197Gnther Jakobs DERECHO PENAL DEL ENEMIGO? UN ESTUDIO ACERCA DE LOS PRESUPUESTOS DE JURIDICIDAD* CRIMINAL LAW FOR THE ENEMY? A STUDY ON THE REQUERIMENTS OF THE LEGALITY *Ttuloalemn:Feindstrafrecht?EineUntersuchungzudenBedingungenvonRechtlichkeit (manuscrito).Conferenciapresentada,conalgunasdiferenciasenlaformulacin,(1)enlaJornada Feindstrafrecht.VereinbarmitdemRechtsstaat?delaKatholischeAkademieTrier(noviembrede 2005), (2) en el Convegno: Delitto Politico e Diritto Penal del Nemico de la Universit degli Studi di Trento, Sardagna, Trento (marzo de 2006) y (3) en el grupo de trabajo Feindstrafrecht. Ein Gespenst geht um im Rechtsstaat del 30 Strafverteidigertag,Frankfurt am Main (marzo de 2006). Referencias acerca de mis tomas de posicin anteriores respecto del tema en Jakobs, ZStW 117 (2005), pp. 839 y ss.(reproducidoen:OrganisationsbroStrafverteidigervereinigungen[ed.],Materialheft30. Strafverteidigertag,pp.49yss.);desdeaquelmomento,hanaparecidoadems,entreotros,Gracia Martn, en: Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, 2005, pp. 447 y ss.; Zaffaroni, op. cit., pp. 1077 y ss.; Demetrio Crespo, RDPCr 2004, pp. 87 y ss. Por lo dems, han de hacerse (a marzode2006)lassiguientesacotaciones:Dx,Materialheft,cit.,pp.64yss.,69,mencionael contenidodescriptivodelconcepto,perolocalificadegastado(?)ydetotalitario;estodejade ladolonicorelevante,elcontenidoderealidad.ArgumentademodomsexhaustivoBung, Materialheft,cit.,pp.56yss.,quieninclusocasillegaaalcanzarelncleo,larelacinentre orientacinnormativaycimentacincognitiva,p.60:nadajustificalasuposicindequeun comportamiento predominantemente anmico puede ser interpretado de modo consistente como falta de confiabilidad normtiva. Quien no participa en el juego del acontecer normativo (el juego lingstico de la atribucin de responsabilidad) suele seguir comprendiendo a qu es lo que se juega y puede ser tratado as (?) (p. 60). Sin embargo, poder imputar de modo consistente y poder tener la expectativa dequelanormasecumplir,deunmodoqueofrezcaorientacin,sondoscosasdistintas.Porlo dems,Bungproponeunapatologizacindeaquellosquepresentendemodopersistenteun comportamiento desviado, y, concretamente, siguiendo el esquema de la antigua Unin Sovitica (los disidentes son enfermos), algo que Bung seguro denosta en otros casos. Ambos no quiere distinguir entre un individuo y una persona, sino orientarse con base en el ser humano, SchwZStr 124 (2006), pp.1yss.,25.Alrespecto:elDerechoesunproductodelacultura,nodelanaturaleza,y precisamente de lo que se trata es de la cuestin de si este producto de la cultura puede generarse sin condicin alguna. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, tomo I, 4 edicion, 2006, 2/126 y ss. cfr. all las amplias referencias posteriores a 2/129-, y Greco, GA 2006, pp. 96 y ss., 104 y ss., se manifiestan en particular contrarios a la utilizacin legitimatoria-afirmativa del concepto. Sin embargo, no lleva a cabolalegitimacinquiendescribelonecesario.Loprincipalenlasaportacionesdetodoslos autoresantesmencionados,esquedejanabiertalacuestindecmopretendenintepretarlos preceptosdelDerechopositivoqueyohedenominadoDerechopenaldelenemigo.Sinembargo, cuandounateoranoescapazdeinterpretarlaresistenciadelapraxis,nohaysuficienteteora (Kant,berdenGemeinspruchetc.,en:Weischedel[ed.],ImmanuelKant.WerkeinsechsBnden, tomoVI,1964,pp.125yss.,127).Ssonbastanteprximasalarealidadlasconsideracionesde Hrnle, GA 2006, pp. 80 y ss., especialmente, en lo que se refiere a la suspensin parcial del status de ciudadano, p. 93. Slo me dirijo contra su asociacin Derecho penal del enemigo Carl Schmitt (cfr.sobreestotambininfraeneltextoIII.E.).Sienunacabezaseproducealleereltextoel fogonazoC.S.porquestovaasercosadeltexto?Tambinargumentacercadelarealidad, especialmente,Sinn,ZIS2006,pp.107yss.,quien,sinembargo,nopercibecomoBung(vid. supra)- que la posibilidad segura de la imputacin (p. 114) no excluye en todo caso la obligacin de prevenir. Como aqu Roellecke, JZ 2006, pp. 265 y ss., 268: En relacin con los terroristas, al Estado de Derechoslolequedalaopcindelaaplicacinmuda de violenciafsica.Estaes mitesis (y refuerzaconeladjetivomudamicrticaaBungySinn,vid.supra),aunqueenunlenguajems elegante. 198Gnther Jakobs Gnther Jakobs Profesor de la Universidad de Bonn. Traduzido por: Manuel Cancio Meli+ Resumen:Loquevoyadecirnosecorrespondeconlacorreccinpoltica.Es politically correct querer ver en todo ser humano en todos los sentidos una persona, yentodapersona,unpartcipedelacomunidadjurdica,msexactamente,una partcipe o un partcipe de la comunidad jurdica, provisto de los llamados derechos humanos. No es mi propsito convertir a alguien artificialmente en enemigo, sino el dedescribiraquinelsistemajurdicotratacomoenemigo,ypronosticaraquin atribuirenelfuturoesepapel.Nosetratadecrearnormas,muchomenos,de postuladospolticos,sinodellevaracaboconstataciones,ydesusprolongaciones hacia el futuro. Palabras-clave:Derechopenaldelenemigo;Personasyenemigos;Presupuestos de la juridicidad. Abstract: What I am going to say is not politically correct. It is politically correct want to see in each human being in all the ways a person, and in every person, a member ofthelegalcommunity.Itisnotmypurposetoconvertsomeoneartificiallyinan enemy, but to describe to whom the legal system treats as an enemy, and say who is goingtohavethisroleinthefuture.Itisnotawaytocreatenorms,norpolitical dogmas, but to consider observations, and its extensions to the future. Keywords: Criminal law for the enemy; Persons and enemies; Requirements of the legality. I. Introduccin A. Juridicidad absoluta? Quieroreconoceryadesdeelprincipioysinrodeosalgoquetodossospecharn hacia la mitad de mi intervencin y sabrn con certeza, a ms tardar, al final: lo que voy a decir no se corresponde con la correccin poltica. Es politically correct querer verentodoserhumanoentodoslossentidosunapersona,yentodapersona,un partcipe de la comunidad jurdica, ms exactamente, una partcipe o un partcipe de lacomunidadjurdica,provistodelosllamadosderechoshumanos.Sinembargo, esta intervencin se ocupa de los presupuestos de la juridicidad, y, con ello cuando noconcurrenlospresupuestos-,almismotiempo,deloslmitesdelajuridicidad. Posiblemente, el mundo postulado de lo correcto no conozca tales lmites; el mundo real los conoce. + Profesor de la Universidad Autnoma de Madrid. 