao Mancini. Desde el 30 de marzo de 1863 haba votado la Cmara de Diputados italiana, merced a sus gestiones, una orden del da recomendan-


de Mancini, desde 1881 a 1885, corrieron la misma suerte y se interrumpieron definitivamente con la muerte de su autor.

76. En La Haya y por una iniciativa ms afortunada del profesor Asser, se reuni en 1893 un Conferencia de Derecho Internacional Privado, a que han seguido otras cinco, en los aos 1894, 1900, 1904, 1925 Y 1928. La primera elabor con-venios relativos al matrimonio, a la tutela, al procedimiento civil, a las sucesiones, a los testamentos y a las donaciones mortis causa. Sobre estas materias trabajaron las dems, extendiendo. sus acuerdos sobre el matrimonio a los derechos y deberes de los cnyuges en sus relaciones personales y econmicas, as como ::t la interdiccin y otras medidas protectoras anlogas.

Circunscrita la iniciativa a un grupo de naciones de la Euro-pa. continental, los convenios de La Haya han sido objeto suce-:;ivamente de ratificaciones y de denuncias, habiendo procurado la ltima Conferencia en sus acuerdos facilitar su propaganda.

77. En cuanto a la codificacin oficial americana debe se-alarse, ante todo, el Congreso de Jurisconsultos que se reuni l'll Lima el ao 1878, y al que concurrieron representantes de la Repblica Argentina, Chile, Bolivia, Ecuador, Per, Vene-zuela y Costa Rica, y uno de Cuba, habindose adherido des-pus Guatemala y la Repblica Oriental del Uruguay. Se fir-m all un tratado sobre varias materias de Derecho Internacio-nal Privado, que consta de 60 artculos divididos en 8 ttulos y Ci.lya fecha es la de 9 de noviembre ele 1878. Se inspir total-mente en la doctrina de la nacionalidad para las relaciones per-sonales, y no lleg a ratificarse.

78. Respondiendo a la iniciativa del seor Gonzalo Ram-rez, de cuyo proyecto de Cdigo hemos hablado ya, comenz sus trabajos en :Montevideo el 25 de agosto de 1888 otro Congreso oficial, convocado por la Repblica Argentina y la Oriental del" 'Cruguay, a la que asistieron adems representaciones de Chile,

Brasil, Per, Paraguay y Bolivia. Estuvo reunido seis meses, hasta el 18 de febrero' de 1889, y aprob proyectos de tratados de Derecho civil, comercial, penal y procesal, y de propiedad li-teraria y artstica, marcas de fbrica, patentes de invencin y

BUSTAMANTE 33

ejercIcIO de profesioncs liberales, as como un protocolo adicio-tlal sobre aplicacin de las leyes extranjeras. Se inspir, al revs del convenio de Lima, en el principio del domicilio, aunque slo despus de muchas discusiones y. con la oposiCin del Brasil, y sus acuerdos han sido ratificados por algunas de las Repblicas concurrentes.

Estos tratados han sido objeto de una revisin en el nuevo Congreso de Monteyideo de 1940, firmndose otros tratados el 18 de mayo de dicho ao;

79. El ao 1911, en el Congreso Boliviano de la Amri~a Central, se tomaron en forma ele tratados varios acuerdos rela-tivos al Derecho Internacional Privado, especialmente en materia procesal

c; pero ninguno fu ratificado.

80. Las Conferencias Panamericanas se han preocupado del a~mnto, a partir de la primera, reunida en Washington en 1889, que recomend sin xito la aprobacin general de los tratados de Montevideo. En la segunda. que se reuni en Mxico a fines de 1901 y comienzos de 1902, un delegado del Brasil propuso el nombramiento de tres jurisconsultos encargados de preparar para toda Amrica un proyecto de Cdigo de Derecho Interna-Cional Pblico y otro de Derecho Internacional Privado, pero el Convenio que al efecto se vot no fu ratificado.

La tercera Conferencia adopt a su vez un acuerdo el 23 de agosto de 1906, que obtuvo la aceptacin general,' creando la Co~ misin de Jurisconsultos de Ro de Janeiro; acuerdo que no fu modificado por la cuarta, reunida en Buenos Aires en 1910, y merced al cual la Comisin de Jurisconsultos empez sus traba-jos el 26 de junio de 1912. Antes de dar cuenta sucintamente de ellos, debemos agregar que a su vez la Quinta Conferencia Panamericana, reunida en Santiago de Chile el io 1923, Il1an-tuvo y reorganiz la citada Comisin de Jurisconsultos.

