Derecho Penal General III

7/28/2019 Derecho Penal General III

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MANUALDE DERECHOPENAL III

Renn Quirs Prez

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Edicin:

Correccin:Diseo interior:Cubierta:Diagramaci:

Renn Quirs PrezSobre la presente edicin

Editorial Felix VarelaSAN mIGUEL nO. 1111E/ mAZN Y bASARRATEEL vEDADO cIUDAD DE lA HABANA

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TERCERA PARTE

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL-------------------------------------------------------------------------------------------

CAPITULO XI

LAS PERSONAS PENALMENTERESPONSABLES

1. LA RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad jurdica consiste en el deber, legalmenteestablecido, de asumir las consecuencias que correspondan por larealizacin de un hecho antijurdico (contrario al Derecho). Esaresponsabilidad jurdica puede ser de diversos tipos, segn la ramadel Derecho en que ella opere. Una de esas ramas es la penal. Por consiguiente, la responsabilidad jurdico-penal consiste en laobligacin que tiene un sujeto imputable de sufrir las consecuenciaslegalmente instituidas (las sanciones o penas), por la perpetracin de

un hecho socialmente peligroso y antijurdico tambin previsto en laley (los delitos). .La responsabilidad penal es exigible a las personas naturales y a

las jurdicas (artculo 16.1 del Cdigo Penal, tal como quedredactado por el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997).

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2. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASNATURALES

Ni el Cdigo Penal ni el Cdigo Civil han definido el concepto depersona natural, por la sencilla razn de que no es necesario: lapersona natural es el hombre, el ser humano individual. En suacepcin jurdica, persona es todo ser capaz de tener derechos yobligaciones, prescindiendo de que eventualmente los tenga o no enrealidad. Sin embargo, a no todo ser humano puede exigrseleresponsabilidad penal; sino nicamente cuando se trate de un sujetoimputable, [1] por reunir ciertos requisitos de ndole personal(capacidad para comprender la ilicitud de sus actos yautodeterminarse).

La imputabilidad, por consiguiente, desempea en este terrenoun cometido significativo. Ella consiste en la capacidad exigida por el

Derecho penal a un sujeto determinado para que este debaresponder en el orden jurdico-penal: sin imputabilidad no hayresponsabilidad. Para alcanzar esa capacidad se requiere tanto undeterminado nivel de salud mental, como una cierta madurez de lasfacultades intelectivas, afectivas y volitivas. Si la salud mental esttotalmente abolida o si el nivel de madurez psquica resultainsuficiente, se dice que el individuo es un inimputable. La razn dela inimputabilidad por la menor edad es idntica a la inimputabilidadpor enfermedad mental, con la nica diferencia de que cuando setrata de la minora de edad no consiste en una perturbacinpatolgica, sino en una realidad biolgica.

A) LA MENOR EDAD PENAL

En el Derecho penal, como en las otras ramas jurdicas, la edadconstituye un factor de relevante importancia. Para actuar

jurdicamente se requiere la conciencia y la voluntad del acto que serealiza. Esas condiciones no se poseen desde el nacimiento nisurgen de sbito en la persona, sino que se desarrollanpaulatinamente hasta que llega una etapa de la vida en la que elindividuo alcanza la madurez mental necesaria para ser considerado

un sujeto imputable y por ende responsable en el orden penal.Esta peculiaridad del ser humano ha fundamentado el criterio,universalmente aceptado, acerca de la necesidad de distinguir etapas en el progresivo avance de esas facultades psquicas, ascomo de definir la edad a partir de la cual puede reclamarse alindividuo la responsabilidad penal por sus actos delictivos.

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El concepto menor edad penal y sus consecuencias harepresentado el primer problema controvertido en esta esfera. Lalegislacin cubana la ha solucionado en el artculo 16.2 del CdigoPenal, el cual establece que: La responsabilidad penal es exigible a

la persona natural a partir de los 16 aos de edad cumplidos en elmomento de cometer el acto punible. Esto significa que el simplehecho biolgico de no haber cumplido la edad de 16 aos, justifica laexclusin de la responsabilidad penal, o sea, la inimputabilidad delmenor, aun cuando el desarrollo de las facultades intelectuales yvolitivas del individuo permitiera, en su caso, suponer que se tratade una persona capaz de tener conciencia de la ilicitud del actodelictuoso y voluntad para abstenerse de realizarlo.

La previsin jurdica de la llamada edad penal en el Derechopenal cubano ha discurrido por un extenso proceso de definiciones yde reformas legislativas que se inici en el Cdigo Penal de 1870. El

artculo 8, inciso 2, de ese Cdigo, en su redaccin original,declaraba inimputables a los nios menores de 9 aos de edad y conrespecto a los de 9 a 15 aos, su responsabilidad oirresponsabilidad la decida el principio del discernimiento.

La Orden Militar No. 271 de 7 de julio de 1900 dispuso que losnios de 9 a 16 aos que cometieran un hecho delictivo, serandeclarados irresponsables pero se les recluira en los indebidamentellamados centros correccionales de Guanajay y Aldecoa hasta quecumplieran los 19 aos de edad. Esta regulacin fue copiada casiliteralmente por el artculo 342 del Decreto No. 78 de 12 de enero de1908.

El artculo 35, apartado D, del Cdigo de Defensa Social declarinimputables a los menores de 12 aos de edad; y el artculo 37,apartado B, previ una especial circunstancia de atenuacin cuandoel sujeto era mayor de 12 aos y menor de 18; sin embargo, enestos casos la atenuacin propiamente no consista en unadisminucin de la pena, sino en la sustitucin de la pena por unamedida de seguridad. La Ley No.1249 de 23 de junio de 1973modific el apartado B del artculo 37, del Cdigo de Defensa Social,a fin de considerar la atenuacin antes referida cuando el joventuviera ms de 12 aos de edad y menos de 16 aos.

Tanto el Cdigo Penal de 1979 como el de 1988 modificaron estesistema, en el sentido de establecer la edad de 16 aos como lamnima para exigir responsabilidad penal. Esta edad se ha fijadoteniendo en cuenta que la Constitucin de la Repblica reconoce elderecho a votar de todos los ciudadanos cubanos mayores de 16aos de edad. Es evidentemente razonable que la edad penal debamantener estrecha armona y coincidencia con las edades mnimasque al respecto se hayan fijado en la Constitucin de la Repblica. Siel joven tiene derecho a ejercer el sufragio desde los 16 aos de

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edad y si en la Ley Electoral existe todo un captulo destinado aprever las infracciones penales relacionadas con los derechoselectorales, es lgico que la ley penal tenga que prever la posibilidadde exigir responsabilidad desde esa propia edad.

a) Evolucin histrica de la justicia penal de los menores

La justicia penal de los menores se ha desenvuelto dentro de unproceso que, a grandes rasgos, puede dividirse en cuatro etapas: laprimera, hasta fines del siglo XVIII; la segunda comprende todo elsiglo XIX; la tercera abarca aproximadamente la primera mitad delsiglo XX; y la cuarta comprende desde la dcada de los 70 del sigloXX. [2].

Hasta fines del siglo XVIII se mantuvieron en vigor ciertas

regulaciones provenientes, directa o indirectamente, del Derechoromano. La justicia de menores se materializ, en este prolongadoperodo, dentro de la ms reducida diferenciacin entre losprocedimientos relativos a los adultos y los relacionados con losmenores, tanto en el orden normativo como en el de la ejecucinpenal.