199Gnther Jakobs Intentarargumentaraqucomopartedelsistemadelaciencia,nodelsistema jurdico.Enconsecuencia,noesmipropsitoconvertiraalguienartificialmenteen enemigo,sinoeldedescribiraquinelsistemajurdicotratacomoenemigo,y pronosticaraquinatribuirenelfuturoesepapel.Nosetratadecrearnormas, muchomenos,depostuladospolticos,sinodellevaracaboconstataciones,yde sus prolongaciones hacia el futuro. Ahorabien,yaenestepuntohayquecontarconqueseproducirunaobjecin, segn la cual la juridicidad es un mandato absoluto de la razn, por lo que no podra conocernipresupuestosnilmites.Aunquesedejefueradeconsideracinel carcterabsolutodelmandatodelaraznpueslociertoesquelahistoriaha necesitado milenios para desarrollar los llamados derechos humanos-, subsiste una afirmacinpotente:todosdebensertratados,almenosenlapocaactual,como personasconderechos.Hacepocotiempo,enelmarcodeunadiscusinpblica, formullaopinindequeestaproposicines,conmucho,demasiadoabstracta, puestambinresultadecisivoentreotrosfactores-elcomportamientodelsujeto; frenteaello,uncolegaformulindignadolaobjecindequeellonoesas,yque inclusoHitler,sianhubieraqueocuparsedel,habradesertratadocomo persona en Derecho. Probablemente, aquel colega ni siquiera se dio cuenta de que suobjecinsiguesiendoabstracta:culesesasituacinenlaquehayque ocuparse del dictador que desprecia lo humano? Despus del restablecimiento de unasituacinconformeaDerecho,encuantoprisionerosinposibilidadesactuales de influencia? Bien, entonces nos podremos permitir la juridicidad y llevar a cabo un proceso que sea reconocido por todos como equitativo. O se trata del Hitler hasta 1945? En tal caso, no creo que nadie ponga en duda la legitimidad del homicidio de aquel tirano mediante un atentado, y matar a un tirano de ese modo nada tiene que ver con tratarlo como persona en Derecho; se lo elimina en cuanto enemigo. B. Juridicidad de quienes tienen una actitud interna conforme a Derecho Lavigorosasentenciasegnlacualalmenoshoytodosdebensertratadoscomo personasenDerecho,porlotanto,comoyacabesuponerenestepunto,necesita de una adicin: siempre que aquellos todos cumplan a su vez con sus deberes, o, en el caso contrario, siempre que se los tenga controlados, es decir, que no puedan resultar peligrosos. Ahora bien, si hacen estragos, hay que combatirlos, y si existe la posibilidaddequeloshicieran,hayquetomarmedidaspreventivas.Laproposicin as completada aunque hasta ahora ello se haya hecho de modo ms bien intuitivo y necesitando an de una fundamentacin- sigue siendo abstracta. Que todos deban sertratadoscomopersonas,esto,perse,nodejadeserunmeropostulado,un modelo para una sociedad; pero an no se trata de una parte de una sociedad que realmente acontezca. Ahorabien,puedesucederqueprecisamentelodeplorabledeunasociedadque aconteceenlarealidadseaquenoleimportenadaelmodelodelosderechos humanos;pinseseeneldespojomasivodederechosdelosciudadanosenel nacionalsocialismo y en el comunismo. Sin embargo, todos los lamentos no superan laconstatacindecisiva:entalessociedades,irremediablementecadasenla incultura,losderechos,y,enparticular,losderechoshumanos,nopuedenofrecer aquellaprestacinqueelDerechodebeofrecer,asaber,orientacin,tambinpara 200Gnther Jakobs lasvctimaspotenciales.Dichoconunejemplo:enlallamadaRepblica DemocrticaAlemana,sedisparabacontraunciudadanoquequisieraejercersu derecho a la libre circulacin y abandonar el territorio. En esta situacin cmo se va a orientar el ciudadano con base en sus derechos humanos? Parece claro que hay quedistinguirentreunDerechopostuladoconindependenciadequeeste postuladoresultemsomenosconvincente-,unDerecho-modelo,ylaestructura normativa real de una sociedad. Aquel puede orientar en el futuro, en espritu, pero slo sta orienta en el respectivo aqu y ahora. Siendoanbastanteintuitivas,ynecesitadasdeulteriorfundamentacin,estas breves acotaciones previas han generado una imagen diferenciada: (1) ser persona enDerechoesalgosinalagmtico,elotrohadeparticipar,amenosquesedla poco frecuente situacin de que se lo tenga controlado como prisionero. Por lo tanto, lasituacindebeestarconfiguradacomomsomenoscarentederiesgos.(2) PostularunDerechoytenerrealmenteunDerechonoeslomismo,ysloeste ltimo,elDerechoquerealmentesetenga,ofreceorientacinenelrespectivo presente. Estasdiferenciacionesannoconstituyengrancosacomoconclusin,perosdan lugaralaesperanzadepoderdesecarquizsunpocolosterrenospantanososy sonpantanosos-fueradelapraderadejuegosdelapoliticalcorrectness.Enesta empresa no me impulsa un furor jurdico-poltico; no presento aqu una intervencin depolticalegislativa,sinounestudioanalticodecarcteriusfilosficoyjurdico-penal acerca de los presupuestos de la juridicidad. Repetirquemisconsideracionesseformulanconintencindescriptiva,no prescriptiva.Hastameresultaraagradablequepudieradisolverseladetestable imagendelDerechopenaldelenemigo;ahorabien,noveoningunaposibilidadde unadisolucinincondicionada,yporellointentoconocerydaraconocerloque pasa,aunqueseadetestable.Intentarmostrarqueelcuerpodelemperador,es decir,delEstado,enalgunoslugaresnoestcubiertoporunavestimentacomoes debido, propia del Estado de Derecho, sino est desnudo, ms an, que debe estar desnudo en las actuales condiciones, si se quiere evitar que quede lesionado en su conjunto por un recalentamiento garantista. La objecin estndar contra este intento deproseguirconlailustracinesqueeldiscursodeladesnudez,esdecir,del Derechopenaldelenemigo,esobsceno,llevndoloalopoltico:fascista.Sin embargo,lonicodecisivoessieldiscursoaciertaconsuobjeto.Osarhacerun intento. II. Vigencia del Derecho A. Conceptos. Pura normatividad HadecomenzarseporlosconceptosdepersonaydevigenciadelDerecho. Siguiendo una larga tradicin, la persona se concibe como portadora de derechos y deberes. MencionarrespectodelavigenciadelDerechotrespuntosdepartida:(1)el Derechovigenteeseltratoentrepersonasfundamentadocomocorrectopura normatividad;(2)elDerechovigenteesuntratoentrepersonasqueessusceptible 201Gnther Jakobs de ser fundamentado como correcto, o, al menos, como plausible, que es practicado agrandesrasgosnormatividadrealizada;(3)elDerechovigenteconsisteenlas reglasdeltratopracticadoagrandesrasgosentrelossereshumanospura facticidad. Excluirinmediatamenteelltimodeestospuntosdepartidapurafacticidad-: aquello que es practicado a grandes rasgos puede ser mera violencia; este punto de partida,porlotanto,dejacompletamentealmargenlacuestindesisiquierason personas(esdecir,sujetosderechohabientesyobligadospordeberes)quienes tratan entre s. De este modo, quedan los dos primeros puntos de partida. ElprimerodelospuntosdepartidaelDerechovigenteeselDerecho fundamentadocomocorrecto-espuramentenormativo;elmundodelasnormas