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LA ARBITRABILIDAD DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Por

Sebastián Alberto Domínguez López1

RESUMEN

El arbitraje comercial internacional es un importante mecanismo alternativo de solución de conflictos que se ha caracterizado por su flexibilidad y su celeridad al momento de resolver determinada disputa. La información y la tecnología avanzan rápidamente alrededor del mundo y es necesario que instituciones como el arbitraje internacional sean reglamentadas por leyes que permitan competir en junto con la velocidad que se realizan transacciones comerciales que contienen productos o servicios protegidos por la propiedad intelectual. La arbitrabilidad es vista como un requisito sin el cual una materia puede o no ser conocida por un tribunal de arbitramento internacional. En propiedad intelectual, dicho requisito parece no tener mayor incidencia, principalmente cuando se trata de temas relacionados con derechos patrimoniales de los mismos. Sin embargo, pueden presentarse conflictos sensibles sobre esta materia para determinados países donde tiende a complicarse el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral si éste va en contravía del orden público. ABSTRACT

International commercial arbitration is an important alternative dispute resolution mechanism that has been distinguished by its flexibility and speed when solving a specific dispute. Information and technology advance rapidly around the world and it is necessary that institutions such as international arbitration are regulated by laws allowing to compete with the fast business transactions that contain products or services protected by intellectual property. Arbitrability is seen as a requirement without which a subject may or may not be known by an international court of arbitration. In intellectual property disputes, this requirement doesn’t seem to have greater impact, especially when it comes to issues related to economic rights. However, there may be sensitive conflicts on this matter for certain countries that may complicate the recognition and enforcement of an arbitration award if it goes against the public policy. TÉRMINOS CLAVE: Arbitraje comercial internacional, propiedad intelectual, arbitrabilidad, orden público. KEY WORDS: International commercial abritration, intellectual property, arbitrability, public policy

1 Estudiante integrado a semillero de investigación interinstitucional entre Colegio de Abogados de Medellín, y las Facultades de Derecho de la Universidad de Antioquia y de la Universidad CES.

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INTRODUCCIÓN

El proceso de globalización al que asiste un país como Colombia se caracteriza por tener grandes perspectivas dentro de su crecimiento en el comercio internacional. Es por ello que para ser competitivos dentro del mercado global, las empresas, instituciones educativas y el Estado han optado por apostarle a la ciencia, la tecnología y la investigación. Sin mencionar las ventajas que se pueden obtener de los desarrollos innovadores, pueden existir eventos en los que estos se ven amenazados (Gandía, 2014). Es allí donde las leyes de propiedad intelectual toman protagonismo, sin embargo, nos debemos preguntar cuál es el método, a nivel internacional, más eficiente para solucionar conflictos relacionados con esta rama del derecho. Así es como el arbitraje comercial internacional es, hoy en día, el método favorito para dirimir conflictos mercantiles, incluyendo entre ellos los relacionados a la propiedad intelectual (Grantham, 1996). Vale indicar que en algunas legislaciones del mundo, como la colombiana, existen controversias relacionadas con la propiedad intelectual que no son susceptibles de arbitraje (Velásquez, s.f.). En casos en los que se formalizan contratos internacionales, la explotación, el reconocimiento y la protección de los derechos de propiedad intelectual resultan relevantes en la construcción de un negocio. Se plantea un interrogante en este sentido, en base a las estrategias que realizan los comerciantes y las adaptaciones que deben hacer los países en vía de desarrollo para competir con las naciones mas desarrolladas en la economía global: ¿En qué sentido son el orden público y la arbitrabilidad de las pretensiones relacionadas con algunas controversias en materia de propiedad intelectual, un obstáculo para solucionar estos conflictos ante un tribunal internacional de arbitramento? Para contestar la anterior pregunta me voy a basar en los trabajos de monografía que he considerado como principales para el desarrollo de este tema, ya que si bien hay poca bibliografía al respecto, los textos de Trevor Cook & Alejandro García, y de María Aránzazu Gandía Sellens exponen ampliamente la problemática y enseñan una nueva tendencia que esta tomando la doctrina internacional en pro a la arbitrabilidad de todo lo referente a la propiedad intelectual. En el presente artículo se pretende mostrar la importancia del arbitraje a la hora de solucionar controversias relativas a los derechos de propiedad intelectual y la relevancia que adquiere el poder solucionar todo tipo de conflictos privados de esta materia ante un tribunal arbitral. Es por ello que resolveré la cuestión anteriormente planteada poniendo en entredicho el orden público y la arbitrabilidad como obstáculos que impiden el desarrollo y el uso de un mecanismo flexo y ágil como el arbitraje comercial internacional en algunos casos. También se exponer lo rígido que es el ordenamiento jurídico colombiano en este tema, pues se encuentra dentro de los marcos legales menos desarrollados y avanzados en cuanto a la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual (Cook & Gómez, 2010), al igual que posee un orden público estricto y celoso cuando se tocan algunas de estas controversias. Para lograr ello se va a elaborar una breve conceptualización de lo que es la propiedad intelectual, el arbitraje comercial internacional, la arbitrabilidad y su diferenciación con el orden público. De igual

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manera, haré uso del derecho comparado, valiéndome de algunas legislaciones como la española, la francesa y la alemana, al igual que la normativa de algunos países anglosajones con el fin de mostrar los avances que se han tenido a nivel internacional del tema. También expondré una aproximación del asunto propuesto en el contexto latinoamericano. Lo anterior es necesario toda vez que la doctrina internacional, al igual que algunas jurisprudencias y legislaciones del mundo han estado siguiendo una tendencia que se esta expandiendo a nivel global, donde se puede apreciar la arbitrabilidad prácticamente absoluta de todas las pretensiones que se derivan de controversias relativas de propiedad intelectual en el marco privado, esto en aras a un crecimiento de la competitividad en la economía mundial. La metodología que se pretende seguir es la propia de la investigación jurídica en el ámbito del arbitraje y la propiedad intelectual, esto es, que se analizó doctrina, normativa, jurisprudencia y laudos arbitrales en detalle. No se discriminó ninguna visión sobre el tema elegido, por lo que se analizan muchos de los puntos de vista que se tienen al respecto. Es valido aclarar que la mayoría de la doctrina, jurisprudencia y normativa pueden ser vistas en el ámbito internacional, pues en el nacional el tema ha sido pocas veces tocado, pero no puede ignorarse la relevancia del mismo en términos internacionales y por qué no, también en nacionales ¿QUÉ SON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL? Para entender a profundidad este texto, es pertinente elaborar una conceptualización sucinta sobre el termino “propiedad intelectual” toda vez que es el foco principal de esta investigación. Cuando hablamos de propiedad intelectual, relacionamos este término con todas las creaciones de la mente, tal como las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI, s.f.) Por lo tanto, en aras a la protección de estas creaciones, fruto del esfuerzo intelectual, los derechos de propiedad intelectual otorgan a su titular un derecho exclusivo de explotación del bien. (Rengifo, 2009) Habitualmente se ha entendido que la propiedad intelectual está dividida en dos grupos o capítulos de derechos: el derecho de autor; y la propiedad industrial. El derecho de autor, tal como se observa, es una rama de la propiedad intelectual encargada de regular y proteger todo aquello que se refiera a las creaciones o expresiones científicas, literarias y artísticas. De esta clasificación se desprende de igual manera los derechos conexos, los cuales son otorgados a los ejecutantes, intérpretes o artistas de obras artísticas o literarias, los organismos de radiodifusión en relación con sus emisiones y los productores de fonogramas. (Dirección Nacional de Derechos de Autor - DNDA, s.f.) En cuanto a la propiedad industrial, Metke (2001) señala lo siguiente:

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“La propiedad industrial es una rama del derecho comercial que estudia el régimen de las invenciones industriales y de los signos distintivos como bienes mercantiles del empresario. Hace parte igualmente de la disciplina de la competencia, en cuanto los derechos de propiedad industrial constituyen posiciones privilegiadas que permiten excluir legítimamente a terceros de ciertos sectores de la actividad económica, particularmente en los casos de las patentes de invención y de las nuevas creaciones en general.” (p.19)

La decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones -CAN-, régimen legal de la propiedad industrial en Colombia desarrolla su reglamentación desglosando los derechos que engloban la propiedad industrial, esto es, las patentes, tanto de invención como modelos de utilidad; los esquemas trazados de circuitos integrados; los diseños industriales; los signos distintivos como las marcas, los lemas comerciales, las marcas colectivas, las marcas de certificación, los nombres comerciales, las enseñas comerciales y los signos distintivos notoriamente conocidos; las indicaciones geográficas como las denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia; secretos empresariales; y los actos de competencia desleal. Adicional a ello debemos indicar que las nuevas variedades vegetales, reglamentada por la Decisión 345 de 1993 de la CAN, también hace parte de este grupo. Algunos autores como, Gina Chávez Vallejo (1999), añaden a esta lista también los conocimientos tradicionales. Se debe tener en cuenta que la propiedad intelectual se categoriza, de acuerdo a la doctrina, en los derechos intelectuales, los cuales están constituidos por bienes inmateriales, que de acuerdo al artículo 653 del Código Civil colombiano, son aquellos que no pueden tocarse y que consisten en meros derechos, concepción obtenida de la tradicional jurisprudencia romana. La doctrina ha definido los bienes inmateriales o incorporales como aquellos que no se pueden percibir por los sentidos. (Ochoa, 2011) Debido a la amplia clasificación que existe de los derechos de propiedad intelectual, se limitará en el presente estudio, al análisis de la arbitrabilidad de las pretensiones relativas a los derechos de autor, las patentes, las marcas y los diseños industriales, ya que estos son reconocidos tradicionalmente por la doctrina como el núcleo central de la propiedad intelectual. Sin embargo, no significa esto que no se harán breves menciones de otras categorías de los derechos de propiedad intelectual anteriormente enlistados. Ahora bien, es necesario indicar, de manera breve, qué se entiende por cada uno de los derechos seleccionados en el párrafo supra: 1) Derechos de autor y derechos conexos: la reglamentación de derechos de autor contempla la protección de los autores, artistas y demás creadores por sus obras literarias, artísticas y científicas. Los derechos conexos esta relacionado con el derecho de autor y abarca derechos similares. Entre las obras amparadas por el derecho de autor se pueden recalcar los siguientes: novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos, publicaciones, programas de información, bases de datos, películas, canciones, pinturas, dibujos, fotografías, obras arquitectónicas, esculturas, etc. (OMPI, s.f) No se requiere de un registro para la constitución del derecho, sino que su registro es declarativo del mismo.