En el siglo XIX comenzaron a ponerse en prctica frmulasdiferenciales en cuanto al tratamiento de los menores, utilizndosecomo idea fundamental la concepcin jurdica del denominadodiscernimiento; se puso en marcha una rudimentaria distincin delos lugares de ejecucin de las penas, por lo menos a nivelnormativo; se cre el primer tribunal de menores; y se inici elmovimiento de reformas, basado en la crtica de la situacin anterior tocante a la condicin de los menores internados en prisiones paraadultos.

En la primera mitad del siglo XX se fortaleci la organizacin dela jurisdiccin especial de menores (los tribunales de menores), conpredominio de la hegemona cultural positivista en sus corrientesantropolgicas y psicolgicas.

A partir de la dcada del 70 del siglo XX se consolid un nuevopensamiento en torno a la condicin jurdica del menor frente alDerecho penal: de la tesis del menor considerado objeto dederechos, se pas a la tesis del menor como sujeto de derechos.

Adems, se fortaleci considerablemente la visin universalista delas soluciones a los problemas relacionados, precisamente, con elstatus jurdico-internacional del menor, en particular, por la labor delas Naciones Unidas. De este modo se ha desenvuelto un notableproceso normativo, cuyas manifestaciones ms destacadas son lassiguientes:

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En 1985 se aprobaron las Reglas Mnimas de Naciones Unidaspara la Administracin. de la Justicia de Menores (las conocidasReglas de Beijing).

En 1989 se aprob la Convencin Internacional sobre los

Derechos del Nio. En 1990 se aprobaron las Reglas Mnimas de las Naciones

Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad,as como las Directrices de las Naciones Unidas para laPrevencin de la Delincuencia Juvenil (las denominadasDirectrices de Riad).

En el 2000 se aprobaron los Protocolos Facultativos para laProteccin Integral en los Conflictos Armados y para laEliminacin de Toda Forma de Explotacin Sexual y Comercial delos Menores

b) Fundamento de la exclusin

El problema de la menor edad penal no estriba en su `previsinlegal, la cual, con diferentes criterios, se halla instituida en laslegislaciones, sino en la precisin de las razones que la justifican,terreno en el cual se han seguido dos direcciones principales:

La que considera que la exclusin de los menores del Derechopenal est basada en el principio del discernimiento.

La que estima que la exclusin de los menores del Derechopenal est basada en una ficcin jurdica.

a) El criterio del discernimiento

Si bien el principio del discernimiento [3] tuvo su origen en elDerecho romano, slo lleg a constituir prctica desarrollada eimpuesta en el Derecho cannico, mediante la mxima malitia suplet aetatis. .

La teora penal de la segunda mitad del siglo XIX estableci tresreglas fundamentales para solucionar, por medio de la aplicacin delprincipio del discernimiento, el problema de la responsabilidad penalde los menores de edad, a partir de la consideracin de tres perodosen el desarrollo fsico y psquico del menor (la infancia, laadolescencia y la juventud). Esas tres reglas fundamentales fueronlas siguientes: primera, durante la infancia no exista laimputabilidad; segunda, durante la adolescencia proceda, comoregla general, la irresponsabilidad penal, pero como el adolescente

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poda en ciertos casos poseer la conciencia de sus actos, seprecisaba examinar su grado de discernimiento en el momento de lacomisin del hecho y si se probaba la existencia de dichodiscernimiento se estimaba tan solo como atenuante; y tercera, a

partir de la juventud, esta slo se consideraba causa de atenuacincuando el discernimiento era incompleto, si por el contrario resultabatotal se entenda que el joven constitua un sujeto imputable.

El discernimiento, en consecuencia, proporcionaba el elementofundamental para decidir acerca de la responsabilidad penal delmenor y para medir cuantitativamente esa posible responsabilidadpenal. Por ello, la tesis del discernimiento pas a ocupar, desdemediados del siglo XIX, un plano predominante al momento dematerializarse en la prctica la concepcin de la imputabilidad. Sinembargo, la teora del discernimiento fue perdiendo, paulatinamente,toda su prevalencia tanto en la esfera terica como en la normativa.

Esta situacin obedeci a dos razones principales: de una parte a laimprecisin del propio concepto de discernimiento; y, de otra, alasdificultades para su comprobacin.

La nocin del discernimiento ha sido tan insegura y dudosa queni psiclogos ni penalistas han podido llegar a una aceptablecoincidencia al momento de emprender la tarea de su definicin. Nose trata de las meras diferencias que suelen manifestarse en lasexposiciones de los autores, sino de importantes variaciones en elcontenido real del concepto. En este terreno es posible agrupar lasideas expuestas en tres grandes tendencias en la conceptualizacindel discernimiento: el criterio tico, el criterio jurdico y el criteriomixto (tico-jurdico). Al respecto se ha dicho, con cierta generalidadque:

El discernimiento es la facultad de distinguir entre el bien y elmal, obrar con discernimiento significa que el sujeto utiliz esafacultad al ejecutar un acto determinado (criterio tico sostenidopor Carrara, Rossi, Ortoln y Silvela).

El discernimiento es la comprensin de la ilicitud penal del hechoconcreto y de la punibilidad del acto (criterio jurdico sostenidoprincipalmente por Von Liszt).

El discernimiento se determina a partir de la distincin entre los

conceptos de discernimiento social (que consiste en saber queen la vida hay dos caminos, uno honrado y otro que no lo es) ydiscernimiento jurdico (que consiste en saber que determinadoshechos se hallan penalizados). Este criterio mixto constituye uninfructuoso empeo por conciliar los dos puntos de vistaanteriores.

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No obstante, los inconvenientes ms graves que se suscitan entorno al discernimiento radican en las dificultades de sucomprobacin y apreciacin: cmo llegar a adquirir la certeza deque el menor, en un determinado acto, ha obrado con

discernimiento? qu medios le servirn al tribunal para alcanzar esaconclusin? qu garanta ofrecer el resultado positivo o negativode esa investigacin de tan significativa naturaleza psicolgica? Lasrespuestas parecen obvias: habra que determinar, en cada caso, siel menor posee suficiente madurez para entender que ha obrado, alcometer el hecho calificado por la ley como delito, con plenasfacultades mentales, para comprender el significado ilcito del acto ypara dirigir su conducta.

Con la finalidad de superar las dificultades que se originaban conla tesis del discernimiento se procur hallar la base argumental de lainimputabilidad en otros criterios capaces de eludir los

inconvenientes derivados de la aplicacin del mencionado principiodel discernimiento tales como el de la exclusin por la falta dedesarrollo mental del sujeto (von Liszt); el de la exclusin del dolo(Pessina); el de la concurrencia de una causa fisiolgica que afectala facultad intelectual (Carrara); el de la concurrencia de una causanatural que excluye la personalidad de Derecho penal del sujeto(Manzini); el de la concurrencia de una circunstancia excusante(Alimena); el de la incapacidad de pena (Mezger).