81. Esta Comisin empez sus trabajos teniendo a la vista el Proyecto da Cdigo del seor Rodrgues Pereira a que ya nos hemos referido; pero se limit a designar, sin discutirlo, dos subcomisiones que haban de funcionar respectivamente en Mon-tevideo y en Lima, dividiendo entre ellas casi t04a la materia propia del Derecho Internacional Privado.

3


La primera subcomisin, que deba ocuparse de la capacidad yla condicin de los extranjeros, del derecho de familia y de las sucesiones, no pudo llegar aun acuerdo y trasmiti a la Comi-sin, sin decidirse por niriguno, dos proyectos de tendencias opues-tas formulados respectivamente por los doctores Cndido de Oli-veira y Jos Pedro Varela. En cambio, la de Lima aprob, so-bre otras cuestiones de Derecho Internacional Privado, un pro-yecto en 175 artculos, tomando como base la ponencia presen-

t~da por el doctor Alberto Elmore. La guerra mundial de 1914 y otros acontecimientos polticos

interrumpieron esos trabajos reanudados slo en 1927, despus del acuerdo de la Quinta Conferencia Panamericana, a que ya hemos aludido. Entonces la Comisin, a ms de los antecedentes ya citados, tuvo a la vista el Proyecto de Cdigo del autor de .este libro a. que nos referiremos especialmente en el nmero in-mediato, y despus de examinarlo detenidamente durante un mes, le imparti su aprobacin y lo transmiti a la Sexta Conferen-cia Panamericana, que se reuni en La Habana a comienzos de 1928.

82. El Instituto Americano de Derecho Internacional, en su seSlOn extraordinaria de Lima, durante el mes de diciembre de 1924, nombr una Comisin formada por cuatro de sus miembros, los seores Jos Matos, de Guatemala; Rodrigo Oc-tavio,del Brasil; Eduardo Sarmiento Laspiur, de la Repblica Argentina, y el autor de este libro, de Cuba, para que prepa-raran mi Cdigo de Derecho Internacional Priyado. Poco des-pus, el 2 de marzo de 1925, el Consejo Directivo de la' Unin Panamericana solicit a su vez del Instituto que formulara dicho Proyecto para someterlo al estudio de la Comisin de J urisCOll-suItos de Ro de J aneiro.

Impreso entonces nuestro Proyecto y distribudo a los miem-bros de la Comisin del Instituto de Derecho Internacional, se reuni sta en La Habana en el mes de diciembre de 1925, bajo ia presidencia del seor James Brown Scott! no habiendo podido concurrir el seor Sarmiento Laspiur, que falleci poco despus. Aprobado el Proyecto por la Comisin, as como el de un tra-tado para ponerlo en vigor, el Presidente del Instituto, se-or Scott, lo transmiti al Presidente del Consejo Directivo de

BUSTAMANTB 3S

la Unin Panamericana. Dicho Consejo, en 3 de febrero de 1926, decidi enviarlo a los gobiernos de Amrica para su co-nocimiento y estudio. Como consecuencia, fu sometido a la Comisin de Jurisconsultos de Ro de Janeiro, de cuya reunin y acuerdos con este motivo hemos hablado anteriormente.

Transmitido por la Comisin a la Sexta Conferencia Pan-americana, que comenz sus sesiones en nuestra capital el 16 de enero de 1928, fu tambin aprobado all por la Comisin co-rrespondiente y por la Conferencia en pleno, tomndose el acuer-do procedente por esta ltima el 13 de febrero de 1928, y en-vindose . para su ratificacin a los respectivos gobie"i-nos.

Hasta el momento actual el Cdigo est en vigor en quince Repblicas americanas. Las mencionaremos a continuacin, ex-presando, despus del nombre de cada una, la fecha en que el 1l1strumento de ratificacin fu depositado oficialmente en la Ofi-cina Panamericana y siguiendo el orden cronolgico de dicho de-psito: Cuba, 20 de mayo de 1928; Panam, 26 de octubre de J 928; Repblica DOminicana, 12 de marzo de 1929; Brasil, 3 .de agosto de 1929; Per, 19 de agosto de 1929; Guatemala, 9 de noviembre de 1929; Hait, 6 de febrero de 1930; Costa Rica. 27 de febrero de 1930; Nicaragua, 28 de febrero de 1930; Hon-duras, 20 de mayo' de 1930; El Salvador, 16 de novierilbre de J931; Bolivia, 9 de marzo de 1932; Venezuela, 12 de marzo de 1932; Ecuador, 1 de junio de 1933, y Chile, que est an pen-diente de depsito.