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2) Patentes: Otorga un derecho exclusivo sobre un invento o invención, que puede ser un producto o un proceso del cual su titular goza de protección durante un periodo de 20 años. Adicional a esto nos encontramos con las patentes de modelos de utilidad que a diferencia de la patente de invención, su protección es de 10 años. De acuerdo a Adarme (2008)

“Es una nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad o ventaja o efecto técnico que antes no tenía.” (p. 133)

3) Marcas: Puede ser un signo o combinación de estos que utilizan los comerciantes para poder identificar los productos o servicios que ofrecen, con el fin de distinguirlos de otros productos o servicios que se encuentren en el mercado (Metke, 2001)

4) Diseños industriales: De acuerdo a la decisión 486 de 2000 de la CAN en su artículo 113, se considera diseño industrial la apariencia ornamental de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto. (Adarme, 2008) Es válido precisar que tanto las patentes como las marcas y los diseños industriales requieren de registro para constituir su derecho, a diferencia de los derechos de autor como anteriormente se mencionaba. ¿QUÉ ES EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL? La ley 1563 de 2012, normativa que regula el arbitraje nacional e internacional en Colombia, en su artículo primero dicta que este es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual las dos partes involucradas en una controversia susceptible de transacción, renuncian de manera voluntaria a la justicia ordinaria y le brindan facultades especiales a particulares denominados árbitros, quienes quedan transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia, y profieren una decisión conocida como laudo arbitral. (Lezcano, 2016) Este medio de solución de conflictos se caracteriza por tener las siguientes ventajas: 1) En los contratos comerciales internacionales, la mayoría de las veces, las partes provienen de distintos países, por lo que acudir ante un tribunal judicial convertiría a una de las partes como local y a otra parte como extranjera, lo que llevaría a que esta última parte cree cierta desconfianza sobre el final del proceso toda vez que puede que el tribunal no sea tan neutral respecto a este. Por ejemplo, en los Estados Unidos se ha observado que los fallos de los jueces denotan cierto rasgo xenofóbico ya que se ha demostrado que el 64% de los casos resultan como ganadores las partes locales, mientras que en el 36% restante son ganadores las partes extranjeras. (Moore, 2003)

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Que el proceso sea conducido por un tribunal de arbitramento puede significar que la controversia sea dirigida por una jurisdicción y un tribunal neutral, ya que tanto el lugar como los árbitros pueden ser elegidos por las partes, añadiendo a ello el hecho que los árbitros que se escojan pueden tener ciertos conocimientos y experiencias en diferentes temas como lo puede ser el derecho comercial, la ingeniería civil, o en propiedad intelectual, lo cual resulta de suma importancia para el tema que se trata como se verá mas adelante.

2) La decisión brindada por el tribunal de arbitramento es conocido como laudo arbitral, el cual tiene efectos equivalentes al de una sentencia judicial y por lo tanto, es susceptible de ejecución, esto es, que la decisión es vinculante para las partes. También el laudo arbitral es definitivo por lo que no es apto de ningún recurso como se hace frente a la sentencia. De igual manera, una vez dictado el laudo arbitral, es posible obtener su ejecución por los tribunales judiciales, tanto nacionales como internacionales.

3) La confidencialidad es una de las ventajas principales del arbitraje ya que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, donde el público y la prensa, por ejemplo, pueden estar presentes, el arbitraje comercial internacional no es un proceso público, (Redfern, Hunter, Blackaby & Partasides, 2007) lo cual resulta mas relevante cuando se tratan pretensiones derivadas en materia de propiedad intelectual. 4) La legitimidad del inicio del procedimiento arbitral es brindada por las partes, quienes se comprometen desde un inicio a acatar lo que dicte el laudo arbitral. Esto supone que la relación cordial de las partes no se vea dirimida porque el arbitro elegido imponga una solución a la controversia, ya que en todo momento el arbitraje va a estar investido de lo que disponga la voluntad de las partes. Resulta importante este punto en el entendido que si las partes mantienen relaciones comerciales, estas no se deberían ver mermadas al momento de acudir a un tribunal de arbitramento para la solución de una disputa. (Gandía, 2014) 5) El arbitraje puede suponer un ahorro de tiempo en cuanto a la duración del procedimiento a comparación del arreglo judicial. La ley 1563 de 2012, en el artículo 10, por ejemplo, dicta un plazo de seis meses, prorrogables, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, en el que los árbitros deben librar el laudo arbitral, en caso tal que las partes no hayan acordado algo diferente. Teniendo en cuenta la actual congestión judicial, si puede apreciarse una diferencia considerable respecto al tiempo de duración del proceso. Si a lo anterior se le suma la internacionalidad de la disputa, se pueden observar otras características relevantes a favor del uso del arbitraje, como lo es por ejemplo el hecho de que se rige por un procedimiento con base en la ley que las partes determinan; adicionando, además, la simplificación que logró el Convenio de Nueva York de 1958 respecto al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros. Ahora bien, si el arbitraje tiene como algunas de sus características las anteriormente mencionadas, algunos autores han resaltado los puntos mas criticados del arbitraje:

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1) En cuanto a los costos Redfern, Hunter, Blackaby & Parasides (2007) opinan que el arbitraje se ha tomado como un mecanismo menos costoso que el proceso judicial ordinario, sin embargo, esto no es necesariamente cierto. Primeramente, los honorarios y gastos de los árbitros son a cargo de las partes. En arbitrajes internacionales los montos pueden ser mucho mas elevados. También deben tenerse en cuenta los gastos y honorarios administrativos, los cuales pueden ser elevados ya que en muchas ocasiones son determinados por la cuantía que pretende reclamarse. En caso tal que no se usen los servicios que prestan los centros o instituciones arbitrales especializados, será necesario pagar los gastos y honorarios de un secretario que administre el procedimiento. Adicional a ello puede existir la necesidad de contratar una sala donde se deba realizar las reuniones y las audiencias del proceso arbitral.

Respecto a este punto, autores como Gandía (2014) piensan que el arbitraje, por el contrario, es un proceso más económico que el judicial toda vez que el ahorro de dinero se ve reflejado en lo reducido que es la duración del proceso arbitral, adicionando el hecho que el arbitraje se condensa en una única instancia debido a que se carece del recurso de apelación. Adicionalmente se debe sumar el hecho de que los árbitros escogidos son expertos en la materia que es objeto de la disputa, lo que hace que el asunto pueda resolverse de forma más rápida.

2) Redfern et al (2007) encuentran otras supuestas desventajas del arbitraje como que las facultades conferidas a los árbitros suelen resultar mas restringidas que las que puede utilizar un juez estatal como lo es, por ejemplo, el caso de la adopción de medidas cautelares, donde los árbitros no pueden practicar estas de manera directa, sino que requieren a la justicia local como intermediario para esta diligencia.

3) También se puede decir que la imposibilidad de que hayan mas de dos partes litigantes vinculadas al proceso puede representar otro inconveniente del arbitraje, por lo que este no puede ordenar la acumulación de acciones dentro del proceso. Sin embargo, desde otra perspectiva puede decirse que, dependiendo de los intereses de una o ambas partes, puede resultar conveniente que no se permita la intromisión de terceros dentro del tramite arbitral.

4) Los laudos arbitrales pueden ser contradictorios. Esto es debido a que en el arbitraje no existe un sistema de precedentes jurisprudenciales por lo que los árbitros no están obligados a pronunciarse sobre cuestiones o circunstancias similares ya que cada laudo es independiente. De acuerdo a lo expuesto supra, es válido indicar que, de las diferentes materias en que hoy en día se acude al arbitraje internacional, en los conflictos relativos a los derechos de propiedad intelectual se puede evidenciar cierta idoneidad del arbitraje para este tipo de disputas.

La práctica internacional ha mostrado que en el mundo se resuelve un importante y significativo número de disputas relacionadas con la propiedad intelectual haciendo uso del mecanismo del arbitraje. Por ejemplo el centro de arbitraje de la OMPI para el año 2010 ha administrado mas de 110 disputas de propiedad intelectual; la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), para el año 2007 llevó 375 casos de

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propiedad intelectual; la Cámara de Comercio Internacional (CCI), por su parte estima que el 10% de sus casos anuales involucran temas relacionados con la propiedad intelectual. (Cook & García, 2010)

De igual manera, un estudio realizado por la Escuela de Arbitraje Internacional, de la Universidad Queen Mary de Londres en 2008, se encontró que un 6% de los asuntos arbitrados, de acuerdo a las entrevistas que se realizaron a diferentes empresas, son en materia de propiedad intelectual. Lo que lo convertiría en el quinto tema más común en el que normalmente los empresarios utilizan el mecanismo del arbitraje para solucionar los conflictos relativos a este tipo, por debajo de contratos y transacciones comerciales en general (38%), construcciones (14%), contratos de transporte (11%) y acuerdos joint venture (9%); y delante de disputas relativas a seguros (5%). (Cook & García, 2010)

De esta manera se expondrá puntalmente por qué el arbitraje internacional es un mecanismo idóneo para solucionar controversias relativas a los derechos de propiedad intelectual y algunos posibles inconvenientes que pueden surgir a la hora de llevar asuntos de esta materia ante un tribunal de arbitramento. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Por sus peculiares características y su naturaleza, la propiedad intelectual requiere de mecanismos de solución de controversias ágiles, sencillos y eficaces. (Montesinos, 2013) Por eso, la doctrina ha llegado al consenso de enseñar al arbitraje como mecanismo idóneo para la solución de este tipo de controversias evocando, además de las características mencionadas supra, las siguientes ventajas principales: 1) Gandía (2014), ha exaltado, por una parte, la necesidad de que los árbitros tengan un conocimiento técnico y jurídico. Esto resulta especialmente relevante a la hora de defender derechos de propiedad intelectual ya que las controversias de este tipo han adquirido una creciente tecnicidad dentro de su lenguaje. Debido a que en el arbitraje las partes pueden elegir a los árbitros, resulta obvio elegir estos con los conocimientos técnicos especializados en materia de propiedad intelectual con el fin de que garanticen la calidad de la resolución de la controversia.