Todos estos criterios fracasaron en su propsito de buscar unanocin sustitutiva del discernimiento que fuera lo suficientementesegura para precisar con objetiva certeza el momento de laimputabilidad de los menores, por la misma razn del fracaso deaquel, o sea, su ndole incomprobable. Se inici entonces unproceso de revisin crtica del propio fundamento de lainimputabilidad, alegndose que para vencer los obstculos tenaque apelarse a una nocin objetiva y, sobre todo, despersonalizada.

b) El criterio de la ficcin jurdica

El fracaso del principio del discernimiento trajo comoconsecuencia la difusin de la teora de la ficcin jurdica, segn lacual la menor edad penal constitua una mera presuncin iuris et deiure. Por consiguiente, comprobada la edad que se hubiereseleccionado como lmite mnimo para exigir responsabilidad penal(en la legislacin cubana 16 aos) no se admitira la prueba encontrario para alegar que el sujeto era un inimputable a pesar de quecontara con ms de 16 aos de edad.

El mtodo de la fijacin especfica de la edad resulta, en ltimainstancia, una posicin segura para la prctica judicial: con tal

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mtodo se descarta la necesidad de una comprobacin a veces dificily, en ocasiones, arbitraria.

El Cdigo Penal ha acogido este criterio de la inimputabilidad delos menores, basada en el principio de la ficcin jurdica. Para ello

me asisto de dos artculos del Cdigo Penal: el 16.2 y el 18.2-d.En el artculo 18.1-d, al definirse los autores mediatos se refiere,entre otros, a los que ejecutan el hecho por medio de un tercero quees inimputable, sin aludir, en ningn momento, a los menores de 16aos de edad. Por consiguiente, debe aceptarse que estos se hallanincluidos dentro de la expresin inimputables, enunciada en elmencionado artculo. La ley, hasta los 16 aos, presupone lainimputabilidad del sujeto, sometindolo, en caso de comisin de unhecho previsto en el Cdigo Penal como delito, a una jurisdiccinpedaggico-tutelar, instituida y reglamentada por el Decreto-Ley No.64 de 30 de diciembre de 1982. La imputabilidad, segn el artculo

16.2 se alcanza a los 16 aos de edad cumplidos en el momento decometer el acto punible. Aun cuando la inimputabilidad por razn de la edad deriva de un

dato biolgico, no creo que, en este terreno, la ley se baseexclusivamente en una nocin biolgica de la imputabilidad. Elconcepto de esta, como capacidad para comprender el significadosocialmente peligroso del acto y obrar segn esa comprensin, no seabandona por el Cdigo Penal ni siquiera cuando se trata de la edad.Lo que ocurre es que,en esta materia (la de la edad) son tambinaplicables las disposiciones contenidas en los apartados 1 y 2 delartculo 20 del Cdigo Penal que rigen de modo subsidiario. Si un

joven de ms de 16 aos de edad padece de desarrollo mentalretardado le sera aplicable lo establecido en el artculo 20.1 o, en sucaso, lo dispuesto en el artculo 20.2 de Cdigo Penal.

A esto debe adicionarse que cuando se trata de un adolescenteque no ha arribado an a los 16 aos de edad, no se requiere deulteriores comprobaciones en cuanto a su nivel de madurez mental(se trata de una presuncin iuris et de iure ): ese insuficiente nivel demadurez se presume hasta cumplir los 16 aos. En materia penal seha preferido, con criterio razonable, instituir el principio de la absolutainsuficiencia de la capacidad de comprender, de querer y deautodeterminarse, sin posibilidad de prueba, cuando se trata demenores de 16 aos de edad por cuanto la prueba de la insuficienciade la capacidad no podra alcanzarse, en estos casos, consatisfactoria y absoluta credibilidad.

c) La determinacin de la edad

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Si bien en todos los procesos penales es especialmenteimportante precisar la edad exacta del acusado, mayor significacinadquiere cuando de ese dato depende la responsabilidad penal(sentencia No. 390 de 18 de marzo de 1978).

En principio, la determinacin de la responsabilidad segn laedad mnima establecida en el Cdigo Penal se lleva a cabocomputndose el trmino que transcurre desde el da del nacimientoal da en que se cometi el delito: quien naci el 21 de febrero de1982 cumpli los 16 aos el 21 de febrero de 1998. Si el hecho fueperpetrado el 20 de febrero de 1998 no podr exigrseresponsabilidad penal. Tal vez el problema pudiera suscitarsecuando el delito se comete el propio da en que se cumpli los 16aos de edad. Los inconvenientes de la cuestin mencionada se hantratado de solventar conforme a dos soluciones principales.

Segn la primera solucin, la frmula ms consecuente sera la

de exigir la responsabilidad penal a partir del da siguiente al en quese hayan cumplido los 16 aos. Esta solucin se fundamentara enla interpretacin gramatical de los artculos 16.2 y 17.1 del CdigoPenal. El mencionado artculo 16.2 emplea la expresin a partir delos 16 aos de edad cumplidos en el momento de cometer el actopunible", con lo cual parece referirse a una situacin pasada, yavencida; y el artculo 17.1, en lo atinente dice: "en el caso depersonas de ms de 16 aos de edad y menos de 18, los lmitesmnimos y mximos pueden ser reducidos hasta la mitad, o sea,para referirse a los jvenes comprendidos entre los 16 aos y un day 18 menos un da.

Conforme a la segunda solucin, la edad debe contarse a partir de la hora de nacimiento y la hora de comisin del delito; noconsidera suficiente la determinacin por el da, sino que demandaan ms precisin. Esta frmula, por supuesto, no solucionara elasunto de manera definitiva, porque siempre subsistiran lasdificultades frente al improbable, pero no desestimable caso decoincidencia de las sealadas horas, con independencia de la aveces insegura certeza en la determinacin de ellas. Sin embargo, lasentencia No. 3046 de 19 de agosto de 1987 sigui el criterio de lahora de nacimiento y la hora de comisin del hecho: Ladeterminacin de la edad, a los efectos de la exigibilidad de laresponsabilidad penal, se ha de contar de momento a momento, esdecir, se cumple aos el mismo da en que se naci, en el mismominuto de la hora del nacimiento.

d) El modo de acreditar la edad

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El modo de acreditar la edad es un tema procesal. Por ello seencuentra regulado en el artculo 156 de la Ley de ProcedimientoPenal tal como qued redactado por el Decreto-Ley No. 151 de 10 de

junio de 1994. Segn este, las fuentes para acreditar la edad del

acusado o del perjudicado son de tres categoras: La primera (que debe considerarse como la ordinaria o comn)

consiste en la certificacin del actuante acerca de los datos queal respecto han de obrar en el carn de identidad del acusado, lacual certificacin se unir a las actuaciones,.

La segunda (en defecto de la anterior) consiste en la certificacinde la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil, lacual se traer a las actuaciones.