El artculo 49 del Convenio de La Habana, de 20 de febrero de 1928, expresa que el Cdigo empieza a regir para las Rep-blicas que 10 ratifican y a partir de la segunda que lo hubiere hecho, treinta das despus del depsito de la respectiva ratifica-cin en la Oficina Panamericana.

83. Una serie de cuestiones correspondientes a esta cien-cia, como la propiedad literaria y artstica, la propiedad indus-trial, la letra de cambio, el comercio y la navegacin martima, la ejecucin de las sentencias extranjeras y la extradicin, han sido objeto de codificaciones parciales ms o menos amplias.

Tambin la Sociedad de las Naciones ha designado una Co-misin de juristas de varios pases con el fin de que la asesore sobre materias de Derecho Internacional Pblico y Privado, que

36 DERECIIO INTERNACIONAL PRIVADO

puedan ser objeto de codificacin contractual inmediata. De todos sus proyectos, el que ms relacin guarda con estos es-tudios parece ser el relativo a la nacionalidad que se discuti en la Conferencia especial de La Haya, en marzo de ] 9.30.

84. No es posible concebir, en la actual organizacin del mundo, una ley internacional comn a todas las naciones. No existe ni puede existir autoridad alguna para dictarla. Tam-poco cabe pensar en que la accin interior produzca esa unifor-midad, reformndose los preceptos de cada legislacin naconal por sus autoridades competentes hasta ser todas idnticas. Ni hay fuerza alguna de opinin que mueva en tal sentido la ac-cin pblica, ni debe pensarse en que surja por ahora.

85. Un tratado universal de legisla

BUSTAMANTE 37

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CAPITULO TERCERO

Caracteres, clasificacin, contenido y fuentes del Derecho In-ternacional Privado. Sus relaciones y diferencias con el Detc-cho Internacional Pblico. Su importancia cientfica y prctica.

Plan de este libro

SUMARIO

87. Caracteres del Derecho Internacional Pri~ado.--88. Es esencialmente positivo.-89. Se refiere a intereses particulares para regularlos en el sentido de la competencia internacional de las soberaIlas.-90. Es un derecho para el derecho.-91. Su uni-, versalidild.

92. Clasificaciones.-93. Por su forma: natural y positivo.-94. Por la extensin de su eficacia obligatoria: general y parti-cular.-95. Por su origen: derivado del derecho nacional, juris-diccional, consuetudinario y convencional.-%. Por su contenido: poltico, administrativo, civil, mercantil, penal y procesal.

97. Justificacin del contenido del Derecho Internacional Pr-vado.-98. Examen de las doctrinas que incluyen o no en l al Derecho Penal.-99. Idem al Derecho Procesal.-loo. La ex-tradicin.--tOl. El derecho internacional notarial.-l02.EI de-lECho internacional fiscal.-t03. El derecho internacional obre-to.-t04. La condicin de los extranjeros, la competencia de las leyes y la eficacia extraterritorial de los derechos adquiridos.

105. Fuentes de este Derecho.-l06. Su clasificacin en ge-neradoras y testificativas.-107. La legislacin positiva nacio-nal.-l08. La legislacin comparada.-109. La costumbre nacio-na1.-110. La jurisprudencia de los tribunales nacionales e in-ternacionales.-11l. La tradicin.-112. La ciencia.-;l 13. Los tratados.-114. Los usos y costumbres internacionales . ..LllS. El Derecho romano.

116. Diferencias v relaciones con el Derecho Internacional pblico.-1l7. Se distinguen por su origen normal, su ~plicacin y sus sanciones.-118. Se relacionan por su fundamento.

119. Importancia cientfica y prctica del Derecho Interna-cional Privado.

120. Plan ele este libro.


87. Importa sealar los caracteres del Derecho Internacio-nal Privado, as para la identificacin de las materias que en l deben incluirse como para evitar ciertos errores procedentes de las crticas de que es objeto la naturaleza jurdica del Derecho Internacional Pblico.

