Derecho internacional privado parte II

Aplicación de ley extranjera• Fundamentos jurídicos

a) El respeto a la soberanía extranjera. Las leyes son expresión de la soberanía y los Estados son iguales entre sí, de manera que si existe conflicto de leyes antes de dar preferencia a una u otra se debe investigar qué interés representa la aplicación de cada una de ellas para el Estado del cual proceden, pues toda preferencia arbitraria atentaría contra principio de igualdad.

b) La comunidad de derecho de los Estados. Existe una comunidad de derecho entre los diversos pueblos, interdependencia, de solidaridad entre las naciones. Desaparece el concepto de independencia absoluta y soberanía exclusiva de los Estados. Para determinar ley que debe regir relaciones jurídicas debe considerarse la naturaleza de ellas (estado y capacidad, derechos reales, las obligaciones, la sucesión, la forma de los actos jurídicos, etc.)

Aplicación de ley extranjera

• Por qué un juez podría aplicar en Chile una ley extranjera?

• a) Cuando la ley chilena así lo ordene.• b) Cuando un tratado internacional así lo manda.• c) Cuando las partes de común acuerdo así lo han

dispuesto.• d) Cuando los principios generales del DIP, así lo

aceptan.• Casos en que se ordena expresamente al juez aplicar la

ley extranjera en Chile:a) Art. 17 inc.1º, 955 y 1027 del C. Civilb) Art. 15 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil

Consecuencias de los Conflictos de Leyes• Conjunto de normas que ordenan no aplicar la ley extranjera, sino que

aplicar la ley chilena:• Autoridad de la ley. Art. 14 del C. Civil. La ley es obligatoria para todos los

habitantes de la República.• Estado. Art. 15 Nº 1 del C. Civil. A las leyes patrias permanecen sujetos los

chilenos, no obstante su residencia en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas.

• Capacidad. Art. 15 Nº 1 del C. Civil. A las leyes patrias permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia en país extranjero, en lo relativo a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile.

• Relaciones de familia. Art. 15 Nº 2 del C. Civil. A las leyes patrias permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

• Bienes. Art. 16 inc. 1º. Los bienes situados en Chile están sujetos a leyes chilenas.

• Efectos de los contratos. Art. 16 inc. 3º. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

Consecuencias de los Conflictos de Leyes• Integridad del Derecho Extranjero aplicable: cuando el juez nacional aplica

el derecho extranjero debe aplicar todo el derecho extranjero (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina), como el derecho es un todo indivisible se deben aplicar las leyes materiales o de fondo y las normas de conflicto.

• Derecho intertemporal. El juez nacional a quien corresponde aplicar una ley extranjera ¿debe tomar en consideración la ley que regía al tiempo de la promulgación de la ley nacional, o debe aplicar una ley posterior vigente, que haya derogado a aquélla?. El juez que debe aplicar un derecho extranjero tomará en consideración las mismas reglas que aplicaría un tribunal del país donde aquel derecho está en vigor.

• Derecho de un gobierno no reconocido. La falta de reconocimiento del Gobierno de un Estado extranjero reconocido no impide la aplicación de su Derecho si éste es obedecido y respetado en el país de que procede.

• Derecho de un Estado no reconocido. El reconocimiento de un como nuevo miembro de comunidad internacional es lo que convierte comunidad de un hecho en una comunidad de derecho. Colocado un Estado fuera de loa comunidad internacional por falta de reconocimiento, desaparece el fundamento de la aplicación de la las leyes extranjeras.

Consecuencias de los Conflictos de Leyes• Pluralidad de leyes extranjeras. En casos de coexistencia o covigencia de

varias legislaciones en un mismo Estado, la doctrina ha resuelto que será aplicable la que corresponda en virtud de las reglas de conflictos interprovinciales o interregionales.