La tercera consiste en el informe que, sobre la edad probable,emitirn los mdicos forenses. A esta tercera fuente paraacreditar la edad slo se acudir si el individuo de que se trata noaparece inscripto, no se conoce el Registro en que est inscriptoo la obtencin de la certificacin puede dilatar excesivamente elproceso.

e) La edad y el tiempo de comisin del delito

El problema de la edad se asocia a la cuestin del momento enque se estima cometido el delito, segn el artculo 15.2 del CdigoPenal. .

a) La edad y los delitos de mera actividad

En los delitos de mera actividad de naturaleza plurisubsistente ode ejecucin compuesta [4] si la ejecucin de los actos integrantesde la infraccin penal se inicia antes de los 16 aos y se completandespus de esa edad, son susceptibles de adoptarse una de las tressoluciones siguientes: primera, considerar que no es aplicable lasancin; segunda, atender al momento en que se realizaron losactos ms graves para aplicar o no la sancin (si los actos ms

graves se realizaron antes de cumplir los 16 aos de edad, sedecretara la irresponsabilidad, pero si se cometen despus decumplirlos se considerara al joven penalmente responsable); ytercera, entender que es aplicable la sancin.

La primera solucin debe rechazarse. si se tiene en cuenta queal excluirse la penalidad se habrn dejado de penalizar actosperpetrados por el joven despus de cumplir los 16 aos, o sea, en

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un momento en el que la ley reconoce iuris et de iure que el joven esimputable..

La segunda solucin tambin debe rechazarse por las dosrazones siguientes: primera, es obligado admitir la inseguridad que

representa el concepto de acto ms grave; y segunda, unasemejante solucin podra conducir al desconocimiento de qu partede la conducta se ha realizado antes de los 16 aos.

Frente a la imposibilidad de admitir alguna de las dos solucionesenunciadas con anterioridad, se torna necesario aceptar laaplicacin de la pena, porque la conducta tpica se complet despusde los 16 aos de edad. Por supuesto, esta frmula no esenteramente satisfactoria, teniendo en cuenta que se equipara a lade quien hubiere realizado el hecho totalmente despus de los 16aos. Sin embargo, dos razones me han persuadido acerca de laconveniencia de esta solucin: de una parte, porque el problema slo

se suscita cuando resulta necesario acudir a los actos ejecutadosantes de los 16 aos para completar el delito, pues si los realizadosdespus de dicha edad son suficientes, sera aplicable la pena, sindiscusin alguna; y de otra, porque siempre existir la posibilidad deindividualizar la medida de la pena aplicable al caso concreto envirtud del amplio arbitrio judicial concedido por el artculo 47.1 delCdigo Penal.

b) La edad y los delitos de resultado

En los delitos de resultado (aquellos en los cuales se produce unefecto diferenciado de la conducta y separable de ella tanto en eltiempo como en el espacio), as como en los delitos de accin yresultado (aquellos en los cuales en la figura objetiva se prohibetanto la produccin de un resultado como la conducta activa quecausa ese resultado) la aplicacin de la pena depender delmomento en que se ejecuta la conducta causante de tal resultado, osea, antes o despus de los 16 aos, con independencia delmomento en que dicho resultado se produzca. [5]

Esta solucin se basa en lo dispuesto, en lo atinente, en elartculo 15.2 del Cdigo Penal: El momento de la comisin de undelito es aquel en el cual el agente ha actuado [...],independientemente del momento en que el resultado se produzca.

Por ejemplo, si el jioven X, el da antes de cumplir los 16 aos deedad dispara contra el ciudadano Z, lesionndolo gravemente hastaque cinco das despus (cuando ya X haba cumplido los 16 aos) elciudadano Z fallece a consecuencia de los disparos de X: este nopodr ser sancionado por el homicidio (tpico delito de resultado) por cuanto el acto delictuoso, el comportamiento ilcito, la accin

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causante del resultado se cometi cuando an no haba cumplidolos 16 aos de edad.

Otro ejemplo lo es el delito previsto en el artculo 175-b delCdigo Penal (inutilizacin de dispositivos de seguridad): el joven X,

un da antes de cumplir los 16 aos de edad deterior uno de dichosdispositivos y dos das despus, cuando ya haba cumplido esaedad, result lesionada una persona como consecuencia del actodeteriorante antes sealado. En este caso tampoco podr exigirseresponsabilidad al joven, por las mismas razones expuestas conrespecto al otro ejemplo: para decidir el momento de comisin deldelito hay que atender al instante en que tiene lugar la conducta delsujeto (no el resultado).

c) La edad y los delitos de omisin

En el caso de los delitos de omisin simple [6] caracterizados por la infraccin del deber de actuar, quedar el joven exento deresponsabilidad penal si el ltimo momento en que hubiera podidocumplir la obligacin es anterior al instante en que el sujeto cumplelos 16 aos.de edad. Cuando se trata de delitos de comisin por omisin slo ser aplicable la exclusin si antes de los 16 aos seagot la posibilidad de realizar aquella conducta que, interpuesta,hubiese impedido el resultado.

d) La edad y el delito continuado

Las particulares caractersticas del delito continuado [7]determinan la necesidad de examinar sus repercusiones en variadoscampos del Derecho penal, entre ellos, el concerniente a las normasinstituidas en los artculos 16.2 y 17.1. A mi juicio, es convenienteevaluar los dos casos siguientes;

El sujeto comienza la ejecucin de los hechos antes de cumplir los 16 aos y los prosigue despus de cumplida esa edad.

El sujeto comienza la ejecucin de los hechos antes de cumplir

los 20 aos y los prosigue despus de cumplida esa edad..En el primer caso deben considerarse, de manera separada, las

acciones (integrantes de la continuidad delictiva) realizadas antes dearribar a la edad exigida por el Cdigo Penal para responder en esaesfera y las acciones efectuadas con posterioridad a ese momento.Slo estas (las posteriores) podrn entenderse delictivas por dos

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razones principales: primera, porque el artculo 16.2 del CdigoPenal precisa la absoluta irresponsabilidad penal por hechosdelictuosos cometidos antes de los 16 aos de edad; y segunda,porque una de las condiciones del delito continuado se refiere a la

necesidad de que las distintas acciones, aisladamente consideradas,sean delictivas (artculo 11.1), lo cual no ocurre en el caso enexamen por faltar un elemento esencial relativo al autor del delito (laimputabilidad).

De lo expresado se colige que si despus de cumplir los 16 aosde edad, el sujeto realiza slo una accin de las integrantes de lacontinuidad, el artculo 11.1 del Cdigo Penal no sera aplicable, por cuanto faltara el requisito relativo a la pluralidad de accionesrelevantes para conformar el delito continuado.

En el segundo caso, o sea, cuando el sujeto comienza laejecucin de los hechos antes de cumplir los 20 aos de edad, pero

despus de cumplir los 16 (artculo 17.1 del Cdigo Penal) y losprosigue despus de aquella edad, se suscita la cuestin relativa a laaplicacin o no aplicacin de las atenuaciones previstas en dichoartculo, teniendo siempre en cuenta su carcter facultativo.

En el caso en examen, existen acciones perpetradas antes decumplir el inculpado los 20 aos de edad y, en consecuencia,susceptibles de ser favorecidas por la atenuacin del artculo 17.1 delCdigo Penal, las cuales perderan tal consideracin si solo seatendiera al resto de las acciones perpetradas despus de haber cumplido la sealada edad de 20 aos. Si en el delito continuado seacepta la necesidad de un dolo, sea global o continuado, tendr queadmitirse que ese dolo surgi, precisamente, cuando el sujeto podaser beneficiado con la atenuacin de su responsabilidad penal.