2) Por otra parte, Fuentes (2009), resalta la rapidez del arbitraje frente al de la vía judicial, ya que, para este autor, puede conocer en menor plazo el laudo que el árbitro haya dictado. Esta idea la complementa Gandía (2014) indicando que la celeridad permite que se aborde con eficacia las disputas relativas a bienes y servicios protegidos con derechos de propiedad intelectual y que las partes pueden evitar los perjuicios que ocasiona el lento funcionamiento de los órganos judiciales nacionales. Este punto es de real importancia cuando tratamos temas de propiedad intelectual, ya que debemos tener conciencia de que hoy en día pueden, de manera rápida, reproducirse y comunicarse las obras protegidas por los derechos de autor. Es clave entonces la rapidez con la que se resuelven los conflictos de esta índole, teniendo en cuenta lo veloz que se transmite la información sobre un bien

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protegido por la propiedad intelectual a través de la red, o la corta vida que puede tener determinado producto tecnológico. (Montesinos, 2013) 3) La confidencialidad, como se mencionaba, es un requisito sine qua non se ejecuta un buen proceso de arbitraje. Este ítem también es de real importancia y conveniencia para las partes que decidan acudir al arbitraje a solucionar un conflicto relacionado con la propiedad intelectual, ya que las partes pueden desear que toda la información verbal o escrita intercambiada dentro del proceso no sean divulgadas al público. (Fuentes, 2009) Se puede pensar, a titulo de ejemplo, que determinadas obras protegidas por la propiedad intelectual, como los programas de ordenador no puede desvelarse (Montesinos, 2013), o a los conflictos relativos a patentes, secretos profesionales y know how, que pueden verse realmente beneficiados por esta característica del arbitraje. La confidencialidad también permite que la reputación e imagen publica de las partes permanezcan intactas, a diferencia de la publicidad que se da dentro de los trámites judiciales. (Gandía, 2014) 4) Asimismo, la flexibilidad del arbitraje le da un aroma atractivo cuando se trata de resolver conflictos en materia de propiedad intelectual. Esto significa que el arbitraje le brinda cierta libertad a las partes que puede resultar conveniente durante el transcurso del trámite arbitral. (Gandía, 2014). Puede traducirse ello como el hecho de que dentro del proceso aún esta presente el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. (Fuentes, 2009). De esta manera, el arbitraje es una opción atractiva para aquellos que ostenten un especial interés en tener el control del proceso. (Montesinos, 2013)

5) Los derechos de propiedad intelectual, dentro de la práctica, han podido sobrepasar las fronteras por su explotación, lo que conlleva que este tema tenga una relevancia de índole transnacional. La magnitud de la revolución tecnológica a nivel mundial y el crecimiento de disputas de propiedad intelectual en lugares extranjeros lleva a la dificultad de determinar el fuero al que debe someterse el litigio. El arbitraje claramente es un mecanismo que facilita la protección de este tipo de derechos tal como lo mencionábamos más atrás. (Montesinos, 2013)

6) El hecho de que el arbitraje también pueda resolverse en equidad, en vez de ajustarse a derecho resulta relevante para este tipo de disputas, toda vez que, en una materia tan especializada como la propiedad intelectual, debido al conocimiento y a la formación que deben tener los árbitros puede ser prudente que estos resuelvan las controversias según su leal y buen saber y entender, encontrando soluciones más técnicas y especializadas, acordes con la realidad y necesidad de las partes. (Montesinos, 2013)

Ahora bien, debe advertirse que, a pesar de estas ventajas, el arbitraje no siempre es apropiado ni recomendable para todo tipo de controversias en materia de propiedad intelectual. Así ocurre por ejemplo en aquellos casos donde las partes han actuado de mala fe y que difícilmente estas vayan a cooperar, o en temas de falsificaciones. Igualmente cuando se necesita establecer un precedente legal, ya que el laudo arbitral no crea precedente, o en otras circunstancias en el que pueda resultar mas estratégico litigar en la jurisdicción ordinaria. (Gandía, 2014)

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PRINCIPALES NORMAS E INSTITUCIONES DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Dentro del amplio y complejo aparato normativo puede encontrarse el efecto obligatorio del arbitraje tanto a nivel nacional como internacional. En el marco internacional podemos encontrar el Convenio de Nueva York de 1958, así como la normativa emanada por la Organización de Naciones Unidas a través de la Comisión de Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) como la Ley Modelo de 1985, cuyo objetivo es marcar el proceso de internacionalización del arbitraje. (Moure, 2007) En Colombia, la Ley 1564 de 2012, inspirada en la normativa anterior, regula el arbitraje internacional. De igual manera, a nivel regional, no puede dejarse atrás la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, que si bien ha sido un documento objeto de críticas en cuanto a su contenido y posibilidad de ejecución, y que adicionalmente se haya dejado de lado su eficacia y aplicación, sigue estando vigente. (León, 2012) El arbitraje, como mecanismo de solución alternativo al judicial, ha sido contemplado por diferentes instituciones como la OMPI, la OMC o tratados de libre comercio (TLC) o tratados bilaterales de inversión, entre otros. (Ramírez, 2012) En el caso colombiano, los tratados de libre comercio, como el realizado con Estados Unidos o la Unión Europea trae ciertas reglas adicionales a la hora solucionar una controversia ante un tribunal de arbitramento. El hecho de que al día de hoy no se conozca jurisprudencia arbitral sobre el tema de protección de la propiedad intelectual a la luz de los TLC, no disminuye ello la importancia del arbitraje comercial internacional por la violación de estos tratados en esta materia. Ahora bien, referente a las instituciones arbitrales, anteriormente se mencionaban algunas como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o la OMPI. Sin embargo existen otras instituciones especialistas en este tema como el Centro Institucional para la Resolución de Disputas (CIRD) y The London Court of International Arbitration (LCIA). De acuerdo a Bernal (2015), “el arbitraje de Colombia es de talla mundial” (Cárdenas, 2015) y es por ello que deben destacarse instituciones a nivel nacional como la Cámara de Comercio de Bogotá, la Cámara de Comercio de Medellín y la Cámara de Comercio de Cali. Se observa, adicional a las mencionadas, una amplía existencia de instituciones con las que se cuenta a nivel nacional e internacional para solucionar los conflictos que se deriven de derechos de propiedad intelectual. ¿QUÉ ES LA ARBITRABILIDAD? El término “arbitrabilidad” no aparece en un diccionario tradicional como puede ser el de la Real Academia Española, pues es una palabra netamente científica, esto es, plenamente jurídica, por lo que debe acudirse a la doctrina para su comprensión. Gandía (2014), por ejemplo, adopta esta definición:

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“La arbitrabilidad constituye la condition sine qua non para que el proceso arbitral surta efectos. Según la doctrina, la arbitrabilidad abarcaría una triple dimensión: como condición impuesta por el derecho de fondo, como condición de validez del convenio arbitral, y como presupuesto que posibilita la no anulación y el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral. Así pues, la arbitrabilidad es un aspecto crucial, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible para la eficacia final del laudo arbitral. Por ello. La cuestión de la arbitrabilidad hay que tenerla en cuenta desde el momento en que se decide someter un determinado asunto a arbitraje.” (p. 41)

Arbitrabilidad es, entonces, un concepto que permite delimitar cuál tema puede ser resuelto por árbitros, y permite que estos asuman la competencia para resolver un conflicto sometido ante ellos a través de una cláusula compromisoria o un pacto arbitral. (Restrepo, 2014)

Cierto sector de la doctrina toma la arbitrabilidad como un concepto que atañe estrictamente a asuntos ligados con cuestiones transables, tal como lo puede ser temas contractuales. Para otro sector, este concepto se relaciona mas con el proceso que con el contrato.

