Derecho laboral i (apuntes de clases profesor mella año 2003)

DERECHO LABORAL IAÑO 2003

EL RECURSO DE PROTECCIÓN YLAS FACULTADES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO *

El Recurso de Protección es una acción que tiene por objeto cautelar algunas de las garantías constitucionales señaladas en la Constitución Política de la República (CPR), de las cuales, algunas se refieren a normas laborales: Libertad de Trabajo; Libertad de Contratación; Derecho a la Libre Elección del Trabajo; los Trabajos Prohibidos y el Derecho a Sindicarse. El recurso de protección hoy es el gran instrumento de defensa en Chile.

Desde otro punto de vista, la relación laboral entre trabajador y empleador es protegida por una normativa de orden público laboral, lo que lleva al Estado a intervenirla para proteger a la parte más débil de ella: el trabajador. Naturalmente, esa intervención no es caprichosa, esto es, no pretende proteger a una parte en desmedro de la otra, sino que lo que se busca en realidad es en definitiva “que esa relación mantenga caracteres de igualdad y equidad indispensables para el buen funcionamiento de la sociedad”. Es cierto que si una parte infringe o abusa de su posición puede ser objeto de una acción reparadora interpuesta por la contraparte (como ocurre en materia civil en que el incumplimiento de una parte del contrato da derecho a la otra para exigir el cumplimiento en sede judicial), pero esa posibilidad es una mera utopía en una relación laboral, por variadas razones. Indudablemente la más gravitante es la debilidad de la posición contratante trabajador en esa relación jurídica, pues naturalmente el trabajador no se encuentra en condiciones de ejercer acciones destinadas a restablecer quebrantamientos en esta relación, ya que cualquier acto en tal sentido podrá originar el despido.

Por lo anterior, se hace indispensable crear mecanismos destinados a obtener el restablecimiento de las relaciones de igualdad que busca el derecho laboral mediante la protección de la parte más débil de ella. Los instrumentos a utilizar son variables, por ejemplo:

a) Establecimiento por vía legislativa de ciertos “pisos mínimos” infranqueables para las partes;b) Autonomía Colectiva;c) Creación de un Órgano Estatal encargado de fiscalizar el cumplimiento de la normativa

laboral, además de detentar facultades sancionatorias.

La Dirección del Trabajo y sus facultades:

La Dirección del Trabajo (DT) es un órgano estatal creado por el DFL Nº2 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1967, cuyo artículo 1º le otorga dos facultades fundamentales:

a) Facultad Fiscalizadora: el código del trabajo (CT) también se refiere esta facultad en su artículo 476º;

b) Facultad Interpretativa: también se refiere a ella el CT en la misma disposición citada.

El CT, por su parte, le otorga otras dos facultades:

a) Facultad Sancionatoria: el artículo 477º del CT establece la denominada “Sanción Genérica” aplicable a las infracciones al código y a sus leyes especiales que no tengan señalada una sanción especial. El monto de esta sanción dependerá básicamente de dos factores:

1) Gravedad de la infracción;2) Número de trabajadores contratados;

b) Facultad para dejar sin efecto o rebajar, en su caso, las multas administrativas y renunciar o desistirse de la acción ejecutiva para su cobro: prevista en el artículo 481º y procede siempre que concurra alguna de las circunstancias señaladas en la disposición.

* Apuntes de clases de Derecho Laboral I impartidas por el profesor señor Patricio Mella Cabrera durante el año académico 2003 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Redactados por la alumna Laura Rodríguez Mabán.

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Las facultades concedidas por la ley a la DT pueden ocasionar naturalmente, actuaciones reprochadas por los ciudadanos comunes (empresario), ya que es perfectamente posible y lógico que en su actuar cotidiano excedan sus facultades o simplemente se produzcan actuaciones abusivas de parte del órgano fiscalizador. Pues bien, habrá entonces que proporcionar los instrumentos necesarios para que el ciudadano-empresario-empleador pueda alzarse contra lo que él estima una conducta excesiva o abusiva en su caso. Hay que hacer notar que, -aunque de manera más exótica, menos frecuente- también puede ser el trabajador el destinatario de estos instrumentos (piénsese por ejemplo en las prácticas ilegales en materia de negociación colectiva en las que incurran los trabajadores contra el empleador).

MECANISMOS DE DEFENSA DISPONIBLES EN NUESTRO ACTUAL SISTEMA PARA ALZARSE EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO (los que se estiman más viables):

a) EL RECLAMO JUDICIAL: se encuentra regulado en el artículo 474º inciso 3º del CT;b) EL RECURSO DE PROTECCIÓN: regulado en el artículo 20º de la CPR.

A) EL RECLAMO JUDICIAL: aspectos a destacar:

1) Procede sólo respecto de resoluciones de la DT que impongan multas administrativas;

2) Plazo para reclamar: 15 días desde la notificación de la resolución (la forma de notificación es muy particular, ya que los funcionarios habilitados para practicarla son: un funcionario de la DT; un funcionario de Carabineros);

3) Debe consignarse previamente la tercera parte de la multa.

B) EL RECURSO DE PROTECCIÓN: en materia laboral procede sólo respecto de las siguientes garantías contempladas en el artículo 19º de la CPR:

1) LIBERTAD DE TRABAJO;2) LIBERTAD DE CONTRATACIÓN;3) DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO;4) TRABAJOS PROHIBIDOS;5) DERECHO A SINDICARSE.Aspectos a destacar respecto de este mecanismo:

1) Su ámbito de aplicación en materia laboral es restringido;2) Es el medio de defensa más empleado para alzarse en contra de resoluciones

administrativas de la DT que se pronuncian en el ejercicio de su facultad fiscalizadora de la normativa laboral durante el período que media entre el nacimiento de la relación jurídico-laboral y la imposición de la multa administrativa (es decir, respecto de resoluciones que no imponen multas administrativas);

3) La orientación de la jurisprudencia y doctrina nacionales es negar facultad al órgano fiscalizador (DT) para interpretar y calificar situaciones de hecho, ya que ello le está vedado por las siguientes razones:

i) La calificación jurídica de los hechos es una facultad eminentemente jurisdiccional (corresponde a los tribunales de justicia);

ii) El fundamento de su acción es FISCALIZAR E INTERPRETAR LA LEY LABORAL VIGENTE, y no puede por lo tanto proceder a interpretar estas situaciones de hecho que conduzcan finalmente, “en opinión de la DT”, a una infracción de la ley laboral;

iii) La señalada facultad de fiscalización e interpretación sólo permite reparar infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral (en todo caso debe considerarse que normalmente es difícil separar el calificar por un lado e interpretar por el otro, pues se trata de dos partes de un mismo razonamiento);

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iv) Hay una necesidad de limitar a los órganos fiscalizadores -como la DT- a objeto de fortalecer los derechos del individuo y su libertad.

En virtud de lo expuesto, y de acuerdo a la tradición última en la jurisprudencia y doctrina nacionales, “la DT debe actuar: a) Cuando no haya infracciones a las normas laborales CLARAS y PRECISAS;b) Cuando se requiera aclarar el sentido e interpretar las normas de dudosa aplicación.”

* Analizar fallo sobre Recurso de Protección: RDJ año 1988; II Parte; Sección V; páginas 299 y ss.

El Derecho del Trabajo:

a) Conceptob) Contenidoc) Relaciones con las demás ramas del derechod) Naturaleza jurídicae) Caracteresf) Fuentes

I.- CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO:

1) Utilidad de la conceptualización de esta rama del derecho: permite diferenciarlo de otras disciplinas;

2) ¿Cuál será el mejor concepto?: el que mejor describa a esta rama del derecho, el que permita contemplar la totalidad de sus características;

3) Análisis de tres conceptos:

• Según Alberto Carro Igelmo: “es el derecho relativo a la prestación de servicios por cuenta y dependencia ajenas y a la fiscalización y cumplimiento de las condiciones de dicha prestación”.

• Según Tomás Sala Franco: “es el derecho que se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de voluntario y retribuido”.

• Según William Thayer & Patricio Novoa: “es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obliga, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que remunera los servicios”.

Elementos de la definición de Thayer y Novoa:

1) Es la rama del derecho: la ubicación de este derecho en las categorías clásicas de derecho público o privado es problemática. (se verá al analizar su naturaleza jurídica);

2) En forma principal se ocupa de regular tuitivamente: tiene como finalidad regular, pero protegiendo a una parte de la relación jurídica. Este derecho se percata y hace cargo de un grave problema: reconoce que la relación jurídica laboral se encuentra fuertemente agredida en su igualdad;

3) Sujetos de la relación jurídica: se indican las partes que intervienen en ella: el empleador (definido en el artículo 3º letra a) del CT: se destaca que puede

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tratarse de una persona natural o jurídica) y trabajador (definido en el artículo 3º letra b) del CT: sólo puede tratarse de una persona natural);

4) Un sujeto realiza una labor que constituye el empleo y por otra parte, otro sujeto está obligado a pagar por esa labor una remuneración determinada: en materia laboral “jamás podrá haber gratuidad” –a diferencia del derecho civil-, ya que el trabajador trabaja para subsistir.

Las definiciones anotadas tienen un elemento común: todas ponen énfasis en la relación individual de trabajo.

4) Problemas tratados en clase sobre el tema:

i) El concepto de derecho del trabajo “no siempre se adecua a la realidad”. Las razones para afirmar esto se aprecian desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista del actual pequeño empresario : pareciera ya no ser el mismo de antes, en el sentido de que no ocupa hoy en día una posición de gran poder que antes ostentaba y que le permitía determinar las condiciones contractuales;

b) Desde el punto de vista del trabajador actual : existen trabajadores en mejores condiciones de trabajo y remuneración, como los gerentes.

Este problema plantea la necesidad de acomodar, esto es, de adecuar el concepto de esta rama del derecho a la realidad que vemos en el actual sistema laboral.

ii) La definición que el CT en su artículo 7º proporciona de contrato de trabajo no significa que los únicos sujetos que intervienen son los que allí se indican. Si bien son los principales, hay otros: EL ESTADO, a través del órgano legislativo, judicial y ejecutivo.El órgano ejecutivo interviene a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; la DT, a su vez, depende de este Ministerio.

II.- CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO:

Forman parte del derecho del trabajo las siguientes materias:

1) EL TRABAJO HUMANO POR CUENTA AJENA BAJO SUBORDINACIÓN DEL QUE LO REQUIERE: este contenido se evidencia en las siguientes disposiciones del CT: artículo 7º, en lo relativo al contrato individual de trabajo; artículo 1º, en lo tocante al ámbito de aplicación del CT;

2) LAS ORGANIZACIONES COLECTIVAS DE TRABAJADORES Y EMPLEADORES: este contenido se evidencia en el Libro III del CT (artículos 212º y ss.) que regula las organizaciones sindicales de trabajadores. Respecto de las agrupaciones de empleadores, éstas se regulan en una legislación distinta –la de las asociaciones gremiales-, por lo cual, no se incluyen en el derecho del trabajo a tratar.

3) LAS ACCIONES COLECTIVAS DE PROMOCIÓN, DEFENSA Y NEGOCIACIÓN DE MEJORES CONDICIONES DE TRABAJO: este contenido se evidencia en el Libro III del CT, artículos 303º y ss. (se trata de normas que estimulan la creación de entes sindicales de trabajadores) y en el Libro IV (sobre negociación colectiva;

4) INSTITUCIONES ESTATALES COMO EL MINISTERIO DEL TRABAJO O LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO: intervienen tanto en la proposición de cuerpos legislativos y políticas generales en materia laboral, como en la fiscalización de la normativa laboral.

III.- RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO:

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El fundamento de estas relaciones radica en que el derecho laboral forma parte de un sistema, de un ordenamiento jurídico coherente y armónico.

Para analizar este tema debe distinguirse:

a) Se aprecia una relación de SUBORDINACIÓN Y COHERENCIA con el Derecho Constitucional. Destaca el fenómeno denominado “CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO LABORAL”.

i) Fundamento de este fenómeno : se encuentra en que el funcionamiento de la sociedad reclama la necesidad de inclusión de cláusulas laborales en la constitución política a objeto de aprovechar los mecanismos de protección que contempla la CPR y la jerarquía que ostenta su normativa.

ii) Evolución : se trata de un fenómeno bastante reciente, que se inicia a principios de siglo en Europa para luego extenderse a toda ella y a Latinoamérica. Así, llega a Chile.

iii) Concepto : “consiste en la incorporación de cláusulas laborales a los textos constitucionales”. Hay que advertir además el proceso inverso: “la influencia de la CPR al derecho del trabajo”.

iv) Objetivo: la inclusión de un cierto catálogo de derechos laborales en la Constitución (que a su vez puede considerar un mayor o menor número de derechos, según la decisión de los órganos políticos) jerarquiza estas normas e implica acceder a variados mecanismos de tutela contemplados en la CPR, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:

1) EL PRINCIPIO DE LA VINCULACIÓN DIRECTA : consagrado en los artículos 6º y 7º de la CPR y en virtud del cual, las normas constitucionales tienen un efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y entidades, sean públicas o privadas y por lo tanto exigibles a todos los órganos del Estado y a los particulares. Como ejemplo de la aplicación de este principio se cita el siguiente: “en el artículo 162º se obliga al empleador a acreditar el pago de las cotizaciones previsionales del trabajador que desea despedir por alguna de las causales que allí se indican artículo 159º numerales 4, 5 ó 6 y una o más de las causales del artículo 160º). En el evento de que no se encuentren pagadas estas cotizaciones, el despido no tendrá efecto -por lo tanto será nulo-, a menos que el empleador convalide el despido pagándolas con posterioridad. Durante el período intermedio, el empleador está obligado a pagar las remuneraciones al trabajador y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, a pesar que éste no se encuentre trabajando, configurándose así una sanción legal mientras no se convalide el despido. Podría ocurrir entonces que transcurran uno, dos, tres o hasta treinta meses sin que el empleador pague las cotizaciones previsionales; el artículo 162º no establece ninguna limitación, pero los tribunales han hecho una interpretación claramente fuera de texto y se ha uniformado la solución (desde mediados de 2001 aproximadamente) que consiste en que la obligación de pagar la remuneración no se puede extender más allá de seis meses, y básicamente las razones para ello serían las siguientes: 1) coincide con el plazo para reclamar de esta situación que según el artículo 480º inciso 3º del CT es de seis meses que se cuentan desde la suspensión de los servicios (se observa un buen empleo del lenguaje del legislador, pues aún no hay despido, sino una separación); 2) el empleador podría perfectamente recurrir a este principio constitucional de la vinculación directa, acudiendo a la garantía de la justa retribución contemplada en el artículo 19º numeral 16º inciso 2º de la CPR. Así, la justa retribución implica que si un ciudadano –en este caso el empleador- está obligado a retribuir es porque a su vez él alguna prestación recibe; por lo demás el contrato de trabajo impone como obligaciones

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esenciales para el trabajador prestar los servicios y para el empleador retribuirlos o como lo dice el artículo 7º del CT: remunerarlos”.

2) EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD contemplado en el artículo 80º de la CPR: como observación puede señalarse que puede darse el caso de una colisión con el tema de la derogación tácita, por efecto de una ley anterior a la CPR de 1980, por ejemplo: “un trabajador extranjero demanda la medida discriminatoria contenida en una ley anterior a la vigencia de la carta del 80, la cual le produce el desempleo. El actor señala que debe aplicarse el artículo 19º numeral 16º inciso 3º, pues está vigente. Para ello pide que la Corte Suprema declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de esa ley”;

3) LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL DE LA CPR : por ejemplo el Control de legalidad efectuado por Contraloría;

4) EL RECURSO DE PROTECCIÓN regulado en el artículo 20º de la CPR, que procede sólo respecto de cuatro cláusulas laborales contenidas en la Constitución;

5) LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL GENERAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 26º DE LA CPR: hay que destacar los siguientes aspectos:

a) asegura a todos los derechos constitucionales entre los cuales están los de índole laboral (lo que hace el constituyente aquí es ensayar un a especie de cláusula de seguridad);

b) la seguridad se refiere a preceptos “legales” (comprende a todos los preceptos legales, sean L.O.C., L.Q.C., leyes ordinarias, pero no a los DFL, pues estos no pueden extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales de acuerdo al artículo 61º inciso 2º de la CPR), por lo que existe aplicación del principio doctrinario de que “las garantías y derechos constitucionales se regulan sólo por ley”, idea que se ve reforzada en las actas de la Comisión redactora de la Constitución;

c) en cuanto al alcance de esta disposición, el Tribunal Constitucional ha señalado que un derecho es afectado en su esencia: “cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible” y que se impide el libre ejercicio: “en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”;

d) dos alcances críticos: 1) hay una clara imperfección de la redacción: ...”La Constitución asegura a todas las personas...” Nº26 ...”la seguridad de que los preceptos legales...” ; 2) lo que los preceptos legales regulan o complementan son los derechos constitucionales y las garantías, por lo que la palabra garantías debe interpretarse extensivamente, como comprensiva de todos los derechos, a fin de guardad fidelidad al claro espíritu de la Constitución.

e) Se aporta un magnífico y eficaz instrumento de interpretación de las garantías constitucionales;

f) Ejemplo de aplicación de esta garantía general: “en el artículo 19º nº 16º inciso 3º se encuentra la prohibición de discriminación en materia laboral, pero la propia CPR expresa que se puede exigir la nacionalidad chilena para determinados casos. Desarrollando este principio, los artículos 19º y 20º del CT contienen normas sobre la nacionalidad de los trabajadores. Un trabajador extranjero podría sostener que la ley (artículos del CT) contiene requisitos o impone exigencia que hacen irrealizable el derecho (en definitiva, lo vuelven inútil).

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En opinión del Profesor, con la dictación del la ley 19.759º, el legislador ha querido “realzar” la estrecha relación existente entre el ejercicio de derechos estrictamente laborales con algunas garantías constitucionales que se refieren a algunos derechos inaleanables de la persona humana y que se garantizan en los numerales del artículo 19º de la CPR. La expresión “realzar” está utilizada intencionalmente, pues el Profesor no ve inconveniente en obtener los mismos resultados sin necesidad de legislar sobre el punto. En todo caso, no es un hecho menor que la ley recoja en su redacción la protección de los derechos individuales o colectivos, ya que no debe olvidarse que la dictación de una norma es un hecho cultural que contribuye a la difusión de ciertos valores y principios éticos que deben gobernar toda la actividad humana.

b) Existe una APLICACIÓN SUPLETORIA de las normas de Derecho Civil al Derecho Laboral.

i) Fundamento : es doble, pues históricamente se ha constatado que el origen del derecho laboral se encuentra en el derecho común, a inicios del siglo XX y además las disposiciones del Código Civil (CC) son supletorias de los códigos especiales;

ii) Procedimiento a seguir para la aplicación de derecho civil al ámbito laboral : PRIMER PASO: Debe emplearse la técnica general de interpretación del derecho contenida en los artículos 19º a 24º del CC aplicada al derecho especial, que en este caso es el derecho laboral;SEGUNDO PASO: Si lo anterior no es suficiente para dilucidar el problema de interpretación, deberán aplicarse los principios, fuentes y caracteres del derecho laboral para descartar la especialidad de este derecho en su aplicación;TERCER PASO: Si aún subsiste el problema interpretativo se procederá a aplicar el derecho común sólo en cuanto no contradiga a los principios, fuentes y características del derecho del trabajo.

iii) Casos tradicionalmente aceptados de aplicación de derecho común al derecho laboral:

1) Aplicación del artículo 1545º del CC (Ley del Contrato): se justifica por su utilidad e importancia en el contrato individual de trabajo;

2) Aplicación del artículo 1546º del CC (Ejecución de los contratos de buena fe): se han extraído de él verdaderas instituciones laborales, como por ejemplo: la fe como principio especial de derecho laboral (ver apunte), la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo, aplicación de la costumbre según la ley;

3) Aplicación de los modos de extinguir las obligaciones como la resciliación o mutuo discenso (artículo 159º nº 1 del CT);

4) Aplicación de la Teoría del Contrato; 5) Aplicación del Estatuto de Nulidad contemplado en el CC;6) Aplicación de la costumbre según la ley: en los artículos 105º, 117º letra b) y

213º inciso 2º del CT.

c) La REGULACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE LA DT (como un órgano integrante de la administración del Estado) corresponde al Derecho Administrativo.

d) La REGULACIÓN DE LOS DELITOS LABORALES corresponde al Derecho Penal. Ejemplos: delito previsional (el no pago de cotizaciones previsionales constituiría un verdadero caso de apropiación indebida), delito ambiental.

IV.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO: hay discusión sobre el punto en la doctrina laboral.

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Se trata en definitiva de dilucidar qué es el derecho del trabajo, cuál es el carácter de la norma que se trata de aplicar al caso concreto, si es una norma de orden público o abandonada a la voluntad individual; si su ámbito, forma y demás particularidades de aplicación corresponden a los particulares o al Estado. Se trata de un problema muy complejo, atendido la diversidad de factores que lo influyen, en especial la ideología y orientación que impere en cada Estado.

Hay varias tesis que intentan resolver el problema, las que pueden agruparse de la siguiente manera:

a) Doctrinas Clásicas: aquellas que fundamental la problemática en la clasificación tradicional del Derecho en Público y Privado. Se distinguen tres variantes:

a.1) El Derecho Laboral es Derecho Privado: apoyan su planteamiento en los siguientes argumentos:i) El Contrato de Trabajo como principal institución jurídica de Derecho Laboral es de

naturaleza privada, puramente civil;ii) El Derecho Laboral encuentra sus raíces en el Derecho Civil;iii) El carácter privado de la relación jurídica laboral no se ve alterado por - la

existencia de una activa intervención estatal que se proyecta principalmente en una normativa de orden público, no disponible para las partes de esa relación;- la existencia de organismos intermedios (como los sindicatos) cuya actividad puede llevar a la creación de derecho objetivo, conocida en doctrina como “Autonomía Colectiva”.

a.2) El Derecho Laboral es Derecho Público: fundan su posición en lo siguiente:i) Toda la relación laboral está regulada por una normativa de orden público, normativa

que no es sino manifestación de una activa intervención estatal característica de este derecho;

ii) También constituyen manifestaciones de esta intervención del Estado:- la existencia y actividad de órganos públicos que tienen gran gravitación en la

relación jurídico-laboral;- la existencia de una judicatura especial, encargada de conocer de los conflictos

del trabajo, en la que impera el principio de pasividad de los tribunales de justicia, abandonando así el sistema inquisitivo por uno dispositivo.

a.3) El Derecho Laboral es un Derecho Mixto, público y privado (Tesis Ecléctica): es privado, en cuando regula el contrato de trabajo que evidentemente tiene esa naturaleza y es público, en cuanto existe una importante intervención estatal manifestada en una normativa de orden público y en la existencia y actividad de órganos públicos de fiscalización, además de la judicatura especial laboral.

b) Doctrinas superadoras de la distinción tradicional entre derecho público y privado: para estos autores, los moldes clásicos del derecho no son suficientes para explicar la naturaleza jurídica del derecho del trabajo. Se distinguen dos variantes:

b.1) El Derecho Laboral es un Tertium Genus (tercer género), distinto del Derecho Público y del Privado: no es posible seguir afirmando en la distinción clásica de Ulpiano, pues resulta anticuada, irreal e inexpresiva, ya que no se amolda a las necesidades y características de una rama del derecho que se ocupa de los complejos y vitales problemas del ámbito laboral.

b.2) El Derecho Laboral es un Derecho Social: es un derecho obrero y económico, que viene a representar un mínimo de garantías sociales como la libertad e igualdad. La formación de este Derecho social obedece a la aparición de una serie de fenómenos sociales contemporáneos, tales como: la lucha de clases, las asociaciones profesionales, la influencia política en el mundo del trabajo.

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c) El Derecho Laboral es Derecho Privado que vive rodeado de instituciones de Derecho Público: esta es la tesis sustentada por el autor español Alberto Carro Igelmo –a la cual se adhiere el profesor- que señala que el derecho del trabajo se integra de instituciones de derecho privado que, sin dejar de serlo, están fuertemente intervenidas por el Estado, y además de instituciones estrictamente públicas. Ello por lo siguiente:

i) Para este autor, parece del todo inadecuada la posición de las teorías clásicas, pues se trata de posturas que tal vez en los inicios del derecho laboral pudieron tener cabida. Sin embargo, en la actualidad no resulta adecuado analizar sus instituciones de manera fragmentada, esto es, estudiar el contrato de trabajo, en el derecho civil; para las infracciones a la normativa laboral, el derecho administrativo, por ejemplo. Hoy en día resulta insostenible tal posición, pues las instituciones laborales constituyen una de las mayores preocupaciones del Estado;

ii) Cierto es que el contrato de trabajo es la institución más importante en esta materia, pero no puede olvidarse que muchas de las instituciones que hoy forman parte del derecho laboral exceden del terreno puramente privado (piénsese por ejemplo, en la judicatura laboral, en los órganos fiscalizadores);

iii) Por otro lado, el calificar al derecho laboral como un tercer género o un derecho social en definitiva, no dice nada, pues se trataría sólo de una posición cómoda, un tanto arbitraria e ineficaz, que se aleja de la técnica jurídica;

iv) Lo anterior obliga a aceptar la tendencia a situar el Derecho del Trabajo dentro del derecho privado, con algunos matices importantes.