Lo expresado pone de manifiesto que el momento de comisin decada una de las acciones integrantes de la continuidad constituye undato relevante, el cual deber tomarse en consideracin siempre queello pueda dar lugar a alguna modificacin respecto a la penalidaddel sujeto. El tribunal, en consecuencia, se halla facultado paraapreciar la atenuacin prevista en el artculo 17.1 del Cdigo Penal;de lo contrario se renunciara injustificadamente a la aplicacin deuna norma favorecedora del autor de un hecho considerado nicopor la propia ley y cuya culpabilidad tiene que aceptarse surgida en elmomento inicial de la ejecucin, esto es, cuando el sujeto tenamenos de 20 aos de edad. El tribunal podr apreciar o no apreciar la atenuacin establecida en el artculo 17.1 del Cdigo Penal envirtud de su carcter facultativo, pero nunca aduciendo el tiempo determinacin del delito.

e) La edad y el delito permanente

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La cuestin que pudiera suscitarse en este terreno es lasiguiente: si la consumacin del delito permanente se inici antes decumplir el culpable 16 aos de edad y ces despus de cumplido

esta responder por dicho delito?En la permanencia delictuosa no puede entrar aquella parte de laconducta ininterrumpida, que tuvo lugar en el perodo comprendidohasta los 16 aos de edad, en que, segn la ley penal, es exigible alsujeto responsabilidad por la comisin del hecho delictuoso.

Al respecto se ha reconocido que el delito permanente seconsiderar cometido, en su conjunto, en aquel periodo de edad enel cual ha terminado el perodo de consumacin o permanencia, y,por ello, la exigencia de responsabilidad ser plena o atenuadasegn que la permanencia cesare despus de los 20 aos de edad oantes pero siempre despus de los 16 aos.

f) La atenuacin por razn de la edad

El artculo 17.1 del Cdigo Penal dispone que: En el caso depersonas de ms de 16 aos de edad y menos de 18, los lmitesmnimos y mximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta lamitad, y con respecto a los de 18 a 20, hasta en un tercio. En amboscasos predominar el propsito de reeducar al sancionado,adiestrarlo en una profesin u oficio e inculcarle el respeto al ordenlegal.

La atenuacin del artculo 17.1 del Cdigo Penal no supone unamera valoracin objetiva de la edad, sino que posee tambincontenido subjetivo. La naturaleza subjetiva de las disposicionescomprendidas en el mencionado artculo, se ponen de manifiesto a lavista de la finalidad que este se propone asi como de su fundamentoterico. [8] La atenuacin se basa en la previsin de una etapa deldesarrollo del individuo en la que se presume que todava el sujetono ha alcanzado su plena madurez psquica, pero que ya esamadurez psquica ha empezado a consolidarse .Sin embargo, en eseequilibrio entre la madurez plena y la madurez en formacin hay unaamplia variedad de casos con diferentes intensidades de una o deotra.

Si se tiene en cuenta que la madurez personal implica unproceso de progresivo incremento de la capacidad cognoscitiva,volitiva y afectiva del individuo, es lgico que el Derecho penal no lodesconozca. Por ello la ley penal ha tomado en consideracin esehecho natural (el de la edad) no slo para eximir de responsabilidadpenal, sino tambin para atenuarla.

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Para comprender la ndole de la atenuante prevista en el artculo17.1 del Cdigo Penal hay que relacionarlo con la atenuacincontenida en el artculo 20.2. El Cdigo Penal siguiendo unacoherente lnea de pensamiento-- instituye en el artculo 20.2 una

atenuacin aplicable a los casos de imputabilidad disminuida por razn de enfermedad mental, [9] mientras que en el artculo 17.1establece tambin otra atenuacin aplicable a los casos deimputabilidad disminuida pero por razn de la edad. Esa disminucinde la pena en uno y otro supuesto tiene el mismo fundamento: lapresuncin iuris tantum acerca del carcter simplemente disminuidode la imputabilidad, o sea, que en uno y otro caso se admite laprueba de que no existe tal disminucin de la imputabilidad, sino queel sujeto se halla en estado de plena imputabilidad.

De esta particular caracterstica de los artculos 17.1 y 20.2 delCdigo Penal se deriva la naturaleza facultativa de la mencionada

rebaja de la sancin, por la sencilla razn de que depender del nivelque haya alcanzado la madurez psquica del enfermo o del joven.

B) LAS PERSONAS MAYORES DE 60 AOS DE EDAD

Dudoso ha sido el fundamento de la atenuacin contenida en elartculo 17.2 del Cdigo Penal, segn el cual El lmite mnimo de lassanciones de privacin de libertad puede rebajarse hasta en untercio, en el caso de personas que tengan ms de 60 aos en elmomento en que se les juzga.

Si la atenuacin estuviera basada en una presunta disminucinde la imputabilidad del sujeto en atencin a la edad, no se justificaraque su apreciacin estuviera condicionada al momento del juicio, locual supondra que en el momento de la comisin del hecho punibleel sujeto tuviera menos de 60 aos de edad; por lo tanto, no ha sidoel criterio de los 60 aos de edad; el estrictamente determinante dela atenuacin. Habr entonces que buscar por otra va la

justificacin del mencionado artculo 17.2 del Cdigo Penal. .La interpretacin de la norma sealada, en mi opinin, debe partir

del examen de sus requisitos legales: su aplicacin est limitada alas penas privativas de libertad; su naturaleza es facultativa; y suapreciacin implica solo la rebaja del lmite mnimo. De esascaractersticas puede inferirse que slo un criterio poltico-penitenciario sera capaz de justificar la previsin de la normacontenida en el mencionado artculo 17.2 del Cdigo Penal. Landole poltico-penitenciaria de esta atenuacin constituye tambinun valioso elemento para descartar las objeciones que se le handirigido, as como para esclarecer la expresin en el que se les

juzga, contenida en el expresado artculo 17.2 del Cdigo Penal.

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En contra de esta atenuacin de la pena se ha alegado que lavejez, por s sola, no debe considerarse causa modificativa de laimputabilidad del sujeto, porque si bien en los ancianos son msdbiles las energas inhibitorias intelectivas, menores son los

impulsos y mayor la experiencia. No obstante, ya desde el derogadoCdigo de Defensa Social (artculo 37, inciso M), se ha aceptadoesta disminuyente de la penalidad

La naturaleza poltico-penitenciaria de la atenuacin del artrculo17.2 del Cdigo Penal resulta, en mi opinin, valiosa al momento deinterpretar la expresin en el que se les juzga, porque si bien ellapuede entenderse en sentido restrictivo (limitada exclusivamente alacto del juicio), ms consecuente resulta entenderla en sentidoamplio (comprendiendo hasta el momento en que el tribunal deinstancia o el de casacin o apelacin, segn los casos, dictansentencia)

Aun cuando la prctica judicial ha abordado la cuestinrelacionada con la aplicacin de la atenuacin en el terreno de losdelitos por imprudencia, sus pronunciamientos han sidocontradictorios porque mientras por la sentencia No. 54 de 3 demarzo de 1969 se rechaz la apreciacin de esta atenuacin en elcaso de los delitos por imprudencia; en cambio, por la sentencia No.625 de 26 de octubre de 1967 se estim la posibilidad de suapreciacin en la esfera de la imprudencia. A mi juicio, este es elcriterio aconsejable, si se tiene en cuenta que el fundamento de lanorma es su naturaleza poltico-penitenciaria, tal fundamento tieneabsoluta validez tanto respecto a los delitos dolosos como enrelacin con los delitos por imprudencia. .