• Ley extranjera contraria a la Constitución extranjera. Si la ley extranjera aplicable es inconstitucional en su país de origen, sea en la forma o en el fondo. ¿Qué actitud debe tomar el juez?. El juez del foro al aplicar la norma material extranjera, está obligado a ajustarse a lo que disponga el ordenamiento extranjero en todo lo relativo a las exigencias de validez de las normas.

• Ley extranjera contraria a la Constitución nacional. Si la lex fori nada dice al respecto, debe el tribunal abstenerse de aplicar la ley extranjera, haciendo prevalecer la Constitución, ya que sus disposiciones son de orden público. Si en el país sentenciador existe el recurso de inaplicabilidad y éste procede aún tratándose de leyes extranjeras, el juez debe atenerse a lo que falle el recurso. Si es rechazado debe aplicar ley extranjera, si es acogido, debe negarse a aplicarla fallando el pleito de acuerdo con su propia ley.

Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera• Existen dos teorías:• a) Teoría de Hecho: dice que la ley extranjera es un “Hecho”, porque

ella no siguió el trámite legislativo propio de nuestra ley, por ende, como “hecho” deberá ser alegada y probada en juicio. Sostiene que la ley extranjera – que no emana de la soberanía nacional, sino de un legislador que carece de autoridad fuera de su territorio, no constituye sino un mero hecho del juicio.

• b) Teoría del Derecho: dice que la ley extranjera es un derecho que no se desnaturaliza (no deja de ser ley) por el hecho de aplicarse en un Estado distinto al de su creación, es decir, así se busca respetar la soberanía de los Estados. Cuando la ley propia del juez contiene una norma de conflicto que le indica que en el caso considerado debe aplicar una ley extranjera, él debe hacerlo – y de oficio- como ley que es, y no como un mero hecho.

• Importante: La ley extranjera aplicable por la norma de conflictos chilena, se aplica en cuanto tal, sin necesidad de recurrir a su apropiación o inserción en el Derecho del foro.

Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera El criterio mayoritario, tanto jurisprudencial como doctrinario, es

considerar el derecho extranjero como derecho, esto porque:a) Por respeto a la soberanía territorial, por tanto, se debe respetar el

derecho extranjero.b) Existen numerosas disposiciones que ordenan aplicar el derecho

extranjero y éste se aplica como derecho.c) Existe un principio de derecho internacional, principio de

integridad del derecho, que significa que dentro de los ordenamientos jurídicos de un país, hay:

1.- Normas sustantivas o sustanciales que van al fondo del asunto.2.- Normas indirectas, de conflicto o conflictuales (remisión) que

determinan la ley aplicable.Cuando nuestras normas se remiten al derecho extranjero, se están remitiendo no sólo a un tipo de normas, sino que se están remitiendo al ordenamiento jurídico extranjero en su conjunto, como un todo (ppio. De la integridad del derecho).

Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera

El juez puede aplicar de oficio el derecho extranjero:* Art. 408 del C. De Bustamante. Los jueces y tribunales

de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

• Si la C. Suprema falla que el Derecho Extranjero es un hecho, en la presentación del recurso de casación en el fondo, lo declararía inadmisible, en la práctica los admite a tramitación, por lo tanto, considera al derecho extranjero como derecho.

• Porque Savigny elaboró la Teoría de la Comunidad Jurídica Universal, que señala que una institución jurídica se regula por la legislación que más se adecúe a ella.

Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera

Recurso de Inaplicabilidad: procede contra todo precepto legal contrario a la Constitución y el derecho extranjero también constituye un precepto legal.

Forma de Aplicación y Prueba de Leyes Extranjeras

Problema: Forma en que debe aplicarse el Derecho extranjero. ¿Deberá ser aplicado a petición de parte, será necesario que el juez espere que se le pida la aplicación de la ley extranjera y luego que se le pruebe el texto de la misma? ¿O será menester que el juez lo aplique de oficio e investigue, también de oficio, el texto de la ley extranjera?. Al respecto, la doctrina, se ha dividido en dos tendencias:

a) El juez debe aplicar la ley extranjera solamente a petición de parte interesada, quién sería la encargada de hacerla valer en el pleito;

b) El juez debe aplicar de oficio el Derecho extranjero, se dé o no a conocer a los litigantes.