V.- CARACTERES DEL DERECHO LABORAL:

Hay que hacer notar, que el derecho del trabajo posee “AUTONOMÍA CIENTÍFICA”, lo cual significa que tiene fuentes, objeto, caracteres y principios propios, que permiten diferenciarlo de otras ramas del derecho.

En definitiva, el derecho laboral se caracteriza por lo siguiente:

1- ES UN DERECHO NUEVO: lo cual se aprecia desde dos puntos de vista:

a) Histórico: por cuando no tiene la tradición que ostentan otras ramas del derecho (como el derecho civil, por ejemplo). En este sentido es que normalmente se fija como nacimiento de este derecho en el plano internacional, con la creación de la OIT en 1919 y en el nacional, con la aprobación de las leyes sociales en 1924;

b) De la materia que trata: la aparición del derecho laboral pone en jaque la clasificación tradicional entre derecho público y privado.

2- ES UN DERECHO EN EVOLUCIÓN: en este derecho se aprecia nítidamente la velocidad con que influyen los cambios normativos (por ejemplo: “a los profesores los incluyo: ¿en un derecho administrativo, en un estatuto especial o en el código del trabajo?. La decisión en nuestro país fue por lo segundo”.) y las formulaciones doctrinales (por ejemplo: “con la reforma de la ley 19.759º, a contar del 01 de diciembre de 2001 quedan regulados por la normativa del derecho laboral los trabajos efectuados fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa empleando medios informáticos, ya que de acuerdo al artículo 22º inciso final del CT, se les excluye de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo”).

3- ES UN DERECHO EXPANSIVO: pretende regular más situaciones de las que contempla actualmente. Este carácter se aprecia en las siguientes disposiciones del código del trabajo:

a) artículo 22º inciso final: ya visto;

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b) artículo 1º: relativo al ámbito de aplicación del CT. El inciso 3º establece la aplicación supletoria de sus disposiciones en los aspectos o materias no regulados en los estatutos especiales a que estén sometidos por ley los trabajadores de las entidades a que se refiere el inciso 2º de este artículo, siempre que ellas no fueren contrarias a estos estatutos;

c) artículo 5º: recoge nítidamente y de manera reciente una nueva institución del derecho del trabajo denominada “normativa fundamental laboral”, en la cual se hace alusión a algunos derechos constitucionales que se recogen en el CT para su protección. El nuevo texto modificado por la ley 19.759º, en opinión del profesor sugiere una aparente novedad en cuanto expresa que las facultades que la ley concede al empleador tienen como límite el respeto de las garantías constitucionales del sujeto trabajador. Esto era innecesario, ya que por el principio de la vinculación directa la normativa constitucional no podía ser agredida por la conducta de un particular (el empleador) en la etapa de formación, ejecución o extinción del contrato. En seguida, la expresión “en especial”, sólo particulariza algunas de las garantías constitucionales, al referirse al respeto que debe el empleador a derechos como la intimidad, la vida privada y la honra del trabajador, aludiendo así al numeral 4º del artículo 19º de la CPR. Igualmente es posible concluir que los tribunales ya protegían estos derechos constitucionales al estimarse que una conducta al parecer reprochable moralmente no daba derecho al empleador para decidir el término del contrato;

d) artículo 2º: recoge la denominada “normativa antidiscriminación en el empleo” o “normativa

antidiscriminatoria laboral”. La ley 19.759º perfecciona su redacción incorporando conceptos de gran utilidad para decidir en un caso concreto si existe o no la reprochada discriminación que se pretende abolir, recogiendo un instrumento que viene del derecho humanitario que permitirá examinar si en un caso concreto, un trabajador ha sido o no objeto de una práctica discriminatoria al acceder a un empleo, al acceder a unas mejores condiciones laborales durante la ejecución del contrato o en su extinción. El inciso final de este artículo implica una modificación táctica del artículo 10º de CT que regula el contenido del contrato de trabajo, en cuanto se incluye en la práctica, otra cláusula obligatoria.Este artículo 2º nos plantea un problema fundamental: de acuerdo al desarrollo actual que ha tenido la doctrina y jurisprudencia, el contenido obligacional del contrato de trabajo, las discriminaciones que pudieran resultar de la celebración del contrato de trabajo o durante su ejecución, estaban claramente repugnadas por principios laborales como la buena fe (cubre todas las etapas). Sin embargo, en el caso de que se configure una infracción a la normativa antidiscriminatoria laboral con anterioridad a la celebración del contrato (por ejemplo: “no me contrataron porque no les gustó mi aspecto físico”): ¿Cómo hago efectiva esa responsabilidad si la infracción se cometió antes de que se creare el vínculo contractual entre las partes?. Para dar solución a este problema, debe señalarse que esta normativa antidiscriminación en el empleo, dado su origen constitucional, es anterior, es decir, está mucho antes y como pilar de cualquier contrato. Por ello es que habría justificación suficiente para sostener que en el caso del ejemplo estaríamos frente a un caso de responsabilidad pre–contractual, que podría hacerse efectiva a través de dos vías:i) la vía constitucional : recurso de protección fundado en el artículo 19º numeral 2º que

consagra la igualdad ante la ley;ii) la vía legal : debería investigarse si alguna vez se ha hecho efectiva la responsabilidad

pre – contractual. Una solución factible en opinión del profesor sería la siguiente: interponer una demanda que señalare:

- EN LO PRINCIPAL: indemnización de perjuicios (materiales y morales, pues el daño es uno solo) por infracción a la normativa antidiscriminatoria laboral;

- EN SUBSIDIO: indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual en su caso.

d) artículo 194º y ss.: consagran la protección a la maternidad, la cual ha ido progresando en el sentido de cubrir prácticamente todo el espectro de trabajadores en nuestro país. Así se advierte en el artículo 194º, el cual hace aplicable esta protección a las trabajadoras afiliadas a algún

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sistema previsional; al no distinguir el legislador, debemos concluir que se incluyen tanto las trabajadoras del sector privado como público, e incluso independientes.

4- ES UN DERECHO INTERVENTOR: se aprecia en los siguientes aspectos:

a) Pretensión de lograr el establecimiento de una igualdad contractual: se trata de corregir el fenómeno de supremacía de una parte de la relación laboral.

b) Creación de órganos públicos:- Los más relevantes: DT como fiscalizador de la normativa laboral;

Jurisdiccionales que conocen y resuelven los conflictos laborales- Otros: Contraloría General de la República.

c) Establecimiento de una serie de derechos mínimos (pisos mínimos) que se imponen a la voluntad de las partes: los casos más aceptados:

i) Jornada ordinaria de trabajo (artículo 22º);ii) Descanso semanal (artículo 35º);iii) Feriado anual (artículo 66º);iv) Ingreso mínimo mensual (artículo 44º inciso 3º);v) Periodicidad en el pago de la remuneración (artículo 44º inciso 2º);vi) Monto de la indemnización por años de servicio. (artículo 163º)

5- GENERALMENTE REFERIDO AL ÁMBITO PRIVADO: ello se explica por lo siguiente:

a) El CT regula el trabajo del sector privado que se realiza bajo subordinación y dependiencia (ver artículo 1º);

b) El contrato de trabajo es la figura jurídica que le otorga identidad a este derecho (discutido);

c) Argumentos de texto legal: definición de contrato de trabajo (art. 7º); artículos 212º (reconoce el derecho a sindicarse a los trabajadores del sector privado)y 304º (da la idea de que la negociación colectiva corresponde principalmente al sector privado);

d) Aplicación de derecho común al ámbito laboral en ciertos casos.

Pese a esta característica, en el contrato de trabajo subsisten intereses públicos relevantes, que se manifiestan –por ejemplo- en la obligación genérica de protección al trabajador que corresponde al empleador, que, específicamente regula el artículo 184º como una obligación de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Respecto de esta obligación de protección y seguridad surge un problema: ¿Cuál es su fuente: el contrato de trabajo o la ley?. La respuesta tiene relevancia respecto de las acciones que puedan ejercerse en caso de incumplimiento.

La tesis que sostiene el origen contractual de esta obligación (y que ha sido acogida en jurisprudencia reciente) invoca una razón de justicia, atendido que –aunque opinable- en la relación jurídico laboral lo que las partes buscan es el intercambio patrimonial (uno quiere trabajo y el otro ser remunerado).

6- ES UN DERECHO DE GRAN DESARROLLO DE LA NORMATIVA COLECTIVA: el fundamento de esta característica radica en que el ente colectivo de los trabajadores puede tener la capacidad que no tiene el trabajador individual para cautelar los derechos que nacen de la relación jurídico-laboral. Es mas, pareciera que en la actualidad sería ésta la única vía de los trabajadores para resolver sus problemas en cuanto a tales.

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En definitiva se trata de:

a) una característica propia del derecho laboral, en cuanto lo compone una normativa de origen estatal y otra de origen colectivo;

b) un mecanismo destinado a obtener el restablecimiento de las relaciones de igualdad entre las partes de la relación jurídico-laboral en virtud del carácter protector o tuitivo que se atribuye a esta rama del derecho;

c) una fuente material y particularísima de derecho laboral;d) una técnica que emplea el orden público laboral para influir en el diseño de la

normativa laboral vigente.

7- ES UN DERECHO TUITIVO: en el sentido de que en forma principal se ocupa de regular la relación jurídico-laboral protegiendo a la parte más débil de ella: el trabajador. (ver principio protector del derecho laboral en apunte sobre la materia)

8- ES UN DERECHO DE ORDEN PÚBLICO: lo cual se entiende en el sentido de que utiliza una normativa usualmente estatal que no está disponible para las partes del vínculo contractual, debiendo por lo tanto, “aceptarla sin mas”.

a) Noción (concepto) de Orden Público Laboral: el autor Carlos Ducci Claro señala que el orden público “es el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad”. Se trata de un concepto algo difuso, que si bien otorga una ventaja: su adaptabilidad, también proporciona una desventaja: su imprecisión.Determinar la noción de orden público laboral implica en definitiva precisar si toda la normativa laboral está compuesta por normas de esta índole o sólo una parte (recordar las doctrinas sobre la naturaleza jurídica del del trabajo). Por otra parte, independientemente de la doctrina que se siga sobre el punto, surge otro problema a dilucidar: esta normativa estatal ¿está total o parcialmente compuesta por normas de derecho necesario absoluto?. La respuesta que se dé es importante respecto de la extensión que se atribuya a autonomía de la voluntad:

i) El derecho laboral está compuesto sólo por normas de orden público de derecho necesario “absoluto”, esto es, por una normativa de origen estatal cuyos mandatos se imponen a la autonomía de la voluntad de las partes por medio de normas que operan como máximo y mínimo absolutamente inderogables;

ii) El derecho laboral está compuesto por normas de orden público unilateral, esto es, coexisten en él disposiciones de derecho necesario absoluto y relativo , lo cual significa una normativa de origen estatal cuyos mandatos se imponen a la autonomía de la voluntad de las partes por una parte, a través de normas que operan como máximo y mínimo absolutamente inderogables y por la otra mediante normas que sólo contemplan mínimos inderogables “in pejus” (en perjuicio del trabajador). Esto último se conoce en doctrina como “Inderogabilidad unidireccional de la norma laboral”, lo cual implica que estas normas de derecho necesario relativo no admiten derogación en perjuicio del trabajador, pero sí a favor de éste (“in meius”), lo cual se justifica por el principio protector del derecho del trabajo.

b) Técnicas de que se vale el Orden Público Laboral para influir en el diseño de la normativa laboral vigente: se mencionan las siguientes:

b.1) Empleo de normas imperativas que modifican el contenido contractual: lo cual se entiende en el sentido de que el resultado final contractual puede aparecer como no previsto y a veces ignorado por los contratantes. Ello se explica por lo siguiente: el contrato de trabajo es el instrumento de que se valen las partes y el legislador para conseguir sus objetivos. Así, el trabajador para obtener un ingreso que le permita solventar sus gastos de vida y el empleador obtener la prestación de servicios que le permitan continuar la marcha de la empresa; por su parte el legislador querrá realizar los efectos que se ha trazado como finalidad, por ejemplo: “le interesa que la remuneración

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se pague con una cierta periodicidad y que no agreda al mínimo que impone”. En fin, cuando se afirma que el resultado final contractual puede aparecer como previsto o incluso ignorado por los contratantes, ello se puede entender a través del siguiente ejemplo: “el trabajador al contratar, puede no tener conocimiento acerca del tiempo de descanso anual y ello no consignarse en el contrato al escriturarlo, sin perjuicio que el artículo 67º del CT establece el feriado anual en los términos que señala”.

b.2) A través del logro de la denominada “Coercibilidad de las Obligaciones de Hacer”: normalmente el cumplimiento forzado de una obligación de hacer –de acuerdo al artículo 1553º del CC- termina con la indemnización de perjuicios, lo que se denomina “incoercibilidad” de este tipo de obligaciones. En el ámbito laboral ello no es así, lo cual se explica a través del siguiente ejemplo: “en caso de incumplimiento de la obligación que asiste al empleador de obtener autorización judicial previa para despedir a un trabajador que goza de fuero del artículo 174º del CT, ese despido no produce efecto alguno, es nulo y en consecuencia el empleador estará obligado a reintegrar a ese trabajador a su labor”.Hay que hacer notar, que en el caso del fuero laboral, existe una tendencia de la jurisprudencia a conceder la autorización previa al empleador -a que se refiere el artículo 174º- para despedir al trabajador cuando se funde el la causal del artículo 159º nº4 del CT (vencimiento del plazo convenido en el contrato), sobre la base de que:i) El empleador no puede ser obligado a mantener a un trabajador que contrató por

un período determinado, sin la intención de que laborare permanentemente en la empresa, reconociendo así la necesidad económica de la empresa, específicamente, el problema económico que le genera el mantener a un trabajador sujeto a fuero laboral y además contratar a su reemplazante. No parece justo desde este punto de vista, negar lugar a la señalada autorización judicial.

ii) Por otra parte, el Estado no puede ni debe delegar totalmente la responsabilidad que le asiste en la protección del trabajador en manos del empleador. (sin perjuicio de asumir esta responsabilidad a través de ciertas prestaciones que le otorga)VER: Gaceta Jurídica Nº 262; año 2002; páginas 118 y ss.

b.3) Conmutatividad del Contrato de trabajo: se refiere a la equivalencia de las obligaciones de las partes contratantes, que en el derecho laboral se ve muy atenuada. Esto se aprecia en los casos en que, no obstante que el trabajador no se encuentra prestando sus servicios al empleador, se mantiene la obligación de éste de pagar la remuneración. Esto ocurre por ejemplo:i) Feriado anual (artículos 67º y ss);ii) Despido del trabajador sin pagar las cotizaciones previsionales artículo 162º

incisos 5º, 6º y 7º (Ley Bustos);iii) Jornada Parcial (artículo 40º bis y ss.)iv) Descanso semanal (artículos 35º y ss.).

b.4) Vigilancia Administrativa del Contrato de Trabajo: a través del ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la DT.

b.5) Normativa Colectiva o Autonomía Colectiva: el orden público se vale fuertemente de esta técnica para regular las condiciones de trabajo y remuneración entre las partes de la relación jurídico-laboral. Así se advierte en los artículos 311º y 348º del CT.

c) Análisis del tema de la Validez de ciertas cláusulas acordadas por las partes en un contrato de trabajo, en relación al tema del orden público laboral:

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c.1) Cláusula en virtud de la cual un empleador pacta con un jefe de tienda que mes a mes se descontará de su remuneración un porcentaje de las ventas para responder de la pérdida o extravío de mercaderías que ocurre durante el año. Conforme a ello, hay que distinguir cuál es el resultado que arrojó el balance anual:i) Si no se produjo pérdida o extravío: el porcentaje se entregará al jefe de tienda al término del

año a título de asignación;ii) Si se produjo pérdida o extravío y ello fuere de un monto superior al porcentaje de deducción

de las ventas: ese monto se le descontará al trabajador de cualquier suma que el empleador deba pagarle.

El tribunal de primera instancia decide que la cláusula es nula por lo siguiente: ”contraría el orden público laboral el imponer al trabajador hacerse cargo de las pérdidas o extravíos de mercaderías sin que se aluda al elemento subjetivo, es decir, si el trabajador actúa o no con culpa”; La Corte de Apelaciones ratifica el fallo estimando que: “efectivamente se contraría al orden público si se establece una cláusula en los términos antes señalados y en definitiva resulta un alcance en contra del trabajador o jefe de tienda, ya que en los hechos se impone una verdadera responsabilidad objetiva al trabajador, cuestión inadmisible en el ámbito laboral”.Dos comentarios merece la decisión de la Corte:

1) El orden público se emplea como argumento –en este caso- pero no está desarrollado en su contenido, se invoca sólo como una mera frase para justificar la decisión;

2) El cuanto al argumento de la responsabilidad objetiva, pareciera ser el más débil de esta decisión, dado que lo que existe es una infracción a un deber del trabajador impuesto en el contrato de trabajo, lo que genera responsabilidad contractual y en esta última el incumplimiento se presume culpable, por lo tanto, habría elemento subjetivo en la responsabilidad.

c.2) Cláusula de la exclusividad de los servicios prestados por el trabajador, en virtud de la cual se conviene entre trabajador y empleador que el primero se encuentra impedido de realizar cualquier otra actividad remunerada. Ejemplos: 1) “que un Profesor de la Universidad de Concepción no pueda trabajar en otra Universidad; 2) “Queda estrictamente prohibido ocuparse de trabajo o negocios ajenos a la fábrica”. En relación con esta última se cita fallo RDJ tomo 66; páginas 51 y ss., en el cual, la Corte Suprema se pronuncia por la validez de esta cláusula, de acuerdo a los siguientes argumentos:

i) No se priva al trabajador de la Libertad de Contratación, pues si bien ella garantiza que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las circunstancias que expresa (“...que se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad públicas o que lo impida el interés nacional y una ley lo declare así...”), no impide que pueda pactarse una prohibición entre particulares -como la establecida en la cláusula transcrita- desde que se encuentra, desde luego, limitada en el tiempo por la vigencia del contrato y porque ella puede pactarse lícitamente con el objeto de evitar que un trabajo ajeno pueda distraer las obligaciones laborales que se contraen;

ii) Además la cláusula podría considerarse procedente por el argumento de la denominada “racionalidad o razonabilidad” de la misma, esto es, la cláusula es razonable en el sentido de que se encuentra justificada atendida la alta preparación profesional de trabajador, su alto grado de especialización en la actividad que realiza, una extensa jornada laboral y una alta remuneración –entre otros factores que pudieran mencionarse-.

En un sentido contrario, podríamos sostener la nulidad de la cláusula transcrita sobre la base del siguiente razonamiento:

i) Se estaría privando al trabajador de la Libertad de Trabajo en su aspecto Libertad de Contratación, pues ésta estaría concebida por el constituyente en un sentido amplio siguiendo a la tesis más moderna en esta materia, de acuerdo a la cual debe extraerse una interpretación mucho más amplia de la libertad de contratación sobre la base de la principiología contenida en los textos constitucionales;

ii) Podría sostenerse además que esta cláusula no es razonable, por cuanto el trabajador no posee un alto grado de preparación profesional o especialización, está sujeto a una jornada parcial de trabajo y el monto de su remuneración es relativamente bajo, lo cual implica una necesidad de obtener nuevos recursos para solventar sus gastos de vida.

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8- ES UN DERECHO ADAPTABLE A LAS CONDICIONES ECONÓMICAS: por lo tanto, se trata de un derecho realista, en el sentido de que existe una muy estrecha relación entre lo que ocurre y la norma que resulta de lo que está ocurriendo. Se advierte entonces que la normativa laboral es muy sensible a la contingencia –hay una tendencia a normar más rápidamente la realidad que si se compara con otras ramas del derecho-, lo cual puede significar un grave defecto: “falta de seguridad jurídica”, pues al ir cambiando constantemente el diseño normativo, ello genera un importante grado de imprevisibilidad.

9- ES UN DERECHO NO FORMALISTA: abandona el rigor formal a fin de lograr los objetivos trazados por esta normativa. Esto se aprecia en los siguientes casos:

a) En el diseño de la judicatura laboral;b) En el diseño de la valoración probatoria: los artículos 455º y 456º del CT que establecen la

apreciación de la prueba por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. Se abandona así el rigor formal del sistema de la prueba legal o tasada que aparece como una de las características del procedimiento civil común;

c) En el diseño de la regulación de las horas extraordinarias: aparentemente, la ley laboral exige la concurrencia de ciertos requisitos formales para ciertos actos para que puedan producir sus efectos. Así, el artículo 32º del CT prescribe que “las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses”. Sin embargo, a poco andar se desentiende de esos requisitos y reconoce la realidad no formal.(...”No obstante la ausencia de pacto escrito....”). En el caso señalado del artículo 32º, en definitiva se destacan dos aspectos: primero exige pacto escrito y de vigencia transitoria renovable, luego abandona el límite de las dos horas.

*Observación: los caracteres de adaptabilidad y no formalista son menos relevantes en comparación a los demás caracteres tratados.

VI.- FUENTES DEL DERECHO LABORAL:

En términos muy generales, se refieren a las causas que originan la normativa laboral.

Para precisar su significado debe hacerse la siguiente distinción:

a) FUENTES MATERIALES DEL DERECHO LABORAL: “son los hechos o circunstancias de diversa índole (históricas, políticas, religiosas, económicas, sociales, etc.) que justifican el surgimiento de las normas laborales”. En opinión del autor William Thayer se trata de “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad del interesado”. Ejemplos: 1) el fenómeno puramente político de nuestro país ha determinado la adaptabilidad de la jornada de trabajo; 2) en el derecho de familia –derecho civil- el fenómeno religioso ha sido determinante en la ausencia de divorcio vincular en el matrimonio en Chile.

b) FUENTES FORMALES DEL DERECHO LABORAL: son la manera como se expresa el derecho y puede ser percibido por los destinatarios o regulados por aquellos. De acuerdo a lo señalado por el Profesor “son los actos que contienen ordenamiento objetivo, con caracteres de imperatividad, abstracción y generalidad, sobre relaciones del trabajo, sean individuales o colectivas”.”En opinión del autor William Thayer son fuentes formales o jurídico-positivas “los medios por los cuales se manifiesta o hace patente este mandato”.

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CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO LABORAL:

Atendiendo al origen se distinguen:

a) FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL: - Tratados Internacionales (como la OIT);- Pactos Internacionales Multilaterales;- Instrumentos que emanan de la OIT: - convenios

- recomendaciones

b) FUENTES DE ORIGEN NACIONAL:- Constitución Política de la República;- Ley;- Reglamentos;- Decretos;- Jurisprudencia Administrativa (es fuente particularísima);- Jurisprudencia Judicial;- Reglamento Interno de la Empresa (es fuente particularísima);- Autonomía Colectiva (es fuente particularísima).

*PROBLEMA: antes de entrar al análisis de cada una de las fuentes, debe plantearse lo siguiente: el desarrollo del principio protector del derecho laboral, en cuanto a su manifestación en la regla interpretativa denominada “De la norma más favorable”, implica una verdadera inversión de la jerarquía de las fuentes formales del derecho en general, en el sentido de que se aplicará este criterio de interpretación con prescindencia de la jerarquía clásica de las normas jurídicas. (ver apunte sobre los principios del derecho laboral de Américo Plá)

a) FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL:

Hay que hacer notar que la fuente principal de origen internacional son LOS INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO QUE EMANAN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT- .

La OIT es un organismo de derecho internacional especializado en materia laboral, que encuentra sus orígenes en la Sociedad de las Naciones en 1919, siendo posteriormente reconocida por la ONU.

En la estructura organizacional de la OIT se advierten seis órganos principales:

1) Conferencia Internacional del Trabajo;2) Consejo de Administración;3) Oficina Internacional del Trabajo;4) Comisiones de Industria y otras especiales;5) Conferencias Regionales;6) Organismos Internacionales Autónomos de Cooperación Técnica.

El principio estructural básico de la OIT es el denominado “TRIPARTISMO”, conforme al cual, participan en sus labores no sólo los representantes gubernamentales, sino también los representantes de empleadores y trabajadores, lo cual le confiere un permanente dinamismo negociador.

i) CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO:

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Constituyen los instrumentos internacionales de índole laboral por excelencia. El autor William thayer los define como “verdaderos tratados multilaterales, pero de naturaleza muy especial”. Para el autor Manuel Montt Balmaceda “ se trataría de una verdadera modalidad sui generis de tratado internacional destinados fundamentalmente a crear obligaciones para los Estados que los ratifiquen”.