jurdicas lleva aqu una vida propia en la que lo nico que interesa es si las normas jurdicasysusconcrecioneshansidoinferidasdemodoformalmentecorrectode una norma de autorizacin vigente o de manera materialmente correcta de principios superioresmaterialesvigentes,concretamente,delavoluntaddeDios,dela inteligencia o de la razn, o de una Constitucin que se encuentra -sea por la razn que sea- en vigor. Si no se cumple una norma, debe producirse una sancin; si esto nosucede,debersancionarselaomisinporpartedelrganodelEstado,etc.La orientacinparalavctimaqueesteordenofreceigualmenteslopodrser normativa. As, por ejemplo, frente a la pregunta de cmo proceder con una valiosa bicicletadedeportesconlaquesehallegadohastalaUniversidad,larespuesta ser la siguiente: Est en donde est, no debe ser hurtada, y si a pesar de ello fuera hurtada,elladrndebeserpenado,etc. Lapersonaquehaformuladolapregunta serigeporestarespuestaycolocasubicicletasinasegurarlaconuncandado;es hurtada, pero la respuesta fue correcta; pues no deba ser hurtada, y el ladrn, que ha desaparecido sin rastro, debe ser penado, etc. B. Realidad de las normas Porquestaorientacinyanosatisfarenelfuturoalapersona,apesardeser correcta? Porque la persona en Derecho, concebida como pura persona en Derecho (y no puede ser ms con este punto de partida) slo es un comienzo abstracto en la realizacindelDerecho,mientrasqueunordenamientojurdicoevolucionado garantiza a las personas no slo el nudo Derecho, sino tambin a grandes rasgos- elusodelDerecho.Dichodeotromodo, queunpropietarioformalymaterialsigue siendo,almenos,propietarioformaltambinencasodehurto,esunacosa;pero que tambin se mantenga el lado material, la posibilidad de uso, es decir, que no se llegue a producir el hurto, o que, si s tiene lugar, que se preste una indemnizacin, esotracosa,ysinella,elpapeldelapersonaenDerecho,aqu,elpapeldel propietario, slo es adecuado para ngeles sin necesidades, pero no para seres que apartedetenerderechosydeberes,tambinhandepodervivirenelmundo.La personalidadabstractanoeseltodo,ynoesunobjetivofinal;losderechosvalen slo en cuanto derechos para su disfrute, por lo dems, en cuanto nudos derechos, sonintiles.Hablandoentrminosdeteoradesistemas,lapersonaseencuentra acoplada estructuralmente al individuo, al ser de necesidades, que sin la satisfaccin de stas no se puede convertir a su vez en realidad. En esta medida en lo que se refiere al lado de la vctima- cabe formular una conclusin: un ordenamiento jurdico tambindebeestarestablecidoagrandesrasgosparaquepuedaofrecera 202Gnther Jakobs potencialesvctimasalgomsqueunaorientacinabstracta,asaber,una orientacin que pueda usarse. Ahorabien,ansonnecesariasalgunaspalabrasrespectodelotroladodela orientacin, la orientacin del autor: si ste sabe que una norma est fundamentada correctamente, sabe lo suficiente como para conocer su deber de cumplir la norma. Dehecho,laregladelDerechovigenterespectodelerrordeprohibicin(@17 StGB)notomacomopuntodereferencialacuestindesialautorleresulta accesiblelapunibilidaddesucomportamiento,ymuchomenosresultadecisivosi debe contar seriamente con ser penado; basta la cognoscibilidad del injusto. El autor yapuedeorientarseconbaseenunanormacuandohadeaceptarlacomo correctamentefundamentada.Sinembargo,puestoqueelesprituesfuertede voluntad,perolacarnedbilsabidurabblica-,elautornorespetarunanorma queseacorrecta,peroqueannoestestablecidaenlarealidadsocial;almenos no la respetar con alguna confiabilidad. Es necesaria una disposicin practicada a lapersecucinpenal,encasodenecesidad,inclusoaimponerrealmentelapena, etc.,paraproporcionaralanormafuerzadeorientacinfrenteatodos.Sin cimentacincognitiva,inclusounanormafundamentadademodoptimonoregir ms en la realidad social que un deseo no vinculante. Porello,resultaconsecuentequeelnormativistamsgrandedelsigloXX,Hans Kelsen,queconcibealEstadocomocontextodenormas,sloquierareconocerla existencia de una norma fundamental en cuanto fundamento lgico de vigencia del ordensiexisteunaConstitucinefectivaagrandesrasgosyunordencoactivo efectivoagrandesrasgosgeneradodemodoconformealaConstitucin(Reine Rechtslehre, 2 edicin, 1960, p. 204), y esto significa que fuera de esta efectividad, para Kelsen no existe contexto normativo en vigor. Se pueden imaginar millones de complejosde relaciones normativas, cadauno mejor fundamentado que el anterior, perostossonjuegosmentales,aligualquelasnormasindividualesimaginadas, que,pormuchoquehayansidoimaginadascongranacierto,slosonjuegos mentales antes de su establecimiento. En contraste con ello, los Estados reales y el Derechorealtambinacontecenrealmenteeneldecursodelasociedad,noslo mentalmente. (Amododecomplemento:KelsenexigeenlaTeorapuradelDerechouna efectividadqueconcurraagrandesrasgosslorespectodelaConstitucindeun Estado,norespectodecadaunadelasinstitucionesjurdicasindividuales,como, porejemplo,unanorma,untribunal,unapersona,etc.,puestoqueslotratael problemadelaorientacinconbaseenlaestatalidad,dichoconmayorprecisin: conbaseenlaconexinjurdicadelactuarinternoalEstado.Siseamplala perspectiva,tambinhabrqueextenderencorrespondencialaexigenciadeuna efectividad que concurra a grandes rasgos.) C. Lo contrafctico Ahora bien, esta conexin entre vigencia y realidad social no debe ser entendida en elsentidodequecualquierquebrantamientoconvertiraenirrealaunanorma,ya questanoconfiguraraactualmentelarealidadsocial.Estasuposicinsera errnea. Lo que es realidad social no lo decide un individuo, tampoco el delincuente, sino la propia sociedad. Cuando llama al delito delito y trata al delincuente como tal, 203Gnther Jakobs esdecir,leimponeunapena,ellodemuestralarealidaddelanorma,suvigencia social.Porlotanto,unanormanoslorigesocialmentecuandoescumplida,sino tambincuandosemantienecontrafcticamente;puesenamboscasos,cumplela funcindegarantizarseguridaddeexpectativas(Luhmann,DasRechtder Gesellschaft, 1993, pp. 124 y ss.). En consecuencia, la situacin es distinta en el caso de una norma a la de una regla cognitiva: si en esta ltima no sucede lo que es conforme a la regla,sta es errnea ohasidoaplicadaerrneamente,ydebemejorarselasituacincognitiva;como sueledecirse,hayqueaprenderdenuevo.Distintoeselfuncionamientodeuna norma:siesquebrantada,noesellalaqueeserrnea,sinolaconductadel delincuente es errnea, y como ya se ha dicho, su tratamiento como delincuente es la confirmacin, o, dicho con mayor exactitud, el mantenimiento de la norma. Estemantenimientocontrafcticodelanorma,sinembargo,nopuedeser