PATRIA POTESTAD. TUTELA. CURATELA

• Los deberes y facultades necesarios para regir las personas y los bienes de los incapaces se reúnen desde antiguo en tres instituciones:

• Patria potestad

• Tutela

• Curatela

Patria potestad:

• Supone la presencia de uno o ambos padres del incapaz.

• Es un conjunto de facultades indispensables para el cumplimiento de los deberes que tienen los padres respecto de sus hijos menores.-

• Cuando faltan los padres, o cuando ellos mismos se hallan incapacitados, esas facultades son conferidas a tutores o curadores.-

Concepto

• Es el conjunto de facultades de que la ley dota a los padres para la guarda de las personas y bienes de sus hijos.-

• Modernamente, algunos autores quisieron modificar este concepto, al afirmar que la patria potestad no es solo un conjunto de facultades, sino también deberes.-

• Es un error, pues así ya lo habían visto con claridad los romanos.-

Régimen legal nacional

• El régimen general acerca de la patria potestad en nuestro país se halla regulado en el Código de la Niñez y la Adolescencia.-

• Arts. 70 al 91 C.N.A..-

• C.C.: remite expresamente a las disposiciones de la legislación de la Niñez y Adolescencia.-

Régimen Internacional de la Patria Potestad. Sistemas.

• Algunos de los sistemas propuestos:

• Ley del domicilio del padre.-

• Ley del domicilio de origen del hijo.-

• Ley de la nacionalidad del padre.-

• Ley del territorio.-

• La ley territorial fue adoptada como sistema por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, en su Art. 14.

• Esta solución fue muy criticada.-• El Tratado de Montevideo de 1940 adopta como

solución el sistema de la ley del domicilio del padres.-

• Sin embargo, existe acuerdo en someterla a la ley del lugar de residencia de los padres, solución establecida en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Arts. 24 y 30, respectivamente.-

Tratado de 1940• Art. 18.- La patria potestad, en lo referente a los

derechos y a los deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita.-

• Es decir, que acoge el sistema de la residencia de los padres.-

• Art. 30.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.-

Convención Interamericana de Montevideo de 1989 sobre obligaciones alimentarias

• Artículo 1. La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.-

Convención Interamericana de Montevideo de 1989 sobre restitución internacional de

menores• Artículo 1. La presente Convención tiene por

objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Convención Interamericana de México de 1994 sobre tráfico

internacional de menores

• Artículo1: El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. En tal sentido, los Estados parte de esta Convención se obligan a:

• a) asegurar la protección del menor en consideración de su interés superior;

• b) instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propósito; y

• c) asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Relaciones patrimoniales

• Tres son los sistemas recomendados:

• Ley del lugar de situación de los bienes.-

• Ley que rige las relaciones personales.-

• Ley que rige las relaciones personales, con las limitaciones impuestas por las disposiciones de carácter real del lugar de situación.-

• La primera solución ha sido adoptada por el Tratado Internacional del 1889, en su Art. 15.-

• Art. 15. - Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.

• En cuanto a la segunda solución, ofrece la ventaja de unificar la legislación internacional en materia de patria potestad.-

• La tercera solución ha sido adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940.-

Remuneración de los padres

• 1889: Art. 25. - La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores y la forma de la misma, se rige y determina por la ley del Estado en el cual fueron discernidos tales cargos.-

• 1940: Art. 31.- La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores, y la forma de la misma, se rigen y determinan por la ley del Estado en el cual se ejerce la patria potestad o en donde fue discernida la representación.

• Art. 18.- la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita.

• Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes.

Código Panamericano

• Art. 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la patria potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar.

• Art. 70. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.

• Art. 71. Lo dispuesto en el artículo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin perjuicio de los derechos de tercero que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre publicidad y especialidad de garantías hipotecarias.

• Art. 72. Son de orden público internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y límites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia.

Tutela y Curatela

• Se proponen para la protección de menores e incapaces.-

• La diversidad legislativa es muy grande, en el derecho comparado se admiten formas diversas de protección de los menores.-

• Hay otras legislaciones que admiten la protutela y el consejo de familia o consejo de tutela.-

Tribunal Competente

• Varios son los sistemas que se disputan la solución del problema. Son:

• El de los jueces de la nacionalidad del incapaz.-

• El de los jueces del domicilio del incapaz.-

• El de los jueces de la residencia del incapaz.-

Tratados de Montevideo

• Declaran la competencia de los jueces del domicilio de los incapaces para el discernimiento de la tutela y de la curatela.-

• 1940: Art. 25.- El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.

• 1889: Art. 7° - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

Problemas de la legislación aplicable

• 1. de la institución de la tutela y la curatela.-

• 2. del ejercicio de la institución sobre la persona y los bienes del incapaz.-

• 3. de la incapacidad y excusación para el ejercicio de la tutela y curatela.-

• 4. del fin de la tutela y la curatela, rendición de cuentas.-

Sistemas

• Ley del domicilio del incapaz: adoptado por los tratados de Montevideo.-

• Ley de la nacionalidad del incapaz: consagrada en Europa continental.-

• Lex fori: estas instituciones afectan al orden público.-

• Ley del domicilio o de la nacionalidad para regir la persona; ley del lugar de situación de los bienes para el gobierno de los mismos.-

• Código Panamericano: Art. 93. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos sólo moderadamente.-

• Código Panamericano: Art. 95. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y deberes del Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela.

• M 1940: Art. 27.- Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.-

• C.N.A.: regla el instituto de la tutela en sus Arts. 110 al 157.-

• C.C.: regula la curatela en sus Arts. 266 al 276.-

• El Art. 248 C.C. remite expresamente la figura de la tutela a las disposiciones del C.N.A..-

• El art. 266, segunda parte, declara que serán aplicables a la curatela, las disposiciones del C.N.A..-

Tutela y curatela y los bienes del incapaz

• Existiendo bienes en la República, su régimen se sujeta a las leyes del país (Art. 16 C.C.).-

• En cuanto a las facultades de los tutores y curadores sobre los bienes situados fuera del lugar de su domicilio, ellos estarán sometidos a las normas del lugar de ese domicilio.-

Incapacidad y Excusación para el ejercicio de la tutela o curatela

• M. 1940: Art. 26.- … La obligación de ser tutor o curador, y las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representación.

• Bustamante: Art. 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y protutela deben aplicarse simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado.-

Sistemas

• Ley del lugar de situación de los bienes. Fue adoptada por el Tratado de Montevideo del 1889.-

• Ley personal de la tutela o la curatela: entre quienes sustenta este sistema se halla Savigny.-

• Ley del domicilio como regla general y ley de situación para materias de carácter real. Aplicada por el Tratado de Montevideo de 1940

Fin de la tutela y curatela

• Estos temas y la rendición de cuentas, deben someterse a la ley personal del incapaz.-

• En cuanto a las garantías de administración, se gobiernan por la ley general que rige la tutela o la curatela.-

• M. 1940: Art. 29.- La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél en donde están situados los bienes afectados por ella.

• Bustamante:

• Art. 87. El afianzamiento de la tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a la ley personal del menor o incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá constituirse en la forma prevenida por la ley local.-

Convenio de la Haya 1996

• Artículo 1. Objeto:• a) determinar el Estado cuyas autoridades son

competentes para tomar las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño;

• b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia;

• c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental;

• d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados contratantes.-