Los Convenios presentan tres características:

a) La circunstancia de emanar de un organismo internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados;

b) A su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo y atendido el carácter tripartito de ésta, no sólo concurren los gobiernos, sino que también los representantes de los empleadores y de los trabajadores de los respectivos sectores nacionales, lo que confiere especial fuerza y viabilidad al contenido del correspondiente instrumento;

c) El hecho de constituir normas que aun en el evento de su no ratificación por los Estados, dan origen a ciertas obligaciones por parte de estos, como son las de someter su texto a las autoridades competentes y de mantener informada a la OIT sobre el estado de la legislación positiva interna en relación a la materia del convenio.

Los Convenios se distinguen del tratado internacional clásico en los siguientes aspectos:

a) El convenio es multilateral, pudiendo ser suscrito, por consiguiente, por un indefinido número de Estados. En cambio el tratado es bilateral;

b) En cuanto a la elaboración de ambos instrumentos: el convenio constituye el resultado de negociaciones dentro de un verdadero y amplio cuerpo colegiado internacional, como es la Conferencia Internacional del Trabajo. En cambio, el tratado representa el fruto de negociaciones entre representantes de los Estados signatarios;

c) Respecto al objetivo esencial de ambos: el convenio tiende básicamente a la protección de los trabajadores en general y sin consideración, por ende, a la nacionalidad de estos. En cambio el tratado suele establecer beneficios recíprocos entre los Estados signatarios.

ii) RECOMENDACIONES INTERNACIONALES DEL TRABAJO:

Se trata de instrumentos de derecho internacional del trabajo destinados sólo a orientar, a proponer determinadas medidas internas en materia laboral (de política social).

Por regla general, las recomendaciones tienen lugar en tres casos:

a) Cuando la cuestión de que se trata, si bien obedece a una necesidad laboral general, aún no se halla “madura”, por razones de diversa índole: para un convenio;

b) Como complemento de un convenio en cuanto la recomendación pueda precisar modalidades de aplicación del mismo;

c) Cuando la naturaleza del asunto requiera, por una parte, un pronunciamiento internacional, pero, por la otra, sea difícil o imposible establecer una normativa común, como ocurre, por ejemplo, con la formación profesional, servicios sociales, relaciones profesionales, etc., en que las prácticas en los diversos países suelen ser sumamente heterogéneas.

iii) PARALELO ENTRE EL CONVENIO Y LA RECOMENDACIÓN:

I.-) Analogías:

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1) Ambos instrumentos constituyen fuente de derecho internacional del trabajo, en cuanto representan normas adoptadas por la Conferencia General de la OIT destinadas a ser incorporadas a la institucionalidad de los Estados Miembros (convenios) o simplemente a orientar dicha institucionalidad (recomendaciones);

2) Ambos instrumentos generan ciertas obligaciones similares para los Estados, cuales son: a) Someter el instrumento a la autoridad o autoridades a quienes competa el

asunto1, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; 2

b) Deber de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas para someter el instrumento a las autoridades competentes y las medidas por ellas adoptadas;

c) Informar al Director General de la Oficina sobre el estado de la legislación interna y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el instrumento, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones del mismo3.

II.-) Diferencias:

1) El convenio constituye una forma de tratado internacional, no así la recomendación;

2) El convenio puede ser, por siguiente, objeto de ratificación por el correspondiente Estado, lo que lógicamente no puede ocurrir con la recomendación;

3) Ratificado un convenio, el Estado adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones. Siendo improcedente la ratificación de recomendaciones, no rige pues, a su respecto, dicha obligación por parte de los Estados;

4) Mientras que en el caso de los convenios pueden presentarse diversos problemas de interpretación, entrada en vigor, denuncia, revisión y efectos en

1 La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que se entiende por autoridad (es) competente (s) “la competente para legislar” (en el caso de Chile: al Congreso Nacional). 2 Debe señalarse que en el caso del Convenio, esta obligación debe cumplirse dentro de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia). Esta obligación que tienen los Estados podría clasificarse como “de medio”, esto es, en ella sólo se comprometen a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ella la suficiente diligencia, para que se realice un cierto resultado, pero no se obligan a que ese resultado se realice efectivamente.3 Cumplidas las obligaciones señaladas, en el caso del Convenio, dos situaciones pueden presentarse:

a) El Estado miembro respectivo no obtiene el consentimiento de la autoridad competente para ratificar el convenio: no recaerá sobre dicho miembro ninguna otra obligación, a excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y su práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho convenio;

b) El Estado miembro respectivo obtiene el consentimiento de la autoridad competente para ratificar el convenio: comunicará la ratificación formal del convenio al Director General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio.

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caso de retiro de un Estado de la OIT, todos derivados de la ratificación del instrumento, ninguna de estas situaciones tiene lugar en el caso de las recomendaciones.

b) FUENTES DE ORIGEN NACIONAL:

b.1) LA CONSTITUCIÓN:

i) Concepto : para el autor Hernán Molina la constitución “es la norma jurídica fundamental y predominantemente escrita que regula de manera sistemática el Estado, su gobierno, los derechos esenciales de las personas y que tiene supremacía”.

ii) Contenido Laboral de la CPR : hay que señalar que este contenido resulta del denominado fenómeno de la “Constitucionalización del Derecho Laboral” (ya tratado a propósito de las relaciones de esta rama jurídica con el derecho constitucional);

iii) Breve referencia a la evolución histórica del contenido laboral constituciolnal en Chile: hay que distinguir cuatro períodos:

a) PERÍODO ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE 1925: no hubo preceptos de carácter laboral en las constituciones chilenas, sin perjuicio de algunos que se referían a los empleos en general y a los empleos públicos en particular;

b) PERÍODO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925: se encuentran disposiciones propias del derecho laboral moderno:

1) artículo 10º nº8 que consagra la igual admisión a todos los empleos y funciones públicas;

2) artículo 10º nº14 que consagra la protección al trabajo.En el texto primitivo de la carta de 1925 se advierte la inclusión de derechos que no corresponden a materias estrictamente laborales. Por ejemplo: el derecho a la habitación sana del trabajador.Las sucesivas reformas constitucionales y en especial la del año 1971 van corrigiendo este defecto, para consagrar en definitiva una normativa puramente laboral. Así, se consagra:

1) la libertad de trabajo y su protección;2) el derecho al trabajo;3) el derecho a sindicarse;4) ningún trabajo puede ser prohibido salvo ciertos casos.

c) PERÍODO DE LAS ACTAS CONSTITUCIONALES: hay que distinguir:

1) ACTA CONSTITUCIONAL DE 1976: los términos de redacción empleados en ella son muy similares a los de la constitución de 1925 tras la reforma de 1971 (Estatuto de Garantías). Se consagran además las siguientes garantías: i. derecho a la negociación colectiva (en realidad se trata de un indicio de

este derecho); ii. derecho a huelga mediante una fórmula negativa que aún se mantiene

(discutido);iii. prohibición de discriminación en materia laboral.

2) ACTA CONSTITUCIONAL DE 1979: se consagra definitivamente el derecho a la negociación colectiva y las cláusulas laborales aparecen nítidas, las que, se mantienen casi en su totalidad en la CPR de 1980.

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d) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE 1980: en cuanto a su contenido laboral, hay que señalar que no todas las cláusulas laborales pueden llegar a constituir principios constitucionales laborales.

* LA LIBERTAD DE TRABAJO: la doctrina constitucional predominante, precisando el alcance de esta garantía señala que la técnica empleada por el Constituyente en este caso es la siguiente:

i) Se consagra la protección constitucional “al trabajo mismo” y dentro de esta realidad, lo que se busca es proteger al trabajador subordinado. Esto, no obstante los términos del artículo 19º numeral 16º inciso 1º de la CPR (“...La Libertad de trabajo y su protección”). Esto, sobre la base de un argumento histórico, de acuerdo al cual, en las Actas de la Comisión Redactora se habría dejado expresa constancia de que “el trabajo es una expresión de la dignidad y actividad del ser humano que merece la protección del Estado”;

ii) Si bien existe discusión respecto de si el derecho al trabajo se encuentra o no protegido en esta disposición, la opinión mayoritaria sostiene que sí, y que la no inclusión textual del derecho al trabajo tiene sólo como justificación la circunstancia de no hacer exigible este derecho directamente al Estado, pues existen ciertos derechos constitucionales que no pueden reclamarse de manera inmediata al Estado, pues no siempre es posible hacerlo efectivo respecto de todos –como ocurre con el derecho al trabajo-. Esto es coherente con las causales de procedencia del recurso de protección. En fin, la eliminación de la expresión “derecho al trabajo” no debe entenderse como una desprotección del mismo, sino sólo para evitar el establecimiento de derechos constitucionales que no puedan ser exigidos directamente al Estado;

iii) La Libertad de Trabajo protegida en la CPR tiene un carácter “polivalente”, es decir, puede ser invocada respecto de los particulares y de todos los poderes públicos en general –al Estado-;

iv) La Libertad de Trabajo se proyecta en varias direcciones, y si bien el texto constitucional menciona estos aspectos en incisos separados, hay que reconocer que todos ellos forman una unidad.Es así como esta Libertad comprende cuatro aspectos:

a. LA LIBERTAD DE TRABAJO PROPIAMENTE TAL;b. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN;c. LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO;d. LA PROHIBICIÓN DEL INCISO 4º.

* CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE TRABAJO:

a) LA LIBERTAD DE TRABAJO PROPIAMENTE TAL: se entiende en dos sentidos: a.1) En un sentido positivo: “es un derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad económica remunerativa, profesión u oficio lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley”;a.2) En un sentido negativo: “significa que a nadie le será impuesto un trabajo determinado”;

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b) LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN: su alcance se entiende como un reconocimiento limitado a la autonomía privada, en el sentido de que trabajador y empleador no pueden pactar libremente lo que sea. Hay dos doctrinas sobre el alcance de esta garantía:

b.1) La Tesis Tradicional sostiene que la libertad de contratación se consagra en un sentido muy restringido, esto es, comienza su eficacia a partir de ciertos pisos mínimos que se establecen por el orden público laboral como indispensables para la protección del trabajador. Estos límites no tienen sólo un origen legal (como en los artículos 7º; 8º; 10º nº7; 11º y 159º nº1 del CT), sino que también constitucional (recordar que la libertad de trabajo implica protección al trabajo mismo y al derecho del trabajo de acuerdo a la opinión predominante de la doctrina constitucional);

b.2) La Tesis Moderna señala –por el contrario- que de la principiología de los textos constitucionales se extrae una interpretación mucho más amplia de la libertad de contratación. Puede citarse por ejemplo, un fallo de la Corte Suprema en que, si bien el voto mayoritario del tribunal se pronunció por un alcance restringido de esta libertad, en un voto disidente del mismo fallo se estimó que la negociación colectiva es una forma de contratar y por lo tanto, por el artículo 19º nº 16 inciso 2º en relación con el artículo 20º de la CPR resultaría tutelada por el recurso de protección. En opinión del Profesor, podría producirse –o tal vez ya se está produciendo- un tránsito en la orientación jurisprudencial, en el sentido de que los votos disidentes o minoritarios –como el citado- podrían llegar a transformarse en mayoritarios. Así, se concluye que hay mecanismos disponibles, sólo falta estudio.

c) LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO: es una prolongación, un aspecto más de la libertad de trabajo (nada que agregar);

d) LOS TRABAJOS PROHIBIDOS: reforzando la redacción inicial que contiene la libertad de trabajo, el texto constitucional alude a que “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida...”, pero en todo caso también se señalan excepciones (que se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad públicas o que lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así). Hay discusión acerca de la exigencia de declaración legal de estas excepciones, en definitiva, se trata de precisar si ¿todas las limitaciones requieren de una ley que la establezca o sólo el interés nacional?. La opinión mayoritaria se pronuncia por el alcance amplio, es decir, que todas las limitaciones deben provenir de una ley.

• LA GARANTÍA DE LA JUSTA RETRIBUCIÓN: se trata de un derecho económico

social que no forma parte de las garantías protegidas por el Recurso de Protección. La justa retribución resulta como una contrapartida a la libre contratación y libre elección del trabajo. Este concepto alude a un tratamiento retributivo equitativo, es decir, “quien presta el servicio debe ser retribuido adecuadamente (con una cantidad económica que le permita una vida digna)”.Para determinar cuál es la justa retribución en el caso concreto, deben distinguirse dos puntos de vista:

Desde un punto de vista teórico: deben considerarse los siguientes aspectos: - duración de la labor;- naturaleza de la labor;

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- necesidades económicas del que presta el servicio;- productividad;- edad del trabajador.

Desde un punto de vista práctico: hoy en día la justa retribución es lo que determinen las partes, es decir, lo que ofrece el empleador en los hechos y si es trabajador acepta, queda fijada la remuneración.

En el plano de la interpretación del contrato individual de trabajo, por ejemplo, para reforzar su carácter bilateral y oneroso conmutativo, ya que podría ocurrir que un trabajador no preste labor y amparado en “la cáscara del contrato de trabajo” exija el pago de la remuneración que aparentemente le correspondería y finalmente, el caso pueda resolverse aplicando el principio de la primacía de la realidad y el de la justa retribución, que en el caso concreto, si bien hay un contrato de trabajo escriturado y firmado, es decir, formalmente existente, nunca hubo prestación de servicios efectiva. Así, la realidad nos indica: “no hubo prestación de servicios por lo tanto, no hay contrato de trabajo”. Se destaca la gran utilidad de este principio no obstante su escasa aplicación.

* EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL: se encuentra consagrado en el artículo 19º nº16 inciso 2º de la CPR en relación con los artículos 2º- 13º al 18º y 19º y 20º del CT.

Este principio se encuentra estrechamente relacionado con la Igualdad ante la Ley (artículo 19º nº2 de la CPR) y con el concepto de Derecho Internacional Humanitario de la Igualdad de Trato.

Es cierto que se puede describir esta igualdad en términos genéricos, pero lo importante es que ella se concrete en los hechos, en el caso mismo.

El numeral 16º nos sugiere una protección mucho más amplia que la contenida en el numeral 2º del artículo 19º, lo cual resulta de su propia redacción (...” se prohibe toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal...”), pero era necesario establecer alguna excepción que permitiere abrir paso a lo que en doctrina se denomina “discriminación positiva”. En fin, el texto constitucional admite discriminación, siempre que ésta se funde exclusivamente en cualquiera de estos criterios: CAPACIDAD O IDONEIDAD PERSONAL.

Hay que hacer notar que la discriminación normalmente se produce en forma encubierta, por lo que, su establecimiento en el caso concreto no será fácil, y es por ello que la tradición legislativa en nuestro país ha sido ir entregando los siguientes mecanismos:

I. Para determinar la existencia del acto discriminatorio: en este sentido se destaca el artículo 2º del CT (ya visto) que consagra la denominada “Normativa Antidiscriminación en el Empleo” o “Normativa Antidiscriminatoria Laboral”;

II. Para reprochar, combatir el acto discriminatorio: pueden mencionarse los siguientes:

1) La formación de Organizaciones Ciudadanas (como las ONG) dedicadas específicamente a este tema de la discriminación;

2) El Recurso de Protección, fundado en la igualdad ante la ley (artículo 20º en relación con el 19º Nº 2 de la CPR);

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3) La procedencia de una acción estrictamente laboral basada en el incumplimiento contractual, en la cual se puede dar por terminado el contrato de trabajo por iniciativa del trabajador, entendiendo que existe un incumplimiento grave por parte del empleador que incurre en la práctica discriminatoria durante la ejecución del contrato. Se trata de una acción que si bien no ha sido objeto de resoluciones judiciales, lo cierto es que aparece como un argumento disponible sobre la base del siguiente razonamiento:

i) la protección antidiscriminación contempla todas las etapas del contrato, desde su inicio y hasta su término. Esta idea se ve reafirmada en el inciso 3º parte final del artículo 2º del CT tras definir el acto de discriminación señala que “...tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades (se refiere al acceso al trabajo) o de trato en el empleo y la ocupación (referido a la ejecución del trabajo)...);

ii) el inciso 6º del artículo 2º del CT entiende incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del mismo artículo, por lo que estamos frente a una “cláusula (s) obligatoria (s) del contrato”.

En opinión del profesor, si bien la CPR nos habla de algo razonable para discriminar como la capacidad o idoneidad personal, lo cierto es que ello no era necesario, ya que las leyes a veces superan ampliamente el objetivo normativo y es así como el texto legal muchas veces contribuye a la formación de una conciencia antidiscriminatoria. En este sentido, al examinar el artículo 2º del CT podemos advertir que el catálogo de situaciones discriminatorias se ha ido ampliando, lo que se aprecia si se compara a esta disposición con el artículo 55º del CC, que consagra el concepto de persona.

Criterios discriminatorios autorizados en la CPR y desarrollados por la ley:

a) Criterio Capacidad e idoneidad personal

b) Criterio de la Edad: regulada en los artículos 13º a 18º del CT.

b.1) El legislador distingue:

i. MAYORES DE 18 AÑOS: por regla general son plenamente capaces para celebrar contratos de trabajo de acuerdo al artículo 13º inciso 1º. Sin embargo, se advierte una norma especial en el artículo 14º inciso 2º, relativa a los menores de 21 años –entre los cuales podrían encontrarse mayores de 18 años y menores de esa edad- que exige examen previo de aptitud para ser contratados en trabajos mineros subterráneos.

ii. MENORES DE 18 AÑOS: debe subdistinguirse:

ii.a. Menores de 18 años y mayores de 16: para contratar requieren de autorización expresa emanada de alguna de las personas o entidades señaladas en el inciso 2º del artículo 13º;

ii.b Menores de 16 años y mayores de 15: para contratar necesitan, además de la autorización expresa antes señalada, haber cumplido con su obligación escolar y un requisito relativo a la naturaleza del trabajo que realicen;

ii.c Hay ciertas normas comunes aplicables a los menores de 18 años, las que pueden resumirse de la siguiente forma:

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Jornada de trabajo diaria: de acuerdo al artículo 13º inciso final en ningún caso puede exceder las 8 horas; el artículo 18º establece por regla general la prohibición del trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales entre las 22 y las 7 horas (hay excepciones); Naturaleza del Trabajo: de acuerdo al artículo 14 inciso 1º no puede requerir de fuerzas excesivas ni debe tratarse de actividades que puedan resultar peligrosas para la salud, seguridad o moralidad;

Lugar de Trabajo: el artículo 15º prohibe el trabajo en cabarets y otros establecimientos análogos que presten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento (hay excepción).

b.2) Se destaca en esta regulación la posible existencia de un PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN entre los artículos 17º y 14º del CT: el artículo 14º en su inciso 2º establece un requisito (examen de aptitud) para la contratación de los menores de 21 años en trabajos mineros subterráneos. Por su parte, el artículo 17º señala que en caso de infracción a lo dispuesto en los artículos precedentes.... el inspector del trabajo deberá ordenar, de oficio o a petición de parte la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones que proceda. En definitiva, se trata de precisar lo siguiente: ¿Debe o no el inspector del trabajo cumplir con este mandato si se infringe el artículo 14º inciso 2º y se contrata a un menor de 21 años sin el requisito del examen de aptitud previo?. Pueden intentarse dos soluciones:

i) HAY CONTRAPOSICIÓN ENTRE ESTAS DISPOSICIONES Y POR LO TANTO, NO CORRESPONDE AL IT ORDENAR EL CESE E IMPONER SANCIONES: ello por lo siguiente:

1) el artículo 17º se refiere a los menores, y lo cierto es que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13º inciso º, la plena capacidad para celebrar contratos de trabajo la tiene el mayor de 18 años, y no se ve porqué razón no podría tenerla el menor de 21 años y mayor de 18 o más aún, el menor de 18 cumpliendo los requisitos legales (autorización, escolaridad, naturaleza del trabajo, entre otros);

2) el artículo 14º ya trae incorporada una sanción específica, cual es la multa de 3 a 8 UTM, que puede duplicarse en caso de reincidencia. Por lo tanto, el artículo 17º al referirse a “los artículos precedentes” sólo lo hace respecto de los artículo 15º y 16º;

ii) NO EXISTE CONTRAPOSICIÓN ENTRE ESTAS DISPOSICIONES, POR LO TANTO, EL IT DEBE CUMPLIR CON EL MANDATO DE LA LEY: razonamiento:

1) el capítulo II del libro I del CT en su totalidad se refiere “a los menores”, de lo cual se colige que claramente, los menores de 21 años a que se refiere el artículo 17º son considerados menores para estos efectos;

2) el artículo 17º habla de “los artículos precedentes”, entre los cuales se encuentra el artículo 14º.

c) Criterio de la Nacionalidad: está regulado en los artículos 19º y 20º del CT. La ley admite la posibilidad de privilegiar a los nacionales con las limitaciones que el

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propio texto señala y otorga reglas para efectuar el cómputo de la proporción de los nacionales exigido por la ley. De acuerdo a ello, hay que distinguir:

c.1) Proporción de Nacionales exigida por la ley: corresponde al 85% de los trabajadores que cumplan dos requisitos: a) que sirvan a un mismo empleador y b) que el empleador ocupe más de 25 trabajadores.

c.2) Cómputo de la proporción de nacionales exigida: hay básicamente tres reglas: 1) Quiénes se consideran para el cómputo; 2) Quiénes se excluyen del cómputo; 3) Qué extranjeros son considerados nacionales para estos efectos.

* PRINCIPIO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: se encuentra consagrado en el artículo 19º numeral 16º inciso 5º de la CPR. Aparece en su formulación actual como una norma coherente con el denominado “Plan Laboral” del gobierno militar. Se desarrolla en los artículos 303º y ss. Del CT La CPR consagra un sistema de negociación colectiva notablemente restringido en su extensión, ya que se autoriza sin limitaciones sólo en el ámbito de la empresa en que labora el trabajador. La frase posterior del inciso 5º “...salvo los casos en que...” debe entenderse restringida a casos justificados.En la práctica no se ha dado la negociación por rama en el sector privado, pero sí en el sector público, pese a estar prohibido.

Clasificación de la Negociación Colectiva:

a) NEGOCIACIÓN FORMAL O REGLADA:

1) aparece desarrollada en el CT en sus distintas etapas;2) la oportunidad de su inicio y término se encuentra regulada en la ley;3) goza de ciertas prerrogativas –como la huelga- que no se conceden a la negociación

informal;4) el ámbito de las materias que pueden negociarse está limitado a dos aspectos: establecer

condiciones comunes de TRABAJO y REMUNERACIONES por un tiempo determinado;5) conduce al contrato de trabajo colectivo;6) la ley tiende a preferir esta clase de negociación colectiva.

b) NEGOCIACIÓN INFORMAL O NO REGLADA:

1) no está desarrollada en la ley;2) no goza de las mismas prerrogativas que la reglada;3) se amplían las materias a negociar;4) es un claro instrumento flexibilizador de las relaciones laborales actuales;5) conduce al convenio colectivo.

• PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SINDICAL: está consagrado en el artículo 19º numeral 19º de la CPR. Aspectos a destacar:

a) EL SINDICATO: es una de las instituciones típicas del derecho colectivo del trabajo, que encuentra justificación en cuanto a su nacimiento y vida en la negociación y representación de los trabajadores frente al empleador.

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b) ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL: implica el reconocimiento del constituyente no sólo a la libertad de asociación en el ámbito laboral, sino que también al poder normativo que resulta de la actividad de esa asociación.

La libertad sindical dice relación con los trabajadores individualmente considerados (LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL), que puede ser:

1) POSITIVA: “es aquella que tienen los trabajadores para constituir sindicatos o para afiliarse a uno ya constituido”;

2) NEGATIVA: “es aquella que dice relación con la libertad que tiene el trabajador para desafiliarse o abandonar el sindicato, y en otro aspecto, con la libertad para no asociarse o no ingresar a ningún sindicato”.

La libertad sindical también puede ser COLECTIVA y “es la que se reconoce a los sindicatos ya constituidos, y se define como el poder de autodeterminación de los sindicatos, excluyendo toda ingerencia del Estado en el desarrollo de su vida interna.”. Puede denominarse también autonomía sindical o autonomía colectiva.

Opiniones conclusivas sobre el tema:

i. Del examen de la regulación legal de esta autonomía colectiva, se colige que su reglamentación es muy amplia. Sin embargo, se restringe el acceso a ella a los trabajadores de empresas del Estado (no de la administración estatal), esta restricción se aumenta en el caso de la huelga, pues se extiende al sector privado;

ii. La Autonomía Colectiva se expresa de variadas maneras, a vía ejemplar se mencionan las siguientes:

a. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN: “consiste en que los sujetos de derecho colectivo son libres para elegir a sus representantes, sin ninguna ingerencia del Estado, respetando naturalmente los principios de generación democrática de sus autoridades” (en este caso, los directores sindicales);

b. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN: “es la posibilidad que tienen los entes colectivos de dictar su propia normativa”. Está fuertemente recogida en la ley 19.759º;

c. LA LIBERTAD COLECTIVA DE GESTIÓN INTERNA: “es la facultad de organizar el trabajo interno, su administración y actividades que desempeñan, sin ingerencia del empleador o del Estado”. Ejemplo: artículo 220º del CT;

d. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN: “consiste en la posibilidad que tienen los sindicatos de asociarse libremente con otro igual y establecer organizaciones sindicales de grado superior”. Ejemplo. Artículos 266º y ss. del CT.

e. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN: “consiste en la posibilidad de que los miembros integrantes de un sindicato puedan decidir libremente su disolución sin que ello sea fruto de la presión del empleador o de los órganos del Estado”. Ejemplo: artículo 296º del CT;

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iii. La Autonomía Colectiva como Fuente de Derecho Laboral:

Concepto: “está constituida por el poder normativo que se reconoce a los trabajadores y empleadores para regular sus relaciones de trabajo” Es decir, la capacidad para crear derecho objetivo como un cuerpo normativo más, que habrá que ubicar en las fuentes del derecho del trabajo y examinar su jerarquía respecto de las demás fuentes.