3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURIDICAS

Las personas jurdicas son penalmente responsables por losdelitos previstos en el Cdigo Penal o en leyes especiales, cometidosdentro de la propia esfera de accin de dichas personas jurdicas,cuando sean perpetrados por su representacin o por acuerdo desus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual en

que hayan incurrido los autores o cmplices en el hecho punible(artculo 16.3 del Cdigo Penal, tal como qued redactado por elDecreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997). [10]

.A) CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASIFICACION DE LASPERSONAS JURIDICAS

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Las personas jurdicas son entidades que, poseyendo patrimoniopropio, tienen capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones(artculo 39.1 del Cdigo Civil). Esta definicin de las personas

jurdicas exige la concurrencia de dos elementos: el econmico (laposesin de patrimonio propio) y el jurdico (la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones).

Las personas jurdicas se han clasificado desde distintos puntosde vista, pero la clasificacin ms til a los efectos penales es la quedistingue entre personas jurdicas de inters pblico y personas

jurdicas de inters privado. No obstante, los conceptos intersprivado e inters pblico deben tomarse en sentido amplio yteniendo en cuenta slo el inters inmediato, porque siempre existirun inters pblico acerca de la organizacin y funcionamiento deestas entidades (incluyendo las denominadas de inters privado),

que se materializa, precisamente, en la previsin legal de ellas.El Cdigo Civil (artculo 39.2) enuncia taxativamente las personas jurdicas reconocidas por la legislacin cubana, incluyendo, sinclasificarlas, tanto las de inters pblico como las de inters privado.No obstante, el artculo 16.4 del Cdigo Penal, que tom como basereferencial la formulacin contenida en el articulo 39.2 del CdigoCivil, dispone que: A los efectos de este Cdigo, le es exigibleresponsabilidad penal a las personas jurdicas cuando se trate de lascooperativas, las sociedades y asociaciones constituidas deconformidad con los requisitos establecidos en las leyes, lasfundaciones, las empresas no estatales autorizadas para realizar sus

actividades, as como las dems entidades no estatales a las que laley confiere personalidad jurdica.De lo expresado se colige que han quedado excluidas, como

posibles sujetos de Derecho penal, las personas jurdicas de interspblico, o sea, el Estado, las empresas y uniones de empresasestatales, as como las organizaciones polticas, de masas, socialesy sus empresas (previstas en el encabezamiento y en el artculo39.2, incisos a y c, del Cdigo Civil.

B) LA PROBLEMATICA DE LAS PERSONAS JURIDICAS

El problema de las personas jurdicas se halla estrechamenterelacionado con el conocido principio societas delinquere non

potest , que ha servido para justificar todas las opiniones que, desdediversos puntos de vista, rechazan la responsabilidad penal de laspersonas jurdicas. Sin embargo, la evolucin histrica de esteprincipio y su estado actual motiva serias dudas en torno a su

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vigencia. Si bien su origen es antiguo (remontado para algunos alDerecho romano y para otros al Derecho germnico) fue el Derechocannico [11]. el que inici su cuestionamiento terico fundamentadoen el pensamiento de lo que con posterioridad (por Savigny) se

denomin teora de la ficcin de las personas jurdicas, elaboradacon el propsito de instituir la correspondiente diferenciacin entrelos derechos de la universitas (conjunto de individuos que integrabanuna colectividad) y lossingulis (los miembros de esa colectividad). Endefinitiva, la finalidad perseguida por el Derecho cannico era la dereconocer que las universitas, como entes inanimados resultabanincapaces de accin y, por ende, incapaces de cometer delito y deresultar excomulgadas.

A partir del Cdigo Penal de Baviera de 1813, alcanzpredominio casi absoluto en el Derecho penal el principio de laresponsabilidad penal individual: las personas jurdicas quedaron

excluidas como posibles sujetos del delito. Esto tena una lgicaexplicacin poltico-penal: de una parte, se eliminaban todos losvestigios de la responsabilidad objetiva que aplicada por elrgimen feudal, haba llegado a plantear incluso hasta laincriminacin y enjuiciamiento de los animales; y de otra, sepropiciaba cierto nivel de impunidad de las propias personasnaturales que integraban esas entidades jurdicas.

La teora de la ficcin, a mediados del siglo XIX, fue retomada ydesarrollada por Savigny, quien sostuvo que las personas jurdicaseran personas sin capacidad de accin y, por lo tanto, sloconstituan una ficcin creada por el Derecho para la consecucinde determinados fines. De esto se infera que la persona jurdica nopudiera ser sujeto de delito. [12]

La concepcin de Savigny fue puesta en tela de juicio por Gierke, quien mediante su teora organicista promovi el debateacerca de la tesis de las asociaciones concebidas como entidades,que tenan una personalidad real. Las personas jurdicas noresultaban una ficcin sino una realidad; Los miembros queintegraban esas entidades eran, por supuesto, los hombres. Por consiguiente, segn Gierke, el hombre, en cuanto a estas materias,tena una doble naturaleza: poda ser un todo (individuo, personafsica o natural) y parte de un todo (miembro de una entidad). La tesisde la dualidad de la naturaleza del hombre, ha constituido unaconclusin de indudable significacin en estas materias.

El planteamiento de esa dualidad del papel asignado al hombreen el mbito de la responsabilidad penal puso en el centro deldebate al sujeto del delito, cuestin que reclamaba una solucincapaz de justificar y fundamentar el cambio de las concepciones entorno, precisamente, al sujeto del delito que ahora desempeaba un

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cometido dualista. Las frmulas se han propuesto conforme a dospuntos de vista. [13]

El primer punto de vista considera que el modelo jurdico penalfundado en la nocin del sujeto individual ha entrado en una fase de

cambio, caracterizada por la necesidad de hallar un concepto desujeto de carcter superior, o sea, un superconcepto de sujeto deldelito comprensivo del sujeto individual y del sujeto colectivo

El otro punto de vista ha entendido que la aludida dualidad delpapel desempeado por el hombre (individual y colectivo) tiene quereflejarse en el Derecho, por su carcter de mecanismo regulador de las relaciones sociales. Por consiguiente, el Derecho debetambin escindirse en dos grandes categoras: el Derecho social yel Derecho individual. Tambin el Derecho penal (como rama delDerecho) est obligado a dividirse en dos grandes partesdependientes del tipo de sujeto que constituya el centro fundamental

de uno u otro tipo de Derecho penal, o sea, el Derecho penal delsujeto individual (basado en el sujeto fsico, natural) y el Derechopenal del sujeto colectivo (basado en la persona jurdica comosujeto).

Esta divisin del Derecho penal en dos grandes partes, segn eltipo de sujeto del delito ha hallado, sin embargo, un serio escollo enlas an predominantes concepciones jurdico-penales tradicionales:por cuanto sus categoras principales (la accin, la culpabilidad y lapena) han sido elaboradas con vista a las formulaciones, losprincipios y las nociones de ese Derecho penal tradicional que sloreconoca como sujeto al individuo fsico, a la persona natural.