Aplicación a petición de parte: Derivación de la doctrinas llamadas de la materialización, que consideran la ley extranjera como un simple hecho del pleito. Afirma que:a) La ley extranjera no puede presumirse conocida ya que no es publicada en el país del juez que debe resolver el conflicto, por lo tanto debe considerarse como un hecho, cuya existencia debe alegar y probar la parte interesada.b) La parte que funda su derecho en la ley extranjera afirma la existencia de ella y por tanto, debe probarla.c) Pueden presentarse dificultades ven la interpretación de la ley extranjera, de ahí que para el juez sea mejor que las partes prueben el sentido y alcance de ésta.d) Las leyes de los diferentes países son múltiples y variadas y por tanto, constituyen una dificultad para aplicar de oficio el Derecho extranjero.


Aplicación de oficio: Emana de las teorías que consideran la ley extranjera como un “derecho” y no como un simple “hecho” del pleito. Al respecto, argumentan:a) La ley extranjera, cuando es aplicable, es un derecho exactamente igual al nacional. No difiere en cuanto a su naturaleza.b) El interesado que funda su derecho en una ley extranjera está en la misma situación que el que lo funda en una ley nacional y, en consecuencia no necesita probarla.c) Las dificultades que pueden presentarse en la interpretación de la ley extranjera son las mismas tratándose de la ley nacional.d) La multiplicidad y variedad de las leyes de los diversos países, se da también en el interior de un mismo Estado.e) Sostener que la ley extranjera es un hecho de la causa sujeto a prueba, es colocar a las partes en un plano de denegación de justicia. Si ni el demandante ni el demandado se encuentran en situación de acreditar el texto de la ley extranjera, el magistrado al no encontrarse probado “el hecho” (ley extranjera) deberá fallar de acuerdo a lo alegado y probado, independientemente del conocimiento personal que él puede tener de esa ley.


Código de Bustamante: Establece clara y expresamente el sistema en virtud del cual los jueces están obligados a aplicar de oficio el derecho extranjero. Por tanto, si una relación jurídica está sujeta a una legislación extranjera, el juez debe investigar su contenido y alcance. Art. 408: Los jueces y los tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

Medios de prueba de la ley extranjera: texto auténtico o copia legalizada y auténtica de la ley extranjera, certificación oficiales de los agentes diplomáticos o cónsules del país de cuya ley se trata, informes oficiales expedidos por los Ministerios de Justicia o Relaciones Exteriores o por los jueces o tribunales del país cuya legislación se invoca, informes expedidos por notarios, Facultades de Derecho o Colegios de Abogados del país respectivo, informes de peritos y notoriedad de la ley, por la referencia unánime de los textos de los autores o de la jurisprudencia extranjera.


Legislación Chilena: El único precepto que se refiere a la prueba de la ley extranjera es el art. 411 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Podrá también oírse el informe de peritos: ...2º sobre puntos de derecho referentes a nuestra legislación extranjera”.La disposición transcrita ha sido interpretada por algunos juristas nacionales en el sentido de que, en nuestro sistema, la ley extranjera es un “hecho” de la causa cuya existencia debe comprobarse en el proceso por medios legales: Sin embargo, no es así:a) El art. 411 del CPC no obliga al juez a oír informes de peritos sobre puntos referentes a una legislación extranjera. La expresión “podrá” indica que la audiencia de peritos es una simple facultad que se otorga a los jueces.El carácter facultativo de dicho artículo aparece corroborado en art. 412 del CPC: “El reconocimiento de peritos “podrá” decretarse en cualquier estado del juicio, ya sea de oficio o a solicitud de parte”, y por el art. 159 del CPC que dice que: “Puesto el proceso en estado de sentencia, “podrán” los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguientes medidas:...4º Informe de peritos.