Características:

1. este poder normativo reconoce a los dos actores típicos de la relación laboral de una manera simultánea, ya que no pueden actuar individualmente unos y otros;

2. forman parte de ella tres instrumentos: el contrato colectivo, el convenio colectivo y el fallo arbitral;

3. por aplicación del principio protector del derecho laboral en cuando a la regla interpretativa “de la norma más favorable al trabajador”, puede llegar a prevalecer sobre la ley;

4. en principio podría sostenerse que este poder normativo está sujeto a un diseño (procedimiento) burocrático, pero ello sólo es aplicable a la negociación colectiva reglada, ya que tratándose de la no reglada, existe una mayor libertad para la creación de derecho objetivo, lo que implica una mayor flexibilización en la negociación.

5. en el sector privado –atendido a que la autonomía colectiva está diseñada para la empresa- este poder normativo se encuentra determinado en una sociedad en la que coexisten múltiples unidades de negociación (en caso de la sociedad chilena, podría calificarse de pequeña); mientras que en el sector público no puede afirmarse lo mismo.

Manifestaciones en el CT de la Autonomía Colectiva como fuente de derecho laboral: se mencionan los siguientes casos:

i. Artículo 311º: esta disposición establece la regla de que “el contrato individual no puede agredir al contrato colectivo”. Así, en el caso de que –por ejemplo- en un proceso negociador que culmine en un contrato colectivo, tres meses después, uno de los trabajadores celebre un contrato individual con el empleador, cambiando las condiciones del instrumento colectivo. En este caso, este trabajador está obligado a respetar una norma de carácter objetivo en cuya generación no participó.

ii. Efecto Extensivo del Instrumento Colectivo de Trabajo: consagrado en los artículos 346 y 348 para el Contrato Colectivo y en el artículo 350º para el Convenio Colectivo y Fallo Arbitral. Consiste en la prolongación de los derechos y obligaciones emanados de estos instrumentos a trabajadores que no participaron el en proceso negociador y que opera de dos modos:

a) por obra y voluntad del empleador en ejercicio de la facultad que para tal efecto le concede el artículo 346º: esta disposición se refiere a la

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facultad privativa del empleador quien, tras haber celebrado un contrato colectivo con un sindicato o grupo de trabajadores, hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivos a trabajadores que ocupen cargos o desempeñen funciones similares.Debe señalarse que esta norma genera conflictos por dos razones:

1) porque no parece justo –desde el punto de vista de los trabajadores que negociaron- que gocen de los beneficios obtenidos quienes no han concurrido al convenio y se encuentran por lo tanto, en una muy cómoda situación al optar con posterioridad a la celebración del convenio por gozar de sus beneficios;2) la expresión “funciones similares”, genera un problema de interpretación en cuanto no se precisa su alcance o significado por el legislador.

b) por el sólo ministerio de la ley en virtud del artículo 348º: consagra el efecto de la incorporación de pleno derecho del contenido del contrato colectivo al contrato individual (se produce una modificación “ipso iure”), al prescribir que las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos y a quienes se aplique sus normas de conformidad al artículo 346º.Hay que señalar dos alcances respecto a este reemplazo diseñado por la ley:

1. no requiere formalidad alguna y 2. curiosamente no se produce sólo durante la vigencia del

contrato colectivo, sino que le sobrevive, pero con ciertas excepciones;

* EL DERECHO A HUELGA: “ es el derecho constitucional que habilita para la cesación o paro en el trabajo de personas que bajo subordinación o dependencia están vinculadas por un mismo oficio, hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y remuneraciones a su empleador”

Hay discusión acerca de si existe o no reconocimiento constitucional a este derecho en el artículo 19º numeral 16 inciso 6º de la CPR, ya que el texto emplea una forma negativa:

a) Para algunos este derecho sí está reconocido constitucionalmente y no tiene nada de malo ensayar una fórmula de consagrarlo indirectamente, ya que si se dice quiénes no pueden declararse en huelga, es lo mismo que afirmar que el resto sí tiene tal derecho;

b) Para otros no existe consagración constitucional de este derecho, toda vez que la fórmula implica simplemente que la huelga solamente es un derecho reconocido en forma legal, y como ya se dijo, este derecho aparece como una prerrogativa dentro del proceso de negociación colectiva formal según los artículos 369º y ss. del CT.

Se advierten ciertas limitaciones a este derecho, pese al desacuerdo de los trabajadores en Chile.

b.2) LA LEY (LAS NORMAS LEGALES):

Dentro de las fuentes legales deben comprenderse no sólo a la ley, sino también a todas las normas que ostentan el mismo rango de ley, como los DFL y DL vigentes. Respecto a los Decretos, se

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refieren normalmente a la potestad reglamentaria que desarrollan el contenido de textos legales; deben sujetarse naturalmente al marco diseñado por la ley que los autoriza, es decir, tienen la misma característica de fuente legal pero con esta observación.

Respecto de la evolución histórica de las normas legislativas en materia laboral, hay que remitirse al trabajo de investigación realizado.

Hay que destacar, sin embargo, lo siguiente:

I.- El fenómeno de la codificación, en opinión del profesor, merece ciertos comentarios:

i. normalmente se ve como un progreso de la disciplina su dictación, en cuanto se de visualiza como un sistema coherente, armónico que debe comprender el derecho del trabajo;

ii. pese a lo anterior, a veces la codificación tiende a transformar en estático al derecho. Tal vez sería recomendable una interpretación de estas disposiciones que fuere más acorde con la realidad.

II.- En nuestro país han existido cuatro códigos laborales a la fecha, que son:

1) CÓDIGO DE 1931: sufre varias modificaciones, entre las cuales se destaca a dictación del D.L. 2.200;

2) EL DECRETO LEY 2.200: fue un verdadero código del trabajo que regulaba solamente aspectos individuales, ya que las materias colectivas fueron reguladas por el DL 2.256º de 1979 sobre Organización Sindical y por el DL 2.578º de 1979 sobre Negociación Sindical. Estos decretos leyes dan origen al denominado “Plan Laboral” del Gobierno Militar;

3) CÓDIGO DE 1987: en la práctica recoge todo el período histórico de las casi seis décadas anteriores. Esta normativa se aleja de los principios protectores que había alcanzado el Código de 1931 y naturalmente guardan coherencia con el modelo económico liberal por el cual opta nuestro país en esa época. Como bases de esta codificación, se mencionan las siguientes:

i. Se liberaliza la terminación del Contrato de Trabajo, normalmente por dos vías: 1) Admitir una causal de terminación “sin expresión de causa” (como el desahucio); 2) Disminuir el “quantum” (cantidad) indemnizatorio;

ii. En el ámbito colectivo se consagra la Libertad de Afiliación y Desafiliación para constituir y abandonar las organizaciones sindicales. La negociación colectiva se circunscribe al ámbito de la empresa, desapareciendo por tanto la posibilidad de negociación sectorial o por rama.

4) CÓDIGO DE 1994: comentarios del Profesor:

i. Si bien se aumentan los niveles de protección del trabajador en relación a la codificación anterior, ésta no es de una envergadura que permita calificarla como sustancial, ya que por ejemplo, en materia de terminación del contrato de trabajo se sustituye la causal del desahucio (despido libre) por la de necesidades de la empresa (actual artículo 161º) la que es indemnizada;

ii. Se aumentan el quantum indemnizatorio.

Conclusión: “lo cierto es que la terminación del contrato de trabajo sigue teniendo una cierta flexibilidad, pues estos aumentos jamás son tan grandes como para cambiar el sistema “.

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Posteriormente, la reforma más importante es la de la Ley 19.759º de Octubre de 2001 y cuya vigencia se produce de manera escalonada, gradual desde diciembre de ese año.

Hay que señalar en relación a las normas legales:

i. No todo derecho laboral está contenido en el CT. Piénsese por ejemplo, en el Estatuto Docente, en las Normas sobre Capacitación, en el DFL Nº2 (L.O.C de la DT). En definitiva, hay otras leyes laborales que no entran a la codificación;

ii. La aplicación supletoria del Derecho Común, de las leyes de derecho común se produce normalmente por disposición expresa que así lo autoriza o por la existencia de instituciones que no se han desarrollado suficientemente en el ámbito del derecho laboral. Piénsese por ejemplo en el Estatuto de Nulidad y en la Teoría de los Contratos.

b.3) LA JURISPRUDENCIA: en el derecho laboral debe distinguirse:

i. JURISPRUDENCIA JUDICIAL: “está constituida por las sentencias judiciales emanadas de los tribunales superiores de justicia”

Características:

1) Tiene un efecto obligatorio relativo (sólo se produce respecto de las partes), en virtud del artículo 3º del CºC: al respecto hay que señalar que normalmente estas resoluciones judiciales emanadas de los tribunales superiores de justicia son seguidas por los inferiores (hay una tendencia en este sentido).

2) No tiene carácter científico.

ii. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: se entiende en dos sentidos:

En un sentido amplio: “se constituye de las resoluciones emanadas de los órganos administrativos que actúan en el ámbito del derecho laboral, tales como la DT, la Superintendencia de Seguridad Social, la Contraloría General de la República, etc.”;

En un sentido estricto: “se constituye de las resoluciones emanadas de la Dirección del Trabajo, específicamente, de los denominados DICTÁMENES”.

Los Dictámenes “son una manifestación de la facultad interpretativa de este órgano que tiene por objeto determinar el sentido y alcance de la legislación laboral y previsional en aquellos puntos obscuros o dudosos”.

Se trata de una resolución de carácter técnico-jurídico que en su elaboración se tiene especial cuidado al analizar la situación de hecho planteada (recordar la limitación al ejercicio de esta facultad para calificar jurídicamente los hechos), o, derechamente pronunciarse acerca de cuál es el verdadero sentido y alcance de la norma laboral. Estos pronunciamientos gozan de gran prestigio en la legislatura del trabajo y es una fuente que debe considerarse para la resolución de un conflicto laboral, tenga éste un origen individual o colectivo.

Son innumerables los dictámenes que ha emitido la DT, los que versan sobre variadas materias, entre las cuales podemos destacar la siguiente: La facultad interpretativa de la DT, ¿se extiende al instrumento colectivo de trabajo?. Hay dos tesis al respecto:

a) Esta facultad se limita sólo a la reglamentación y legislación laboral;

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b) esta facultad se extiende además a los instrumentos colectivos de trabajo. El autor Patricio Novoa señala que ello se debe al carácter reglamentario que se atribuye al contrato colectivo. Agrega: “para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos es necesario determinar su sentido y alcance, es decir, interpretar dicha normativa”. En este punto sale nuevamente a la luz la vieja rencilla que versa sobre ¿qué es lo que se interpreta: todo el contenido de la norma o sólo aquello que sea obscuro?.

Comentario sobre el Dictamen 698/16 de 11.02.03 (analizado en clases):Este pronunciamiento, en el caso que en análisis, plantea la existencia de un “ilícito laboral de carácter objetivo”. Desde el punto de vista penal merece dudas pues ¿qué pasa con el aspecto subjetivo de la infracción?Podrían darse dos respuestas:i. Confirmar el carácter meramente objetivo de la infracción: en este caso se

restringe bastante la facultad fiscalizadora de la DT;ii. La infracción tiene un carácter objetivo-subjetivo: se amplía mucho más el

ejercicio de esta facultad.

La elaboración de los dictámenes se produce no solamente por iniciativa de la DT –de oficio-, sino que también a petición de parte –trabajador o empleador-.

La facultad interpretativa de la DT tiene dos limitaciones:

a) La competencia que sobre determinadas materias laborales tengan otros servicios públicos para determinar el sentido y alcance de la legislación laboral; (puede existir superposición de competencia)

b) La competencia que sobre el caso concreto tengan los tribunales de justicia, el cual además, esté siendo conocido por el órgano jurisdiccional.

Características:

1) Tiene un efecto obligatorio general (obliga al órgano administrativo);

2) Tiene un carácter científico, lo cual significa que, en los hechos, la decisión del órgano administrativo no necesariamente durará en el tiempo, por cuanto podrá cambiar, pero antes de que tenga lugar esta modificación de la doctrina “hay un aviso previo”, el cual le otorga a esta fuente una importante seguridad jurídica;

3) Encuentra una limitación fundamental en las facultades jurisdiccionales de los tribunales del trabajo;

4) Constituye una fuente particularísima del derecho laboral.

b.4) EL REGLAMENTO INTERNO:

i. Concepto: “es una normativa que emana del empleador, que reúne ciertos requisitos formales y que tiene por finalidad reglamentar la vida laboral del trabajador en la empresa y además normar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo”.

ii. Regulación: artículos 153º y ss. del CT.

iii. Discusión doctrinaria: ¿es fuente de derecho laboral?

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Tesis 1: Es fuente de derecho del trabajo, por lo siguiente:

a) El Reglamento interno es una ley de orden interno de la empresa, dictada por el acreedor del trabajo, que tiene un origen autónomo cuyo fundamento se encuentra en el poder de dirección y mando del empleador;

b) Vincula al trabajador (es), es decir, a persona (s) que no ha (n) intervenido en su gestación. Esto se entiende, en opinión del autor Ramón Rivas Guzmán, sin perjuicio de lo siguiente:

i. De la existencia de ciertas formalidades que debe cumplir el empleador para que el RI entre en vigencia;

ii. La posibilidad que tiene el delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva para impugnar las disposiciones del RI que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la DT., según corresponda, de acuerdo al artículo 153º inciso 3º del CT.

c) El RI, constituye un acto propio de la empresa, es decir, por aplicación de un principio general de derecho fundado en la buena fe, se impone al empleador un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta de él mismo (dictación del RI), afectando a una actividad perturbadora de un interés ajeno y causando daño.

Elementos constitutivos de la doctrina de los actos propios: (según Diez Picazo)

i. CONDUCTA VINCULANTE: que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz. Ejemplos:

1) Que el empleador haya desahuciado al trabajador, dándole el aviso pertinente con 30 días de anticipación;

2) Que el empleador haya renunciado a su derecho de despedir a un trabajador por falta grave si no ha adoptado esta medida dentro de un plazo razonable, una vez enterado de la falta cometida (PERDÓN TÁCITO DE LA CAUSAL DE DESPIDO);

3) Que el empleador haya dictado el Reglamento Interno de la Empresa.

ii. CONDUCTA CONTRADICTORIA: que posteriormente, esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. Ejemplos:1) Que el empleador, 13 días más tarde, despida al trabajador invocando una causal

legal;2) Que el empleador despida al trabajador por falta grave;3) Que el empleador exija más obligaciones y conductas (aparte de las que contempla

el contrato, desde luego) al trabajador o lo sancione por prohibiciones no contempladas o le aplique sanciones no establecidas en el RI.

iii. CONTRADICCIÓN: que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

iv. IGUALDAD DE SUJETOS: que en ambos momentos, entre conducta anterior y pretensión exista una perfecta identidad de sujetos. Es decir, que exista una identidad absoluta entre el autor de la conducta vinculante y de la conducta contradictoria.

Tesis 2: No es fuente de derecho del trabajo. Razones:

a) El RI emana sólo de un poder privado del empresario, que no constituye una delegación de poder público. En virtud de ello, no podría presumirse su conocimiento por el mero hecho de ponerlo en vigencia, pues el empresario debe dar a conocer el RI a sus trabajadores y al hacerlo, en el

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mismo acto, el trabajador adhiere forzadamente a él y sus disposiciones pasan a vincularlo. (da la idea de un contrato forzoso en opinión del Profesor)

b) En síntesis, el empresario no tiene el poder de crear normas de derecho objetivo, sino que sólo pormenoriza la aplicación de las reglas existentes y ordena la vida laboral del trabajador en la empresa.

EL CONTRATO DE TRABAJO

Para algunos estudiar el derecho del trabajo equivale a estudiar el contrato de trabajo, esto es, su institución fundamental. Por ello llamaremos a esta tendencia “contractualista”. Todo empieza con normas en el Código del Trabajo, pues sin éstas la relación laboral se regiría por el derecho común. Esto permite que se genere una figura distinta, la cual se dedica a disciplinar la libertad de servicios por cuenta ajena. Así entonces, el tronco común utilizado son los “contratos de derecho común”, a saber:- arrendamiento de servicios;- mandato;- sociedades.

En definitiva, según algunos, el contrato de trabajo “lo es todo”, es lo más importante para esta rama del derecho o es el derecho laboral mismo.

La intervención estatal en el contrato de trabajo, que se fundamenta en la protección al trabajador, se materializa a través de las normas legales; de la creación y funcionamiento de órganos públicos como la Dirección del Trabajo, tribunales del trabajo; a través del poder normativo que se reconoce a la autonomía colectiva. Esto último (intervención estatal a través de la autonomía colectiva) genera un problema doctrinal: ¿cuál es el verdadero pilar del derecho laboral?

- Para algunos lo constituye la autonomía colectiva, pues lo importante para esta rama del derecho está en las relaciones jurídicas colectivas –derecho colectivo-, ya que es lo que en definitiva ha hecho progresar al derecho del trabajo. Sin embargo, esta posición doctrinaria podría generar un problema, según lo señala el Profesor, ya que si la autonomía colectiva fuere lo prevalente: ¿por qué entonces no poder los sindicatos derogar la obligación de pagar las remuneraciones, por ejemplo, por dos meses?;

- Para otros el contrato de trabajo sigue siendo el pilar del derecho laboral.

1.- OBJETIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO: es claro, consiste en la prestación de servicios por cuenta ajena. Esto implica que se produzca una alteración de la teoría de los riesgos, que se aprecia en la siguiente comparación entre el contrato de derecho común y el contrato de trabajo:

i) En el Contrato de derecho común, la labor realizada por el trabajador debe ser traspasada al empleador. Esto no es necesario en el Contrato de trabajo;

ii) En el Contrato de derecho común, la responsabilidad por los riesgos en principio corresponderia al trabajador en el siguiente ejemplo: “el trabajador –mueblista- hizo mal las sillas”. En consecuencia, el perjudicado demandará a éste (trabajador). Sin embargo, en el Contrato de trabajo la demanda se interpone en contra del empleador exclusivamente, ya que el trabajo es por cuenta ajena (esto no obsta a que el empleador pueda excepcionarse de esta responsabilidad acreditando lo pertinente); se trata en definitiva, de que jamás el trabajador será responsable de estos perjuicios frente a terceros, ni objeto de una acción en este sentido.

2.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: son tres: las partes o sujetos, el contenido obligacional y el elemento configurante del contrato de trabajo.

A) LAS PARTES O SUJETOS: son los señalados en el artículo 3º del CT:- el empleador: definido en el artículo 3º letra a);- el trabajador: definido en el artículo 3º letra b).

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B) EL CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO DE TRABAJO: esta expresión es una innovación del Profesor, que en su opinión abarcaría los siguientes aspectos:

- el contenido obligacional tradicional: respecto del trabajador consiste en la prestación de servicios personales bajo dependencia o subordinación del empleador y respecto de este último en la obligación de pagar por esos servicios una remuneración determinada. En este sentido, el artículo 7º del CT;

- el contenido obligacional no tradicional: tiene un carácter “ético” y se le ha denominado por algunos como “el contenido ético y jurídico del contrato de trabajo”, el cual emana del principio general de buena fe imperante en nuestro ordenamiento jurídico. Como ejemplos de obligaciones comprendidas en este contenido se señalan:

1.- la obligación de protección y seguridad que asiste al empleador respecto del trabajador prevista en el artículo 184º del CT, cuya fuente es discutida en la doctrina laboral. Se distinguen al respecto dos opiniones:

i) Para algunos se trata de una obligación contractual : los argumentos que se dan son los siguientes:- Esta obligación es un elemento de la naturaleza del contrato de trabajo;- Se trata de una obligación que, si bien se encuentra contemplada en la ley, se transforma en contractual al incorporarse al contrato de trabajo;- La obligación de protección y seguridad ya era contractual antes que la describiera la ley;- Al sostener que su fuente es el contrato de trabajo, no se estaría afectando el orden público laboral (meditar el por qué).

ii) Para otros se trata de una obligación legal : lo cual es lógico, pues esta consagrada y descrita en la ley.

Lo que se sostenga en uno y otro caso tiene importancia en caso de infracción a esta obligación, por ejemplo: el trabajador “x”, a consecuencia del incumplimiento de la obligación de protección y seguridad por parte del empleador padeció una larga y costosa enfermedad, con lo cual sufrió perjuicio patrimonial y moral. En virtud de esto, “x” decide demandar a su empleador. Ahora bien, mas que variar el contenido de la demanda, en este caso la normativa sobre responsabilidad que resulte aplicable dependerá de la tesis que se siga sobre el derecho común en la materia. Al respecto debe distinguirse:

i) Si se adopta la tesis de la fuente legal : el trabajador pedirá en su demanda la terminación del contrato de trabajo y la indemnización por el daño material y moral sufrido en el caso de no haber sido despedido. Si fue despedido, sólo pedirá la referida indemnización. En cuanto a la normativa aplicable, ello dependerá de cuál sea la que se estime como el derecho común, la regla general en materia de responsabilidad: el estatuto jurídico de responsabilidad contractual o extracontractual previsto en el Código Civil. Si se opta por el primero, debe recordarse que el incumplimiento contractual se presume siempre “culpable”.

ii) Si se adopta la tesis de la fuente contractual : el contenido de la demanda del trabajador será el mismo que en el caso anterior, dependiendo también de si fue o no despedido. Sin embargo, la diferencia se aprecia en cuanto a la normativa aplicable, pues en este caso siempre será el estatuto de responsabilidad contractual del Código Civil.

2.- la obligación de lealtad o fidelidad entre el trabajador y el empleador, la cual ha derivado que en algunos contratos se incorpore una cláusula de confidencialidad que obliga a guardar

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reserva de ciertos aspectos de la empresa al trabajador, aún después de terminado el contrato. Por ejemplo: la cláusula en virtud de la cual el trabajador se obliga a no informar sobre los negocios o tecnologías de la empresa a los competidores de ésta.

Debe recordarse que esta obligación o deber de fidelidad forma parte del contenido ético y jurídico del contrato de trabajo y corresponde a ambas partes de la relación jurídica laboral. Ahora bien, en los casos en que este deber de fidelidad recaiga en el trabajador, ello encuentra su contrapartida en la obligación de reserva y no divulgación del empleador establecida en el artículo 154º bis del CT.

Hay que hacer notar que para algunos, no es propio referirse a las “obligaciones” que comprende el contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, sino a los “deberes”, ya que en estos últimos no existe la posibilidad de perseguir su cumplimiento o de sancionar el incumplimiento, según sea el caso. Sin embargo, esto es muy discutible.

3.- la obligación de respeto entre el trabajador y el empleador.

4.- la obligación de honestidad entre el trabajador y el empleador: en este sentido, respecto del trabajador, la causal de caducidad 1ª letra a) del artículo 160º del CT.

El contenido ético y jurídico del contrato de trabajo ha tenido un escaso desarrollo doctrinario que contrasta con la entusiasta acogida en nuestra jurisprudencia. Falta más elaboración en opinión del Profesor.

C) EL ELEMENTO CONFIGURANTE DEL CONTRATO DE TRABAJO: el artículo 7º del CT se refiere a él como “dependencia y subordinación” (algunos le llaman a este elemento “trabajo subordinado”).

Algunas discusiones a que da lugar este elemento:

1) La expresión “y” que emplea el legislador presenta problemas, ya que se discute si se la dependencia “y” subordinación son expresiones sinónimas o distintas. Esta discusión tiene relevancia por lo siguiente:

- si se trata de expresiones sinónimas, daría lo mismo cumplir una u otra;- si se trata de expresiones distintas (considerando además que si el sentido que habría querido el legislador era equiparar ambos conceptos, lo cierto es que era más apropiado emplear la conjunción disyuntiva “o”), deben cumplirse ambas.