Este término es traído por dos tratados internacionales claves en materia de arbitraje: el Convenio de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de la CNUDMI, de los cuales podemos observar los artículos II.1 y V.2 a) del primero, como los artículos 34.2.b)i) y 36.1.b)i) del otro. Las mismas normas encuentran su réplica a nivel nacional en los artículos 108 numeral 2 literales a) y b); y 112 literal b) i y ii de la ley 1563 de 2012. Este concepto puede entenderse en dos sentidos: un sentido material de la arbitrabilidad, es decir, la arbitrabilidad objetiva; y otro en sentido la arbitrabilidad subjetiva. (Loaiza, 2012) ARBITRABILIDAD SUBJETIVA

La arbitrabilidad subjetiva ha sido considerada como “la capacidad de la persona para someterse al arbitraje.” (Salcedo, 2005. P 113). Es una aptitud que deben tener las partes para someter a arbitraje determinada disputa; es la capacidad para obrar; la capacidad para celebrar válidamente el pacto arbitral. (Gandía, 2014) La Corte Constitucional en Sentencia SU-174 de 2007 ha señalado que la arbitrabilidad subjetiva determina cuáles personas pueden acudir ante un tribunal de arbitramento para resolver sus conflictos de carácter transigible. Además, adiciona lo siguiente:

“Si bien persiste, en algunos sistemas jurídicos extranjeros, un debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.” (Corte Constitucional, 2007)

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El fundamento de esta clase de arbitrabilidad se encuentra en los artículos V, apartado 1.a) y 36.1.a)i) del Convenio de Nueva York de 1958 y de la Ley Modelo de la CNUDMI, respectivamente. Ambos preceptos coinciden en que el laudo arbitral no puede ser válido en caso tal en el que una de las partes, en el pacto arbitral, estuviese afectada por alguna incapacidad. ARBITRABILIDAD OBJETIVA Por otro lado, la arbitrabilidad objetiva, de acuerdo a Restrepo (2014), responde a la pregunta “¿Qué materias son susceptibles de arbitraje?” (P.70) La Corte Constitucional, en sentencia C-226 de1997, ha indicado que son aquellos asuntos relacionados con la transabilidad o no de los derechos u obligaciones que dan origen al conflicto. El fundamento normativo de esta clase de arbitrabilidad parte de los instrumentos internacionales, tal como el articulo V del Convenio de Nueva York de 1958 y el artículo 36 de la Ley Modelo de la CNUDMI. Debe tenerse en cuenta que estos preceptos se refieren a una fase donde ya hay laudo arbitral, sin embargo no puede entrarse en el error de relacionar esto con el momento en que pueden surgir cuestiones de arbitrabilidad en un caso concreto, pues son asuntos que tanto los árbitros como las partes pueden preverlas antes de que finalice el proceso arbitral. (Gandía, 2014) Ahora bien, en la normativa indicada supra, la Convención de Nueva York de 1958, que trata sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero, en el artículo V, en su apartado 2.a) y b) determina lo siguiente respecto a la arbitrabilidad objetiva: a) que la materia sobre la que versa la diferencia no puede ser objeto de solución por vía de arbitraje según la ley del país en que se pida el reconocimiento y ejecución; y b) que sea contrario al orden público el laudo en el lugar cuyo reconocimiento y ejecución de pretenda. Las mismas causas pueden observarse en la Ley Modelo de la CNUDMI en su artículo 36, por lo que podemos decir que la arbitrabilidad objetiva debe cumplir dos requisitos para que una materia sea adecuada para tramitarse mediante el arbitraje: a) que el país en donde se desee el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, declare de manera expresa o tácita en su ordenamiento jurídico que dicha materia es susceptible de someterse al arbitraje y b) que aunque no haya norma legal que obstaculice la materia en disputa para que esta pueda ser tramitada por un tribunal de arbitramento, esta no vaya en contra del orden público del Estado donde se busca el reconocimiento y ejecución del laudo. La doctrina concuerda en que la arbitrabilidad objetiva es una esfera reservada a cada Estado. (Grantham, 1996). Esto se debe a que es el mismo Estado el que puede determinar dentro de su ordenamiento jurídico interno aquellas materias que son arbitrables y las que no lo son, asimismo como los alcances del orden público.

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LA ARBITRABILIDAD DE LAS PRETENSIONES DERIVADAS DE CONFLICTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN COLOMBIA Antes de continuar en este punto se debe tener en claridad sobre cierta perspectiva comparada en el que se pueda observar con mas amplitud el lugar que ocupa la legislación colombiana frente a la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual. Resulta interesante tener en cuenta unos rasgos generales de la aplicación del arbitraje en relación con la propiedad intelectual en otros países, toda vez que no resulta pertinente que el arbitraje comercial internacional, como instrumento que favorece las transacciones internacionales, sea analizada desde un único país. Es sorprendente como un puñado de Estados tienen dentro de su ordenamiento jurídico positivo normas que regulan de manera expresa la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual. Estos países son Bélgica, Estados Unidos, Suiza y Sudáfrica. Los primeros tres disponen en sus legislaciones que es posible acudir al arbitraje para cualquier asunto relacionado con la propiedad intelectual, inclusive temas relacionados con la validez del registro de los derechos. El último, en cambio, rechaza la posibilidad de acudir al arbitraje cuando se trate de un tema relacionado con patentes. (Cook & García, 2010) El resto de Estados no tienen una regulación o alusión expresa sobre el arbitraje para resolver disputas en materia de propiedad intelectual. Ahora bien, desde la doctrina y la práctica puede decirse por ejemplo que en países como Argentina, Australia, Austria, Canadá, China, España, Inglaterra, Grecia, Japón, Portugal y Suecia los tribunales de arbitramento tienen la facultad de decidir sobre todo tipo de pretensiones que se relacionen con la propiedad intelectual, incluyendo temas de invalidez, pero solamente con efectos inter partes. (Gandía, 2014) Cosa diferente ocurre en países como Chile, Colombia, Corea del Sur, Croacia, Emiratos Árabes Unidos, Holanda, India, Irlanda, Israel, Italia y Rusia, donde no se admite la posibilidad de acudir a un tribunal de arbitramento para solucionar conflictos relacionados con la invalidez de los derechos de propiedad intelectual. (Gandía, 2014) En el caso de Alemania, si bien su legislación señala que son arbitrables las pretensiones que implican intereses económicos, incluyendo en gran medida las disputas relativas a la propiedad intelectual, se tiene la tradición de no poder resolver asuntos sobre la invalidez del derecho mediante el arbitraje, sin embargo, este ha sido un tema de serio debate en el que se ha abierto la puerta, actualmente, de tener la mentalidad de poder arbitrar la invalidez pero con efectos inter partes. (Smith, Cousté, Hield, Jarvis, Kochupillai, Leon, Rasser, Sakamoto, Shaughnessy, Branch, 2006) En Francia se excluía, igualmente, la posibilidad de que los tribunales de arbitramento conocieran casos sobre la validez de los derechos de propiedad intelectual, pues se tenía la percepción de que esto atentara contra el orden público toda vez que estos son derechos otorgados por autoridades administrativas, aunque según la doctrina son arbitrables las pretensiones relativas a la propiedad industrial basadas en una previa relación contractual, menos aquellas cuestiones donde se configuren

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delitos y sean de conocimiento del derecho penal. (Smith et al, 2006) Sin embargo en Sentencia de 28 de febrero del año 2008, el Tribunal de Apelación de París libró una actuación donde admite que la arbitrabilidad de asuntos referentes a la validez de los derechos de propiedad industrial, teniendo el laudo efecto inter partes. (Gandía, 2014) Se observa una tendencia a nivel internacional a que se admita el recurso a arbitraje en disputas relativas a la propiedad intelectual en sentido amplio; legislaciones a nivel interno que favorecen al arbitraje y que no temen tocar temas “sensibles” a la hora de solucionar controversias, como lo son cuestiones relacionadas a la invalidez de los derechos de propiedad intelectual que puede ser, para algunos países, terreno del orden público de dichos Estados. Ahora bien, desde la perspectiva nacional colombiana, tal como lo indicamos anteriormente, no existe legislación expresa sobre arbitraje en asuntos de propiedad intelectual, y la jurisprudencia y la doctrina son escasas. Sin embargo pueden destacarse algunas situaciones que pueden ser tramitadas por el arbitraje en esta materia. DERECHOS DE AUTOR Para Ramiro Rengifo García (2009), en materia de derechos de autor, como las obras literarias y artísticas, son arbitrables todos los conflictos relacionados con el licenciamiento, la titularidad, la validez, el alcance y la violación de estos derechos. Igualmente son susceptibles de arbitraje todos los derechos de explotación de las obras.

En los derechos de gestión colectiva, todo conflicto relacionado con la explotación económica, como la comunicación, reproducción pública, distribución, etc., que autorice el autor pueden ser materia de arbitraje. Asimismo, son arbitrables los conflictos que surjan entre el autor y la sociedad de gestión colectiva dentro de sus negocios jurídicos, y los que realizan estas con terceros y usuarios.

En Colombia ha habido laudos arbitrales donde se debía determinar la aplicación o no de la teoría de la imprevisión dentro de los contratos entre artistas y su casa disquera (Cala, 2003); igualmente, ha habido incumplimientos de relaciones jurídicas dictaminadas por el derecho de autor (Bejarano; Peña & Barrera, 2000).

Sin embargo, no se puede incluir dentro de esta lista asuntos relacionados con los derechos morales de los autores, pues este es considerado como un derecho fundamental, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 1998, ya que hace parte de la integridad y personalidad del autor, y que además es irrenunciable y por lo tanto no tiene la calidad de transigible, pues no es un derecho disponible. Frente a lo anterior, Elena Martínez García (2002) indica lo siguiente:

“El derecho moral, en cuanto supone una extensión de la personalidad del autor, quedará excluido de un posible arbitraje. Nada impide que- a la vista de la practica internacional donde se admite el arbitraje en materia de patentes, licencias o marcas- la autonomía de la voluntad

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también pudiera alcanzar a estos derechos. Pero hoy por hoy, en cuanto que se trata de un derecho irrenunciable, no parece susceptible de arbitraje.” (p. 79)

Respecto a este tema, en algunos países se ha dictado jurisprudencia que brinda la posibilidad

de acudir ante tribunales de arbitramento para resolver conflictos sobre este tema, de lo cual se hablará mas adelante.