infinitamentecontrafctico.Estonoseranadadistintodeunretornoalpuro normativismo,queyaseharechazado(enelpresentecontexto)comointil;pues infinitamentecontrafcticosignificarasinrealidadsocialalguna,remitiendo continuamentealprximopaso.Perosilanormanoesrespetada,estodebeser sancionadorealmente,ysilasancinnoseproduce,almenoshayquecastigaral funcionarioincompetentedelaadministracindejusticia;difcilmentepodr soportarse una tensin mayor entre la norma y la realidad. Si en el segundo o tercer paso no ocurre nada, la vigencia de la norma queda erosionada tanto en el lado del autorcomoeneldelavctima;lanorma,entonces,nojuegapapelalgunoenel decursodelasociedad,comomuestraelejemplodeladecadenciadetodaslas regulacionesquepretendenevitarelaborto;elprximoejemploloconstituirla decadencia de las prohibiciones de eutanasia activa. Volvamosaltema.Lasnormasnecesitandeunacimentacincognitivasise pretendequeofrezcanorientacin;nobastaconquepuedanserexpuestascomo correctasoplausibles,sinoquetambinesnecesarioqueseestablezcan.Siesta cimentacinnoconcurreenuncasoindividual,o,incluso,concarctergeneral, nadieseorientarconbaseenlanorma.Formulandounejemploenformade pregunta: quin correr sin necesidad el riesgo de que lo maten o de que slo le roben,nicamenteconlacertezadequeesonodebeser?Quindejarsucasa abiertadenoche,sloporquedetodosmodosnadiequenoestautorizadotiene derecho a entrar? III. Persona en Derecho versus enemigo A. Legtima defensa. Delincuencia normal Lo que sucede respecto de las normas, que no es distinto respecto del Estado como sistema normativo, como se ha expuesto con la teora pura del Derecho de Kelsen, norigeenmenormedidarespectodelapersonanormativamentedeterminada,en cuanto portadora de derechos y deberes: tambin ella pierde su fuerza orientadora si sedifuminaenloeternamentecontrafctico.Dichoconunnuevoejemplo:nadie confa a un notorio defraudador la tesorera, y nadie a un pedfilo notorio el cuidado denios;pueslaexpectativanormativadequelaconductaserconformeadeber 204Gnther Jakobs carecedecimentacincognitivacuandoesdefraudadademodorepetido,esdecir, notorio. Esto,sinembargo,nosignificaqueestosautoreshayandejadodeserpersonas. Puede suceder, de hecho, que los autores slo una vez o pocas veces incumplan un deberdeaquellosentrelosquecomponenelgigantescohazdesusdeberes,de maneraqueenconjuntoanpuedahallarseunmodusvivendisoportable.As,por ejemplo, al notorio ciclista sin luz, al que se recurra insistentemente en la discusin sobrelosfinesdelapenadehacealgntiempoconintencinpolmica,nohay necesidaddeexpulsarloinmediatamentedelasociedadcomono-personajurdica. Intentarponerenclarolaelasticidaddelenjuiciamientoqueconelloseinsina,y ello, en primer lugar, en el revelador ejemplo que ofrece la legtima defensa. Laagresinantijurdica,encuantodesencadenantedelafacultaddelegtima defensa, genera el caso radical de una expectativa normativa que actualmente ya no orienta: la idea de que el agresor se comportar como una persona en Derecho, es decir, como ciudadano, sera una suposicin evidentemente errnea, y por ello debe resolverse la situacin de modo cognitivo, precisamente, a travs de la defensa. Sin embargo,lasituacinnoestalqueapartirdeesemomentolapersonalidaddel agresor fuera irrelevante: sigue siendo una persona jurdicamente vinculada, y no es lcitollevaracaboladefensademodoarbitrario,sinosloenelmarcodelo necesario.Dichobrevemente,lasituacinaparecebajounaluzambivalente:la cimentacincognitivadelaexpectativanormativahaquebrado,yporelloeslcito heteroadministrar al agresor lo que contradice su condicin de persona-, pero, a su vez,ellosloteniendoencuentasupersonalidad,deporsconcurrente.Enotra formulacin,elagresorsiguesiendoconceptualmentepersonaenDerecho, ciudadano,aunquematerialmentedebasertratadocomopeligroso.Lasituacin respectodelapersonalidadesigualaladelavigenciadelanorma:nopuedeser prolongadainfinitamentehacialocontrafctico,perosunpoquito.Sielagresor hace hoy estragos, no es necesario declararlo directamente una no-persona jurdica, sinosepuedeapostarporquemaanaeltribunallohagaentrarenraznylo condene a prestar indemnizacin, cumpliendo a partir de ah de nuevo sus deberes. Lo mismo rige en el caso sit venia verbo- normal de un delito: el delincuente no se despide inmediatamente de la sociedad por un hecho o por una serie de hechos en muchos otros lugares puede que se comporte de modo plenamente adaptado-, sino actamsbiendemodoerrneoconcarcterpuntual,aunquemasivamente. Aunque la cimentacin cognitiva de su condicin de persona se ve conmovida por su delito(as,especialmente,Grolmann;referenciastambindelosautoresquese mencionan en los siguientes prrafos- enJakobs, StaatlicheStrafe. Bedeutung und Zweck,2004,passim),puedeapostarseporqueaquellavuelvaasolidificarseuna vezproducidalaimposicindelapena,yasprocedeelDerechopenalporregla general: el delincuente sigue siendo persona en Derecho. En la filosofa del Derecho penal de la poca de la Ilustracin predominaba un punto devistadistinto;seargumentabaqueeldelincuentesedesvinculaatravsdesu hechodelcontratosocial,producindoseunaregresinalestadodenaturaleza. CitaramododeejemplotansloaLeibniz:Quisciensnocetsinenecessitatein eum est jus belli (Busche [ed.], G. W. Leibniz. Frhe Schriften zum Naturrecht, 2003, p. 102), y este jus belli, si bien conoce un lmite, slo despus de la victoria: Pugna 205Gnther Jakobs suum finem cum jacet hostis habet (op. cit., p. 124). As o de modo similar aparece la reflexin en numerosos autores, siendo recuperada incluso por Fichte, y tambin paraKanteldelincuentepierdesustatusdeciudadano,esdecir,lapersonalidad jurdica(aunqueKantconsideraquelapersonalidadinnata,delaqueaqunose habla,nopuedeperderse).Estasolucin,muydura,probablementeest relacionada con la praxis en materia de penas en los siglos XVII y XVIII, igualmente muydura;slorecordarqueanKantprevparalosladroneslareduccinala esclavitud,lapenadearriero;quelaOrdenanzaTerritorialGeneral(Allgemeines Landrecht)prusianade1794anconocelapenademuerteporlaruedayque Fichtedeclaraalasesinoganado,que,consecuentementeyaqueesganado-no puede ser penado, sino frente al cual hay que asegurarse. B. Delincuentes ciudadanos y enemigos Ahora bien, cerca de ciento cincuenta aos antes hubo un ilustrador que ya present unaconcepcinmsdiferenciada,ynoesextraoquefueramenosuntericodel contratoqueuntericodelasinstituciones:elcontratoenHobbes,alqueaqume refiero,esmsbienunametforadequelosfuturosciudadanosnoperturbarnla autoorganizacindelpodercentral:contratoosumisinuotracosa,loprincipales que se genere