2) En doctrina se presentan criterios distintos para identificar a este elemento configurante. Al respecto se distinguen tres tesis: de la profesionalidad, de la continuidad y de la ajenidad.

i) la tesis de la profesionalidad sostiene que el trabajador presta sus servicios para satisfacer las necesidades básicas suyas y de su familia. Esta posición podría encontrar asidero en nuestro ordenamiento jurídico en la garantía de la “justa retribución” prevista en el artículo 19ª Nº16 de la CPR, la cual debe entenderse en este caso como referida no a un equilibrio económico cuantitativo, sino a la “subsitencia”, es decir, lo necesario para vivir (se excluye por lo tanto el trabajo gratuito o filantrópico);

ii) la tesis de la continuidad pone acento en la duración de la prestación de los servicios tras los embates que sufre la relación laboral. Este planteamiento debe relacionarse con el principio de la continuidad;

iii) la tesis de la ajenidad sostiene que el trabajador presta los servicios por cuenta ajena, lo cual implica:

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1.- que el producto del trabajo del sujeto trabajador pasa a ser de dominio o propiedad de quien lo contrata –empleador- sin necesidad de acto jurídico alguno –título y modo-. En definitiva, esto se produce de pleno derecho. 2.- los riesgos de lo producido son del empleador. Ello significa que el trabajador pudo hacer un muy mal trabajo o incluso no hacerlo y aún así, debe pagar la remuneración y responder eventualmente por perjuicios de terceros derivados de ese incumplimiento o incumplimiento deficiente.

Lo anterior lleva a la inclusión de la denominada “CLÁUSULA DE RESULTADO” –por ejemplo, en los contratos de los vendedores de AFP- en virtud de la cual, si el trabajador –en el ejemplo, el vendedor- no lograba las metas de la empresa o realizaba incompletamente el trabajo, podía ser despedido por incumplimiento contractual. Sin embargo, un buen argumento para sostener la invalidez de esta cláusula radicaría en la tesis de la ajenidad, por la cual no podría el empleador fundar un despido por incumplimiento del contrato de trabajo (de la cláusula de resultado), ya que ello significaría traspasar al trabajador la responsabilidad por el riesgo la cual correspondería al propio empleador.

Otra aplicación de la tesis de la ajenidad puede apreciarse en la modificación introducida por la ley 19.759º al artículo 22º inciso final del CT, en el sentido de explicar el por qué el legislador laboral incluye en la actualidad en su regulación al teletrabajo, caso en el cual el elemento configurante del contrato de trabajo se ve muy atenuado.

3) Concepto de Subordinación. Existen cuatro maneras de precisarlo: desde un punto de vista moral, económico, técnico y jurídico:

a) Subordinación moral: “es la prevalencia del empleador sobre el trabajador, en virtud de la cual éste le debe lealtad y respeto a aquel”.

Esta posición permite explicar:• El artículo 160º Nº1, de la cual se desprende que la obligación de respeto y

lealtad no sólo corresponde al trabajador, sino también al empleador (reciprocidad de este deber);

• El artículo 171º que regula el autodespido. Permite explicar que el trabajador pueda poner término al contrato de trabajo si es el empleador quien infringe su deber de lealtad.

Crítica: la concepción moral de la subordinación hace perder la importancia de este elemento en el contrato de trabajo.

b) Subordinación económica: “consiste en la prevalencia del capital sobre el trabajo humano”. Existe por lo tanto, una dependencia económica del trabajador respecto del empleador.Esta posición permite explicar: el concepto de empresa.Crítica: se trata de una noción que está presente en muchos actos jurídicos y no exclusivamente en el contrato de trabajo, lo cual desperfila el planteamiento de esta tesis.

c) Subordinación técnica: “consiste en la determinación que el empleador hace acerca de cómo realizar el trabajo por el trabajador, encontrándose este último obligado a acatarlo”. El empleador es quien decide.Esta posición permite explicar:• El artículo 160º Nº4 letra b) que consagra la causal de terminación del contrato

denominada caducidad;• El artículo 160º Nº7 en cuanto señala la causal de terminación del contrato

“incumplimiento grave de las obligaciones que éste impone”.

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Crítica: existen trabajadores que saben mucho más que el empleador, lo cual implica –al igual que en la subordinación económica- que esta tesis pierda su perfil, tratándose de trabajadores con conocimientos especialísimos.

d) Subordinación jurídica: “es la facultad de mando o dirección que tiene el empleador y por otro lado, la correlativa obligación de obediencia del trabajador”.Manifestaciones del poder de mando o dirección del empleador: - el reglamento interno;- el denominado “despido disciplinario” que puede advertirse en la redacción de todas las causales previstas en el artículo 160º del CT.Manifestaciones de la obligación de obediencia del trabajador: ver.

Crítica: esta subordinación jurídica también se ve en vínculos jurídicos de derecho común, como por ejemplo, en el contrato de mandato en que el mandatario debe someterse estrictamente a las condiciones del mandato. En definitiva, no es una característica exclusiva del contrato de trabajo.

4) La Subordinación en el Código del Trabajo y en la Jurisprudencia:

Atendido que el citado cuerpo legal no define la subordinación, en nuestro país este elemento ha sido precisado fundamentalmente por la jurisprudencia administrativa, que ha sido acogida con algún entusiasmo por la jurisprudencia judicial.

Varios dictámenes de la Dirección del trabajo señalan que la subordinación se materializa en diversas manifestaciones concretas, tales como:1) continuidad de los servicios prestados;2) lugar en el cual se prestan los servicios (normalmente elegido por el empleador);3) cumplimiento de un horario de trabajo;4) supervigilancia en el desarrollo de las funciones;5) existencia de instrucciones que cumple el trabajador y que son dictadas por el

empleador;6) existencia de una remuneración, que puede ser fija o variable. En este caso,

pareciera más propio referirse a ella como existencia de una retribución y luego calificarla como remuneración si es el caso.

Debe enfatizarse que el elemento subordinación no puede darse por establecido sólo con afirmar alguna de las manifestaciones concretas a que ha hecho referencia la Dirección del trabajo en diversos dictámenes, sino que es fundamental que los supuestos de hecho en que se apoyan sean probados, establecidos. Así por ejemplo, podemos enfrentarnos a un sujeto que realiza labores determinadas, con una cierta periodicidad y que además le son remuneradas. Hay que ver los hechos, calificarlos y luego proceder a determinar si se dan o no los elementos para afirmar la existencia de contrato de trabajo.

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN RELACIÓN AL CONTRATO A HONORARIOS:

La cuestión a resolver en este punto es ¿qué es el contrato a honorarios para el derecho del trabajo?. Esta figura contractual se ha presentado de dos maneras en esta rama del derecho:

1) De acuerdo al artículo 10º del Estatuto Administrativo: al respecto hay que señalar que el Estado Chileno ha hecho muy común la contratación de trabajadores a honorarios. Se trata de ítems que se van negociando año tras año. Se trata de una herramienta muy eficaz que contribuye a mejorar el funcionamiento de la administración pública al hacerla más flexible en lo que se refiere a los funcionarios y a la carga de trabajo.En consecuencia, estamos frente a trabajadores que no son considerados funcionarios públicos “de planta” por el Estado. Estos trabajadores por lo tanto: ¿se rigen por un estatuto jurídico especial de los funcionarios públicos (estatuto administrativo) o se sitúan en una zona gris entre

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el derecho del código del trabajo y el estatuto administrativo?; pareciera que esta última es la verdadera situación de estos trabajadores.

2) Contrato a Honorarios Común: al respecto hay que distinguir:

a) Contrato a Honorarios Ilegítimo (contrario a derecho): es la vía que se ha empleado para aplicar el Código del Trabajo. En definitiva, estamos frente a una relación laboral, ya que se dan sus elementos, en especial la subordinación y dependencia. Para determinar la existencia de relación laboral debemos estar a la práctica, acudir al principio de primacía de la realidad y no limitarnos al contrato a honorarios que se nos presenta por escrito. En opinión del Profesor, si no estamos frente a un profesional contratado a honorarios, ello podría ser indicio de la existencia de un contrato a honorarios fraudulento, ilegítimo.De acuerdo a lo dicho, en resumen, las pautas que nos permitirán establecer la presencia de esta figura fraudulenta serán tres:

1) el artículo 7º del CT, en cuanto señala los elementos del contrato de trabajo;2) el artículo 8º del CT, que contiene un presunción simplemente legal de contrato

de trabajo;3) los principios doctrinarios del derecho laboral, en especial el de la primacía de la

realidad y el de la razonabilidad.

Ejemplo práctico: “un trabajador que efectúa labores de reparación de las salas de clases de la facultad, quien sostiene que hay contrato de trabajo. El empleador dice que hay contrato a honorarios”.Aplicados los elementos para la resolución de este caso, puede llegarse a dos conclusiones distintas:

i) concluir que estamos frente a un contrato de trabajo : el juez decidirá el caso con arreglo a las normas laborales en principio, pues ello dependerá de la competencia del juez al cual se acuda, ya que si es un juez de letras en lo civil con competencia común es posible que tienda a aplicar normas civiles. Si se trata de un juez del trabajo, no habrá dudas de que aplicará el derecho especial;

ii) concluir que estamos frente a un contrato a honorarios : el juez decidirá el caso con arreglo a las normas civiles del mandato, de arrendamiento de servicios o de confección de obra material, según la situación de que se trate.

b) Contrato a Honorarios Legítimo (conforme a derecho): es un mecanismo útil de flexibilización y funcionamiento de la realidad, por cuanto es válido, lícito. Para determinar su existencia en el caso concreto estamos al mismo procedimiento del caso anterior pero a la inversa, es decir, concluimos que no existe vínculo laboral. Por ejemplo, hay retribución y no podemos calificarla como remuneración, pagamos a los seis meses y no mensualmente.

Debe agregarse a lo anteriormente señalado, que en su aspecto civil, el contrato a honorarios puede ser un mandato, un arrendamiento de servicios o de confección de obra material, etc.

Ver: RDJ; Tomo 98; segunda parte; sección III; páginas 2 y 5. En ambos fallos se resolvió que los trabajadores se regirían por el contrato a honorarios en virtud del artículo 10º del Estatuto Administrativo.

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EL CONTRATO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO

El problema a resolver en este tema es el siguiente: ¿PUEDE HABER CONTRATO SIN RELACIÓN LABORAL O VICEVERSA?. La duda surge debido a que la doctrina distingue entre:

a) el contrato como acto jurídico y

b) la efectiva prestación de los servicios.

El tema puede llegar a ser muy importante en materia de nulidad del contrato, pues si se sostiene que se trata de un contrato de derecho común, civil, éste no llegará producir efecto alguno. En cambio, si estimamos que se trata de un contrato de trabajo, especial, regido por el derecho laboral y en el cual efectivamente existe relación jurídica de esa índole, podrán subsistir algunos efectos y aplicaremos las normas del trabajo.

Obs: consultar material de apoyo proporcionado por el Profesor sobre este punto.- Texto de doctrina extranjera: “Derecho del Trabajo” de alfredo montoy Melgar;- Boletín del trabajo.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO

¿Cuáles son los caracteres del contrato de trabajo que permiten determinar su naturaleza jurídica?. La respuesta es de vital importancia, pues de ella va a depender el estatuto jurídico aplicable. Para resolverlo debe tenerse en consideración la evolución del derecho laboral en Chile.

Las alternativas que se presentan para resolver esta interrogante son dos:

a) Es una categoría contractual de derecho común, con ciertos rasgos especiales que permiten distinguirlo de los demás contratos regulados por esa señalada rama jurídica. Siguiendo esto, podríamos hablar de un contrato innominado.

b) Es un contrato distinto a las figuras contractuales de derecho común y que por lo mismo no es posible que su regulación esté dada por esa rama del derecho, sino que por un derecho especial que posee una técnica muy distinta de aquel (por ejemplo, la intervención estatal y la autonomía colectiva). A esta conclusión se allega si seguimos la tesis de la prevalencia de la autonomía de la voluntad.

Tradicionalmente esta materia se estudia de la siguiente manera: “asimilar el contrato de trabajo a las figuras de derecho común o contrastarlo con cuatro tipos de esas figuras: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad”. Siguiendo esta última posición es que la naturaleza jurídica del contrato de trabajo correspondería a una de las categorías contractuales de derecho común referidas, lo cual se explica por la vinculación histórica existente entre esa rama del derecho y el derecho laboral.

1) EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL CONTRATO DE TRABAJO:

En la doctrina laboral se estimó por muchos años –comienzos del siglo xx- que el contrato de trabajo tendría alguna asimilación –podría explicarse- al contrato de compraventa, en que la cosa vendida era “el trabajo” y el precio “el salario”. Algunos precisaban de que lo vendido era la energía desplegada. La valoración del salario puede hacerse en forma similar a la determinación del valor del precio de la cosa vendida en el contrato de compraventa, es decir, de acuerdo a la ley de la oferta y la demanda en el mercado.

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Puntos de contacto entre esta teoría y el derecho laboral (críticas):

i) Si lo que vende el trabajador es “el trabajo” o “la energía física desplegada”, ¿cómo separar el elemento personal de la prestación de los servicios respecto de la materialidad de esa prestación?. Esta duda surge, atendido que el trabajo humano se relaciona con variados aspectos que no son meramente materiales, por ejemplo: la dignidad del trabajador y de su familia. En otras palabras, “en el contrato de trabajo hay elementos extrapatrimoniales que no tendrían cabida en la figura del contrato de compraventa”.

ii) El trabajo “no es mercancía”. Este principio es producto de la actividad de la O.I.I, en cuanto fuente de derecho laboral internacional. En otras palabras, el trabajo no puede ser considerado como una cosa más, por lo inseparable que tiene respecto de su autor.

2) EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y EL CONTRATO DE TRABAJO:

En el derecho laboral chileno, el contrato de trabajo se rigió por el derecho común, específicamente por el contrato de arrendamiento. Esta figura contractual distinguía tres especies, de las cuales una de ellas (el contrato de arrendamiento de servicios de criados domésticos) fue eliminada, quedando sólo dos categorías restantes:

i) El Contrato de Arrendamiento de Ejecución de Obra (Locatio Conductio Operis): por ejemplo, “x” tiene que arreglar las dependencias de las salas de clases de la facultad. La remuneración en este caso es “el precio”;

ii) El Contrato de Arrendamiento de Servicios (Locatio Conductio Operarum): en los cuales el servicio prestado puede ser de índole intelectual (por ejemplo, suministros de asistencia técnica de computadores) o física (esfuerzo físico). La remuneración en este caso la constituyen “los honorarios”. Hay que hacer notar que, en estos casos podría existir un contrato a honorarios ilegítimo o fraudulento, respecto del cual podría llegar a establecerse la existencia de una relación laboral –contrato de trabajo- llamada a regirse por el CT (aplicando los artículos 7º y 8º del CT).

La eliminación de la categoría contrato de arrendamiento de servicios de criados domésticos implicó sustraerla del derecho común e incluirla “integramente” en el derecho laboral (es uno de los contratos especiales regulados por esa rama del derecho). En la actualidad está regulada en el Libro I, artículos 146º y siguientes del CT. Al respecto deben destacarse varios aspectos del “ESTATUTO DEL TRABAJADOR DE CASA PARTICULAR” que permiten distinguirlo del régimen general contenido en el CT:

1) El artículo 146º proporciona una definición de trabajador de casa particular;

2) En lo referente a la jornada de trabajo: se distingue entre aquella que se efectúa “puertas afuera” (el trabajador no vive en la casa del empleador) y la que se realiza “puertas adentro” (el trabajador vive en la casa del empleador). Esta distinción es importante en cuanto a la duración de la jornada diaria (artículo 148º);

3) En cuanto a la Formación del Contrato de Trabajo: existe un período de prueba que es bastante atípico, tanto porque no está presente en el régimen general de código, como porque una vez terminado el contrato de trabajo pasa a ser “indefinido”.El régimen general del CT, soluciona la ausencia de este período de prueba a través del contrato de trabajo a plazo fijo;

4) En cuanto al Contenido Obligacional del Contrato de Trabajo: - la jornada laboral es de 12 horas diarias (bastante extensa si se compara con el régimen general el cual no puede exceder horas diarias, de acuerdo al inciso 2º del artículo 28º);

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- el descanso dentro de la jornada diaria no puede ser inferior a una hora, la cual forma parte de ese período de trabajo diario, no se agrega. La idea de la ley es clara: dividir la jornada laboral en dos subperíodos. (en el régimen general la situación es muy distinta, por cuanto el período de descanso dentro de la jornada diaria es de sólo media hora, el cual no se incluye dentro de ese período);

5) En cuanto a la Terminación del Contrato de Trabajo: basta el desahucio, de acuerdo al inciso 2º del artículo 162º. Se incluye una novedosa causal de término de la relación laboral en el inciso 2º del artículo 152º: “...toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de una de las personas que habiten la casa...”. Respecto de esta última, podría presentarse un problema en cuanto a su constitucionalidad, ya que podría argüirse por el trabajador la existencia de discriminación arbitraria, contraviniendo la normativa antidiscriminación en el empleo. Sin embargo, esto es muy discutible, si se aprecia desde otro punto de vista que al ser despedido el trabajador podría resultar beneficiado al percibir una indemnización “a todo evento”. En definitiva, se verá según el caso;

6) Existencia de una Indemnización “A Todo Evento”:Fundamento: dar solución a una serie de pleitos que tuvieron lugar con ocasión del término de la relación laboral con un trabajador de casa particular.Ventaja: proporciona mucha seguridad al trabajador, ya que opera “a todo evento”, es decir, independientemente de la causal de terminación del contrato. Por otra parte, la forma de financiamiento consiste en un aporte del empleador equivalente a un 4,11% de la remuneración mensual imponible del trabajador (artículo 163º inciso 4º letra a). En consecuencia, se pagará siempre al trabajador, aún cuando haya trabajado una fracción inferior a seis meses, lo cual permite distinguirlo del régimen general de indemnización de que trata el CT.


i) En el contrato de arrendamiento, la obligación del arrendador es la de ejecutar una obra material o prestar un servicio determinado que tiene un carácter eminentemente patrimonial. En cambio, en el contrato de trabajo el trabajador tiene la obligación de prestar servicios personales al empleador, obligación que tiene un contenido fuertemente extrapatrimonial.

Hay que hacer notar que, sin perjuicio de que en el caso del arrendamiento, la obligación del arrendador podría llegar a tener un contenido extrapatrimonial, éste siempre será más leve que en el caso del contrato de trabajo.

ii) Caso de la Indemnización a pagar al trabajador por incumplimiento de plazo estipulado en el contrato: tanto en el caso del contrato de arrendamiento como en el de contrato de trabajo, se llega a soluciones similares. Esto se aprecia a través del siguiente ejemplo: “x” fue contratado desde el 30 de abril de 2002 hasta el 30 de marzo de 2003 y lo despiden el 24 de diciembre de 2003 (antes de que se cumpla el plazo estipulado). ¿qué pasa si el despido fue injustificado). Hay que distinguir:

1.- Aplicando el derecho civil: el artículo 1945º del Código civil establece que “... cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que el desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio...”. Por otra parte, el artículo 1955º del mismo cuerpo legal señala lo siguiente: “...cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día...” De acuerdo a lo anterior, habría lugar a indemnización de perjuicios en este caso.

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2.- Aplicando el derecho del trabajo: podría llegarse a una solución similar aplicando el artículo 159º Nº4 en relación con los artículos 162º y 168º letra b) del CT, que se traduciría en el pago de una indemnización al trabajador por años de servicio por el despido injustificado y otra de carácter sustitutivo por falta del aviso previo.

3) EL CONTRATO DE SOCIEDAD Y EL CONTRATO DE TRABAJO:

Se trata de una asimilación bastante razonable.El artículo 2053º del Código civil contempla la definición de contrato de sociedad, la cual denota

la noción de que algo en común se acuerda con el objeto de repartir entre sí tanto los beneficios como las pérdidas que de ello provengan.


i) El trabajador termina por asumir las pérdidas que genere la sociedad, lo cual se contrapone abiertamente con el derecho laboral, ya que el artículo 42º letra d) del CT contempla la “participación” como constitutiva de la remuneración del trabajador, la que en definitiva resulta ser un instrumento muy útil para sustraer al trabajador de las pérdidas que genere la empresa, puesto que la participación presenta dos características: - tiene una base voluntaria, “consiste en una cláusula convencional que dice relación con las utilidades de la empresa considerada en su totalidad o en ciertas secciones de ella o referidas sólo a un negocio de la empresa en particular”;- de lo anterior se colige que la participación puede limitarse sólo a un negocio determinado de la empresa y no a toda ella.

Un segundo argumento que refuerza esta conclusión –de que el derecho laboral rechaza que el trabajador asuma las pérdidas de la empresa- lo proporciona el texto vigente de la negociación colectiva contenido en el CT, pues el artículo 306º inciso 2º establece que “...no serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma...”, con lo cual limita tajantemente la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa;

ii) En el contrato de sociedad existe un elemento subjetivo denominado “affectio societatis”, el cual no está presente en el contrato de trabajo;

iii) Hay dos problemas que merecen ser tratados:

1.- ¿Puede un socio ser trabajador?. Al respecto debe distinguirse:

1.a) Si se trata de una Sociedad de Capital: ello sería aceptable en la medida que la propiedad accionaria del trabajador “no sea relevante”, por ejemplo, en el capitalismo popular, en el que existe un número de acciones que se entregan al trabajador que no resulta determinante en la sociedad.

1.b) Si se trata de una Sociedad de Personas: (por ejemplo, una sociedad de responsabilidad limitada) ello sería muy difícil o inaceptable “de plano”, puesto que la prevalencia del socio en la sociedad es muy intensa, lo cual obsta a que se cumplan los requisitos o elementos de la relación laboral previsto en el artículo 7º del CT, especialmente “la subordinación y dependencia” y también el elemento doctrinario “ajenidad”.Pese a que en principio parece inaceptable aceptar que concurran simultáneamente las calidades de socio y trabajador en una misma persona, para adoptar la decisión final debe considerarse el criterio de la participación del socio en la sociedad de personas, puesto que si ella es ínfima (por ejemplo, un 5% o un 10%), naturalmente se hace más aceptable la idea de la coexistencia de ambas calidades. En cambio, si la participación social es “mayor” (por ejemplo un 50%), pareciera que no es posible satisfacer los requisitos del contrato de trabajo a que ya se hizo referencia.

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En lo que respecta a la existencia o no de contrato de trabajo escrito, en realidad no es un criterio determinante para decidir sobre la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas calidades, puesto que si hay contrato escrito, el que se siente perjudicado podría decir que existe “simulación o fraude”; y en el caso de que no exista contrato escrito, es el socio que dice ser además trabajador quien se enfrenta a acreditar la relación laboral.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en la jurisprudencia se observa un criterio disímil frente a este problema, pues hay fallos que han aceptado la compatibilidad entre las calidades de socio y de trabajador y otros que, por el contrario, la han rechazado.

2.- ¿Qué sucedería si la Sociedad es empleada como un instrumento para defraudar la ley laboral?. Este tema podría denominarse “La simulación y el fraude laboral respecto del contrato de trabajo y el contrato de sociedad”. Para resolverlo, deben distinguirse dos situaciones:

2.a) Que se disfrace como relación laboral una relación que claramente es social:En este caso hay simulación, la cual puede provenir de ambos socios o de uno solo; las razones que pueden originarla son muy variadas, por ejemplo, disminuir costos, beneficiarse previsionalmente acogiéndose a prestaciones propias del trabajador, etc.Es recomendable que si se alega simulación sobre la base de la existencia de relación laboral, ello debe apoyarse en los principios de autonomía de la voluntad y primacía de la realidad (pueden ser muy útiles).

2.b) Que se disfrace como sociedad un contrato que realmente es de trabajo: la jurisprudencia, para decidir acerca de la existencia de un vínculo laboral ha de estar a la realidad, al principio de primacía de la realidad, por ejemplo, a la presencia de elementos claros que denotan el señalado vínculo como una remuneración periódica y permanente; instrucciones impartidas por el superior al subordinado; etc. (recordar que el nudo de la presunción del artículo 8º está en la prestación de los servicios)

4) EL CONTRATO DE MANDATO Y EL CONTRATO DE TRABAJO: (artículos 2116º y 2132 del Código Civil)

El mandato se refiere a actos jurídicos que se realizan por cuenta de otro, en consecuencia, “hay delegación”.

El contrato de trabajo a servicios “personales”, materiales e inmateriales, según el artículo 7º del CT. En este caso, “no hay delegación” por la personalidad de los servicios prestados.


i) Caso de los “servicios prestados por profesionales” (por ejemplo, abogados): en este caso podrían coexistir conjuntamente los contratos de mandato y de trabajo;

ii) Caso de los “gerentes y administradores”: son trabajadores que en nuestro CT se encuentran tratados en preceptos aislados, aparentemente sin conexión entre sí. Sin embargo, uno de los rasgos fundamentales en este tipo de trabajadores es que la subordinación o dependencia se ve muy atenuada, por ejemplo:- artículo 22º inciso 2º, se trata de trabajadores que están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. En consecuencia, los gerentes o administradores podrían llegar atrasados, sin que ello pudiera reprochársele, salvo que se hubiere pactado lo contrario (sin perjuicio que podría discutirse la validez de esta cláusula por el tema del orden público laboral).- artículo 4º inciso 1º, en materia de representación. Existe una estrecha relación entre el gerente o administrador y el empleador, la cual muchas veces se confunde especialmente ante el trabajador, pues este último es representante del empleador. En este sentido, existe una presunción de derecho en la citada disposición.- Por otra parte, nos encontramos con que estos trabajadores, por la vinculación que mantienen con el empleador y que se traduce en la amplia independencia con que efectúa sus

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labores para llevar adelante la empresa, se ha dado lugar a que el empleador tenga el derecho a terminar unilateralmente el contrato de trabajo mediante la causal del artículo 161º inciso 2º del CT denominada “desahucio”. Al respecto, debe hacerse notar que para la aplicación del desahucio no basta con ser gerente o administrador, sino que se requiere además ...”que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración...”. Para precisar eso último, en opinión del Profesor debemos remitirnos al artículo 2132º del Código Civil (es ejemplificador, por lo tanto, podríamos incluir otros casos).