88. El primer carcter del Der.echo Internacional Privado estriba en ser esencialmente positivo. Como no se concibe~ leyes sin lmites en el espacio, dada la coexistencia de las na-ciones, no puede existir ningn Estado que no necesite y tenga un sistema, exacto o errneo, para s fijacin. El Derecho In-ternacional Privado tiene forzosamente en cada pas un legis-lador, un juez y un Poder ejecutivo. Es inseparable de todo precepto legal, porque constituye el lmite de su eficacia en el espacio, y con l se aplica y obedece.

89. COl11osegundo,c.."lrcter, puede decirse que esta ciencia se refiere a intereses particulares. Siempre est en juego

I dentro de ella un individuo o una persona jurdica privada, y, aun en los casos en que su mvil parece ser absolutamente p-bico, el resultado afecta a dichos intereses. Slo cuando el Es-tado acta por s, en relaciones de carcter pblico con otro~ Estados, escapa la regulacin a su dominio porque ya enton-ces no se trata de lmites en el espacio de la competencia le-gis~ativa:

90. Es asimismo un Derecho de los que se han llamado adjetivos. Podra decirse que si hay ms de un Derecho para el Derecho, como el procesal interior por ejemplo, ninguno merece tanto esa calificacin como el Internacional Privado. Se consagra a sealar, en el orden terico y constituyente, los l-mites en el espacio para el ejercicio de la funcin generador~ del derecho nacional, y, en el orden prctico, los de la aplicacin de cada ley ya promulgada y vigente.

91. En dos sentidos puede atribursele entre sus caracteres la universalidad. Como serie d~ reglas en buena parte extra-nacionales, que pueden aplicarse a todos los pueblos, y como de-recho que se extiende a cada pas extranjero y nge en l, es

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tndudable que exige por su naturaleza ese carcter general, y, al darle como fundamento la comunidad jurdica de las naciones Gueda su universalidad preestablecida y justificada.

92. Tericamente puede clasificarse el Derecho Internacio-llal Privado, atendiendo a su forma de manifestarse, a la exten-sin de su eficacia obligatoria, a su origen y a su contenido. Vamos a examinar separadamente estas clasificaciones.

93. Suele distinguirse por s~ forma en natural o positivo, segn que los autores exponen sistemas cientficos construdos o defendidos por ellos como la mejor solucin de todas las di-ficultades, o aceptan y desenvuelven el derecho de un pas de-terminado. Las controversias que se suscitan con motivo de esta clasificacin, son meras aplicaciones del problema de la existen ... cia de un derecho natural.

94. Por la. extensin de su eficacia obligatoria puede dis-tinguirse en general y particular. La primera denominacin tIene dos sentidos, segn se aplique a reglas convencionales aceptadas en muchos pases, como sucede . actualmente con el Cdigo de Derecho Internacional Privado, o meramente aalgu-lOS principios. como la. regla locus ,'cgit act!t11t o la sumisin de los inmuebles para ciertos efectos a la ley territorial, que tienen el asentimiento unnime de las. legislaciones na.cionales. y el derecho particular se caracteriza por su localismo, que no impide la uniformidad de varias leyes interiores de diferentes pases.

95. Su origen permite tambin que se establezcan algunas distinciones. Surgido por exigencias nacionales de efecto inter-n .. cional, es lgico que esta rama del derecho, que naci hace siglos a la vida legal, empezara por desenvolverse en el derecho intetrior, que fu sealando progresivamente algunas de sus re-glas fundamentales. El Estado, creador bsico de la ley, escri-bi en ella su Derecho Internaciolal Privado a medida que iba dndose cuenta de esa necesidad.

Cuando no llen por s el Poder Pblico esa misin o cuan-do surgieron hiptesis no comprendidas en la regulacin legal,

42 DERECHO INTERNACIONAL P,RIVADO

suplieron los Tribunales el vaco, con ms frecuencia en aque-llos pases donde el derecho no est codificado y donde el Poder judicial participa en cierto modo de la funcin legislativa.

A falta de ambas cosas o simultneamente con la segunda, una serie de actos humanos, uniformemente repetidos con in-tencin jurdica, dieron como resultado la _ aceptacin de reglas que se elevaban a la categora de preceptos legales. La cos-tumbre tena que desempear y desempe igual papel que en otros sectores del derecho nacional.

y a medida que la solidaridad internacional y el cosmopoli-tismo humano fueron acentundose, fa idea de que algunas de esas dificultades podran encontrar su solucin en pactos bila-terales, fu abrindose paso, para llegar en nuestros das a la etapa de los convenios multilaterales, en que ya hemos entrado plenamente.