un poder central. Hobbes distingue entre el delincuente ciudadano y elautordealtatraicin;aqulescondenadoconformealasleyespromulgadas, ste,encambio,escombatidoencuantoenemigo,ylarazndeesadiferenciaes palmaria, puesto que aqul busca una ventaja particular, lo que desde luego no debe tolerarse,peronocuestionaeltodo,mientrasqueste,eltraidor,combateel principio, y el principio en Hobbes queda corporizado en el dominio concreto. Ciertamente,nocabeesperarquelospensamientosdeHobbes,formuladoshace msdetrescientoscincuentaaos,pudierantrasladarsealaactualidadenescala unoauno,apesardequesiguesiendocorrectalaposicindequeunadversario por principio debe ser tratado de modo distinto que un ciudadano con defectos ms bien pasajeros, es decir, debe ser tratado precisamente como enemigo. Lo nico es quehoynodebeentenderseporadversariodeprincipio(slo)unadversariodel poderestablecido,sinoquedebeserentendidocomoadversariodelasociedad constituidaenunrgimendelibertades.Contodacertezaserdifcildeterminar quines son exactamente los sujetos que deben incluirse en esta categora, pero no esimposible:quiensehaconvertidoasmismoenunapartedeestructuras criminalessolidificadas,diluyelaesperanzadequepodrencontrarseunmodus vivendicomnapesardealgunoshechoscriminalesaislados,hastaconvertirlaen unamerailusin,esdecir,precisamente,enunaexpectativainfinitamente contrafctica. Porellonopuederesultarsorprendentequeellegisladoralemnhayadirigido aquellas leyes que l mismo ha denominado leyes de combate, entre otras cosas, contra la criminalidad econmica, que, como es sabido, en sus formas ms graves es en gran medida criminalidadorganizada, adems, contra el terrorismo y contra eltrficoilegaldedrogastxicasyotrasformasdeaparicindelacriminalidad organizada:respectodequienorientasuvidademodoimputableymsomenos permanenteconbaseenestructurascriminalessederrumba,sibiennodemodo global,perosdemanerasectorial,lapresuncindecomportamientoconformea Derecho, y, con ello, un presupuesto de su status en cuanto persona en Derecho. El 206Gnther Jakobs criminalorganizadopuedeserunpadredefamiliaconmovedoryuncuidadoso conductordeautomviles,puedeodiarlaviolenciayamaralosanimales,pero contentarsesencillamenteconesperarculessernloshechosqueproducirsu organizacin, sera estpido sinms. Un enemigo nonecesariamente hade ser un enemigototal;cuandonoeselcaso,serunenemigoparcial.Estorigedemodo correspondienterespectodelosautoresquesehanalejadodelDerechodemodo probablementenoslopasajero,quesehanalejadoencuantoactitud,dichocon mayorexactitud:porfaltadeactitud,comoeselcaso,porejemplo,respectode algunos delincuentes sexuales; no proseguiremos aqu con esta cuestin. Confrecuenciasemereprochaqueestadeterminacindelenemigoesmso menosimprecisa.Laconstatacinescorrecta,peroattulodereproche,se encuentraerrneamenteformulada:elciudadanooelDerechopenaldel ciudadanoyelenemigooDerechopenaldelenemigosontiposidealesqueno existenenlaprcticaenconfiguracinpura.Loprcticosiempreestenlazona intermediayllevaporelloelestigmadetodolostiposmixtosesdecir,eldela imprecisin. De hecho, no me he inventado las caracterizaciones del enemigo, sino heintentadodestilarlasdelasleyesqueellegisladorhallamadodecombateyde otros preceptos. Y si entonces por permanecer en la imagen- se mezclan alcoholes puros con sustancias propias de un garrafn, ello se debe a la masa de destilacin de la Ley, no a quien destila. C. Exclusin (parcial) del enemigo Sin embargo puede llegar a ser lcito este tratamiento de un delincuente, es decir, no como persona plena, sino ms bien como enemigo al menos parcial? Qu pasa conlaproposicinmencionadaalprincipiodequetodostienenentodomomento derechoasertratadoscomopersonas?Laproposicinestenvigor,peroloque pasaesquenosepuedeaplicardemodo unilateral,comoantessehasupuestoy ahoraseacabademostrar.Cuidardelabasedelapresuncindeunfuturo comportamiento legal es una obligacin de hacer elemental de todos los ciudadanos, puessloconelmantenimientofundamentadodeestapresuncinyesta fundamentacinslolapuedenofrecerlospropiosciudadanos-esposibleuntrato libreysintemor.Loquesucedeesqueunapersonalidadreal,quedirijala orientacin, no puede alcanzarse mediante meros postulados, sino que, al contrario, quiendebaserpersonadebeparticipar,yesosignificaquedebehacersuparte, esto es, garantizar suficiente fidelidad al ordenamiento jurdico. Por consiguiente, la proposicindebesercompletada:todoaqulqueprometademodomsomenos confiablefidelidadalordenamientojurdicotienederechoasertratadocomo personaenDerecho.Quiennopresteestapromesademodocrebleser tendencialmenteheteroadministrado;seleprivadederechos.Susdeberessiguen inclumes (aunque cognitivamente ya no se cuente con el cumplimiento del deber); delocontrarionoseradelincuente,enausenciadeinfraccindedeber.Enla medida en que se le prive de derechos no es tratado por definicin- como persona en Derecho. ste es el ncleo de mis consideraciones: si se elimina este ncleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo dems slo afecta a cuestiones de detalle, no al principio. Enlamayoradelasocasiones,elsujetoencuestinprobablementeseencuentre sloparcialmenteenlaposicindeunenemigo,dichoconmayorexactitud,lse 207Gnther Jakobs colocar en tal posicin; pues la exclusin en una sociedad de libertades siempre es autoexclusin:cambiandosuconducta,elenemigopodravolveraconvertirseen ciudadano.Porlotanto,noesquelasociedadnodejeentraralenemigo;esl mismoelqueobstaculizasuentradaporquenoprestasuobligacindehacer,es decir, no se ocupa de que respecto de l pueda presumirseun comportamiento fiel alordenamientojurdico.Conestaconstatacinexclusinmsbienparcialy, adems, desencadenada por el propio sujeto-, sin embargo, no se pretende quitarle hierro al problema, y, sobre todo, no se quiere desviar la atencin de la cuestin, que cae por su propio peso, de si el trato con el enemigo por mucho que sea parcial y sehayaconvertidoenelloporsmismo-siquieraesuntratojurdico.Larespuesta espalmaria:enlamedidaenquealenemigoseletratecomoenemigo,estar ausente,afaltadesinalagma,elvnculojurdicoqueanudalasociedadcivil;en consecuencia,eltratoconelenemigonoesuntratoenDerecho(msadelantese expondr que este trato no por ello ha de ser ilimitado). Por lo tanto, Derecho penal del enemigo no puede significar que al enemigo se le incluya en cuanto partcipe de la comunidad jurdica tambin en la medida en que precisamente sea enemigo. Elenemigo,porlotanto,quedaexcluido,dichoconmayorexactitud,excluidode algunodesusderechos.Estopodramalinterpretarseenelsentidodequeestara en manos del delincuente