PROPIEDAD INDUSTRIAL En materia de patentes, diseños industriales y know how, todo aquello relacionado con la explotación económica de las creaciones, lo atinente a los contratos y licencias, la titularidad, el alcance y violación de los derechos pueden ser conocidos por un tribunal de arbitramento. Por supuesto puede serlo también cualquier conflicto transigible como la existencia del derecho, el quantum de los perjuicios que se pudieran ocasionar por la vulneración de los derechos y cualquier otra situación donde las partes tengan capacidad de disposición y renuncia. (Rengifo, 2009) Lo mismo también podría replicarse en los casos que se vean implicados obtentores vegetales. (López; Rengifo & Monroy, 2015) Respecto a las marcas también son susceptibles de arbitraje lo relacionado a la titularidad, alcance, violación y licencias. Igualmente lo son los acuerdos de comercialización, donde las partes, dueñas de las marcas, acorde a la legislación de cada uno de los países a los que pertenecen, suscriben un acuerdo de aceptación y tolerancia para que sus signos distintivos, que pueden ser similares, competan en el mismo mercado siempre que estas marcas tengan rasgos distintos que eviten confusiones al consumidor, con el fin que este no caiga en error respecto al origen de los productos. (Rengifo, 2009)

En cuanto a conflictos que puedan surgir frente a la validez de los derechos de patentes, marcas o diseños industriales, la legislación colombiana, tal como se ha indicado anteriormente, no permite la competencia de los tribunales de arbitramento. Esto debido a que expresamente se ha señalado en el Código de Comercio, en los artículos 567, 580 y 596 que el órgano competente para dirimir estas controversias es el Consejo de Estado. Complementariamente la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones –CAN- en sus artículos 75, 132 y 172 faculta a una autoridad nacional competente para que pueda decretar la nulidad ya sea de la patente, diseño industrial o marca. Las normas mencionadas anteriormente son de orden público, respecto a lo cual la Corte Constitucional, en sentencia C-330 del 2000 indica lo siguiente:

“La paz y el orden público se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores. Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna.”

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Ahora bien, debe advertirse que se pueden presentar situaciones donde aparentemente se pueda estar al frente de materias inarbitrables cuando realmente son arbitrables. En Colombia, por ejemplo, ocurrió el caso de Human S.A. Compañía de Medicina Prepagada contra Humana Vivir S.A. E.P.S. donde ambas partes habían pactado una cláusula compromisoria en un contrato en el que se veía implicado un nombre comercial. (Rengifo, 2009) Este proceso verbal inicio ante la justicia ordinaria en el Juzgado 16 Civil de Circuito de Bogotá, donde posteriormente la parte demandada interpuso excepción previa de cláusula compromisoria, ya que al existir esta se suponía que se debía acudir ante la justicia arbitral y no a la estatal. La parte demandante, en pronunciamiento de dicha excepción, arguyó que este conflicto debía tramitarse ante la justicia ordinaria toda vez que, al tratarse de un nombre comercial, se pueden ver implicados los derechos de los consumidores, pues estos podían caer en error o confusión al existir dentro del mercado un nombre comercial similar, y como los derechos de los consumidores son colectivos, estos no son susceptibles de transacción, las partes no pueden disponer de ellos. En aras de contradecir lo mencionado por el demandante, la parte demandada argumentó que el nombre comercial, al estar protegido por la propiedad industrial, contiene derechos subjetivos (ya que su propietario puede venderlo, cederlo o darlo en garantía), individuales, de derecho privado y de índole patrimonial y que por lo tanto el ordenamiento jurídico ofrece herramientas que permiten, a su titular, protegerlos. La función principal de los signos distintivos es distinguir productos y servicios prestados por los comerciantes o empresarios. Al protegerse los derechos que estos otorgan, consecuentemente se están protegiendo los derechos de los consumidores, pues le brinda seguridad a estos de que dicho producto o servicio tiene una procedencia confiable. El nombre comercial como tal busca identificar y distinguir un establecimiento de comercio, una empresa o un empresario con el fin de evitar engaño de terceros. (Rengifo, 2009) De esta manera, al tratarse de nombres comerciales, se ven implicados derechos subjetivos de carácter individual que, indiscutiblemente tienen influencia en los consumidores. Sin embargo, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en auto del 8 de septiembre de 1999, referente al caso en mención, indicó lo siguiente:

“En materia de signos distintivos se manifiestan, entonces, dos relaciones: una de carácter eminentemente privatista y otra de interés social. Al titular de un nombre comercial se le protege una relación de carácter privado, de donde resulta evidente que este litigio versa sobre relaciones susceptibles de transacción, por lo cual se abre paso la posibilidad de ser resuelto mediante tribunal de arbitramento, dando aplicación a la cláusula compromisoria.” (Niño, 1999)

Dicha providencia puede extenderse a los demás campos de la propiedad industrial, especialmente a los signos distintivos. Además, se debe adicionar el hecho que en cuanto a los nombres comerciales y enseñas todo es arbitrable, incluyendo también la validez del derecho. (Rengifo, 2009)

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Frente a conflictos relacionados con el know how no se encuentra ninguna restricción de poder acudirse ante un tribunal de arbitramento para dirimirlos, toda vez que este se encuentra en el circulo de protección de la competencia desleal. Respecto al punto anterior, la doctrina se ha preguntado sobre el alcance de las normas de competencia que pueden ser arbitrables o no. Se ha dicho, entonces, que en temas de competencia desleal, la mayoría de las veces, se controvierte la indemnización de unos perjuicios, los cuales ven implicados derechos subjetivos y particulares, por lo que si se puede acudir ante un tribunal de arbitramento para poder dirimir dicho conflicto.

Igualmente, en sanciones por infracción a la normativa del derecho de la competencia, impuestas por el órgano competente y todo asunto relacionado con la violación del marco legal de la competencia desleal pueden ser objeto de la justicia arbitral. (Rengifo, 2009)

El abuso de la posición dominante contractual, esto es, cuando dos competidores se ven involucrados en un negocio jurídico; o cuando se deben precisar efectos patrimoniales o perjuicios derivados de una posición dominante en el mercado, son temas arbitrables. Lo que no puede dirimirse ante un tribunal de arbitramento, respecto a esto, al tratarse un tema sensible, debido a que la propiedad intelectual básicamente son derechos de propiedad de monopolio brindados por el Estado, son por ejemplo los controles por parte de las entidades competentes de los efectos monopolísticos de los derechos de propiedad intelectual al momento de existir una actividad abusiva de estos derechos dentro de la competencia del mercado. Tampoco es de competencia de la justicia arbitral aquello relacionado con las leyes de antitrust, pues esta disciplina esta gobernada por normas de orden público. (Rengifo, 2009)

En contraste de lo que ocurre en España a la situación colombiana, país que tenía una visión igual de restrictiva (Martinez, 2002), se observa que hoy en día tiene una legislación favorable al arbitraje a la hora de resolver conflictos de propiedad intelectual.

La doctrina española, en el tema de marcas, ha entrado a debatir sobre la arbitrabilidad de ciertas cuestiones que a priori se toman como de orden público. Es así la posibilidad de solicitar la nulidad de una marca, considerando al arbitraje como la “alternativa natural” para resolver esta disputa, donde además se defiende el hecho de que el laudo que declare la nulidad del registro de una marca tiene fuerza de cosa juzgada con efectos erga omnes, y que por lo tanto, la oficina de registro de España (Oficina Española de Patentes y Marcas –OEPM-), debe proceder inmediatamente a la cancelación del registro de la marca. (Perales, 2005)

De igual manera, también hay posiciones doctrinales fuertes que hablan sobre otros temas sensibles al orden público en cuanto a marcas se refiere, como lo son la caducidad y la acción reivindicatoria de la marca, de los cuales existen argumentos en pro a su arbitrabilidad. (Gandía, 2014)

Lo mismo ocurre en temas referentes a los diseños industriales y a las patentes, pues para la doctrina española no es posible que se niegue el recurso de arbitraje cuando sea una entidad estatal quien

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tenga la competencia para declarar la nulidad o caducidad de algún derecho de propiedad industrial. (Gandía, 2014)

En Estados Unidos, uno de los tres países que expresamente regula dentro de su ordenamiento jurídico en pro a las disputas concernientes a la propiedad intelectual mediante el arbitraje, temas relacionados con la validez de los derechos de propiedad intelectual son arbitrables y, además, los laudos arbitrales tiene los mismos efectos a la sentencia de un juez, ello por los efectos de res judicata. Sin embargo, en los temas relacionados con la validez de los derechos, el laudo tiene efectos inter partes con el fin de prevenir la violación de los derechos de terceros. (Smith et al, 2006) Como se indicaba anteriormente, a nivel internacional se esta adoptando la tendencia a tener una posición menos restrictiva sobre la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual. En la mayoría de los países las disputas sobre propiedad intelectual son arbitrables, sin embargo se apoya y es bienvenido el hecho de que cada vez haya una reducción del numero de países que apliquen de una manera estricta la arbitrabilidad de estos derechos. (Cámara de Comercio Internacional – ICC-, 2012)

Estas consideraciones las debería tener en cuenta a nivel interno un país como Colombia toda vez si pretende tener centros de arbitraje como los de las Cámaras de Comercio que compitan a nivel internacional con grandes centros de arbitraje del mundo como el de la ICC. También se hace importante para alcanzar los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1753 de 2015, que pregona la observancia de la propiedad intelectual y la implementación de un marco legal y operativo del mismo para su uso efectivo y flexible en aras de la promoción de la competencia. (Republica de Colombia, 2015)

En seguida se explicará la influencia del orden público como condicionante a la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual.

RELACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Para continuar, es prudente y pertinente precisar el concepto de orden público con el fin de tener una mayor comprensión del tema, el cual es una noción determinante que puede definir el éxito o el fracaso del arbitraje, a nivel internacional, en cada uno de los países. (Martín & García, 2011) Se debe indicar que el orden público es un concepto interdisciplinar, ya que en todas las ramas del Derecho tiene una mayor o menor incidencia. De igual manera el orden público está condicionado por la evolución de las sociedades y por lo tanto es mutable desde el punto de vista temporal y es por ello que no ha habido una concesión de la doctrina o jurisprudencia respecto a su significado. (Gandía, 2014) La Corte Constitucional de Colombia (2010), en sentencia C-252 de 2010, ha intentado acercarse al concepto de orden público indicando que se trata de un “suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos.” (p 2).