b) Historia de la ley. En el proyecto del CPC de 1893 el legislador le imponía al juez la obligación de oír informes de peritos sobre puntos referentes a una ley extranjera, pues el entonces art. 417 empezaba diciendo: “Deberá oírse el informe de peritos...”.

c) Si bien es cierto la ley extranjera aplicable no se encuentra en nuestros Códigos, no le es menos que figuran en ellos las disposiciones legales que obligan a aplicar la ley extranjera (art. 955 del CC, art. 15 inc. 1º de Ley de Matrimonio Civil, art. 17 inc. 1º del CC, art. 1027 del CC).

Jurisprudencia chilena: En muchas sentencias de nuestros tribunales han aplicado de oficio la ley extranjera, pero también se han dado casos en que la ley extranjera ha debido ser probada.

Código de Bustamante: Se ocupa de la ley extranjera en sus arts. 409, 410 y 411, contenido en Capítulo “Reglas Especiales sobre la prueba de leyes extranjeras”. Este Código establece dos procedimientos.

El Derecho Extranjero y el Recurso de Casación en el Fondo

En Derecho interno, la contravención formal de la ley, esto es, su violación, su falsa aplicación o su errónea interpretación da lugar al recurso de casación. Este recurso tiene interés en DIP por dos razones:a) Falta de aplicación de la ley competente, lo que origina una casación por infracción de la norma de conflicto nacional, yb) Error de interpretación de dicha ley, lo que da lugar a una casación por infracción de la ley de fondo extranjera.El juez puede infringir la norma conflictual en tres casos:Caso 1: Cuando debiendo aplicar el derecho material del foro, o sea la ley nacional, aplica, sin embargo, la ley extranjera.Caso 2: Cuando, debiendo aplicar una ley extranjera, aplica, no obstante, la ley nacional.Caso 3: Cuando, debiendo aplicar una ley extranjera determinada, aplica sin embargo una ley extranjera diferente.¿Procederá en estos casos el recurso de casación en el fondo? Para resolver, se deben examinar cada una de las hipótesis y distinguir si la regla de conflicto que el juez ha violado constituye una ley, o un tratado, o se funda en la costumbre cuando la ley se remite a ella, o sea la ley del contrato, o simplemente constituye un principio de DIP.


a) Mandato legal: Existen diferentes normas de DIP que están expresamente incorporadas en la legislación positiva interna de los diferentes países. Si el juez infringe alguna de estas reglas, aplicando una ley diferente a la que ellas indican, es incuestionable que además de infringir la respectiva ley extranjera, viola su propia ley nacional que dispone aplicarla. Sin duda que procede el Recurso de Casación.Caso 1: Debiendo el juez aplicar la ley nacional, aplica la ley extranjera. En este caso, el juez viola las disposiciones de la ley chilena que fija la esfera de aplicación de la misma (Arts. 14, 15, 16 inc. 1º, 121 del C. Civil).

Caso 2: Debiendo el juez aplicar la ley extranjera, aplica la nacional. Cuando la ley nacional ordena aplicar la ley extranjera y el juez no la aplica, además de infringir la respectiva ley extranjera, ha violado la ley nacional que ordena aplicarla. Procede recurso de casación.


1. Mandato legal: Existen diferentes normas de DIP que están expresamente incorporadas en la legislación positiva interna de los diferentes países. Si el juez infringe alguna de estas reglas, aplicando una ley diferente a la que ellas indican, es incuestionable que además de infringir la respectiva ley extranjera, viola su propia ley nacional que dispone aplicarla. Sin duda que procede el Recurso de Casación.

Caso a: Debiendo el juez aplicar la ley nacional, aplica la ley extranjera. En este caso, el juez viola las disposiciones de la ley chilena que fija la esfera de aplicación de la misma (Arts. 14, 15, 16 inc. 1º, 121 del C. Civil).