abandonar la sociedad, convirtindose en enemigo. Esto, sinembargo,noesas:eslapropiasociedadlaquedecidequinestincluidoen ella y quin no, y dicho sea de paso- el enemigo probablemente por regla general preferiraquedarincluido.Adems,lasociedaddecideenqumedidaincluyeo excluye, y no libera ni al delincuente recalcitrante de su deber de no cometer delitos. Enloqueserefierealaexclusindederechos,y,enestesentido,eldespojode derechos,sinembargo,lasociedadnopuedetomarsudecisindemodo desvinculado de lo que se practica cotidianamente, esto es, de su propia realidad, si sepretendequeelresultadoseatilparalaorientacinprecisamenteenaquella praxiscotidiana.Hablandodemodoinformal,unasociedadpensadaenabstracto puede declarar persona en Derecho a quin, o ms exactamente, a lo que quiera, peroprecisamenteestaarbitrariedadlaprivadelafuerzadeorientacinenla praxisdiaria.Unasociedadquerealmenteacontecenopuedeprescindirdeuna exclusin ms o menos amplia de sus adversarios recalcitrantes. Sin embargo, el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a su vez a los ciudadanos, ms exactamente, al Estado, sus rganos y funcionariosenlaluchacontralosenemigos.LoquesucedeesqueelDerecho penaldelenemigonoesunaregulacinparalaaniquilacinilimitada,sino,enun EstadodeDerechoadministradoconinteligencia,unaultimaratioqueesaplicada conscientementeencuantoexcepcin,comoalgoquenoesidneoparasuuso permanente. En todo caso, para llegar a esta autorrestriccin, primero ha de saberse qu es lo que se tiene entre manos con las reglas del Derecho penal del enemigo. Lasuposicin,quizsbienintencionada,perodesdeluegonobuena,dequetodo Derecho siempre es Derecho frente a todos porque esto no debe ser de otro modo, oculta en su dibujo simplista de la situacin la exclusin del enemigo ms o menos amplia- en lo que se refiere a sus derechos, y con ello encubre la seal de alarma de la excepcin. 208Gnther Jakobs D. Descripcin EnrelacinconladiscusinsobreelDerechopenaldelenemigoquedesdehace unoscincoaosseestproduciendoconintensidadenAlemaniayenalgunos pasesdehablaespaolaaunquepredominamsbienunademostracinde indignacinqueunacontribucinalintercambiodeideas-,mepermitirun comentariountantohosco.LadistincinentreunapersonaenDerechoyun enemigoalmenosparcial-seobtieneaqumedianteunanlisisdelos presupuestosdeunajuridicidadpracticada,estoes,querigelaorientacin. Posiblementehayaerroresenelanlisis,queentalcasodeberanidentificarse comotales;porlotanto,habraquefundamentarquelajuridicidadpracticadano descansasobreunsinalagmaquealmenospuedapresumirse;esto,sinembargo, hastaelmomentonisiquierasehaintentadoymuchomenossehalogrado.En lugardeello,sedicemsomenosalunsonoqueestadiferenciacinnodebe existir; pues, desde este punto de vista, la juridicidad es omnicomprensiva. Esto, sin embargo,acabadesembocandoenloeternamentecontrafcticoqueantesseha tratado, y ste per definitionem no es real. Quien no soporte este destronamiento de laomnipotencianormativistaporpartedelarealidad,deberacambiardeoficioy pasarsealalgicadelasnormasahshayvigenciaomnicomprensiva,aunque slodespusdeundurotrabajo-,oalapolticalegislativaahhayutopas fcilmenteformulables-,ysupongoquelosindignadossehandecantadoporesto ltimo. E. Conceptos y normas Enestecontexto,metomarlalibertaddehacerdoscomentariosrespectodel conceptodeenemigoyrespectodeladenominacinDerechopenaldelenemigo. Enprimerlugar,elconceptoaquutilizadonoeselqueseformulaenDerBegriff desPolitischendeCarlSchmitt,eldelenemigoencuantoadversarioexistencial. Para Carl Schmitt, el concepto de lo poltico es un concepto teolgico secularizado, queseparamsbienlosquetemenaDiosdelosquenotienenDiosquealos oponentes polticos en el sentido hoy habitual. El concepto de Schmitt no se refiere a un delincuente, sino al hostis, al otro; dentro del Estado, slo cuando se llega a una guerra civil existe una confrontacin poltica en el sentido de Schmitt. En cambio, el enemigodelDerechopenaldelenemigoesundelincuentedeaquellosquecabe suponerquesonpermanentementepeligrosos,uninimicus.Noesotro,sinoque deberacomportarsecomounigual,yporelloseleatribuyeculpabilidadjurdico-penal,adiferenciadelhostisdeSchmitt.Sienmisconsideracionesmehubiera referido a Carl Schmitt, ello habra constituido una cita radicalmente fallida. Loespecialfrenteaunsitveniaverbo-delincuentenormalestenquenobasta conunapunicinproporcionadaalaculpabilidad,sinoque,porelcontrario(enel caso de las anticipaciones) ha de procederse antes del hecho, o adems de la pena, entrminosdeaseguramiento.Puedeplantearselacuestindeporqueste aseguramiento se llama Derecho penal del enemigo, partiendo de que se trata de un Derechodeaseguramiento.Larazndeestadenominacinestenellegislador, que configura el aseguramiento formalmente como Derecho penal. Los miembros de una asociacin delictiva son penados conforme a la Ley (ms all de la medida de la perturbacin de la paz acontecida), y no son sometidos a custodia, por ejemplo, y las 209Gnther Jakobs medidasdereeducacinyseguridadalmenossiguensiendoreguladascomo anexos del Derecho penal en el Cdigo penal. IV. El Derecho penal del enemigo como defensa frente a riesgos A. Anticipaciones A qu fin es importante la separacin de la persona en Derecho, del ciudadano, del enemigoalmenosparcial?Enlabsquedadeunarespuestaaestapregunta tampocoformularpostuladosdepolticalegislativa,sinodescribircmoel Derechovigentedistingueentrelapunicindeunciudadanoquehacometidoun delito y el trato con un enemigo. Enprimerlugarhademencionarselaanticipacindelapunibilidadahora vinculante en virtud de una decisin marco europea, pero que ya antes era habitual-, antetodo,lapunicindelaconstitucindeunaasociacincriminaloincluso terrorista, esdecir,lapunicindeuncomportamientoqueseproducemuchoantes delacomisindeundelitodelesin.Laevolucindelapunicindelosactos preparatoriosdelictivosenAlemaniamuestralotilquepodraserladiferenciacin entre ciudadano y enemigo, si se llevara a cabo con precisin. Brevemente: ElCdigopenalprusianode1851yelCdigopenalparaelReichde1871no conocan punicin alguna de los actos preparatorios aislados. Slo despus de que enlallamada"luchaporlacultura"*,unaluchadelEstadoafavordela secularizacindelasinstitucionessociales,unextranjero(elbelgaDuchesne)se hubieraofrecidofrenteaaltasinstanciaseclesisticasextranjeras(elProvincial jesuita deBlgica yel Arzobispo de Pars) a asesinaral canciller delReichalemn (Bismarck)acambiodelpagodeunaelevadasumadedinero,seintrodujoun preceptoqueamenazabatalesactospreparatorios,encasodedelitosgravsimos, con pena privativa de libertad de tres meses