Por estas razones el Derecho Internacional Privado ha po-dido clasificarse, segn los elementos que lo originan, en de-rivado de leyes nacionales, jurisdiccional, consuetudinario y convencional.

96. Pero la clasificacin ms importante, y a su vez la ms discutida de todas, es la que se basa en su contenido. Si todas las leyes necesitan y tienen lmites en el espacio, el Derecho Internacional Privado podr subdividirse en tantas secciones conlo ramas fundamentales del Derecho general, pudiendo ser poltico, administrativo, civil, mercantil, penal y procesal, por lo menos. Aparte de eso, el contenido puede dar origen a otra clasificacin, fundada en la diversidad de las materias que se le atribuyen, como veremos ms adelante.

97. Necesitamos justificar ese contenido del Derecho In-ternacional Privado, porque sin eso no podramos formular de-bidamente el plan de este libro ni darnos cuenta razonada de :::i le corresponden o no determinadas materias. Sobre. algunas 110 hay discusin. El derecho civil y el mercantil le tocan por asentimiento unnime. Una duda que podra sealarse respec-to de la conveniencia de unir o separar estos dos ltimos, im-porta en realidad al mtodo que debe seguirse y no a la clasifi-cacin de esta ciencia por razn de su contenido.

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Puede extraar a primera vista que se hable de un Derecho poltico internacional, porque no lo mencionan generalmente los


en las obras doctrinales y en los comentarios prcticos. Si los delitos son actos contra el Estado y castigo del Estado. las penas, no es menos cierto que los delincuentes son individuos y que los intereses en juego por parte de ellos, fortuna, hon.or, capa-cidad, vida, libertad, son esencialmente particulares.

La cuestin planteada para nosotros frente a una ley penal es la misma que cuando se trata de tina ley civil. Hay que resolver si alcanzar a un delincuente la competencia legislativa del Estado, o si se encuentra sometido al delito a la competencia legislativa preferente de otra soberana. Es decir, un problema evidente de Derecho Internacional Privado.

100. En cuanto a la extradicin, tambin muy discutida, Ee tiene el hbito ge ver en ella lo que hiere ante todo la men-te: sus formas de tramitacin; y se prescinde de lo que en reali-dad interesa para clasificarla cientficamente: su esencia y su objeto. El aparato diplomtico de la entrega de un reo con-denado o presunto, hace olvidar que la extradicin no es ms que el inedio de conducirlo ante sus jueces competentes para que sea posible imponerle el castigo que seale la ley sustan-tiva tambin reconocida como competente. La circunstancia de que el Estado ponga sus medios de naturaleza poltica al servICIO del Derecho, no influye en la clasificaciri metdica de este.

101. Ha querido crearse un nuevo grupo de reglas, lla-mado Derecho Internacional Notarial, que examina principal-mente la organizacin del notariado en los diversos pases, su esfera de accin y las condiciones de validez en un Estado de los documentos otorgados en otros (1). Aparte de la confusin con la legislacin comparada, es evidente que se trata de apli-caciones de principios generales y reglas especiales de. nuestra ciencia, que no hay motivo alguno para repetir agrupndolas bajo una nueva denominacin.

102. Lo mismo puede decirse del Derecho fiscal interna-cional (2). El problema de las dobles imposiciones en la trans-

(1) Torres Campos (M.): Elementos y op. cit. Bibl. gen.; 2' ed., pg. 19. .

(2) Mohaim (E.): Op. cit. Mon.

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misin de bienes il1tcr vivos o mortis causa y algunos que se refieren a la percepcin de impuestos respecto de los nacionales y de los extraos, corresponden al Derecho administrativo 111-ternacional, del que no son ms que una seccin.

103. Del Derecho internacional obrero, cuya literatura ju-rdica va en aumento cada da (1), cabe sostener igual criterio. Entre el derecho poltico, el administrativo, el civil y el mercantil estn divididas todas sus cuestiones. El contrato del trabajo () de arrendamiento de servicios, es una de las instituciones civiles a igual ttulo que el de permuta o el de hipoteca.

104. Pillet mantuvo en varias ocasiones (2) que el conte-uido del Derecho Internacional Privado deba abarcar tres gru-pos diferentes: la condicin de los extranjeros, la competen-cia de las leyes y la eficacia extraterritorial de los derechos adquiridos.