Sin embargo, hay dos problemas de interpretación que deben resolverse con respecto a estos trabajadores:

1) ¿Es posible asimilar las calidades de gerente y administrador?. Al respecto debe precisarse qué significa cada uno, naturaleza de los actos que realizan (de administración o de disposición)

2) Si son calidades distintas, ¿podemos aplicar el artículo 2132º del Código Civil al derecho del trabajo?

CONCLUSIÓN FINAL: Después de analizar las teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, en las cuales se apreciaron diversas diferencias y/o críticas o puntos de contacto en relación al derecho del trabajo, es posible señalar lo siguiente: “El problema de la naturaleza jurídica está estrechamente relacionado con el carácter personal del contrato de trabajo y con la interferencia de una normativa supra contractual que debe observarse y que normalmente tiene un origen estatal o de la autonomía colectiva. Esto permite concluir que el contrato de trabajo tiene un carácter privado, pero vive rodeado de instituciones públicas”. Se acoge por tanto, la posición del autor Alberto Carro Igelmo. (ver)

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Como se concluyó precedentemente, el contrato de trabajo tiene una sustantividad propia y autonomía que le permite diferenciarse de otras figuras contractuales. Sus características son las siguientes:

1) ES UN CONTRATO BILATERAL: las partes se obligan recíprocamente.

2) ES UN CONTRATO ONEROSO: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro (recordar la tesis de la subordinación económica).

La onerosidad dice relación íntima con la remuneración y otras prestaciones constitutivas de tal, como la gratificación, las cuales implican un sacrificio patrimonial del empleador). Algunos también aprecian esta característica desde el punto de vista del sacrificio económico que para el trabajador significa el prestar los servicios.

3) ES UN CONTRATO ONEROSO CONMUTATIVO: cada de una de las partes se obliga a realizar una prestación que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe prestar a su vez. Esta característica presenta el siguiente problema: ¿cómo valorar el trabajo para establecer la equivalencia de las prestaciones?. La solución podría tal vez apreciarse en la ley de la oferta y la demanda del mercado, esto es, a mayor oferta de trabajo, menor será la remuneración. Es una alternativa, pero pareciera ser muy grosera, en el sentido de que la valoración del contrato del trabajo podría llegar a arrojar resultados irrisorios que serían indignos para el trabajador y su familia.

La dificultad que se presenta para determinar la equivalencia de las prestaciones en el contrato de trabajo radica en la existencia de variadas obligaciones derivadas de aquel. Sin embargo, si se trata de obligaciones recíprocas para las partes, como las constitutivas del contenido ético y jurídico del contrato de trabajo, no habrá problema.

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El problema se presentará, en definitiva, tratándose de aquellas obligaciones que corresponden sólo a una de las partes (como la de prestar los servicios o pagar la remuneración). Para encontrar la solución deben distinguirse dos aspectos en este problema:

i) Debe realizarse una comparación entre las obligaciones de las partes para establecer la equivalencia, pero ¿a cuál o cuáles obligaciones se referirá este cotejo? . Al respecto hay que distinguir:i.1) La comparación debe hacerse considerando la totalidad de las obligaciones de cada una de las partes con las de la otra: es una buena forma de apreciar la equivalencia de las prestaciones.

i.2) La comparación debe hacerse considerando individualmente las obligaciones de cada una de las partes con las de la otra: pese a lo señalado anteriormente, ésta es la forma en que tradicionalmente se ha pretendido apreciar la equivalencia de las prestaciones en nuestro país, específicamente entre la obligación de remunerar y la de prestar los servicios.

ii) Optar por un método para establecer la equivalencia. Se distinguen dos:

ii.1) Método o Sistema Subjetivo: “las partes entienden que la obligación que contraen es cuantitativamente ejemplar a la de su contraparte”.* Efectos Prácticos de este sistema: un caso extremo que perfectamente podría darse es el de un trabajador que trabajare por una remuneración inferior al ingreso mínimo .

ii.2) Método o Sistema Objetivo: “ se va a traducir en función de parámetros establecidos por la autonomía colectiva y la intervención estatal a través de normas objetivas, que permitan establecer con bastante nitidez la equivalencia”. En cuanto a los parámetros establecidos por la intervención estatal, pueden mencionarse los siguientes:- las normas constitucionales: por ejemplo, la garantía de la justa retribución; - las normas legales: por ejemplo, el ingreso mínimo mensual y la jornada ordinaria de trabajo;- los fallos que conforman la Jurisprudencia administrativa y judicial laboral;- la doctrina laboral

Debe señalarse que la conmutatividad permite la aplicación al contrato de trabajo de las siguientes instituciones del derecho común: la excepción del contrato no cumplido (artículo 1552º del Código Civil), la nulidad (artícullos 1681º y ss. del Código Civil) y la condonación del dolo futuro (artículo 1459º del Código Civil).

4) ES UN CONTRATO PRINCIPAL: en el sentido de que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. No está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

5) ES UN CONTRATO CONSENSUAL: así lo señala expresamente el artículo 9º del CT.

6) ES UN CONTRATO FORMAL: la formalidad consiste en la “escrituración”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9º del CT. Esta escrituración debe efectuarse por el empleador en los plazos que señala la ley, a saber:- Por regla general: dentro de 15 días contados desde la incorporación del trabajador;- Por excepción se contempla un plazo especial en el caso de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días: dentro de 5 días contados de la misma manera.

Para el caso de infracción de esta obligación, se contemplan dos formas de sanción:- una sanción pecuniaria, consistente en una multa especial (distinta a la multa genérica del artículo 477º) de una a cinco unidades tributarias mensuales. Hay que hacer notar que, si la infracción cometida por el empleador consiste en la omisión de alguna de las cláusulas

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obligatorias del contrato de trabajo impuestas por el artículo 10ª del CT (por ejemplo, no se incluye el lugar ni la fecha del contrato), la sanción a aplicar será la genérica del artículo 477º y no la prevista por el artículo 9º, ya que ésta tiene un carácter especial en relación a aquella.- facultad del empleador para despedir al trabajador sin derecho a indemnización, “a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento" prevista en el inciso 3º del artículo 9º, para los casos en que el trabajador insistiere en su actitud de negarse a firmar el contrato de trabajo ante la Inspección del Trabajo respectiva, en el caso de que el empleador enviare el contrato a este organismo. Esta sanción merece una importante crítica: es claramente agresora del principio protector del derecho laboral, al imponer el peso de la prueba al trabajador. Debería por tanto, -en opinión del profesor- ensayarse una solución más equitativa o equilibrada, puesto que será más difícil al trabajador probar su posición –en especial si trabaja por primera vez- que al empleador, ya que este último tendrá normalmente contador, varios trabajadores u otros medios que le permitirán acreditar la situación.

Una solución que podría ensayarse es la siguiente: que el juez de la causa invierta la carga probatoria, estableciéndola respecto del empleador y no del trabajador, por los siguientes argumentos:

1) Si se entiende lo contrario se estaría perjudicando a la parte más débil de la relación laboral: “el trabajador”, lo cual implicaría una abierta transgresión al principio protector, a la que ya se hizo referencia;

2) Aplicar el principio de primacía de la realidad y de la razonabilidad;3) Aplicar la norma sobre el onus probandi prevista en el artículo 1698º del Código Civil,

esto es, “el criterio de normalidad para la atribución del peso de la prueba” .

En cuanto al cómputo de este término legal, deben emplearse las normas del Código Civil, artículos 48º y siguientes. Por lo tanto, cuando el legislador señala como inicio del cómputo “...desde la incorporación del trabajador...”, debe entenderse “desde las 00:00 horas del mismo día en que acaeció el hecho de la incorporación. De acuerdo a esto es que, por ejemplo, si el trabajador se incorporó a la empresa el día 1º de Noviembre de 2002, el plazo se cuenta desde las 00:00 horas de ese día, y se cumplirá (si se trata de la regla general) el día 16 del mismo mes a las 12:00 horas.

Sin embargo, el cómputo de este plazo legal presenta un problema probatorio: acreditar el momento –la fecha- de la incorporación del trabajador a la empresa, el cual está llamado a solucionarse aplicando el principio protector, de la primacía de la realidad y la regla del artículo 1698º del Código Civil.

Un problema distinto al anteriormente señalado es el que presenta el artículo 57º inciso 2º del CT, norma relativa a la protección de las remuneraciones: “...Con todo, tratándose de .......hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo,....... podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”. Esta disposición podría infringir el principio de derecho penal “non bis in idem”, en el sentido de si para que el embargo de la remuneración sea procedente basta con que se haya inciado el proceso penal por hurto o robo o es necesario para ello haya sido dictada la sentencia condenatoria del delito en contra del trabajador (por ejemplo, si el trabajador obtiene $180.000.- y el hurto asciende a $60.000.- ¿puedo descontar de inmediato, en el mismo mes?). Luego, lo segundo es lo que correspondería, por lo tanto no es posible descontar si la responsabilidad penal no ha sido judicialmente declarada y ello puede demorar muchísimo tiempo –meses o hasta años-. Aquí se produciría una colisión entre las normas penales y las laborales, pero parece ser la solución más justa en opinión del Profesor y que se vería reforzada aplicando el principio protector del derecho laboral.

7) ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO O DE EJECUCIÓN DIFERIDA: se trata de un contrato cuyas obligaciones se van extinguiendo y renovando en el tiempo, se cumplen en

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porciones, de tal manera que cada cierto lapso estas porciones se extinguen y por lo mismo no es posible volver atrás a períodos ya fenecidos. Sin embargo, hay que distinguir:

i) obligaciones que permanentemente se están cumpliendo en el tiempo: este cumplimiento no es por etapas, sino que se mantiene en el tiempo sin solución de continuidad. En el caso del contrato de trabajo se puede identificar : artículo 184º del CT, la obligación de protección y seguridad que asiste al empleador, que subsiste durante toda la vigencia del contrato de trabajo;

ii) obligaciones de tracto sucesivo o de ejecución diferida: en el contrato de trabajo se pueden identificar las siguientes:

Obligaciones del Empleador:

1) artículo 34º: obligación de otorgar descansos dentro de la jornada. En relación al incumplimiento de esta obligación, que no se haya hecho valer por el trabajador en la oportunidad que corresponda (dentro del período en que acaeció), podría sostenerse por el empleador que no corresponde una alegación en este sentido por el trabajador (que reclame pero tarde), sobre la base de los mismos argumentos dados respecto del incumplimiento de la obligación del trabajador de concurrir a sus labores (ver más abajo);

2) artículo 35º: obligación de otorgar descanso semanal. Misma referencia respecto de la infracción a la obligación del artículo 34º;

3) artículos 21º y ss.: obligación de que la jornada de trabajo no pueda exceder de un mes. Esto se colige de que el pago de la remuneración tampoco puede superar ese período;

4) artículo 41º y ss.: obligación de pagar la remuneración, cuya periodicidad no puede exceder de un mes (artículo 44º en relación al 55º). Hay que hacer notar en relación a esta obligación dos aspectos: a) no podemos acumular remuneración como en el feriado, no está permitido; b) se trata de uno de los pisos mínimos impuestos por el orden público laboral;

5) artículo 47º: obligación de otorgar la gratificación anual;6) artículo 54º inciso4º: obligación de otorgar comprobante de pago de

remuneraciones (liquidaciones de sueldo).

Obligaciones del Trabajador:

1) artículo 7º: obligación de prestar servicios personales;2) artículo 160º Nº3: obligación de concurrir a sus labores, cuya infracción origina una

causal de terminación del contrato de trabajo en los términos señalados en esa disposición: “...no concurrencia del trabajador sin causa justificada....."”. En relación a esto debe destacarse que si el empleador no ejerce la facultad de poner término unilateralmente al contrato de trabajo si se configura esta causal, podría tener lugar la alegación del trabajador en orden a que el despido “no corresponde”, por lo siguiente:a) al tratarse de una obligación de tracto sucesivo, ésta ya se extinguió, por lo tanto

no podemos acudir a un período que ya pasó para fundar un despido (por ejemplo, si “x” faltó dos días seguidos en el mes de Julio de 2003 y su empleador le comunica el despido en Agosto del mismo año);

b) por la tesis del acto propio en relación al denominado “perdón de la causal de despido” (repasar).

Esta característica del contrato de trabajo (de tracto sucesivo), permite explicar varios aspectos que están presentes en el derecho laboral:

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i) La legislación del trabajo busca establecer relaciones indefinidas y no por un tiempo determinado como en el contrato a plazo fijo. Luego, la regla general es que el contrato de trabajo sea “indefinido”.

ii) Cuando nos referimos a la terminación del contrato de trabajo, esta expresión se utiliza para referirse a la extinción del mismo, denotando que ella produce efectos sólo para el futuro y no afecta a situaciones anteriores a la misma. En este sentido, el título V del Libro I del CT. Con esto, el CT se aparta manifiestamente de la técnica de la resolución, en el sentido de no operar la retroactividad.

iii) El contrato de trabajo tiene efectos muy restringidos, en el sentido de que normalmente se debe optar porque el contrato produzca efectos a que no lo haga. Por ejemplo, se contrata a un menor sin ninguna de las autorizaciones que exige el CT en los artículos 13º y ss. Frente a esta infracción a la ley laboral se impondrán sanciones “pero el vínculo jurídico existe”.

iv) La relación que existe entre el contrato de arrendamiento y el contrato de trabajo, en virtud de la cual, de las reglas del primero se extraen algunas soluciones para el segundo.

7) ES UN CONTRATO NOMINADO: se encuentra reglamentado en la ley. 78 La Ley se encarga de regular variados de sus aspectos los que, en la práctica sustituyen

íntegramente la voluntad contractual, apartándose así del derecho común, en el sentido de que en el contrato civil la ley es supletoria de la voluntad de las partes, en cambio en materia laboral (como ya se señaló) estas reglas se imponen lisa y llanamente a los contratantes.

Lo anterior, desde la perspectiva del trabajador (como lo reconoce el artículo 3º letra b del CT) supone que la prestación de los servicios es personal (ver siguiente característica).

8) ES UN CONTRATO EN QUE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ES “PERSONAL”: significa que la persona humana (trabajador) es considerada en forma prevalente, lo cual se aprecia en los siguientes aspectos:

i) El empleador encuentra una importante limitación en el ejercicio de sus facultades legales: “el respeto a las garantías constitucinales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos” (artículo 5º inciso 1º del CT). También la importantísima normativa antidiscriminación en el empleo contenida en el artículo 2º del CT.

ii) El empleador considera la persona del trabajador, es fundamental para decidir la contratación, por lo tanto se trata de un vínculo de confianza que permite explicar el contenido ético y jurídico del contrato de trabajo. Por ejemplo, la obligación de protección y seguridad del artículo 184º del CT.

iii) El contrato de trabajo tiene un contenido fuertemente extrapatrimonial, lo cual permite rechazar la asimilación de su naturaleza jurídica a la de los contratos de compraventa y arrendamiento.

iv) Los servicios prestados por el trabajador son “indelegables”, con lo cual se rechaza la asimilación de su naturaleza jurídica al contrato de mandato.

v) Empleador y trabajador conservan en el contrato de trabajo su “personalísima significación”, lo cual no es admisible en el contrato de sociedad, por cuanto ésta

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constituye un persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En este sentido, el autor Alberto Carro Igelmo.

CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Está constituido por las cláusulas que componen el Contrato de Trabajo. El CT otorga una importante norma a este respecto, el artículo 10º, cuyo texto es además un buen ejemplo para sostener la importancia de la autonomía de la voluntad para el derecho del trabajo.

Respecto del contenido del Contrato de Trabajo, pueden distinguirse tres clases de cláusulas:

1) CLÁUSULAS OBLIGATORIAS: son todas aquellas que están señaladas en el artículo 10º , excepto la del numeral 7º. Se trata de cláusulas que en el fondo son equivalentes al orden público laboral, expresiones del principio protector.

En cuanto a la sanción aplicable por la falta de una o más de estas cláusulas, hay que distinguir:

i) Faltan todas las cláusulas obligatorias del artículo 10º : no existe contrato de trabajo.

ii) Faltan alguna o algunas de las cláusulas obligatorias del artículo 10º : se aplicará –a falta de sanción especial, ya que el artículo 10º no señala ninguna- una sanción de carácter pecuniaria, genérica y administrativa, contenida en el artículo 477º del CT. Con esta disposición, se entrega al juez un rango bastante amplio para imponer la sanción, según la gravedad de la infracción.

De la relación de algunos numerales del artículo 10º con otras disposiciones del CT, resulta lo siguiente:

Artículo 10º Nº 1: *en cuanto al lugar, se relaciona con los artículos 53º y 422º del CT;*en cuanto a la fecha, se relaciona con el artículo 9º del CT.

Artículo 10º Nº 2: *en cuanto a la individualización de las partes, ello resulta muy importante por la personalidad de los servicios prestados;

*en cuanto a la nacionalidad, se relaciona con los artículos 19º y 20º del CT;*en cuanto a la fecha de nacimiento, se relaciona con los artículos 13º a 18º del CT;*en cuanto al ingreso del trabajador, se relaciona con el artículo 9º del CT.

Artículo 10º Nº 3: *en cuanto a la determinación de la naturaleza de los servicios, se relaciona con el artículo 12º del CT. En todo caso, es recomendable “examinar la jurisprudencia administrativa y judicial entregada en relación a este tema”. Recordar además, el comentario del Profesor sobre este punto en lo que dice relación con la reforma introducida por la ley 19.759º al CT.

*en cuanto al lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios, se relaciona también con el artículo 12º del CT.

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Artículo 10º Nº 4: *en cuanto al monto, forma y período de pago de la remuneración, se relaciona con los artículos 41º y ss. del CT.

2) CLÁUSULAS PERMITIDAS: son aquellas a que se refiere el numeral 7º del artículo 10º.

3) CLÁUSULAS PROHIBIDAS: resultan de una regla indirecta. En este sentido, los artículos 5º; 22º: 7º y 8º del CT.

Debe recordarse que las cláusulas contractuales no pueden derogar el orden público laboral (se recomienda primero identificar el derecho de que se trate, por ejemplo, el derecho a remuneración, a feriado, a indemnización, para luego determinar cuál o cuáles de ellos constituyen piso mínimo impuesto por el orden público laboral).

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La modificación del contrato de trabajo puede tener un origen diverso: la ley, el acuerdo de las partes o la manifestación de la voluntad unilateral de una de ellas. Al efecto, debe distinguirse:

a) MODIFICACIÓN LEGAL: la vía más usada por el legislador para modificar el contrato de trabajo es “el ingreso mínimo”. También puede mencionarse el seguro de desempleo.

Este tipo de modificación se explica por el gran intervencionismo estatal en materia de contrato de trabajo.

b) MODIFICACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES: está regulado en el artículo 11º del CT. Se trata de una disposición que además es un buen argumento para sostener el rol de la autonomía de la voluntad en el derecho laboral.

Este tipo de modificación debe cumplir con ciertos requisitos formales.

También puede darse el caso de la denominada “cláusula tácita”, en virtud de la cual se modifica “de hecho” el contrato de trabajo, pero más precisamente, las obligaciones que de él emanan para as partes. En todo caso, es recomendable que la cláusula tácita sólo opere en beneficio del trabajador.

c) MODIFICACIÓN AL CONTRATO INDIVIDUAL EN VIRTUD DE UN INSTRUMENTO COLECTIVO: este tipo de modificación introducida por un contrato o un convenio colectivo de trabajo, se produce “de pleno derecho” respecto de los contratos individuales en curso.

d) MODIFICACIÓN POR LA VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPLEADOR: se trata del denominado “ius variandi del empleador”. Es un derecho o facultad del empleador que está regulado en el artículo 12º del CT, el cual contempla tres situaciones:

i) facultad para alterar la naturaleza de los servicios, a condición de que se trate de labores similares;

ii) facultad para alterar el sitio o recinto en que los servicios deban prestarse, a condición de que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador;

iii) facultad para alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o portergando la hora de ingreso al trabajo,

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debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. (causal: que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos)

También pueden mencionarse otros casos de ius variandi del empleador: el artículo 24º (en materia de jornada de trabajo) y el artículo 67º inciso 2º (en materia de descanso anual).

LAS REMUNERACIONES

Aspectos a tratar en este tema:

1.- REGULACIÓN2.- CONCEPTO DE REMUNERACIÓN3.- FORMAS O ESPECIES DE REMUNERACIÓN4.- GARANTÍAS O FORMAS DE PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

1.- REGULACIÓN: hay que distinguir:

1.a) Remuneraciones en general: artículos 41º a 53º del CT

1.b) Sistema de Protección a las remuneraciones: artículos 54º a 65º del CT

2.- CONCEPTO DE REMUNERACIÓN: hay que distinguir:

2.a) Concepto General de Remuneración: se encuentra contenido en el inciso primero del artículo 41º del CT. De este concepto se desprenden varios aspectos:

i) Elementos del Concepto General de Remuneración :

i.a) Que se trate de una contraprestación en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero. Algunos comentarios:- la expresión “adicional” denota la idea de accesoriedad, lo cual permite concluir que debe prevalecer el dinero por sobre las cosas, es decir, el dinero debe ser “más”(de mayor valor) que las cosas. Así por ejemplo, si contrato a “x” por medio tiempo para que haga clases y le pago $150.000.- mensuales, otorgándole además otras prestaciones avaluables en dinero, como habitación (vivir en un departamento). Esta última prestación (la habitación) debe valer menos que la suma de dinero señalada para estar dentro del concepto general de remuneración.

i.b) Que el derecho del trabajador para percibir la remuneración tenga como causa el sólo hecho del contrato de trabajo, no la prestación de los servicios. Por esto, se trata de un concepto “causal” y no retributivo. Por lo tanto, no es tan cierto que la remuneración representa la jornada de trabajo, la prestación de los servicios.

ii) Características del Concepto General de Remuneración :

ii.a) Es un Concepto “Causal”, ya señalado.ii.b) Es un Concepto “Amplio”, en el sentido de que toda prestación otorgada por el empleador en los términos del artículo 41º inciso 1º del CT integra la remuneración. Éste es el principio.ii.c) Es un Concepto “General”, es decir, aplicable a otras materias, como por ejemplo la seguridad social (para efectos del cálculo, declaración y pago de cotizaciones del Fondo Previsional del trabajador, de la Salud y el Desempleo).

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iii) Lo que no constituye Remuneración : a ello se refiere el inciso 2º del artículo 41º del CT, el cual comprende:

iii.a) Las asignaciones de:- movilización, - pérdida de caja (carácter condicional), - desgaste de herramientas y- colación.Se trata de asignaciones “convencionales”, por lo tanto si no están en el contrato de trabajo, no se adeudan.

iii.b) Los viáticos.

iii.c) Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley

iii.d) La indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y

iii.e) Las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni

iii.f) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

La enumeración recién señalada implica el siguiente PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN: ¿Tiene esta enumeración un carácter taxativo o ejemplar?. Hay que distinguir dos opiniones:

a) Es una enumeración “Taxativa”: los términos del inciso 2º del artículo 41º son claros (“...No constituyen remuneración...”). Por lo tanto, se trataría de una norma excepcional que debe interpretarse restrictivamente.

b) Es una enumeración “Ejemplar”: la disposición termina con una cláusula general (“...En general, las devoluciones....”). El profesor está más de acuerdo con esta interpretación, ya que constituiría un instrumento flexibilizador que debe ser empleado con prudencia en la resolución de casos concretos.

iv) Algunas Reflexiones en torno al Concepto General de Remuneración :

- La remuneración y el sueldo no son sinónimos, puesto que éste es la parte fija de aquella;

- Las asignaciones no constitutivas de remuneración son frecuentemente empleadas como mecanismos para defraudar a las Instituciones Previsionales y al Fisco, al con considerar el legislador dentro de estas asignaciones a las cotizaciones previsionales ni al sueldo;

- Desde otro punto de vista, las referidas asignaciones no constitutivas de remuneración también se emplean como un instrumento flexivilizador de las remuneraciones, en el sentido de la operatividad económica de la empresa en relación a los costos, otorgando mejores condiciones al trabajador. (se recomienda consultar jurisprudencia administrativa y judicial sobre este punto)

2.b) Conceptos Especiales de Remuneración: (*ojo examen*)

Se trata de varios conceptos contenidos en diversas disposiciones del CT, y que son aplicables para materias específicas, a saber:

i) Concepto del artículo 61º inciso 3º: está dado para efectos del privilegio de primera clase contenido en el artículo 2472º Nº5 del Código Civil. Este concepto se distingue del concepto general del artículo 41º inciso 2º, en cuanto a incluir:- la compensación por “descansos no otorgados”, referidos a aquellos que corresponden a la jornada diaria y a la jornada semanal de trabajo, es decir, a los días domingo y festivos.- la compensación por feriado anual.