hasta cinco aos (prisin, no presidio!), y, en el caso de los dems delitos, con pena de prisin de hasta dos aos ( 49a, 16 RStGB, conforme a la reforma de 1876):unaregulacinque,teniendoencuenta su lenidad, evidentemente no tomaba en consideracin lo peligrosa que pudiera ser la actuacin futura de un enemigo, sino aquello que el autor ya ha agredido a travs delamerapreparacin:laseguridadpblica.En1943(!),elmarcopenalqued vinculadoaldeloshechosplaneados;as,eldelitocontralaseguridadpblicase convirtienunactopreparatoriopunible,yestamodificacinnosehaderogado hastaeldadehoy.Porlotanto,separtedelaconductaannoactuada,sinotan sloplaneada,dichodeotromodo,nodeldaoenlavigenciadelanormaya realizada,sinodelhechovenidero:setratadeunaregulacinpropiadelDerecho penaldelenemigo.Loquepuedeseradecuadoenelcasodelosterroristasque sonadversariosporprincipio-,esdecir,tomarcomopuntodecisivolamagnituddel riesgo,ynoeldaoenlavigenciadelanormayarealizado,seextiendeaqual supuesto de toda planificacin de un delito, como la de un robo simple, por ejemplo. Este Derecho penal del enemigo superfluo es malo, no el necesario. *Kulturkampf; el conflicto poltico mantenido a finales del S. XIX entre el Estado alemn, unificado en 1871bajolahegemonadePrusia,ylaIglesiacatlica,entorno,sobretodo,alacuestindelas relaciones entre matrimonio civil y religioso y a la enseanza (n. del t.). 210Gnther Jakobs Enlaluchacontraelterrorismo,enlaprcticaseencuentraenprimerplanoel precepto contra la constitucin de asociaciones terroristas ( 129a, 129b StGB). Las penas amenazadas estn escalonadas desde los cinco aos de privacin de libertad, pasandoporlosdiezyllegandohastalosquince,estoltimo,paraloscabecillasy hombres de atrs (sea eso lo que fuere). Al menos las penas que van ms all de los cincoaosyanosonsusceptiblesdeserfundamentadosconbaseenelinjusto actualmenterealizadodeunaperturbacindelaseguridadpblica;entonces,qu funcintienen?EstasamenazasdepenamuestranlatransicindesdeunDerecho penal que mantiene la vigencia de la norma, habitualmente llamado Derecho penal de laculpabilidad,haciaunDerechopenalcomoDerechodemedidasantepeligrosque amenazan. Ahora se trata de fundamentar la diferencia con mayor exactitud. B. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo Enelcasonormaldeldelito,lapenaesunaespeciedeindemnizacinquees ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradiccin estoresultaevidente-einfligirdolor,ystedolorsemidedetalmodoquela cimentacin cognitiva de la norma quebrantada no sufra por el hecho cometido. Tanto lacontradiccincomoeldolorsepreconfiguranenelplanodeladogmticajurdico-penal en el concepto de culpabilidad. Para la pena adecuada a la culpabilidad, bastar con que el hecho se conciba con carcter general, a causa de la pena, como empresa fracasada; en particular, no se trata de intimidar a otros sujetos que pudieran tender a cometerelhecho;puesestatendencia,porreglageneral,noesresponsabilidaddel autor.Dichoseadepasoqueestoseveadeformadistintaenlapocadela Ilustracin:loscriminalesseconcebancomounahordaunida,demodoquela punicindecadaunodelosindividuosdebaservirparaintimidaralahordaensu conjunto.As,porejemplo,diceChristianWolffquealahoradepenarhayque contemplarmsbienlosotrosdelincuentespotencialesquealautorque concretamenteseencuentraanteeltribunal(VernnfftigeGedanckenvondem Gesellschafftlichen Leben der Menschen, etc., llamado Deutsche Politik, 1736, 347). La transposicin del modelo anlogo a la indemnizacin (que ya como modelo del caso normalprobablementenosloseaprximoaladurarealidad,sinotambin,ynoen menormedida,aunasituacinidlicaimaginada)noessuficienteenelcasode adversarios de principio, por actitud, y tambin activos, es decir, entre otros, en el caso delosterroristas;puesconcompletaindependenciadelarespuestaalacuestinhasta ahora, casi nunca planteada- de cul es la situacin de la culpabilidad al menos deaquelterroristaquehayasidosocializadoenunaculturahostilaladeaqu,enel casodetodoterroristacomoenelcasodecualquierenemigo-tambinhayque compensar un dficit de seguridad cognitiva. Suceda esto como suceda, desde luego noserenundiscursolibre,sinocambiandoalpropioterrorista,o,msbien,sus circunstanciasvitales,enordenaalcanzarlosobjetivoscorrespondientesatravsde coaccin, y la aplicacin de coaccin para cambiar la vida de otro es incompatible por definicin,enlamedidaenquesehagausodelacoaccin,consureconocimiento comopersona.Desdeelpuntodevistaprctico,elelementoqueestarenprimer planoeselaseguramientofrentealautor,bienmedianteunacustodiadeseguridad identificadacomotal,bienmedianteunapenaquegaranticeelaseguramiento,es decir, una pena privativa de libertad correspondientemente extensa. Esto ltimo junto con la pura intimidacin- es una de las razones de las elevadas penas que se prevn para la fundacin de una asociacin terrorista; estas penas no son susceptibles de ser 211Gnther Jakobs explicadas en funcin de aquello que ya ha tenido lugar se ha afectado a la seguridad pblica, pero no se ha iniciado hasta el momento lesin alguna-, sino slo a travs del peligro existente. Ahorabien,depors,ladefensafrenteariesgosqueamenazanescometidodela polica.PorquasumeelDerechopenalestatareaapesardelriesgode policializacin? La respuesta se produce en varios planos: la polica no puede vincular alsupuestodehechodelaconstitucindeunaasociacinterroristaconsecuencias jurdicas aseguradoras de larga duracin ste es el primer plano-, y no debe hacerlo ste es el segundo-, porque se pretende dar al Derecho penal del enemigo al menos una parte de lasgarantaspropias del Estado deDerecho queexistenenel Derecho penal material y procesal, para hacerlo soportable en trminos de Estado de Derecho, pero tambin para ocultar la diferencia frente al Derecho penal del ciudadano, lo que, enestamedida,resultaperfectamentecomparableconlasmedidasdeseguridad,y, en este mbito, de modo muy especfico con la custodia de seguridad, que entran en el bote del Derecho penal material en cuanto medidas de control de riesgos, siendo a su vez instituciones de un Derecho penal del enemigo. El hecho de que en verano de 2005,elministrofederaldelinterioralemnhablaraenpblicodereflexionesprevias para una custodia de seguridad preventiva confirma la interpretacin aqu propuesta. Resumolaevolucinhabida,quenoesprecisamentenueva:elDerechopenaldel enemigo, en particular, el Derecho penal dirigido contra los terroristas, tiene ms bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurdico,comocabedetectarconbaseenelfindelapenayenlostipos correspondientes. El Derecho penal