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El confuso concepto dado por la alta Corte demuestra que el orden público tiene una esencia inconcreta, indeterminable, variable y no perdurable. A pesar de ello, la doctrina internacional ha encontrado tres distintas clases de orden público: orden público nacional, internacional y transnacional (o verdaderamente internacional)

Respecto a esto, Gandía (2014) señala que

“El orden público nacional se identifica con los principios de moralidad y justicia de un Estado concreto; el orden público internacional refiere a esos mismos principios nacionales aplicados a aquellos supuestos con elementos de extranjería. Por otra parte, el orden público transnacional responde a un conjunto de principios jurídicos que no pertenecen al sistema jurídico de ningún Estado en particular.” (p 76)

La relación que existen entre arbitrabilidad y orden público, tal como se indicaba, la trae la normativa internacional de arbitraje, esto es, la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de la CNUDMI. También esta relación se ve determinada porque inicialmente el arbitraje es un mecanismo utilizado para solucionar conflictos donde se vean implicados derechos transables o de los cuales puedan disponer las partes. Es por ello que se debe hablar de tres momentos diferentes en los que el orden público influye en la arbitrabilidad de las pretensiones que se buscan obtener mediante el arbitraje (Loaiza, 2012): 1) A la hora de determinar la materia susceptible de arbitraje. 2) Al momento de hacer un control al laudo arbitral, principalmente, cuando una de las partes interpone el recurso de nulidad contra este. 3) Cuando se inicia el proceso de reconocimiento del laudo arbitral. Debido a que los ordenamientos jurídicos de los países son diferentes, se puede percibir lo problemático que es determinar tanto el concepto de arbitrabilidad como el de orden público, habiendo una necesidad sobre la interpretación de estos términos.

Es por ello que nos debemos remitir a la normativa existente para proceder con dicha interpretación, sin embargo, el artículo 1.5 de la Ley Modelo de la CNUDMI no trae un concepto autónomo de lo que es o no es arbitrable. Dicha normativa en vez de concretar de manera taxativa la delimitación de las pretensiones inarbitrables, deja en manos de cada una de las normativas internas dicho trabajo, esto es, al derecho interno de cada país. Ello es justificable por la falta de uniformidad de los términos y a falta de consenso de los mismos a nivel internacional y es por esto que el uso de forma extensiva del concepto de la arbitrabilidad no debe impedirse, sin embargo, si se utiliza de manera inadecuada se puede incurrir en el riesgo de que, previo a la emisión del laudo, un tribunal nacional puede declarar la improcedencia de este, tal como lo señala el artículo 8.1 de la Ley Modelo. (Mereminskaya, 2007)

Una materia es inarbitrable o no en virtud de sus características intrínsecas, sin embargo, estas suelen confundirse con las restricciones de orden público y existen algunos exponentes doctrinales que infieren

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la inarbitrabilidad de determinadas pretensiones de la existencia de normas de nivel imperativo. (Mereminskaya, 2007)

Como se decía, el término de orden público no ha llegado a uniformarse, sin embargo, la jurisprudencia comparada ha hecho uso de esta institución para “negar la eficacia de un laudo arbitral que viola, en su aspecto procesal o sustantivo, los valores socio jurídicos fundamentales de la lex fori.” (Mereminskaya, 2007. P. 7) Ello da a entender que lo que se ataca con el orden público es un vicio contenido en el laudo arbitral considerablemente ofensiva para el derecho interno de un país.

Respecto a esto, podemos observar que el orden público tiene protagonismo, a la hora de atacar el laudo arbitral, una vez este ya haya sido proferido, por lo que se trata, únicamente, de un mecanismo de control ex post. Por otro lado, la inarbitrabilidad puede operar ex ante utilizando la lógica en que el árbitro nunca debió haber avocado conocimiento para pronunciarse de fondo sobre determinado asunto. (Merrminskaya, 2007)

Tal como se ha indicado, normalmente se recurre a la excepción de inarbitrabilidad por razones de orden público cuando se trata de disputas relativas a la propiedad intelectual. A continuación se mostrarán los argumentos que apoyan la inarbitrabilidad de la pretensiones de propiedad intelectual de acuerdo a la doctrina internacional:

1) Soberanía estatal: Debido a que los derechos de propiedad intelectual son un monopolio que el Estado le confiere a su titular, se ha dicho que es este el único quien puede pronunciarse sobre la invalidez del derecho y que por tanto los órganos arbitrales no deben conocer al respecto. (Grantham, 1996) 2) La propiedad intelectual crea derechos de exclusividad: Como se dijo, el Estado crea un derecho que provee el monopolio sobre la propiedad intelectual de un bien inmaterial a determinado titular. Es por ello que estas acciones tienen efectos erga omnes, algo que unos particulares no podrían crear, pues si tuvieran la competencia para hacerlo los poderes inherentes del Estado para garantizar la exclusividad se verían entorpecidos. De igual manera, estos monopolios están ligados con el derecho de la competencia, rama del derecho que se ha considerado parte del orden público de los países. (Cook & García, 2010) 3) Interés general de la exclusividad: En concordancia con el argumento supra, la doctrina ha sostenido que hay un interés general respecto a los derechos de exclusividad o monopolio brindados por el Estado, pues lo que se busca con esto es el crecimiento y fomento de la innovación y la promoción de la creatividad, que se verían en peligro si un tribunal de arbitramento resuelve sobre la invalidez de un derecho en determinado asunto. (Gandía, 2014) 4) Entidades judiciales con la competencia exclusiva de resolver sobre la validez: En países como Colombia, existen órganos específicos que están facultados para resolver sobre la validez de los derechos de propiedad intelectual. En el caso colombiano, tal como lo señalábamos, se trata del Consejo de Estado. La doctrina ha interpretado este hecho como una manera de que los países puedan

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tener el control de la validez de estos derechos, y así evitar que, en caso de disputas, estos se resuelvan por mecanismos privados como el arbitraje. (Cook & García, 2010) 5) Limitaciones de los poderes de los árbitros: La doctrina internacional también ha dicho que, ya que el laudo arbitral solo tiene efectos inter partes y no erga omnes, puede haber un impedimento para que las pretensiones derivadas de los derechos de propiedad intelectual puedan ser arbitrables, pues una decisión sobre la validez de este tipo de derechos no puede quedar solo en la esfera de las partes implicadas, sino, que al tratarse de derechos de propiedad, estos deben ser también oponibles a terceros, por lo que el arbitraje en este sentido sería poco útil. (Gandía, 2014) Autores como Redfern, Hunter, Blackaby & Partasides (2007), concuerdan con los argumentos anteriormente señalados respecto a la validez de los derechos de propiedad intelectual:

“La procedencia o improcedencia de la concesión de una patente o marca es un tema que deben determinar las autoridades públicas del Estado, al tratarse de derechos monopólicos que únicamente puede conferir el Estado en cuestión. Toda controversia que surja respecto de su concesión o validez queda excluida del ámbito del arbitraje. No obstante, es habitual que el titular de la patente o marca otorgue a una o mas empresas o personas físicas licencias para la explotación de la patente o marca; toda diferencia que surja entre el licenciante y el beneficiario podrá someterse a arbitraje. De hecho, las controversias referentes a estos derechos de propiedad intelectual e industrial por lo general se someten al arbitraje internacional.” (p 229)

Ahora bien, el panorama no es tan desfavorable respecto a la arbitrabilidad de la validez de los derechos de propiedad intelectual. Desde hace poco la doctrina ha empezado a controvertir los argumentos anteriormente señalados y autores como Trevor Cook & Alejandro García (2010) o María Aránzazu Gandía Sellens (2014) indican lo siguiente a favor de la arbitrabilidad de la validez de estos derechos: 1) Control estatal superfluo: Para estos autores, el control que realiza el Estado mediante sus entidades públicas, referente a la creación de los derechos de propiedad intelectual, es muy “liviano”. Es por ello que el argumento de que la validez de los derechos de propiedad intelectual debe estar en el espectro de la soberanía del Estado y no a disposición de los particulares, debe ponerse en tela de juicio, ya que por ejemplo, desde el inicio del proceso para el otorgamiento del derecho de propiedad intelectual, la observancia de la entidad estatal para el cumplimiento de los requisitos, a veces resulta demasiado superficial.

De igual manera, no existe un consenso internacional sobre las inscripciones de los derechos de propiedad intelectual en los registros públicos como acto soberano del Estado. Esto es debido a que en países como Suiza o Bélgica, los laudos arbitrales pueden tener efectos erga omnes a la hora de invalidar derechos de propiedad intelectual, con la subsiguiente modificación del registro correspondiente. Por lo tanto, esta visión soberanista tiene su cimiento en el orden público, que es propio de cada país.

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2) Libre disposición de los derechos de propiedad intelectual: El hecho de que el titular del derecho de propiedad intelectual tenga un monopolio sobre aquel otorgado por el Estado, significa que este pueda disponer de él a su voluntad, como el dueño que es (puede optar, por ejemplo, a formalizar acuerdos con terceros, como contratos o licencias, para que estos se beneficien de su creación). Esta libre utilización de su propiedad intelectual hace que nada se pueda oponer que el titular decida optar por cualquier mecanismo, ya sea judicial o privado, para salvaguardar su derecho.

Aunando a lo anterior se debe recordar que el pacto arbitral es requisito para iniciar un proceso ante un tribunal de arbitraje, lo que requiere de la voluntad de las partes para su inicio. Significa esto que acudir a la justicia arbitral es una opción libre que no vulnera el orden público, ya que es la mera decisión, tanto del titular del derecho de propiedad intelectual como el de un tercero interesado, que deciden someterse a este mecanismo.