En cuanto a los dos primeros grupos la distincin no existe sino cuando se trata de escribir monografas. La condicin de los extranjeros es mero resultado de que se les apliquen o 110 ciertas leyes nacionales. Pudiera decirse que es la exposicin cinttica del Derecho Internacional Privado; algo as como un resumen objetivo de sus conclusiones. Y la situacin interna-cional de los derechos adquiridos ser a su vez la consecuencia de que se apliquen o no con carcter absolutamente territorial determinadas prescripciones legales. Esta divisin del Derecho Internacional Privado conduce a un desdoblamiento innecesario de sus reglas y con ello a repeticiones que pueden y deben evitarse en la exposicin dogmtica. Por eso -no la creemos aceptable.

105. Se entiende por fuentes de Derecho Internacional Pri-vado, como de cualquier otra disciplina jurdica, aquello de que procede o en que se encuentra, dando a la palabra una acepcin cientfica, que proviene de su sentido gramatical corriente. Estas fuentes han solido clasificarse en directas e indirectas, y en cien-tficas o racionales, y prcticas, formales o exteriores. Sin

(1) Trius (J. de D.): Op. cit. Bibl. gen. (2) PiIlet (A.): Obrus citadus, Bibl. gen.


negar la exactitud tcnica de ests divisiones, nos parece ms til la que vamos a explicar a continuacin.

106. Creemos conveniente dividirlas teniendo en cuenta la funcin que estn llamadas a realizar, calificndolas, bien de generadores, en cuanto de ellas nacen inmediatamente las reglas jurdicas, o bien de testificativas, en cuanto contienen y sealan con certeza las mencionadas reglas jurdicas, dando de ellas tes-timonio. Vamos a examinar las que se han enunciado comn-mente, sin perder de vista esa distincin.

107. La legislacin positiva nacional es una fuente gene-l"dora. Cada poder legislativo se preocupa de sealar los l-mites en el espacio de su esfera de accin, aunque lo hayan hecho hasta ahora de un modo .fragmentario y en ocasiones de-ficiente. V anse en prueba de todo ello, las reglas que contiene nuestra legislacin positiva y que en esta obra expondremos en detalle, desde la Constitucin, los Cdigos civil y mercantil y las leyes de Enjuiciamiento civil y criminal, hasta buen n-rnero de disposiciones legislativas y reglamentarias importantes.

108. La diversidad del Derecho que rige en las distintas naciones ha dado motivo a una ciencia muy importante., que se conoce con el nombre de Legislacin comparada y cuya influencia como fuente de nuestros estudios ha sido discutida (1). Hay, sin embargo, una diferencia esencial entre ambas materias. Un abogado que no conozca en detalle ley alguna extranjera, es posible que domine la ciencia del Derecho Internacional Privado. N o podr fallar un pleito sobre otras legislaciones; pero s de-cidir cul de las leyes nacionaies controvertidas debe aplicarse. Y un hombre que conozca en detalle el derecho positivo de varios pases, puede ignorar cmo han de resolverse las cuestiones que origine su concurrencia.

109. De la costumbre como fuente del Derecho Interna-cional Privado suelen hablar los escritores refirindose a dos de sus manifestaciones: la nacional y la internacional. Concretn-

(1) Demangeat (J. C.); op. cit. Bib!. gen.; pgs. 8 y 9; Lain (A.); op. cit. Bib!. gen.; Kahn, op. cit. Mon.

BUSTAMANTE 47 clonos ahora a la primera, basta decir que llena aqu la misma funcin que en el derecho interno y se sujeta a iguales condi-ciones.

En los pases que han cdificado sus preceptos jurdicos el ,derecho consuetudinario queda reducido a suplir los vacos de la legislacin. As el prrafo segundo del artculo sexto de nuestro Cdigo civil permite a los Tribunales que se ajusten a la cotumbre del lugar cuando no haya ley exactamente aplicable 2.1 punto controvertido.

110. La jurisprudencia de los tribunales nacionales o in-ternacionales no puede considerarse como una fuente sino en cuanto acta sirvindose de otras para aclararlas, precisarlas o completarlas. Ha de inspirarse en la ley positiva, en la costum-bre o' en los principios generales del derecho. La accin judi--cial no se manifiesta sino a posteriori, cuando ya se ha hecho

nec~saria la aplicacin de una o varias reglas a. un caso concreto, y esa aplicacin se resiste o se discute. A los Tribunales no debe acudirse para provocar el nacirpiento del derecho, sino a lmscar su sancin y su garanta. Es conveniente que el 'Poder legislativo y el judicial no se confundan en su ejercicio.