Caso b: Debiendo el juez aplicar la ley extranjera, aplica la nacional. Cuando la ley nacional ordena aplicar la ley extranjera y el juez no la aplica, además de infringir la respectiva ley extranjera, ha violado la ley nacional que ordena aplicarla. Procede recurso de casación (Arts. 17 , 955, 135 inc. 2º y 1027 del C. Civil y art. 15 Ley Matrimonio Civil).


Caso c: Debiendo el juez aplicar una ley extranjera determinada, aplica otra ley extranjera diferente (arts. 17, 955, 1027 del C. Civil y art. 15 Ley Matrimonio Civil).Jurisprudencia chilena:Uniformemente nuestros tribunales han aceptado la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de reglas de DIP que determinan la ley aplicable cuando estas reglas aparecen de un texto legal expreso.2.- Los tratados internacionales son verdaderas leyes y por tanto, procede el recurso de casación en el fondo por violación a ellos.

3.- Cuando la ley se remite a la costumbre es para que ésta rija en lugar de aquella, entonces cuando se viola la costumbre se está violando también la ley y debe proceder el recurso de casación en el fondo. Si la regla de DIP se funda en la costumbre, cuando ésta constituye derecho y el juez de la causa no la aplica, se habrá violado el art. De la ley que se remite a ella y habrá causal para interponer recurso de casación en el fondo. 4.- Es posible interponer un recurso de casación en el fondo por infracción de ley del contrato, pero es el tribunal de casación el que debe resolver en definitiva.


4.- Principios de Derecho Internacional Privado. Cuando la norma de conflicto que el juez ha violado es sólo un principio de DIP, es imposible que exista la misma uniformidad de criterio en cuanto a la procedencia del recurso, porque la extensión y carácter de él o de la institución correspondiente no es la misma en todos los países. En Chile el recurso sólo procede por infracción de ley.

Jurisprudencia chilena: La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema ha resuelto que la elección de la ley extranjera que deba regir el pleito, hecha en conformidad a los principios de DIP, escapa al control de la casación.En juicio “Sucesión Gardaix con Fisco”, la Corte Suprema en el considerando 9º declaró: “Sean cuales fueren los principios de DIP, generalmente aceptados..., la infracción de estos principios, en el supuesto de existir en este caso, no podría dar origen a un recurso de casación en el fondo, porque recursos de esta naturaleza sólo pueden prosperar cuando se infringen disposiciones de ley que tengan influencia en lo dispositivo del fallo, y no cuando se violan doctrinas o principios generales del derecho Público o Privado”, RDJ, t. XX, p. 131.

El Derecho Extranjero y el Recurso de Casación en el FondoLegislación y jurisprudencia chilenas

a) Art. 767 inc. 1º del CPC: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada contra infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”

b) Sentencia de 31.05.1966 de C. Suprema en juicio “Lauri Ernesto (sucesión) con Fisco” declara: “Que probada la existencia del texto o norma jurídica extranjera y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicación, que es cuestión de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infracción de la ley nacional que exige una correcta aplicación de aquél,violaciones que quedan dentro del ámbito de la casación en el fondo”.

c) Juicio “Fisher con Benndorf” la Corte Suprema declaró: “Siendo el recurso de casación en el fondo de derecho estricto, debe estarse únicamente al reclamo respecto de las disposiciones legales infringidas y siempre que éstas influyan sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia y como se ha visto en el fallo reclamado, es la interpretación del Código Civil alemán que sirvió de fundamento a la acción la que influyó en su rechazo y no ninguna de las disposiciones legales indicadas como infringidas en el recurso”.


Código de Bustamante, art. 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.