Para salvar ese escollo, se han propuesto diversas solucionesque, en lo fundamental, han seguido dos criterios:

El criterio de la unidad de los conceptos, que extiende losconceptos de accin y de culpabilidad propios del Derecho penaltradicional a la concepcin moderna que reconocen la ndoleesencial de las personas jurdicas como sujetos del delito, peroque puede operar con la nocin de estos segn el mencionadoDerecho penal tradicional (patrocinado principalmente por Jakobsdesde posiciones del funcionalismo normativista).

El criterio de la diferenciacin de los conceptos, que elabora los

conceptos de accin y de culpabilidad diferenciando loscorrespondientes al Derecho penal tradicional (que conservan sustradicionales nociones) y los referentes al Derecho penalmoderno (que estara obligado a elaborar nuevas concepciones alrespecto).

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Segn el criterio de la unidad, los conceptos de accin y deculpabilidad son comunes a las personas fsicas y a las personas

jurdicas. [14] El punto de partida del Derecho penal (lo que este vaa juzgar) no son segn esta tesis-- acciones en sentido

naturalstico, sino que el concepto de accin define a su vez al sujetode esa accin, el cual se trata de seres compuestos de psiquis ycuerpos, cuando se refiere a las personas fsicas, o respectivamentede constitucin y rganos cuando se refiere a las personas jurdicasLa capacidad de unas y otras (de personas fsicas y de personas

jurdicas) para producir resultados se expresa a travs de accionesrelevantes para el Derecho penal, que pueden ser tanto de unapersona fsica (mediante comportamientos humanos) como de unapersona jurdica (mediante acuerdo de un rgano). De este modo losacuerdos de los rganos de la la persona jurdica se convierten enacciones propias de la persona jurdica.

Sin embargo, en el sistema de la unidad de los conceptos resultams dificil determinar la culpabilidad de la persona jurdica ya quela culpabilidad de sus rganos no implica an la de aquella Noobstante, Jakobs entiende que tampoco puede renunciarsegeneralmente a la determinacin de la culpabilidad de la persona

jurdica, por cuanto siempre es posible establecer los casos en losque una persona (fsica o jurdica) no puede ser responsabilizada por sus acciones. En particular, la persona jurdica no es culpable de losactos realizados por un rgano de ella fuera del marco estatutario, nide los actos realizados por un rgano no elegido por la persona

jurdica, sino que le ha sido impuesto. .No obstante, la mayora de los autores que se han ocupado de

este tema se inclina por dejar a salvo la teora tradicional de lapersona fsica y prefiere acometer la elaboracin de nuevosconceptos de accin y de culpabilidad vlidos exclusivamente paralas personas jurdicas. Segn esto, los conceptos de accin,culpabilidad y pena se han elaborado a partir de la idea de que elsujeto del Derecho penal lo es el individuo (la persona fsica); y locierto es que tal idea resulta insuficiente para responder desde elDerecho penal por la realizacin de ilcitos penales en la sociedadmoderna.

La tesis fundamental que se sostiene al respecto es la siguiente:la eleccin de una determinada idea de sujeto condiciona losconceptos y las soluciones tericas del delito y en especial los deaccin y culpabilidad; por lo tanto, la negacin de la responsabilidadpenal de las personas jurdicas sobre la base de incapacidad deaccin y de culpabilidad, en el sentido de la actual teora del delito,adolece de una cierta circularidad.

De lo expuesto se infiere que el paradigma jurdico penal basadoen la idea del sujeto-individuo (que no permite solucionar numerosos

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problemas a los que el Derecho penal se tiene que enfrentar) hayaentrado en una fase de cambio y se encuentre en una profundacrisis. Ello explica, en definitiva, la ampliacin de la idea del sujetodel Derecho penal que se est operando en la actualidad. No

obstante, an dentro de este segundo grupo existen diferencias decriterio en cuanto a cada uno de estos aspectos, o sea, laculpabilidad y la accin, lo cual demanda el examen independientede cada uno de dichos dos problemas.

a) El problema de la culpabilidad en las personas jurdicas

En lo que concierne al tema de la culpabilidad de las personas jurdicas [15] pueden advertirse en el terreno de la teora penal tresgrandes lneas de pensamiento, cada una de las cuales propone una

solucin distinta.La primera solucin es la de aquellos que consideran inalterableel concepto tradicional de culpabilidad (el propio de las personasfsicas, naturales, individuales), sin admitir ninguna modificacin delprincipio de culpabilidad y, por ello, en el caso de los actos ilcitos(antijurdicos) realizados por personas jurdicas, slo aceptan laposibilidad de recurrir bien a sanciones del Derecho civil o delDerecho administrativo. .

La segunda solucin es la de aquellos que, partiendo desdedistintos principios metodolgicos, han procedido a elaborar unconcepto de culpabilidad que sea aplicable tanto a las personasnaturales como a las personas jurdicas, o sea, que resulte comn aunas y otras, con lo cual se han visto obligados a una reconstruccindel concepto de culpabilidad alterando su contenido tradicional.

La tercera solucin es la de aquellos que, conservando elconcepto tradicional de culpabilidad (el propio de las personasfsicas, naturales, individuales), han procurado elaborar un nuevoconcepto de culpabilidad exclusivamente aplicable a las personas

jurdicas. En esta posicin se han incluido dos corrientesprincipales:: La que sostiene la posibilidad de aplicar sanciones a las personas

jurdicas fundamentadas en un nuevo principio de legitimacin: elestado de necesidad del bien jurdico. Segn esto, en los casosde responsabilidad penal de las personas jurdicas existe unasituacin semejante al estado de necesidad que se produce aqupor la debilitacin de la eficacia preventiva en el mbito de lacriminalidad de empresa, por cuanto la proteccin necesaria delbien jurdico no puede asegurarse de otra manera y la

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conservacin de los bienes jurdicos en peligro resulta msgravosa que la aplicacin de una sancin a la persona jurdica(Schnemann).

La que sostiene la necesidad de elaborar un nuevo concepto de

culpabilidad (la culpabilidad de organizacin o por defecto deorganizacin) de las personas jurdicas, la cual se constata en elmomento en que por parte del rgano competente se hayacometido una omisin para la evitacin de la infraccin.(Tiedermann).

Hasta ahora la teora de la culpabilidad por defecto deorganizacin es la que me parece ms apropiada a los objetivos quese procuran alcanzar en este terreno, aun cuando puedan todavaformulrsele algunos reparos. Por defecto de organizacin habrde entenderse aquellos casos en los que las reglas o medidas de

vigilancia, control y direccin, en ningn modo hayan impedido larealizacin de un hecho previsto como delito en la ley penal,cometido por alguna persona natural (fsica) en el mbito de esaorganizacin. Sin embargo, lo importante para que pueda afirmarsela punicin radica en que se logre comprobar la vinculacin de lapersona fsica a la persona jurdica, el nexo que justifique laimputacin de la accin a la persona jurdica y la aplicacin a ella deuna pena.