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Por lo tanto, las indemnizaciones que corresponda pagar por estos conceptos constituyen remuneración para estos efectos, a diferencia de lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 41º inciso 2º.

Desde otro punto de vista, si se comparan los numerales 5º y 8º del artículo 2472º del Código Civil, tenemos que la remuneración no tiene tope para efectos de la prelación de créditos, pero sí lo tienen las indemnizaciones.

Ejemplo de aplicación de esta disposición: se celebró un contrato de trabajo el día 01-01-1980. Se produce la quiebra de la empresa el día 01-01-2002. En el período intermedio se produce la modificación de la preferencia del artículo 2472º del Código Civil. Luego, estamos frente a un conflicto sobre la aplicación de leyes en el tiempo, ¿Cómo resolverlo?. Hay que distinguir dos soluciones jurisprudenciales:

a) Se aplica la ley antigua (artículo 2472º sin la modificación de la preferencia), por lo dispuesto en el artículo 22º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes (“...En todo contrato legalmente celebrado se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración...”).

b) Se aplica la ley nueva (artículo 2472º modificado), porque el contrato de trabajo tiene un carácter condicional.

ii) Concepto del artículo 71º inciso 3º: está dado para efectos del feriado anual, durante el cual los trabajadores tienen derecho a “remuneración íntegra”, la cual puede ser a su vez:

a) Remuneración Fija: constituida por el sueldo (definido en el artículo 42º letra a);b) Remuneración Variable: constituida por el promedio de lo ganado en los últimos tres

meses trabajados. Lo anterior genera un PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN: ¿Qué se entiende por “...los últimos tres meses trabajados...”? Así, por ejemplo: si la situación del trabajador “x” es la siguiente:

- En el mes de Enero: 15 días trabajados y 7 con licencia médica;- En el mes de Febrero: 7 días trabajados y 15 con feriado;- En el mes de Marzo: trabajó completo el período. La pregunta que se genera es determinar si en este ejemplo, ¿computaré el mes con licencia y el mes con feriado?. Dos soluciones:

a) Sí se computan: porque lo que exige la ley es que se trate de remuneraciones “naturalmente variables” y no que exista un resultado distinto mes a mes como ocurre en este caso. Esto por lo siguiente:

- la licencia médica la paga una Institución de Previsión;

- en el mes en que el trabajador estuvo con feriado, disminuye la productividad de la empresa, por lo tanto, si se trata de un comisionista su remuneración también disminuirá.

b) No se computan: lo que el legislador exige es que se trate de remuneraciones “que tengan un resultado variable mes a mes”, basta con eso. Así, la expresión “...trabajados...” se refiere a que el período esté efectiva e íntegramente trabajado. En este sentido hay jurisprudencia, por lo tanto, no se computa el mes de enero en el cual “x” estuvo con licencia médica.

Otro problema que puede generarse (para hacer más complejo el ejemplo) es ¿Qué pasaría si el trabajador “x” estuvo con remuneración mixta y licencia médica?: hay jurisprudencia que ha

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señalado que debe considerarse los tres meses anteriores a aquellos en que el trabajador estuvo con licencia médica. Pero si la ausencia fue injustificada, en ese caso se incluirán los períodos inasistentes durante los últimos tres meses.

iii) Concepto del artículo 151º: está dado para el caso del trabajador de casa particular. En principio pareciera no tratarse de un concepto especial en relación al concepto general del artículo 41º inciso 2º. Sin embargo, hay dos cosas que lo distinguen:1.- La existencia de remuneración mínima.

2.- El inciso final del artículo 151º señala que “no serán imponibles para efectos previsionales” las prestaciones de casa habitación y alimentación de estos trabajadores, lo cual no ocurre con el artículo 41º inciso 2º, pues estos serían beneficios adicionales, por lo tanto, imponibles.

iv) Concepto del artículo 172º: está dado para efectos del cálculo de indemnizaciones por años de servicio y oor la falta del aviso previo (a esta última se refiere el artículo 168º y que está citado en el artículo 172º).

Comentarios respecto a este concepto especial de remuneración:

1.- El artículo 172º atiende a la prestación de los servicios, por lo tanto, es “retributivo”, a diferencia del concepto general del artículo 41º inciso 2º, que es “causal”.

2.- El artículo 172º emplea la expresión “...toda cantidad...” y por otra parte alude a “...la prestación de los servicios...”. Más adelante excluye a la gratificación y al sobretiempo, prestaciones que, de acuerdo al artículo 42º son claramente constitutivas de remuneración.

3.- De lo anterior, se colige que el texto del artículo 172º plantea varios problemas de interpretación, los cuales han dado lugar a numerosa jurisprudencia sobre el tema.

4.- Por otra parte, el texto del artículo 172º permite incluir como remuneración la asignación de movilización y colación, la asignación de pérdida de caja, ello por la expresión “...toda cantidad...”. En esto, también se diferencia con el concepto del artículo 41º inciso 2º.

3.- FORMAS O ESPECIES DE REMUNERACIÓN: están contenidas en el artículo 42º del CT, a saber:

a) El sueldo: se trata de una forma de remuneración de carácter fijo, periódico que no es necesario que se pague en dinero (puede pagarse también en cosas, lo que se desprende de la relación entre los artículos 42º letra a; 10º inciso 2º y 32º del CT.), sin embargo, lo usual es que sea en dinero.

De lo anterior se desprende que en este aspecto existe libertad contractual, con dos limitaciones:- que no se traduzca en una imposición a una de las partes;- que no se vulnere el ingreso mínimo mensual, en lo referente al pago con cosas distintas del dinero. (no transgredir los límites impuestos por el orden público laboral, en definitiva)

El sueldo tiene relación, está íntimamente ligado con la prestación de los servicios, lo cual tiene impacto en las horas extraordinarias y el feriado.

Puede darse el caso de existir remuneración sin el componente sueldo, sólo con las otras especies previstas en el artículo 42º.

En el caso de remuneración variable, si se trabajan horas extraordinarias, éstas no se pagarán como tales, lo cual no significa que no se paguen; por el contrario, se pagarán como trabajadas dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Con todo, debe señalarse que existe un dictamen de la

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Dirección de Trabajo que señala que en el caso de remuneración variable, no puede haber horas extraordinarias.

b) El sobresueldo u horas extraordinarias: esta forma de remuneración se paga con un recargo del 50% “sobre” el sueldo convenido, de acuerdo a lo señalado en el inciso 3º del artículo 32º CT.

En esta especie de remuneración el trabajador interviene en lo tocante a la modificación al contrato de trabajo que ella implica. En materia de prescripción, hay que remitirse al artículo 480º del CT.

El artículo 33º del CT establece un método o mecanismo de control de las horas extraordinarias, el cual corresponde al empleador y que puede consistir en un libro de asistencia o en un reloj control. El sentido de esta norma es cautelar la realización de la labor por el trabajador. La sóla constancia en estos registros de “una” hora extraordinaria, hace necesario el pago de ella. Esta constancia no es óbice para la exigencia de conocimiento por parte del empleador de la existencia de la referida hora extraordinaria, de acuerdo a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 32º CT.En materia de sobresueldo se presenta el problema de que la ley no define la forma como debe ser llevado el registro de asistencia, lo cual nos lleva a aceptar para que para dar cumplimiento a la exigencia legal, bastaría “cualquier forma de llevarlo”. Esto también podría ser materia del reglamento interno de la empresa.

c) La comisión: se trata de una típica forma de remuneración variable, ligada a trabajadores que normalmente no tienen jornada de trabajo (por ejemplo, el caso de los vendedores de seguros).

Esta especie de remuneración presenta el problema de determinar el momento en que ella se devenga. Al efecto, la jurisprudencia ha señalado que la comisión se devenga “al momento de suscribirse el contrato a que se refiere la comisión”, lo cual sucederá más o menos proximamente, dependiendo del tipo de contrato u operación de que se trate. Por lo tanto, debe distinguirse:

i) Tratándose de Contratos Usuales, como el de compraventa: la comisión se devenga inmediatamente de efectuada la venta u operación respectiva.

ii) Tratándose de Contratos que importan un proceso más largo para su realización, como el de afiliación a una Isapre (venta de intangibles): la comisión se devenga en una época distinta, más alejada que si se trata del caso anterior.

d) La participación: se trata de una forma de remuneración que se distingue de la gratificación, en cuanto a su fuente, la cual “siempre es convencional”. Sin embargo, tiene en común con la gratificación, el que ambas se refieren a las utilidades y en ellas va envuelta la idea de tratar al trabajador como un socio más.

Especial comentario merece un dictamen de la Dirección del Trabajo, de acuerdo al cual, la participación es un beneficio sujeto a condición suspensiva de que en el ejercicio resulten utilidades para la empresa, por lo tanto, si no se produce la condición (si falla) no habrá beneficio. Se trataría de un pronunciamiento “errado”, que confunde la participación con la gratificación convencional, por lo siguiente:

La interpretación de la Dirección del Trabajo no parece ajustarse al texto del artículo 42º letra d), en el sentido de referirse a las utilidades que resulten en el ejercicio “para la empresa”, pero el CT se refiere también a las de un negocio determinado, lo cual implica darle una aplicación a esta disposición que evidentemente no habría sido querida por el legislador, puesto que el artículo 42º letra d) claramente se refiere a las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la una o más secciones o sucursales de la misma. Sin embargo, desde otro punto de vista la

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expresión “...de un negocio determinado...” podría entenderse de dos formas: como referida a una actividad particular de un determinado negocio de la empresa o como referida a todo el negocio.

La participación se hará exigible, dependiendo de lo convenido por las partes.

La participación prescribe en el lapso de seis meses (artículo 480º inciso 2º).e) La gratificación: esta forma de remuneración que se distingue de la participación, en cuanto a

su fuente, la cual puede ser legal o convencional. En este sentido, hay que distinguir:

e.1) La Gratificación Legal: hay que subdistinguir dos sistemas entre los cuales puede optar el empleador hasta antes que comience el respectivo período anual (no hasta que la gratificación se haga exigible, ya que ello se produce cuando se cumple el año, ya que se trata de un beneficio anual):

i) Gratificación Legal propiamente tal o sujeta a condición suspensiva de que se produzcan las utilidades (artículo 47º): en este sistema la obligación del empleador de pagar la gratificación está sujeta a que se verifique la condición suspensiva de que se produzcan las utilidades. Se trata de un sistema más engorroso que el sistema del artículo 50º, en cuanto a determinar la exigibilidad de la gratificación: lo seguro será que ella su exigibilidad se produzca en abril de cada año (coincidiendo con la declaración y pago del impuesto a la renta). Sin embargo, si bien lo lógico sería que la exigibilidad se produzca al término del ejercicio (fecha del balance general), lo cierto es que es más adecuado referir la mencionada exigibilidad en abril de cada año, por lo siguiente:- en esa fecha, se sabrá con más certeza si se produjeron utilidades y por cuánto;- lo dispuesto en el inciso final del artículo 48º CT, referido al anticipo de gratificación legal (“...en tanto se practica la liquidación definitiva...”) lo cual implica que la gratificación está sujeta incluso al evento de que se quite si no se producen utilidades.

El empleador optará por este sistema de gratificación, cuando sepa que habrán “menos utilidades” en el período.

La gratificación legal propiamente tal prescribe en el lapso de dos años contados desde que ella se hizo exigible (artículo 480º inciso 1º).

Requisitos de la Gratificación Legal del artículo 47º:

1) Que se trate de alguno de los establecimientos señalados en el artículo 47º. Aquí se genera el problema de determinar si se incluyen o no a las cooperativas. Pareciera dudoso según el profesor, ya que las cooperativas no persiguen fines de lucro. Sin embargo, debería entenderse que se incluyen em forma excepcional. Desde otro punto de vista, el texto legal podría llevarnos a pensar que quiere incluirse a todas las empresas, más allá de que persigan fines de lucro, por lo tanto, la ferencia a las cooperativas no sería excepcional.

2) Que los señalados establecimientos estén obligados a llevar contabilidad. Así, se excluirían a los abogados, dado que no están obligados a ello.

3) Que los señalados establecimientos obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Este requisito genera dos problemas:

i.- ¿Quién determina la utilidad?La hace el Servicio de Impuestos Internos, lo cual no obsta a que el contribuyente también tenga su propio cálculo.

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La gratificación corresponde al 30% de la utilidad líquida. Para calcular la utilidad líquida debe determinarse la diferencia entre la Liquidación menos el 10% del Capital Propio Inicial.

ii.- ¿Qué significa “...incluidos los que no tengan derecho...”?Significa incluir a todos los trabajadores a los que no se aplica la gratificación por diversas razones, por ejemplo:- porque pactaron participación, por lo tanto, tienen otro sistema de participación en las utilidades;- porque “de plano” no tienen derecho, al no cumplirse los requisitos legales.

ii) Gratificación Legal Garantizada (artículo 50º): Se trata de un sistema que se explica por la incertidumbre que implica el obtener utilidades para el empresario. Por lo tanto, el empleador optará por este sistema cuando sepa que habrán “más utilidades” en el período. Es el sistema más usado.

La gratificación legal garantizada se hace exigible mes a mes.

La gratificación legal garantizada prescribe en el lapso de dos años contados desde que ella se hizo exigible (artículo 480º inciso 1º).

iii) Gratificación Proporcionada o Proporcional (artículo 52º): “es aquella que corresponde a los trabajadores que no alcanzaron a completar un año de servicios, los cuales tienen derecho a ella en proporción a los meses trabajados”.

La gratificación proporcional no es recomendable demandarla hasta que llegue final de año.

e.2) La Gratificación Convencional (artículo 46º): “es aquella que supera a la gratificación legal propiamente tal del artículo 47º o a la garantizada del artículo 50º”.

4.- GARANTÍAS O FORMAS DE PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES: en este tema, se tratarán seis aspectos:

4.a) Forma y periodicidad del pago de la remuneración.4.b) Irretenibilidad o Prohibición de descuento a las remuneraciones.4.c) Inembargabilidad de las remuneraciones.4.d) Privilegio para el pago.4.e) Garantías en favor de la Familia.4.f) Reajustabilidad de las remuneraciones.

4.a) Forma y periodicidad del pago de la remuneración (artículos 54º; 55º y 56º CT) : en este punto deben distinguirse varios aspectos:

i) Forma de Pago de la remuneración: está señalada en el artículo 54ºdel CT. La expresión “...moneda de curso legal...” da origen a un problema de interpretación, frente al cual hay dos posiciones:- Interpretación Restringida: la remuneración debe pagarse en moneda que legalmente funciona en Chile, es decir, “en pesos chilenos”.- Interpretación Amplia: la remuneración puede pagarse “en cualquier moneda cuya circulación esté autorizada por la ley chilena”, lo cual implicaría pagarla, por ejemplo, en dólares. Pareciera ésta ser la forma más aceptable de entender la expresión de la ley, con la prevención de que, en caso de pagarse la remuneración en moneda extranjera, esta forma de pago debería pactarse por las partes.

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Desde otro punto de vista, la expresión “...cheque o vale vista bancario...”, podría entenderse referida además de su sentido literal, la tarjeta electrónica red banc, es decir, a la chequera electrónica (cuyo uso es muy común hoy en día).

El artículo 54º inciso 3º demás impone al empleador la obligación de otorgar recibo del pago de la remuneración, al respecto, es recomendable que el trabajador “firme” el recibo (la firma es señal de aceptación del trabajador de que recibió conforme), por lo dispuesto en el artículo 1570º del Código Civil (presunción simplemente legal de pago) y porque las obligaciones generadas en virtud del contrato de trabajo, son de tracto sucesivo (recordar doctrina de los actos propios).

ii) Lugar de Pago de la remuneración: está señalado en el artículo 56º, conforme al cual, el pago debe efectuarse “...en el lugar en que el trabajador preste sus servicios...” . Se trata de un piso mínimo impuesto por el derecho laboral.

iii) Oportunidad para efectuar el Pago de la remuneración: a ella se refiere el artículo 56º, el que señala al respecto que “...las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes,.......y dentro de la jornada. Las partes podrán otorgar otros días u horas de pago...”. Al respecto debe recordarse que esta disposición es de derecho necesario relativo, por lo cual sería irrenunciable el derecho emanado de ella en perjuicio del trabajador.

iv) Periodicidad del Pago de la remuneración: de acuerdo al artículo 55º, “...las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada...”. Esta disposición da lugar a dos problemas:

- ¿Puede condicionarse el pago de beneficios ya devengados a que esté vigente el contrato de trabajo, por ejemplo, tratándose de la gratificación, si el trabajador “x” fue despedido en mayo de 2003?

No sería posible, debido a que el derecho al pago nace en el momento mismo de efectuarse la prestación. Además en el caso de la gratificación, el derecho al pago de la misma nació en el mes de abril de 2003 (aunque podría sostenerse que ello ocurrió el 31 de diciembre de 2002). Desde otro punto de vista, el derecho laboral tiene un carácter sancionatorio.

- ¿qué se entiende por “...mes...”?

Al respecto debe recurrirse al artículo 48º inciso 2º del Código Civil. Aplicando esta disposición, tenemos que se pagaría por ejemplo: desde el 02 de marzo de 2003 al 02 de abril del mismo año, o bien, desde el 05 de marzo de 2003 al 25 de abril de ese año.

4.b) Irretenibilidad o Prohibición de descuento a las remuneraciones: la gran regla en esta materia está señalada en el artículo 58º del CT, la cual se traduce en definitiva en que “sólo pueden descontarse de las remuneraciones las prestaciones señaladas en esa disposición” (recordar que esta regla es aplicable sólo a las remuneraciones, no a las indemnizaciones).

Al respecto hay que distinguir:

i) Descuentos estrictamente legales: se incluyen en esta categoría:- Impuestos que graven a las remuneraciones (único al trabajo)- Cotizaciones de seguridad social (AFP, Isapres o Fonasa, Seguro)- Cuotas Sindicales (según la legislación)

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- Obligaciones en Instituciones de Previsión o con Organismos Públicos. La expresión “obligaciones” puede entenderse en dos sentidos: natural y obvio o técnico (propio del derecho administrativo)

ii) Descuentos de ahorro para la vivienda: proceden a solicitud del trabajador (pareciera estar obligado a efectuarlos el empleador) y comprenden los siguientes:- Dividendos hipotecarios- Depósitos en cuenta de ahorro para la vivienda o en una cooperativa para la vivienda.

iii) Descuentos voluntarios: requieren pacto entre trabajador y empleador. Están destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. La ley señala un tope del 25% de la remuneración total del trabajador.Como ejemplo de este tipo de descuento puede señalarse los créditos sociales (préstamos) otorgados por las Cajas de Compensación y Asignación Familiar. Sin embargo, estos créditos han originado diversos problemas en torno a su procedencia, frente a los cuales la Dirección del Trabajo ha emitido varios dictámenes.

4.c) Inembargabilidad de las remuneraciones: la remuneración es un bien del trabajador, el cual es, en principio “inembargable” hasta un tope de 56 Unidades de Fomento, de acuerdo al artículo 57 inciso 1º CT. En este sentido, el artículo 2465º del Código Civil.

Excepciones al Principio de la Inembargabilidad de las Remuneraciones:

1.- Remuneraciones que excedan el tope de 56 UF.

En lo referente al tope de las 56 UF, se ha generado un problema: ¿Para efectos de determinar este tope, se descuentan las cotizaciones previsionales? . Pueden sostenerse dos opiniones:

i) Se descuentan, es decir, se excluyen por aplicación del principio protector del derecho del trabajo (meditar otros argumentos).

ii) No se descuentan, por lo tanto, se incluyen para efectos de establecer la embargabilidad de las remuneraciones (exceden el tope de las 56 UF), pero las cotizaciones previsionales en sí, no son objeto de embargo (por lo tanto, no serán alcanzables para el acreedor).

Otro problema que podría plantearse en torno a este tema es la contraposición existente entre el tope de 56UF señalado en el Código del Trabajo y el tope de 5 UTM que dispone el Código Tributario. En definitiva se trata de resolver ¿Cuál es el derecho especial o más precisamente, cuál es la norma excepcional?. Queda planteado.

2.- Las Pensiones Alimenticias.

Se trata de las pensiones alimenticias adeudadas por ley (se exluyen por lo tanto, las voluntarias) y que además se hayan decretado judicialmente con un tope del 50% de las remuneraciones del trabajador (alimentante). La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido (por aplicación de la ley 14.908º) que para determinar el tope legal del 50%, se considera a las remuneraciones del trabajador menos los descuentos legales.

3.- Defraudaciones, hurtos o robos cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejrcicio de su cargo.

En este caso, es necesaria sentencia condenatoria, pero mientras ella se dicta, será procedente pedir una medida precautoria.

4.- Caso del trabajador – empleador.

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Se trata de un trabajador que, además de tener la calidad de tal tiene la de empresario, es decir, tiene personas que le trabajan a las cuales adeuda remuneraciones.

4.d) Privilegio para el pago: el artículo 61º del CT

Se trata de una garantía otorgada para el caso de acreedores que concurren junto al trabajador al pago de sus créditos en los bienes del empleador, cuando estos bienes no son suficientes para satisfacerlos a todos.

El artículo 61º del CT se remite al Código Civil (artículo 2472º), por lo tanto la remuneración es un crédito privilegiado de la primera clase.

Problema que podría generarse en este caso, es el de un trabajador contratado a plazo fijo con una remuneración del $500.000.- mensuales. En el caso de despido injustificado, la indemnización que le correspondería percibir al trabajador –si fueron varios años de trabajo- sería muy alta, aún cuando estén limitadas en cuanto a la prelación de créditos. Sin embargo, es discutible que en el caso de que opere la ley bustos, las remuneraciones a pagar por el empleador correspondiente al período que media entre la separación y la convalidación del despido pudieran considerarse remuneraciones no indemnizables y por lo tanto, sin límites en cuanto al privilegio concedido por la ley. (recordar que no existen límites para las remuneraciones, pero sí para las indemnizaciones en el caso de la prelación de créditos)

4.e) Garantías en favor de la Familia:hay que distinguir:

1.- Caso del Marido declarado “Vicioso” (artículo 59º inciso 2º).

En este caso, la referencia a los “vicios del marido”, puede entenderse en relación al juego y a otras inmoralidades, éstas últimas se determinarán caso a caso, ya que no siempre aquello que es inmoral para una persona, lo es para otras. En lo tocante al alcoholismo y la drogadicción, podrían no considerarse, ya que hoy en día son tratados mas bien como enfermedades.

2.- Caso del inciso 2º del artículo 59º.

Un ejemplo de este caso podría ser el de un profesor universitario que concurre al extranjero a realizar diplomados o doctorados y su cónyuge cobra la remuneración. En este caso podría presentarse el siguiente problema: ¿Puede la cónyuge retirar toda la remuneración del marido o sólo una parte?. Al respecto hay dos soluciones:

- Podría retirarlo todo, dado que la mujer es representante (mandatario) del marido.

- No podría, por el tope de descuentos.

3.- Caso del Fallecimiento del Trabajador (artículo 60º).

En este caso, resulta necesario resolver dos temas fundamentales:

a) ¿Qué pasa con la remuneración de ese trabajador?

b) La terminación del contrato de trabajo. Recordar que el elemento personal es muy fuerte en un contrato intuiro personae como en es el contrato de trabajo.

4.- Inembargabilidad de las remuneraciones hasta las 56 UF (artículo 57º inciso 1º).

4.f) Reajustabilidad de las remuneraciones: regulada en el artículo 63º CT.

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En este punto deben señalarse tres aspectos:

i) La reajustabilidad opera ante hipótesis de juicio, es allí donde cobra importancia.

ii) El método de reajustabilidad está señalado en la ley (variación del IPC). La reajustabilidad va acompañada de intereses. Ejemplo: se debía pagar la remuneración el 15 de septiembre de 2003. El reajuste empieza a correr desde agpstp. Así, si se pagan las remuneraciones en el mes de enero de 2004, el IPC corre desde agosto de 2003 hasta diciembre de ese año.

iii) Los intereses que se aplican son los que corresponden a las operaciones de crédito de dinero reajustables. En este sentido, el artículo 6º del la ley 18.010º.

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA (Artículos 64º Y 64º bis del CT)

El legislador, a través de estas disposiciones, desea resolver el siguiente problema: ¿Qué sucede si el empleador no cumple sus obligaciones laborales y previsionales cuando a su vez presta servicios para otros?. En esta situación, intervienen tres sujetos:

a) La empresa usuaria o mandanteb) La empresa contratistac) Los trabajadores

Entre la empresa usuaria o mandante y la empresa contratista existe un vínculo jurídico de naturaleza civil o mercantil, se trata de un contrato innominado o de prestación de servicios.