111. Se ha mencionado tambin como fuente la tradicin; pero en realidad ese trmino encierra, de una parte, los hbitos persistentes que van repitindose como formas jurdicas de ge-

I l1cracin en generacin, y, de otra, las reglas formuladas cient-ficamente que se van reproduciendo de unos en otros tratadistas. En el primer sentido, no es ms que una manifestacin y en -ciertos casos uno de los elementos, de la costumbre. En el se-gundo es una forma de la doctrina, quizs la ms adecuada para convertirla pronto en derecho positivo.

112. El papel de la ciencia se ha discutido de l110do especial en el Derecho Internacional Privado. Las deficiencias. lagunas y antimonias de las legislaciones positivas y 10 poco nutrido de las costumbres locales, que no han dispuesto del tiempo necesario para formarse por completo, obligan a recurrir frecuentemente a lo que llama nuestro Cdigo los principios generales del derecho. Adems, al preparar las leyes se conslta la opinin de los es-critores y se invoca su autoridad.


Por otra parte, no hay que olvidar que la enseanza de la ctedra, los artculos de peridicos profesionales, los folletos y libros y los debates y acuerdos de asociaciones cientficas, cons-tituyen la obra visible o manifestacin externa de esos princi-pios, y su lectura crea en cada individuo un fondo de ms o menos solidez en que busa los motivos de sus decisiones cuando tiene que resolver una cuestin no decidida por los textos le-gales, por la jurisprudencia o por la costumbre. En ese sentido, si la influencia directa de las obras cientficas se puede discutir, porque ninguna alcanza la autoridad nece;aria para convertirse en una especie de derecho supletorio, su influjo indirecto, como base para la formacin de la cultura jurdica individual, resulta innegable, y se manifiesta, no slo en la administracin de jus-

. ticia, sino, como hemos. dicho ya, en la redaccin de los preceptos legales cuando llega la oportunidad de dictarlos o de reformarlos.

113. Los tratados, cada vez ms numerosos e importantes, son tambin una fuente de este derecho, porque lo crean con autoridad legislativa entre dos 'o ms naciones. Basta mellcio-llar, en prueba de ello, el que pone en vigor el Cdigo de De-recho Internacional Privado vigente ya en gran parte de Am-rica. Pero adems son numerossimos los que contienen reglas. parciales que corresponden a nuestro estudio.

114. Los usos y costumbres internacionales no tienen en realidad todava el carcter de fuentes del Derecho Internacional Privado,que se ocupa de determinar los lmites en el espacio de la competencia legislativa de cada nacin. Cuando varios Cdigos o varias costumbres nacionales regulan de igual modo los lmites de un precepto jurdico, no se puede sostener que eso constituya una costumbre internacional. Es a lo sumo una costumbre uniforme, sin que pierda el der~cho consuetudinario el carcter puramente nacional por la identidad de su contenido.

115. Alguna vez se ha mencionado el derecho de Roma entre las fuentes de esta rama de la enciclopedia jurdica. Nuestra ciencia naci entre comentarios a las leyes romanas, y ese origen, de cuyas desfavorables consecuencias no se ha redimido an totalmente, contribuy sin duda a fortalecer la

BUSTAMANTE 49 creencia de que podra servir de algo aquel derecho para la ges-tacin y el adelanto de ste.

Se ha observado con razn que al pretender los escritores medioevales que tomaban de las leyes romanas sus soluci~:mes, eran vctimas de una ilusin de discpulos extraviados por su fe el1 los maestros, y, creyendo ser el eco de otras ideas, realizaban una obra personal y desnaturalizaban el sentido de resoluciones nacidas al impulso de otras dificultades, para adaptarlas a las necesidades de su tiempo.

Lo que del derecho romano nos queda en nada se relaciona cQn el internacional privado. Aunque as no fuera, basta re-cordar que nunca entr en las ideas jurdicas del mundo romano concepto alguno que se pareciera al de la coinunidad internacio-llal en que el Derecho Internacional Privado se funda. La idea romana de la dominacin universal, y la idea comn a todos los pueblos antiguos de su nativa superioridad sobre los otros, no se prestaban a reglas legales para determinar con justicia los lmites en que deben aplicarse las leyes positivas emanadas d s:)beranas diversas, pero iguales una a otras desde el punto de vista de' su jurisdiccin.