3) Limitación del interés general respecto a derechos de propiedad intelectual: La garantía estatal respecto al fomento de la innovación, la creatividad y el progreso gracias a la existencia de los derechos de propiedad intelectual no debe verse alterada ni comprometida si el titular de uno de estos derechos decide someter una disputa que comprometa la validez del mismo ante el arbitraje, ya que como indicábamos supra, el arbitraje no es obligatorio, sino que es una opción que manifiesta la voluntad de dos partes implicadas en un conflicto. Por supuesto, depende de las partes a quienes le corresponden evaluar la estrategia, esto es, las ventajas y desventajas de someterse a uno u otro medio de solución de controversias. Ello debe mantener intacto el orden público ya que el poder de conocer sobre conflictos referentes a la validez de los derechos de propiedad intelectual de la justicia estatal queda inalterada, pues esta puede seguir teniendo plena vigencia.

Además, a esto, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999 donde indica que:

“En caso de presentarse un conflicto de esta índole, el interés general en cuestión debe ser armonizado con el derecho o interés individual con el que choca, a fin de encontrar una solución que, a los de las particularidades del caso concreto, maximice ambos extremos de la tensión.” (1999)

4) Inalterabilidad de la exclusividad de los entes estatales: Ya que hay entes estatales, como el Consejo de Estado, que están facultados, de manera especifica y exclusiva, para resolver disputas relativas a la validez de los derechos de propiedad intelectual, debemos tener en cuenta que en caso tal que una disputa de estas sea resuelta por un órgano arbitral, el laudo que éste profiera no se antepone a una decisión judicial realizada por el órgano estatal ya que el efecto del laudo solo tiene efectos inter partes, mientras que la sentencia que libre el ente judicial siempre va a tener efectos erga omnes, por lo que la primera no le resta eficiencia a la segunda y por tanto la justicia del estado sigue conservando la exclusividad de tomar decisiones con efectos erga omnes.

5) Efectos inter partes del laudo arbitral: Al contrario de lo que podría decir la doctrina opositora respecto a que el laudo arbitral es una manifestación de los limites de las facultades de los árbitros, y que por ende no es un medio idóneo para resolver temas referentes a la validez de los derechos de

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propiedad intelectual, se observa que la doctrina actual ve este como un punto a favor, ya que una decisión arbitral no atentaría contra el orden público pues una vez librado el laudo, este solo va a afectar a las partes que, de manera voluntaria, se sometieron al arbitraje. De esta manera, no variaría el hecho de que también hayan terceros que de forma directa o indirecta, les pudiera afectar el pronunciamiento arbitral sobre la validez de cierto derecho de propiedad intelectual. Con base en esto puede decirse que si un titular de un derecho de propiedad intelectual a la hora de tener un conflicto con un tercero respecto a la validez de su derecho, el cual anteriormente ya había sido resuelto por un tribunal de arbitramento en una disputa anterior, estos, de manera voluntaria, podrán optar por volver a someter este conflicto ante un arbitro o si bien iniciar un proceso judicial ante un juez del Estado.

Sin embargo, habiendo llegado a este punto debe advertirse que se apoya el hecho de que al laudo tener efectos inter partes no vulnera el orden público, pero existen dos argumentos que respeta la doctrina para que declare la inarbitrabilidad de la acción: primero, que una de las partes que se somete a arbitraje tenga una posición predominante sobre la otra, es decir, que no estuvieran en un plano de igualdad (tal como ocurre cuando una de las partes es un consumidor y la otra una empresa multinacional); y segundo, que la materia del conflicto deba resolverse ante la jurisdicción penal, esto es, que se haya cometido un delito cuyo bien jurídico tutelado sea algún derecho de propiedad intelectual. Con estos argumentos, se debe decir que en materia de derechos de autor no es necesario discutir sobre la validez del derecho, esto es debido a que, tal como se señalaba al inicio de este artículo, estos derechos no necesitan de un registro ante una entidad estatal para ser otorgados, sino que nacen justo en el momento de la creación de la obra artística, literaria o científica. Sin embargo, se ha discutido sobre la inarbitrabilidad de las disputas relacionadas con los derechos morales del autor. Frente a esto, se debe acudir ante la jurisprudencia internacional y precisar el hecho de que no necesariamente este tipo de pretensiones son inarbitrables por factores de orden público. El caso Desputeaux vs. Édtions Chouette junto con L’Heureux del año 1987, el cual debió ser resuelto por la Corte Suprema de Canadá, es un exponente en este tema. En palabras de Mereminskaya, (2007) esta sentencia puede resumirse de la siguiente manera:

“En primer lugar, los aspectos patrimoniales de los derechos de autor fundamentan la arbitrabilidad de esta materia. En cambio, no procede adoptar una noción excesivamente amplia de orden público que interfiera en el funcionamiento del arbitraje, por declararse inarbitrables los asuntos relacionados con él. En segundo término, los preceptos que regulan la distribución de la competencia entre distintas ramas jurisdiccionales del Estado, a falta de un pronunciamiento explícito del legislador, no equivalen a un juicio sobre la inarbitrabilidad de una determinada materia. Por último, una sentencia arbitral que se pronuncia sobre los derechos de autor tiene un carácter inter partes y no afecta derechos de terceros, confirmándose con ello el carácter arbitrable de la controversia.” (p. 17)

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ETAPAS EN LAS QUE SE PUEDE PLANTEAR LA EXCEPCIÓN DE ARBITRABILIDAD

Debe reconocerse la importancia de matizar los momentos en que la arbitrabilidad de la materia puede ser analizada y discutida, ya sea a petición de parte o porque el arbitro o, como se verá en su momento, un juez de manera oficiosa lo vea pertinente. Esto con el fin de tener una visión panorámica de la materia que se estudia: 1) Al comienzo de proceso arbitral ante el tribunal de arbitramento: En uso del principio “Kompetenz-kompetenz”, los tribunales arbitrales tienen ellos mismos las facultad de determinar su propia jurisdicción. (Cook & García, 2010)

En este orden de ideas es un deber de los árbitros manifestarse respecto a la arbitrabilidad del caso en concreto, no solo pensando en el proceso como tal, sino también al final mismo del proceso al momento de proferir el laudo arbitral con el fin de que este tenga sentido y pueda ser susceptible de reconocimiento y ejecución en la medida de sus posibilidades, por lo que esta etapa tiene gran importancia respecto a la eficacia del arbitraje. (Gandía, 2014)

Ahora bien, se promueve el hecho de que los árbitros, al momento de definir su competencia, se rijan bajo la lógica de un orden público verdaderamente internacional. (Gandía, 2014)

De igual modo, se puede presentar una situación en la que las partes hayan optado por acudir ante un arbitraje institucional. Aquí se podría plantear otra etapa, pues es otro momento en el que puede cuestionarse la arbitrabilidad de la disputa y por lo tanto le correspondería al centro de arbitraje pronunciarse sobre la admisión del caso siempre y cuando cumpla con los requisitos respectivos. (Gandía, 2014)

2) Al comienzo del proceso arbitral donde de manera paralela se lleva un proceso judicial: Puede que una de las partes, no estando de acuerdo con la jurisdicción avocada por los árbitros, demande directamente ante los jueces nacionales, quienes, al conocer sobre el convenio arbitral determinaran si la materia (incluyendo el análisis de su arbtrabilidad) puede ser conocida o no por los tribunales arbitrales, donde en el caso de una negativa, serán ellos mismos quienes sigan con el caso. Esta etapa puede verse vista como un medio dilatorio en el que una parte pretenda retrasar el proceso que ya esta siendo trabajado por los órganos arbitrales, sin embargo los artículos II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 y 8.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI evitan este tipo de sucesos ya que permiten continuar con el proceso arbitral paralelamente al judicial. (Cook & García, 2010)

Ahora bien, gracias a la eficiencia del arbitraje, donde el tiempo es más reducido al proceso judicial, se puede presentar el caso donde el trámite arbitral ya este es una etapa avanzada, o inclusive ya se haya dictado el laudo arbitral, y que de manera posterior el juez nacional considere que la pretensión desde un inicio era inarbitrable, dejando sin efectos el laudo arbitral.

Respecto a esto, Gandía (2014) piensa que “tendrían que ser los árbitros quienes, teniendo en cuenta la eficacia última del arbitraje, decidieran sobre la conveniencia o no de proseguir el proceso arbitral.

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3) Al solicitar a un órgano judicial su intervención respecto a una solicitud de medidas cautelares: Dentro de una solicitud de estas, el juez correspondiente podrá observar la arbitrabilidad de la materia que se trata ante el tribunal de arbitramento. De este modo, si el juez declara inarbitrable la cuestión, este asumirá la competencia del caso, terminando así con el proceso arbitral.

4) Cuando el tribunal de arbitramento haya decidido sobre la arbitrabilidad: Puede que una de las partes, al estar en desacuerdo con el laudo preliminar, que decide sobre la jurisdicción del tribunal arbitral, opte por solicitar la nulidad de dicha actuación ante los órganos judiciales. Esta fase resulta realmente problemática toda vez que, para la doctrina internacional, el juez no tendría un panorama más amplio para entrar a analizar la arbitrabilidad del asunto, pues se duda en que este tenga claro el contexto del comercio internacional o que, como lo hemos indicado anteriormente, haga uso del concepto del orden público transnacional para decidir sobre la solicitud de nulidad. (Gandía, 2014)

5) Al solicitarse el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral: Este es otro momento en que puede ponerse en tela de juicio la arbitrabilidad de las pretensiones derivadas de derechos de propiedad intelectual.