Limitaciones a la Aplicación Derecho ExtranjeroNo en todos los casos en que la norma de derecho internacional privado da competencia para regular una determinada relación jurídica a la ley de un país extranjero, es ésta susceptible de aplicarse. Al respecto, existen una serie de obstáculos:

a) Orden Público. Cuando la ley extranjera aplicable en virtud de lo dispuesto por las normas conflictuales, es contraria a las instituciones fundamentales del país en que va a recibir aplicación, o a sus principios, costumbres o intereses jurídicos, morales o sociales. Ej. Un matrimonio belga pide el divorcio en Italia. El juez italiano sabe que debe aplicar la ley belga en una cuestión de estado de nacionales belgas, pues en Italia, se aplica a esta cuestión la ley nacional de los cónyugues. Ahora bien, si Italia no admitiera el divorcio con disolución de vínculo por estimarlo peligroso y contrario al buen orden de familia. Cabe entonces preguntarse si el juez italiano podrá divorciar a los belgas, es decir, si éstos pueden gozar en Italia de más derechos que los italianos mismos.

Limitaciones a la Aplicación Derecho ExtranjeroOtro Caso. Aún cuando en Francia se permite a los extranjetos obedecer a su ley nacional., no se permite a aquellos cuya legislación autoriza la poligamia, casarse con dos o tres mujeres en territorio francés sin haber disuelto previamente los anteriores matrimonios.Qué es el Orden Público?

“Es la organización estimada necesaria en un país determinado para el correcto y normal funcionamiento de la sociedad” y como “el conjunto de disposiciones que tienden a mantener las instituciones de la organización política o social de un pueblo, su moral o buenas costumbres, y que no aceptan la aplicación de una ley extranjera, protegiéndolas” (Fdo. Albónico).“La noción de orden público se encuentra ligada a la organización institucional básica y a las ideas morales, políticas, sociales y económicas, que se consideren fundamentales en un país determinada (Ramírez Necochea)

Limitaciones a la Aplicación Derecho Extranjero

“Son leyes de orden público internacional todas las que tienen por objeto el Estado y forman su Derecho hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. Los preceptos que se inspiran en la necesidad que el Estado exista y se mantenga, los que establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos de tal trascendencia que el legislador no se cree facultado para dispensar de su cumplimiento” (Bustamante).

El Orden Público intenta proteger los siguientes valores:

- La soberanía nacional

- El orden social y jurídico del Estado

- El fin social que inspira determinadas leyes, o la acción protectora de determinadas instituciones y de políticas sociales

- El esquema institucional e ideológico del Estado.

- Los supremos principios del Derecho natural y dee la justicia

- Los intereses esenciales y constitutivos del estatuto del ciudadano.

Limitaciones a la Aplicación Derecho ExtranjeroPara Sánchez de Bustamante son disposiciones de orden público internacional las contenidas en las siguientes ramas del Derecho:

- Derecho Internacional Privado- Derecho Político- Derecho Administrativo- Leyes penales- Leyes procesales- Ciertas leyes civiles y mercantiles, como por ej. Alguno de los

impedimentos para el matrimonio o la prohibición de contratos con causa ilícita.El Orden Público tiene dos características:

1.- Es local: es variable en el espacio, de un país a otro. En Chile por ej. No es admisible la bigamia.

2.- Es actual: su contenido evoluciona en el tiempo, de una generación a otra, aún dentro del mismo país. Lo que ayer fue institución de orden público en nuestro país, hoy no lo es, como no lo será tal vez mañana lo que actualmente consideramos de tal carácter. Ej. El divorcio con disolución de vínculo matrimonial.

Limitaciones a la Aplicación Derecho ExtranjeroEfectos del Orden Público:

1.- En materia de ejercicio de derechos, en la que se determina cuál es la ley competente para la adquisición del derecho, esto es, para que el derecho nazca. Al respecto, el orden público produce a veces un efecto negativo y otras veces, un efecto negativo y positivo a la vez.