116. Es fcil sealar concretamente las relaciones y dife-rencias entre el Derecho Internacional Pblico y el Privado. Las escuelas varan, sin embargo, en su apreciacin. Suponen unas que son dos ciencias enteramente independientes, y esta~ blecen otras una relacin de igualdad o una subordinacin del privado al pblico, Vamos a limitarnos a sealar los elementos que los distinguen y lo que pant nosotros constituye su punto de enlace, partiendo de la definicin ya conocida del Derecho Internacional Privado.

117. Un derecho a que han de someterse las relaciones entre Estados independientes,. es natural que tengan, su origen, a falta de superior comn, en la voluntad expresa o tcita de las naciones, actuando colectivamente. En cambio, como la determinacin de los lmites en que ha de obligar una leyes cosa inseparable con frecuencia de su aplicacin prctica y siempre de su existencia misma, el legislador se estima obli-gado, mientras llega la oportunidad de los convenios interna-

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cionales, a sealar esos lmites, y el Derecho Internacional Pri-vado ha solido encontrar histricamente sus formas normales positivas o prcticas en las leyes interiores de los diversos Es-tados.

El poder ejecutivo, en las materias referentes al Derecho Internacional Pblico, es la propia nacin, sujeto de las rela-ciones jurdicas, y en ocasiones un organismo lnternacion.al creado y aceptado al efecto. En el Derecho Internacional Pri-vado el poder ejecutivo es el de toda la legislacin nacional, que no puede aplicarse sino limitada .en el espacio y en el tiempo, y que se ejerce de superior a inferior sobre los nacionales y los extranjeros.

En el orden de las sanciones concretas, el Internacional Pblico slo tiene poder judicial de poco ac y sujeto todava a limitaciones y condiciones. Por e! contrario, todas las cues-tiones que se plantean en el Internacional Privado pueden ter-minar en cada nacin por fallos judiciales interiores, firmes y ejecutorios.

118. Estas diferencias, 'en cuya virtud ha podido decir grficamente Lain (1) que e! Derecho Internacional Pblico es un jus nter gentes y e! Internacional Privado un jus inter gentim1t leges, no excluyen su fundamento comn. La compe-tencia legislativa de cada Estado tiene lmites en lel espacio porque existen otros Estados con igual competencia legislativa. En sus relaciones externas se reconocen unos a otros como su-jetos de derechos y deberes, y, estimndose al propio tiempo independientes e interdependientes, reclama cada cual de los otros el respeto a sus facultades soberanas. Tienen ambas ramas como fundamento nico la comunidad jurdica inter-nacional.

119. La importancia cientfica del Derecho Internacional Privado se comprueba con su enorme y creciente bibliografa, que da idea de! nmero grande de cultivadores que ha tenido y tiene en todos los pases del mundo. A los libros hay que agregar para juzgarla, las Revistas que especialmente se con-sagran a su estudio y difusi6n.

(1) Op. cit. Bibl. gen.; t. lQ

BUST AMANTE 51 De la importancia prctica, siempre en aumento por la fa-

cilidad y la frecuencia de las relaciones humanas, puede dar una idea la parte que le corresponde en las decisiones de los tribu-nales de cualquiera nacin. Y la vida diaria lo demuestra tam-bin sin gnero alguno de duda en la prctica profesional.

120. Para exponerlo en toda ,su amplitud seguir~ls el plan siguiente. Despus de las nociones preliminares, a que ya hemos dado trmino, haremos la exposicin de las doctrinas cientficas principales, que han encontrado cogida o que por sus mritos deben sealarse de un modo especial. Inmediatamente expondremos los que en nuestro sentir constituyen verdaderos

I principios de esta ciencia, sobre los que han de levantarse con-clusiones doctrinales y soluciones prcticas, estudiando al efecto sus problemas fundamentales. El complemento natural de esas indagaciones tericas ser la exposicin de los mismos principios generales en nuestra 'legislacin positiva vigente.

A continuacin y respondiendo a' una necesidad didctica, aunque infringiendo la unidad cientfica, estudiaremos la nacio-nalidad y la naturalizacin, desde el punto de vista de sus q:-glas sustantivas, y luego, ya en nuestro campo propio, lo que toca a los lmites en el espacio de cada legislacin.

Haremos 10 mismo

Derecho Internacional Privado 2

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