Entre la empresa contratista y los trabajadores existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral, una relación laboral. Se trata por lo tanto, de un contrato de trabajo. Sin embargo, hay casos en los cuales se celebra por ejemplo, un contrato de asosicación, a objeto de sustraerse del derecho laboral. Frente a estos casos, debe tenerse muy presente la importancia de de establecer la existencia de la relación laboral, de acreditarla (los artículos 7º y 8º del CT son vitales en estos casos).

Ahora bien, en el caso de incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones laborales que ésta tenía para con sus trabajadores, la responsabilidad que se genera es “subsidiaria”, es decir, en caso de no poder obtenerse el cumplimiento de dichas obligaciones de parte de la empresa contratista, podrá perseguirse éste en el patrimonio de la empresa usuaria o mandante (“...el dueño de la obra, empresa o faena...” de acuerdo al artículo 64º del CT).

Para determinar en qué consiste esta responsabilidad subsidiaria, debemos recurrir al derecho civil, específicamente a las normas del contrato de fianza señaladas en los artículos 2335º y ss. del Código Civil. Con todo, debe tenerse presente las prevenciones propias para la aplicación del derecho civil al derecho laboral.

Una solución distinta del legislador en esta materia pudo ser la responsabilidad “solidaria”. Sin embargo, no se optó por ella, sino por una solución intermedia como es la responsabilidad subsidiaria. Se ha entendido que el legislador no optó por la solidaridad debido a que si lo hacía, ello significaría restringir demasiado al empresariado.

Pese a lo anterior, ya en el CT se advierte que la solidaridad se está convirtiendo en un mecanismo a utilizar, por ejemplo, en el artículo 478º. El texto de esta disposición permitiría abrir paso a la responsabilidad solidaria, la cual no ha sido la tradición del CT.

La aplicación del los artículos 64º y 64º bis del CT presenta dos problemas:

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1) Demandada la empresa usuaria o mandante, en el caso de que ésta oponga el beneficio de excusión, ello implicaría el señalamiento de los bienes del deudor principal (la empresa contratista). En este caso, el problema se generaría en cuanto a conocer el estado patrimonial del deudor principal.

2) La expresión “...de las obligaciones laborales y previsionales...” que emplea la ley lleva a concluir que no existe límite en materia de privilegio para el pago. La ley no distingue, no hace alusión a la fuente de la obligación, lo cual ha llevado a que la jurisprudencia interprete estas normas de manera “muy amplia”, incluyendo: - remuneraciones

- indemnizaciones- beneficios eminentemente contractuales- previsión

Sin embargo, un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema ensayó una solución distinta (bastante opinable según el Profesor) la cual es “más restringida” que la anterior, en el sentido de no incluir las indemnizaciones, puesto que sólo podría extenderse a obligaciones nacidas hasta la terminación del contrato de trabajo y la indemnización por años de servicio nace después.

LA JORNADA DE TRABAJO

La jornada de trabajo está definida en el artículo 21º del CT (el inciso 1º se refiere a la jornada activa y el inciso 2º a la pasiva).

Como características de la jornada de trabajo se mencionan las siguientes:

1) Tanto la ejecución de la obligación del trabajador como la inactividad del mismo son constitutivas de jornada de trabajo (se desprende del artículo 21º).

2) En materia de distribución de la jornada, rige el artículo 28º inciso 1º CT (no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días).

3) El límite diario a la jornada es de 10 horas y está señalado en el artículo 28º inciso 1º CT .

4) Existen los siguientes casos de ius variandi en materia de jornada:

• Caso de los dependientes del comercio (artículo 24º CT) : este caso se ha entendido referido a las festividades tradicionales, pero podría plantearse el problema si pueden incluirse otras festividades, como por ejemplo, halloween. La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de comenzar a extender la jornada diaria hasta en dos horas desde dos o más semanas anteriores a la festividad de que se tratare.

• Caso del artículo 29º CT • Caso del artículo 12º CT

5) Las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada, y no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán “extraordinarias”.

6) El artículo 40º del CT señala atribuciones de los inspectores del trabajo, de los inspectores municipales y del personal de Carabineros para denunciar ante la respectiva Inspección del Trabajo las infracciones a lo dispuesto “...en el párrafo 4º del Capítulo IV del Título I del Libro I del CT...” de que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones que les son propias. Podría generarse un problema de interpretación, en orden a si puede o no extenderse esta facultad a lo dispuesto en todo el Capítulo IV sobre Jornada de Trabajo. Al respecto hay dos opiniones:

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a) Sí podría hacerse extensiva la facultad de los órganos señalados en el artículo 40º a todo el Capítulo V, sobre la base de un argumento histórico, en el sentido de que originalmente la referencia del legislador era en favor de esta interpretación y las sucesivas modificaciones a la norma terminaron por dejarla en los términos que hoy señala.

b) No podría extenderse, por el tenor literal de la disposición.

En materia de jornada de trabajo hay que distinguir dos aspectos.

A) UN ASPECTO ACTIVO O JORNADA DE TRABAJO PROPIAMENTE TAL: este aspecto incluye a la prestación de los servicios. Está regulado en los artículos 21º a 33º del CT.

Atendiendo a su fuente u origen la jornada de trabajo propiamente tal se clasifica en:

i) JORNADA LEGAL U ORDINARIA (Artículo 22º): “es aquella que se encuentra diseñada por la ley”. Se distinguen las siguientes:

i.a) Jornada Legal Propiamente Tal (artículo 22º inciso 1º): es aquella cuya duración es de 48 ó 45 horas semanales (ésta última por la modificación de la ley 19.759º, que comienza a regir a partir del 1º de enero de 2005).

i.b) Jornada Especial (artículos 25º y 39º): este tipo de jornada no deroga el límite de la jornada legal propiamente tal, se distingue de ella en cuanto al cómputo. Se distinguen dos casos:

*Caso de los Trabajadores del Transporte (artículo 25º): en la actualidad, aún están vigentes las 192 horas mensuales. A contar de enero de 2005 se reducirán a 180 horas mensuales.

*Caso de los Trabajadores que prestan servicios en lugares apartados de los centros urbanos (artículo 39º): como ejemplo puede mencionarse el caso de la actividad minera. En este tipo de jornada, ella puede ser pactada hasta por dos semanas ininterrumpidas, sin embargo, no es necesario que sean las dos semanas exactas (podrían ser diez díaz por ejemplo).

i.c) Jornada Mayor o Excedida: se señalan los siguientes casos:

*Caso del Trabajador de Casa Particular (artículo 149º).

*Caso de los Trabajadores de empresas hoteleras, restaurantes o clubes (artículo 27º): hay diferencia en relación a la jornada legal propiamente tal, en lo referente a la distribución de la jornada (sólo en 5 días). Además se redujo la jornada a 60 horas máximo semanal (en razón de 12 horas diarias durante cinco días máximo).

Originalmente, el artículo 27º contemplaba a “...los trabajadores de las empresas de teléfono, telégrafo, ......... y otras actividades análogas...”. Sin embargo, en la actualidad estos trabajadores ahora están regulados en el artículo 22º, por lo tanto, les corresponde la jornada ordinaria de trabajo.

Otro aspecto a destacar es la facultad de la Dirección del Trabajo para resolver -en caso de duda y a petición del interesado- si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en el artículo 27º. Se trata de una facultad establecida para flexibilizar la aplicación de esta norma.

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*Caso del los Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras (artículo 23º): se trata de un caso muy particular por lo siguiente: estos trabajadores están excluidos de la limitación de la jornada, de acuerdo al artículo 22º inciso final. Luego, el artículo 23º los incluye en la jornada ordinaria. En consecuencia, estamos frente a una imprecisión del legislador llamada a resolverse incluyendo a estos trabajadores definitivamente en la jornada ordinaria.

i.d) Caso de los Trabajadores excluidos de la limitación de la jornada (artículo 22º inciso 2º y 3º): esta disposición da lugar varios problemas:

*Caso de los Trabajadores que prestan servicios a más de un empleador, sea formal, sea informalmente: estos trabajadores se excluyen de la limitación de la jornada por la imposibilidad de ser controlados. Sin embargo, esto no puede significar que trabajen en exceso del máximo semanal. Pero, en caso de que efectivamente laboren en exceso, ¿quién responde por la infracción, a quién sancionamos?. Queda planteado.

*Caso de los Trabajadores que laboran en la calle: estos trabajadores se excluyen de la limitación de la jornada por la imposibilidad de ser controlados. Sin embargo, esto es así sólo en principio, puesto que el medio de control empleado en estos casos por el empleador es “la productividad”.

*Caso de los Trabajadores que trabajan a comisión y deben cumplir ciertas metas de venta: en el caso de estos trabajadores (por ejemplo, vendedores viajeros, vendedores de cuentas corrientes) se ha hecho muy común la incorporación en los contratos de trabajo de la denominada “Cláusula de Resultado”, cuya validez se estimó sólo al comienzo de su aplicación, pero luego (en la actualidad) se han uniformado las opiniones en orden a su ilicitud debido a que al estimar “por el empleador” como grave el incumplimiento de esta cláusula y consecuentemente con ello efectuar el despido del trabajador fundado en el artículo 160º Nº 7 del CT (“...incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato...”), el empleador se ha atribuido una facultad que sólo corresponde al juez, es decir, efectuar la calificación jurídica.

A lo anterior debe agregarse que las causales de terminación del contrato de trabajo son de derecho necesario “absoluto”, es decir, no existe posibilidad de que las partes puedan crearlas.

Como ejemplos de estos contratos que incorporan cláusulas de resultado, también llamados “Contratos Resultado”, se mencionan los siguientes:

- Vendedor de cuentas corrientes que debe lograr diez contratos en el mes;

- Supervisor que debe lograr cierto avance de las obras de la empresa.

*Caso del Teletrabajo: ver comentario del Profesor a la modificación introducida por la ley 19.759º al CT.

i.e) Caso de la Jornada Parcial (artículo 40º bis y ss.): este es un caso muy especial, pues se trata de una modalidad del contrato de trabajo, que no debe confundirse con la jornada parcial que existía antes de la reforma de a ley 19.759º al CT.

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En definiriva, estamos frente a un contrato de trabajo especial, en el sentido de opuesto al régimen general regulado en el CT, que tiene por objeto flexibilizar las relaciones laborales para reducir el desempleo.

ii) JORNADA CONVENCIONAL: “es aquella que ha sido pactada por las partes y es inferior a la jornada impuesta por la ley”. Esta definición resulta de aquella que señala el artículo 30º para las horas extraordinarias, por lo tanto, no podemos subentender una jornada inferior a la legal, sino que ella siempre debe estar pactada.

iii) JORNADA EXTRAORDINARIA (Artículo 30º): “es aquella que excede la jornada impuesta por la ley y la pactada contractualmente, si fuese menor”.

B) UN ASPECTO PASIVO: incluye los descansos. Está regulado en los artículos 34º a 40º y 66º a 76º del CT.

Atendiendo al período a que se refiere el descanso, éste se clasifica en:

i) DESCANSO DIARIO (Artículo 34º): la regla a este respecto es que el descanso diario no constituye realmente jornada, en el sentido de que no es imputable a ella. Además, si el descanso diario dura más de media hora, es jornada y por lo tanto se paga.

Sin perjuicio de lo anterior, esta regla tiene excepciones:

1.- Caso de los trabajadores de hoteles, restaurantes o clubes (artículo 27º): el descanso tendrá una duración no inferior a una hora, imputable a la jornada.

2.- Caso de los trabajadores de casa particular (artículo 149º): el descanso de los trabajadores que no vivan en la casa del empleador tendrá una duración no inferior a una hora, imputable a la jornada. Si el trabajador vive en la casa del empleador, el descanso diario será de un mínimo de nueve horas ininterrumpidas.

3.- Caso del trabajador de proceso continuo que hace turnos completos: a este trabajador no siempre habrá que otorgarle media hora de descanso diario, dado que hace turnos completos. Esto también podría sostenerse aplicando la costumbre o en virtud de lo dispuesto en un pacto colectivo.

ii) DESCANSO SEMANAL (Artículos 35º a 40º): la regla es que el descanso semanal corresponde otorgarlo los días domingo y aquellos que la ley declare festivos. Como excepción a esta regla, se encuentra el caso de fuerza mayor (artículo 37º). En opinión del Profesor, el artículo 37º podría constituir un caso de “ius variandi del empleador”, sin embargo ello sería muy discutible si se atiende a la naturaleza del caso fortuito.

Merece destacarse la diferencia que existe entre los artículos 37º inciso 1º y 38º Nº1 del CT: en el fondo, el artículo 38º Nº1 se refiere a las actividades a desarrollar dentro de la empresa, pero de manera “permanente”; en cambio, el artículo 37º inciso 1º se refiere a una situación “transitoria” que no depende (como en el caso anterior) de la naturaleza de la labor.

Existen trabajadores que se encuentran excluidos del descanso semanal, los cuales están señalados en el artículo 38º. La expresión “...impostergable...” que emplea el numeral 1º de esta disposición pareciera referirse a un requisito especial en relación al caso fortuito como concepto general, introduciendo en definitiva, un elemento de flexibilidad en la situación de estos trabajadores para que el empresario logre competir en buenas condiciones.

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Algunos comentarios a la enumeración del artículo 38º se señalan:

1) Se refiere a situaciones permanentes o habituales que pueden exceptuarse del sistema general.

2) Son trabajadores de jornada ordinaria.3) Las partes pueden acordar una forma de distribución de la jornada de trabajo, lo

cual se explica debido a que antes intervenía en esta materia el órgano administrativo (Dirección del Trabajo), dejando al trabajador en una situación desmejorada. Por esto es que la ley intervino e incluyó su participación en la distribución de la jornada, admitiendo así la posibilidad de pactos en materias como éstas.

iii) DESCANSO ANUAL (Artículos 66º a 76): este tipo de descanso presenta las siguientes características:

1.- ES ANUAL: surge al cumplir un año el trabajador prestando servicios a un mismo empleador, aún cuando haya estado con licencia médica.

2.- EN CUANTO A SU EXIGIBILIDAD: ésta no nace al cumplirse el año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67º inciso 2º, norma que establece un verdadero “ius variandi del empleador”, en el sentido de otorgarle la posibilidad de determinar la oportunidad de su concesión.

3.- EN CUANTO A SU DURACIÓN: es de 15 días hábiles (el día sábado se considera inhábil para estos efectos). En los hechos este período se traduce en 21 días corridos, lo cual es muy importante por el tema de la remuneración, ya que ésta se paga íntegramente.

4.- ES REMUNERADO ÍNTEGRAMENTE.

5.- ES UN DERECHO IRRENUNCIABLE DEL TRABAJADOR, POR LO TANTO, NO SE PUEDE COMPENSAR EN DINERO. Este es el principio, sin embargo, hay dos excepciones:

a) El Feriado Aumentado (artículo 68º) : sus requisitos son los siguientes: 1) diez años de servicio, continuos o no; 2) servicios prestados a uno o más empleadores y 3) si ha trabajado para otros empleadores, no puede considerar más de diez años.

b) El Feriado Proporcional (artículo 73º inciso 3º) : se aplica tanto a trabajadores que termnan antes de su primer año de servicio, como a aquellos que terminan antes del último año de servicio (por ejemplo, puede llevar tres años de antigüedad).

*Ejemplo de cálculo del feriado proporcional:

Trabajador “x” percibe una renta de $300.000.- mensuales. Ha trabajado un período que va desde el 01 de marzo de 2000 al 14 de abril de 2003. El empleador no otorgó feriado al trabajador por los períodos de los dos últimos años trabajados (los acumuló, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70º inciso 2º)Pasos a seguir:

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1.- Determinar cuál es el período debido: en este caso corresponde a 2 años acumulados, un mes y 14 días (por la parte del tercer año trabajado).

2.- Determinar el número de días de feriado en que dicho período se traduce:

- por los dos primeros años trabajados: corresponden 21 días corridos de feriado multiplicado por dos= 42 días de feriado.

- por el mes y 14 días del tercer año trabajado (44 días): corresponden 2,5 días de feriado. Estos 2,5 días se establecen en base a la siguiente proporción:

365 días de cada año equivalen a 21 días corridos de feriado y 44 días del tercer año equivalen a “X” días de feriado

Por lo tanto: X = 44 * 21 y eso nos da 2,5.- 365

3.- Determinar cuál es el monto a pagar por dicho feriado:

- primero debe dividirse la renta mensual de $300.000 por los 30 días de cada mes trabajado, a objeto de determinar el valor de la remuneración diaria. Luego, el resultado de esa operación es $16.666.-

- finalmente se multiplica el monto de la remuneración diaria ($16.666.-) por los 42 días de feriado que corresponden al trabajador, lo cual nos da un total de $741.635.- a pagar.

Hay que hacer notar que, si el empleador no hubiere otorgado al trabajador el feriado correspondiente al período 2000-2001, a objeto de no infringir el artículo 70º inciso 2º del CT, debería omitir ese período para efectos del pago del feriado proporcional, pero a fin de no perjudicar al trabajador debería otorgarle una indemnización voluntaria por ese período omitido.

6.- REGLAS ESPECIALES RELATIVAS AL FERIADO: se destacan tres:

a) Fraccionamiento del Feriado (artículo 70º) : los primeros diez días son continuos y el exceso sobre esos diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

b) Caso de los Trabajadores que no tienen derecho a feriado (artículo 74) : lo que dice la norma en el fondo es lo siguiente: “...Ud. no tiene derecho a feriado porque ya se lo tomó..”, la ley no dice que esté privando de este derecho a esos trabajadores.

c) Regla de los Docentes (artículo 75º) : estos trabajadores están regulados en el estatuto docente. La regla del artículo 75º del CT se estableció para evitar que los sostenedores de los Colegios particulares subvencionados y las Universidades Privadas defraudaran la ley laboral al contratar profesores sólo por el período de marzo a diciembre, para evitarse así otorgarles el feriado anual. Lo que el legislador dice en este caso es (“...Ud. llega hasta diciembre y pasará inmediatamente a enero y febrero...”).

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TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (Artículos 159º a 178º del CT)

Las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos 159º, 160º , 161º Y 162º del CT. Excepcionalmente también encontramos el artículo 152º respecto del trabajador de casa particular.

En definitiva, la terminación del contrato de trabajo puede darse por iniciativa del empleador o del empleador.

Hay algunas instituciones propias de esta materia que están reguladas en el CT: la nulidad del despido (artículo 162º); la indemnización por años de servicio y por falta del aviso previo; el fuero.

El principio que rige en las relaciones laborales el el de “estabilidad relativa”, en virtud del cual “sólo se puede poner término al contrato de trabajo por una causa legal y justificada”. Luego, si la causal no es justificada, no hay reintegro del trabajador a sus labores, ya que el contrato termina irremediablemente salvas las excepciones de los artículos 174º (fuero) y 294º (prácticas sindicales) del CT.

Las causales de terminación de la relación laboral pueden agruparse de la siguiente manera:

1.- CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (ARTÍCULO 159º): estas causales no dan derecho a indemnización por años de servicio. Algunos comentarios:

a) Mutuo Acuerdo de las partes: es importante tratar de que en el avenimiento se acuerde que en el se estableza que la causal de término del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo. El finiquito debe además finiquito cumplir con lo dispuesto en el artículo 177º.

b) Renuncia del trabajador: se trata de un acto unilateral del trabajador por el cual manifiesta su voluntad de no perserverar en el contrato de trabajo. Se debe comunicar con 30 días de anticipación. En opinión del Profesor, el no dar aviso podría dar origen a responsabilidad por parte del trabajador. En este caso, también debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 177º.

c) Muerte del trabajador: se explica porque el contrato de trabajo es intuito personae.

d) Vencimiento del plazo convenido en el contrato: lo normal es que el contrato de trabajo sea indefinido (recordar principio de continuidad). En Chile no existe el contrato a prueba, sino que existe el contrato de aprendizaje el cual no es aquel.

La regla general es que el contrato a plazo fijo dure un año. Excepcionalmente serán dos años.

La expresión “...conocimiento del empleador...” puede generar un problema de interpretación.

En el caso del inciso 2º del nº4 del artículo 159º deben ser a lo menos tres contratos de trabajo. Algunos señalan que ésta sería la única presunción y que las otras dos contenidas en la disposición no serían tales, sino casos en que la transformación del contrato a plazo fijo en de duración indefinida se produciría “por el sólo ministerio de la ley”.

La opinión del Profesor es que sí se puedenpactar contratos a plazo fijo por más tiempo del señalado en la ley. Esto, basado en el argumento de que se trataría de una norma de derecho necesario relativo. (Ver RDJ; Tomo 98; Sección II; página 126. Lo novedoso de este fallo es que hizo valer una cláusula penal)

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e) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato: hay circunstancias objetivas de la labor que hacen que ésta termine. Se sabe que estas labores van a terminar, esto es, son labores naturalemente finables, lo cual se advierte al estipularse en el contrato de trabajo la naturaleza del trabajo, por ejemplo en un contrato de construcción podría pactarse un plazo fijo superior a un año.

En el caso de los sucesivos contratos por obra, el momento de hacer el finiquito y el momento en que se vuelve a contratar por esta obra presentan un problema.

f) Caso fortuito o fuerza mayor: se ha estimado que no corresponde a este caso la situación de la quiebra (la cual puede ser culpable o fortuita) ni la invalidez o incapacidad del trabajador (tiene norma especial, el artículo 161º bis). Como ejemplo de caso fortuito o fuerza mayor puede mencionarse el incendio.

2.- CAUSALES DE CADUCIDAD O INFRACCIONES CONTRACTUALES (ARTÍCULO 160º): todas estas causales pueden llegar a ser dolosas o culposas, salvo el caso de las de las letras e) y f). Estas causales no dan derecho a indemnización por años de servicio.

a) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave , debidamente comprobadas, que señala la disposición: el artículo 162º señala los requisitos del despido.

Se ha aceptado por la jurisprudencia que puede invocarse más de una causal. Según el profesor, esto no es posible en este caso.

Debe tratarse de hechos determinados que no pueden ser cambiados en la contestación de la demanda.

b) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador: a falta de estipulación escrita en el contrato de trabajo, no se podría recurrir a esta causal.

Esta causal puede relacionarse con la denominada “cláusula de exclusividad” (que podría pactarse en algunos casos), con la libertad detrabajo, con el derecho a desarrollar libremente una actividad económica, etc.

c) No concurrencia del trabajador a sus funciones sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo: la expresión “...sin causa justificada.. ” puede plantear problemas probatorios. La carga de la prueba corresponde al trabajador.

Esta causal es propiamente de exoneración de responsabilidad del trabajador.

Otro problema que puede generarse es el tema de las licencias médicas, porque naturalemtne el trbajador no está en condiciones de probar inmediatamente su ausencia. Por ejemplo, en caso de un accidente de tránsito. Se ha dicho que una licencia médica presentada después de los dos ó tres días y según el caso, podría ser válida para justificar la ausencia. Otro caso en que también se podría justificar la referida ausencia es el de detención del trabajador, si luego se libera ala persona por falta de mérito.

d) Abandono del trabajo por parte del trabajador: en este caso el trabajador concurre a trabajar pero se retira en forma intempestiva durante la jornada. Al respecto, hay que distinguir dos situaciones:

1) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

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2) la negativa a trabajar sin causa justificada en lasfenas convenidas en el contrato. Por ejemplo, el caso de un trabajador que está a cargo de una maquinaria, en el cual será de vital acreditar que la faena es importante.

e) Actos, omisiones o imprudencias temerarias: causal culposa. Omitir es dejar de hacer algo e imprudencia consiste en hacer exageradamente una cosa. También puede incurrir en esta causal el empleador, por ejemplo, en el caso de la seguridad del trabajador.

f) El perjuicio material causado intencionalmente: causal dolosa. Esta causal puede calificarse o denominarse “sabotaje”.

g) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato: basta solamente el incumplimiento de “una” de las obligaciones que impone el contrato para que concurra esta causal, pero esta obligación incumplida debe ser lo suficientemente grave para poner término al contrato de trabajo. La gravedad del incumplimiento debe ser calificada por el tribunal. Se trata de una causal genérica.

3.- CAUSALES DE NECESIDADES DE LA EMPRESA Y DESAHUCIO (ARTÍCULO 161º): estas causale dan derecho a indemnización por años de servicio. Al efecto hay que distinguir:

a) Necesidades de la empresa (artículo 161º inciso 1º): se trata de una circunstancia objetiva, no depende de la voluntad del empleador. Hay varias hipótesis señaladas en la disposición.

b) Desahucio (artículo 161º inciso 2º): se trata de la decisión unilateral del empleador de terminar el contrato de trabajo, sin expresión de causal. Procede sólo respecto de ciertos trabajadores y debe cumplir con requisitos formales: aviso previo, que debe darse con treinta días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, de lo contrario el empledor estará obligado a pagar una indemnización sustitutiva del aviso previo.

4.- SITUACIÓN ESPECIAL DE LA INVALIDEZ TOTAL O PARCIAL (ARTÍCULO 161º BIS).

6.- EL AUTODESPIDO O DESPIDO INDIRECTO (ARTÍCULO 171º): los requisitos son los mismos que los señalados en el artículo 162º.

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Derecho laboral i (apuntes de clases profesor mella año 2003)

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