del ciudadano, garanta del ordenamiento jurdico, se transmuta en defensa frente a riesgos. C. Consideraciones sobre el Derecho procesal La situacin procesal se corresponde con lo anterior. El imputado, por un lado, en el caso bsico de un proceso penal conforme a las exigencias del Estado de Derecho, es "sujeto procesal", persona que participa; es esto precisamente lo que lo distingue alprocesoreformado delprocesoinquisitorio.Handemencionarse,porejemplo,el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la prctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engaado, ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones ( 136a StPO). Porotraparte, frente aeseladopersonal,desujetoprocesal,apareceenmltiples formas la nuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112a StPO); al igualquelacustodiadeseguridad,statampocoreconocealimputadocomo persona,sinoquefrentealseagotaenunacoaccinfsica.Ynoporqueel imputadodebaasistiralproceso-tambinparticipaenelprocesounapersona imputada,yloharporconviccin-,sinoporqueesobligadoaellomediantesu encarcelamiento.EstacoaccinnosedirigecontralapersonaenDerecho-stani ocultapruebasnihuye-,sinocontraelindividuo,queconsusinstintosymiedos poneenpeligroeldecursoordenadodelproceso,esdecir,seconduce,enesa medida,comoenemigo.Lasituacinesidnticarespectodecualquiercoaccin dirigidaaimponerunaintervencin,porejemplo,unaextraccindesangre(81a StPO),ascomorespectodeaquellasmedidasdesupervisindelasqueel imputado nada sabe en el momento de su ejecucin, o al menos nada debe saber, 212Gnther Jakobs porquelasmedidasslofuncionanmientraselimputadonolasconozca.Eneste sentido,hayquemencionarlaintervencindelastelecomunicaciones(100a StPO),otrasinvestigacionessecretas(100cStPO)ylaintervencinde investigadoresencubiertos(110aStPO).AligualqueenelDerechopenaldel enemigo sustantivo, tambin en este mbito lo que sucede es que estas medidas no tienenlugarfueradelDerecho,perolosimputados,enlamedidaenquese interviene en su mbito, son excluidos de su derecho: el Estado abole derechos de modo jurdicamente ordenado. De nuevo, al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigomsextremassedirigenalaeliminacinderiesgosterroristas.Eneste contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de riesgosparalavida,laintegridadfsicaolalibertaddeunapersona(31yss. EGGVG). Nopretendodescalificarlasinstitucionesjurdico-procesalesmencionadasintoto; pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Pero cabe esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un gran ataque de escuchascontraunciudadanooinvestigacionesencubiertascontralnocuadran con su concepto. Se dirigen, ms bien, contra individuos frente a los que ya no rige la presuncin de una conducta conforme a Derecho, es decir, que ya no son tratados plenamentecomociudadanos,comopersonasenDerecho,yquedehecho, difcilmente podran ser tratados como tales personas. V. Lmites EslegtimounDerechopenaldelenemigo?Y,sisecontestaafirmativamente: hastaqupunto?Comointentodedarunarespuestaformular,yconello concluyo, tres ideas. Enprimerlugar,elEstadonotieneporquponerenjuegocaprichosamentesu configuracin;cuandosehabladelDerechopenaldelenemigo,estonosignifica Leydefugas,penadesospechaoinclusodescuartizamientopblicoparala intimidacin o cosas similares (aunque esto, desde luego, no resuelve el problema de cmo trazar los lmites). Ensegundolugarysobretodo,lainferenciadeunarespuestaalacuestindela legitimidad con base en el concepto abstracto de Estado de Derecho carece de todo valor.Que unEstadoquenoconocecustodiadeseguridad,quepenalafundacin de una asociacin terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden pblico, al que son ajenos la incomunicacin, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca ms al ideal de un Estado de Derecho que unoquepermitetalesinstitucionesymedidas,staesunaconstatacinqueslo puedellevarseacaboenabstracto;encambio,enconcretopuedeserquela renunciaaestasinstitucionesvacedecontenidoelderechodelciudadanoala seguridad,yestederechoalaseguridadsloesotradenominacindelderechoal estadodevigenciarealdelordenamientojurdico.Demaneraparalelaacomose expusoenrelacinconelconceptodepersona,ytambindeldevigenciadel Derecho, tampoco un Estado de Derecho es real porque sea pensado, postulado; y 213Gnther Jakobs quiendefiendalaposicindequeenelEstadodeDerechosiempretododebe convertirseenrealidad,sinconcesiones,deberasaberqueaqueltodoenla realidadconcretaseveacompaadoporunonada,sobretodo,sisetieneen cuentaqueunEstadodeDerechoperfectoofreceraalosterroristasunaventaja comparativadeubicacindedimensionestanenormesqueprcticamenteles invitara a permanecer en su mbito de vigencia, ms exactamente: a desplegar sus actividades all. Entercerlugar,nadieestobligadoaejecutarrealmentetodoaquelloquepodra hacer con buenas razones. Dicho con un ejemplo: muchos pacifistas afirman que no querran matar al agresor en caso de legtima defensa, aunque ello fuera necesario, prefiriendoantessucumbirellosmismos.Demodocorrespondiente,tambinel EstadodeDerechotienelaposibilidadderetrocederoinclusosucumbirsideotro modo, sus funcionarios tuvieran que hacer correr ros de la sangre de los enemigos. Hay conductas que uno no lleva a cabo por la imagen de uno mismo. Mantenindoselejosdelosextremosdelpacifismoincondicionadoydela autodefensa incondicionada, de lo que se trata es de lo alcanzable, de lo ptimo en la prctica, lo que significa que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario,yelloconcompletaindependenciadelmandatoracionalpreexistentede limitarlaviolenciafsicaporsusefectossecundarioscorruptores.Ellegislador fcilmente,muyfcilmente,podrahaceruncomienzoconestalimitacin,por ejemplo, regresando en los actos preparatorios en general a la antigua regulacin de unapenamximadecincoaosdeprivacindelibertadporlaperturbacindela seguridadpblica.EstonosupondralaabolicintodoDerechopenaldelenemigo, nisiquieraunprincipiodeello,perodemostraraqueseesconscientedela problemtica,yencuantomayorfueralaclaridaddeldesarrollodeestaconciencia acerca del problema, menor sera el riesgo de que el Derecho penal del enemigo -en lamedidaenqueresultaimprescindible-yelDerechopenaldelciudadanoacaben confundindose. Concluyo ahora mi intervencin en este punto, pero no sin antes subrayar de nuevo que mis consideraciones carecen de todo mpetu poltico-legislativo, sino que, por el contrario, tratan de los presupuestos de un Derecho real. Es fcil llegar a un acuerdo acercadeunmundoideal,peroconellonadasehaganadoparalavidaenel mundo real.