Efecto negativo: cuando el orden público impide la aplicación de la ley extranjera. Ej.: Supongamos que un matrimonio inglés pide el divorcio vincular en Italia, invocando para ello la ley inglesa que, según la regla de conflictos italiana, es competente. Sin embargo, si en Italia no se admitiese el divorcio con disolución de vínculo, porque estima que ese hecho es contrario al buen orden de la familia, el juez italiano dirá a los recurrentes que es preciso respetar la prohibición del divorcio existente en Italia. Se negará, pues, la aplicación de la ley inglesa, que perturba el orden público italiano, produciéndose un efecto negativo. Así, la lex fori, que prohíbe el divorcio cierra el camino a la ley extranjera que lo permite.


Efectos negativo y positivo: Se empezará por rechazar la aplicación de la ley extranjera (efecto negativo), para luego aplicar a la cuestión la ley del tribunal, la lex fori (efectos positivo), la que sustituirá a la ley extranjera. Declarada inaplicable en un asunto determinado la ley extranjera competente por razones de orden público, no dar solución al caso cuestionado importaría denegación de justicia. Ej.: Dos servios contrajeron matrimonio en Paris. La ley servia exige, para que el matrimonio sea válido, una ceremonia religiosa. Ahora bien, como el matrimonio contraído por ellos en Paris fue un matrimonio civil, esto es, sin ceremonia religiosa, se planteó el problema de la validez o nulidad del matrimonio. Debido a que en Francia el matrimonio está sometido normalmente a la ley nacional de los contrayentes, se debía aplicar la ley servia. Sin embargo, un tribunal de Paris, consideró que esa ley que no admite el matrimonio más que en una forma religiosa era contraria al orden público francés, que ordena el matrimonio civil. Para no infringir el orden público francés, fue necesario no aplicar la ley extranjera con lo que se produzco un efecto negativo, pero como tal decisión no conducía a ningún resultado, se aplicó la ley francesa, que autoriza el matrimonio civil, con lo que el matrimonio celebrado en Francia, sin ceremonia religiosa, fue reputado válido.


2. En materia de Derechos Adquiridos. Caso en el que un derecho ha sido adquirido en virtud de una ley de orden público. Ej. Dos polacos contraen matrimonio en Bélgica, en conformidad a las normas belgas de orden público, que establecen el matrimonio civil, y en contra de lo prescrito por la ley nacional de los contrayentes, que dispone el matrimonio religioso. Otro ejemplo: dos nacionales de un Estado que impide el matrimonio basado en la diversidad de razas contraen matrimonio en Inglaterra, que no reconoce ese impedimento. Pregunta: ¿El derecho adquirido – en este caso, dichos matrimonios – será válido en los demás países?-Al respecto, se ha dado la siguiente solución:

• Si las leyes del país de importación tienen la misma concepción del orden público que las del país de exportación, el derecho adquirido en este último tiene plena eficacia en el otro. Así, el matrimonio civil celebrado en Bélgica en virtud del orden público, a pesar de la regla contraria formulada por la ley polaca, será reconocido en Alemania, porque este país tiene la misma concepción de orden público que Bélgica: en ambos países la ley polaca que prohíbe el matrimonio civil, quebranta el orden público.


b) Si el orden público varía entre el país de exportación y el de importación del derecho, el derecho debe ceder ante las exigencias del orden público del país de importación. Así, el matrimonio civil celebrado en Bélgica no será reconocido en el país nacional de los cónyugues ni tampoco en aquellos países que adopten la misma concepción del orden público de Polonia.

Conclusión: Los países que reconocen una misma institución como de orden público, con las mismas características, tienen la misma comunidad jurídica y en consecuencia, los derechos adquiridos al amparo de estas leyes de orden público deben ser reconocidos en el otro. A la inversa, si entre dos o más Estados existe disparidad sobre esta institución, el derecho adquirido en uno, en conformidad a una ley de orden público, carece de eficacia en el otro, en que la forma de su adquisición choca con su derecho.

Derecho internacional privado parte II

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