Si el juez competente determina que el laudo es inarbitrable ya que atenta con el orden público del país en que se busca el reconocimiento y la ejecución del laudo, este sería nulo y por lo tanto, el proceso arbitral no hubiese sido eficaz. Sin embargo, de manera paralela, en otro Estado donde se busque, igualmente, el reconocimiento y ejecución, se declare como arbitrable el caso en cuestión.

Frente a esto es importante indicar que, de acuerdo al articulo 4 de la Ley Modelo de la CNUDMI, se establece que si una de las partes dentro de todo el proceso arbitral no excepciona la carencia de alguno de los requisitos que podría quitarle eficacia al arbitraje (como la arbitrabilidad), esta perderá el derecho de interponer esta objeción en una etapa posterior. Esto es debido a que ciertamente la parte debe alertarse sobre la arbitrabilidad del asunto desde el inicio del proceso. Sin embargo, a la hora de un pronunciamiento en esta fase es claro que si la inarbitrabilidad es percatada por el juez competente por temas de orden público, este la declarara de oficio. (Gandía, 2014) LA LEY APLICABLE Para tener una mayor claridad del tema, resulta pertinente que se hable sobre la ley aplicable al tramite arbitral, ya que este es el parámetro por el cual se va a regir el tribunal de arbitramento, o el centro de arbitraje en su defecto, para que desde el inicio del proceso determine la arbitrabilidad del asunto concreto, y que éste, además, esté acorde al orden público en el contexto legal escogido por las partes. En este orden de ideas, se puede indicar que de acuerdo a la doctrina, se pueden destacar numerosas opciones legales para determinar la arbitrabilidad de una pretensión, entre estas se destacan: a) la ley que regula el pacto arbitral o el contrato donde se encuentra la clausula compromisoria; b) la ley

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nacional de una o ambas partes; c) la ley del país donde se realizara el arbitraje; d) la ley del país donde se encuentren los órganos judiciales que sean competentes para conocer la pretensión en defecto de compromiso arbitral; e) la ley del país en el que las parte están interesados en solicitar el posterior reconocimiento y ejecución del laudo; f) la ley aplicable a la clausula compromisoria; g) los principios generales del derecho que apliquen una visión desnacionalizada; h) una combinación de las leyes anteriormente mencionadas. (Gandía, 2014) La importancia de esto recae en que como los tribunales internacionales de arbitramento no están regidos necesariamente por la lex fori, estos no están obligados a seguir reglas de conflicto para determinar la ley aplicable en aras de resolver la arbitrabilidad del asunto. Sin embargo, en caso tal donde las partes no hayan determinado la ley aplicable por el cual se llevara a cabo el proceso arbitral, la doctrina ha entendido que le correspondería al mismo tribunal determinar su jurisdicción basándose en los artículos II(1) y V(i)(a) de la Convención de Nueva York. (Cook & García, 2010) En cada una de las etapas mencionadas anteriormente se pueden determinar diferentes interpretaciones sobre la aplicación de la ley para solucionar los problemas que se presenten sobre la arbitrabilidad de las pretensiones relativas a derechos de propiedad intelectual. Es por ello que por ejemplo, en las primeras fases del proceso, el Reglamento de Arbitraje de la OMPI, que es el único instrumento internacional que ha determinado, en su articulo 59.c), que el acuerdo de arbitraje será válido si cumple con los requisitos de la ley elegida por las partes o la ley del lugar del arbitraje (lex loci arbitri). Ahora bien, la doctrina no ha llegado a un consenso al respecto, pues no concuerda con este reglamento toda vez que si las partes no eligieron una ley, esta sea la del lugar del arbitraje. Respecto a lo anterior han existido varios motivos: 1) Porque en virtud del principio de separabilidad de la cláusula arbitral contenida en un contrato, esta se mantiene activa aunque se de por terminado el contrato y en consecuencia, puede que no se rija por la misma ley aplicable del contrato principal debido a que no forma parte de éste. 2) Porque, como la práctica lo demuestra, la doctrina que aboga por aplicar la lex contractus indica que si las partes eligen expresamente una ley que rige el contrato principal, se demuestra la intención de estas en que aquella se aplique en cada una de las cláusulas que contiene, incluyendo la compromisoria. (Gandía, 2014) De igual modo, como se señalaba supra, es necesario que los árbitros se pronuncien sobre su jurisdicción en aras a que este tenga efectos a futuro y busquen que el laudo pueda ser reconocido y ejecutado sin inconvenientes. Por esta razón, algunos autores han indicado que lo prudente es aplicar la ley donde puede que las partes soliciten su reconocimiento y ejecución en un futuro, sin embargo, existe doctrina detractora al respecto porque para poder determinar esta ley, el árbitro debe anticipar la decisión, lo cual es realmente difícil de determinar y atentaría contra la imparcialidad misma del árbitro. En concordancia a esto, también han habido autores que hablan sobre la posibilidad de hacer uso de la

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ley del lugar donde se registró el derecho de propiedad intelectual en aras a buscar el posterior reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

También se ha considerado que la arbitrabilidad la determine el órgano arbitral en función del orden público transnacional. Esto es debido a que los árbitros, al no pertenecer a ningún sistema jurídico, deben determinar la arbitrabilidad sobre la base de un verdadero orden público internacional. Ahora bien, en los momentos donde el conflicto se pone en conocimiento de los órganos judiciales, esto es, cuando hay una demanda paralela ante la justicia estatal, al momento de solicitar medidas cautelares, o al momento del reconocimiento y ejecución del laudo, la doctrina y la praxis demuestran que los órganos judiciales deben aplicar la lex fori, es decir, la ley en el lugar donde estos se encuentran.

Debe señalarse que al tratarse del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral que resuelva un conflicto sobre la invalidez de un derecho de propiedad intelectual, pueden surgir diferentes planteamientos de acuerdo a la decisión tomada por el tribunal de arbitramento.

La doctrina ha encontrado tres tipos de decisiones que se pueden dar al respecto (Cook & García, 2010):

1) En el caso donde el laudo que declare la invalidez de un derecho de propiedad intelectual, no habría algo que ejecutar, pues el titular del derecho no va a pedir el reconocimiento de la invalidez de su derecho; y la parte favorecida por el laudo tampoco ya que debido a su efecto inter partes, este no es un título válido para eliminar el derecho de propiedad intelectual ante la autoridad competente. Sin embargo, en caso tal que la parte desfavorecida inicie un proceso con el mismo objeto, la parte vencedora desde un inicio si debería estar interesada en iniciar el reconocimiento y ejecución de dicho laudo. 2) También puede encontrarse un laudo que refuerce la validez del derecho de propiedad intelectual, lo que puede que le interese a la parte favorecida, el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, el cual debe llevarse a cabo en el lugar donde el registro fue dado, de tal manera que muy difícilmente dicho reconocimiento sea negado por los órganos judiciales respectivos. 3) Igualmente, puede haber laudos que declaren parcialmente la invalidez de derechos de propiedad intelectual. Esto se puede presentar en los casos donde se vean implicados múltiples derechos de propiedad intelectual. De este modo puede resultar riesgoso que se solicite el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, pues puede que el órgano judicial plantee problemas de arbitrabilidad en este. Para ello, la doctrina sugiere que en este tipo de casos los árbitros no los resuelvan en un único laudo, sino en varios. Con base en esto, en los Estados firmantes del Convenio de Nueva York de 1958, a la hora del reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, se debe regir bajo lo indicado en el articulo V.2 que señala que el laudo se puede denegar si conforme a la ley del país en que se pide el reconocimiento y ejecución, la pretensión no es susceptible de someterse a arbitraje. En pocas palabras esta normativa,

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incluyendo aquella que dicta lo mismo en la Ley Modelo de la CNUDMI, los órganos judiciales deben ceñirse a su lex fori para tomar la decisión correspondiente.

Sin embargo también se debe aclarar que el juez que decida sobre el reconocimiento y ejecución también debe observar el contexto del laudo arbitral y hacer uso del orden público transnacional o verdaderamente internacional.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de julio de 2012 ha indicado que el juez, ya sea a la hora de decidir sobre una solicitud de exequátur o al reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, no debe ceñirse exclusivamente al concepto de orden público interno, sino que debe contrastarlo con el orden público internacional, y basarse en este último. (Loaiza, 2012) CONCLUSIONES El arbitraje comercial internacional ha sido reconocido actualmente como un mecanismo alternativo idóneo para la solución de controversias en un mundo globalizado y contemporáneo, que toma una importancia especial, como se ha visto, en temas relacionados con los derechos de propiedad intelectual, por lo que este es un mecanismo esencial dentro de la lex mercatoria moderna. Es por ello que cualquier guiño a un arbitraje internacional cada vez mas flexible y eficiente es bienvenido en el comercio transnacional y por ello es importante que se cree el debate, tal como lo está haciendo Alemania, en países como Colombia que aún se encuentra en el lugar más conservador respecto a la arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual. Afortunadamente, es una tendencia a nivel internacional la transformación de su perspectiva de la arbitrabilidad, principalmente en temas de orden público que son materias que no pueden ignorar los centros de arbitraje si realmente quieren verse atractivos para el comercio internacional contemporáneo. Para ello, se apoya la doctrina que sitúa el orden público como un mero recurso excepcional aplicable al laudo arbitral al éste ya haber finalizado, y que además, los jueces que conozcan sobre un caso donde se vean implicados derechos de propiedad intelectual, hagan uso del orden público transnacional o verdaderamente internacional, al igual que se tenga en cuenta el efecto inter partes del laudo arbitral mismo. Lo anterior, añadiendo que son derechos disponibles de su titular, implicaría que se hable de una “arbitrabilidad prácticamente absoluta de los derechos de propiedad intelectual”. (Gandía, 2014. P. 179) BIBLIOGRAFÍA FUENTES SECUNDARIAS LIBROS

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