La imputacin por una culpa de organizacin es el punto departida para la fundamentacin de la culpabilidad de las personas

jurdicas, siempre que la accin del rgano haya vulnerado deberes

que incumben a esta. La infraccin del deber de vigilancia, decuidado, de eleccin constituyen la expresin del defecto deorganizacin Ese defecto de organizacin se presenta como elfundamento de la culpabilidad de la persona jurdica, de modo similar a como ocurre, por ejemplo, en los casos de actio libera in causa. Enestos casos, no se sanciona por el hecho individual, sino por la faltade cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar elhecho delictivo.

b) El problema de la accin en las personas jurdicas

Uno de los argumentos empleados por quienes sostienen la tesisde la vigencia, an hoy, del principio societas delinquere non potest se basa en la falta de capacidad de accin de las personas

jurdicas, [16] en el sentido de que ellas no pueden actuar por smismas, que no poseen capacidad de accin propia, sino que, por elcontrario, a ellas les son imputadas normativamente accionesnaturales producidas y dirigidas por otras personas: sus rganos. Tal

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objecin ha sido refutada, con criterios convincentes, desde distintospuntos de vista, alegndose varios argumentos:

Primer argumento: Las personas jurdicas tienen capacidad deaccin, del mismo modo que la tienen en la esfera del Derecho civil,

por ejemplo, para celebrar contratos. No resulta coherente reconocer tal capacidad de accin en el terreno de una rama jurdica y negarloen otro.

Segundo argumento: La objecin fundada en la llamadaincapacidad de accin de las personas jurdicas no toma en cuentaque en un considerable sector de la teora de la autora y laparticipacin del Derecho penal responde quien no ha realizadopersonalmente la accin, por ejemplo, el autor mediato El autor mediato responde de los actos que se realizan total o parcialmente atravs de otros, como si fueran sus actos propios; tambin en el casode la persona jurdica esta responder penalmente por los hechos

punibles cometidos por sus rganos y representantes.Tercer argumento: La accin penalmente relevante, en el caso delas personas jurdicas, la debe constituir la accin realizada por elrgano de la persona jurdica en el mbito de sus competencias y,por lo tanto, ostentando la representacin de ella. Teniendo encuenta que las acciones del rgano vinculan a la persona jurdica,tales acciones del rgano deben imputrseles a ella como unaaccin propia. Las personas jurdicas, se dice, son destinatarias delas normas jurdicas en cuanto pueden prohibir efectos exigidos por dichas normas; de lo cual se infiere, al mismo tiempo, que puedenrealizar acciones (celebrar contratos, adoptar acuerdos, etc.), quese expresan a travs de las acciones de sus rganos yrepresentantes, pero que, al mismo tiempo, son acciones de lapersona jurdica.

La cuestin radica, sin embargo, en otro aspecto de la materia.La ley penal se ha limitado a prever y sancionar acciones humanas.De esto se infiere que la actuacin de una persona jurdica no quedasujeta a responsabilidad penal porque no constituye una accin(una conducta) en el sentido del Cdigo Penal, Esto no significa quela persona jurdica no sea capaz de accin, significa slo que elCdigo Penal se refiere a acciones humanas (a actos volitivos).

Todo esto parece demostrar que el planteamiento crtico atinentea la incapacidad de accin surge y desarrolla sus argumentos enplanos diferentes. No se trata de saber si las personas jurdicastienen una capacidad de accin real, identificable en el mundo fsico,sino de averiguar si es legtimo imputrseles las acciones realizadaspor quienes, indudablemente, tienen tal capacidad de accin yactan en su representacin: sus rganos; o sea, nada de esto esnuevo, se trata de una manifestacin ms de la normativizacin delilcito

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C) LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA LEGISLACION PENALCUBANA

El artculo 16.3 del Cdigo Penal regula el mbito de laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, con vistas a ladeterminacin de los cuatro aspectos siguientes: [17]

a) Los delitos que pueden cometer las personas jurdicas.b) La esfera de accin de las personas jurdicas.c) La representacin y el acuerdo de los asociadosd) La responsabilidad individual y la responsabilidad de las

personas jurdicas.

a) Los delitos que pueden cometer las personas jurdicas

En la determinacin de los delitos perpetrables por las personas jurdicas pueden seguirse uno de los dos sistemas siguientes: el dela previsin concreta (o sistema de numerus clausus) y el de laprevisin genrica (o sistema de numerus apertus).

Segn el sistema de la previsin concreta, la ley penal sealataxativamednte los delitos que pueden cometer las personas

jurdicas, con lo cual se excluyen aquellas transgresiones penalesque quedan fuera de esa referencia expresa. Este fue el sistemaempleado por el Cdigo de Defensa Social que, en el artculo 16,deca, en lo atinente: [...] en los casos determinados en este Cdigoo en leyes especiales [...] Tambin ha sido el sistema acogido por elCdigo Penal francs de 1994, que en su artculo 121 establece quelas personas morales, con la exclusin del Estado, son responsablespenalmente, en los casos previstos por la ley [sistema de numerusclausus ] de las infracciones cometidas por su cuenta, por los rganoso representantes.

Tal sistema tiene, sin embargo, un serio inconveniente: requiereun examen minucioso y particularizado de cada delito (para evitar indebidas impunidades) a fin de decidir anticipadamente supresumible comisin por una persona jurdica. Esto puede ser sencillo en algunos casos (los delitos de estafa, de evasin fiscal,etc.) pero dudoso e inseguro en otros, sobre todo si se tienen encuenta los avances tecnolgicos y el incremento universal de ladelincuencia organizada.

Por ello, el Cdigo Penal prefiri seguir el sistema de la previsingenrica: las personas jurdicas son penalmente responsables por lacomisin de cualquiera de los delitos enunciados en las leyes

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penales, aun cuando es lgico reconocer que existirn infraccionespunibles que, en la prctica, resultarn difciles de perpetrarse por ellas.

Las normas que sobre la autora y la participacin se hallan

comprendidas en el artculo 18 del Cdigo Penal les son aplicables alas personas jurdicas, o sea, que estas pueden ser sancionadascomo autoras o como cmplices del hecho punible cometido por persona ajena a la propia entidad si por decisin de surepresentacin o por acuerdo de sus asociados hadeterminado a ese otro a cometer el delito o ha cooperado en laejecucin del perpetrado por ese otro.

b) La esfera de accin de las personas jurdicas

La responsabilidad penal le es exigible a las personas jurdicasdesde el momento en que quedan constituidas hasta el momento enque resultan disueltas. El momento constitutivo de la persona

jurdica est definido por la aprobacin de sus estatutos oreglamentos y caso que estuviese exigido por la ley, estos seinscriban en el registro correspondiente. El momento de la disolucinde las personas jurdicas se halla regulado en el artculo 40.1 delCdigo Civil (la extincin de las personas jurdicas se lleva a cabosegn las normas previstas en sus estatutos o reglamentos) y en elartculo 28.4-a del Cdigo Penal (la sancin de disolucin esaplicable a las personas jurdicas y consiste en la extincin de ellas).

Con la constitucin de la persona jurdica surge su capacidad jurdica (aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones)conjuntamente con la capacidad de obrar (posibilidad de realizar actos con valor y eficacia jurdicas). Por ello, desde ese momento (elde la constitucin) hasta el momento de su extincin, se desarrollanlas actividades para las que fue constituida la persona jurdica de quese trate.

Cada persona jurdica, por el carcter de sus actividades,desarrolla determinadas tareas, cumple determinadas funciones ypersigue determinados objetivos. El conjunto de esas tareas,funciones y objetivos constituye la denominada esfera de accinpropia de la persona jurdica, o sea, integra el mbito de sucompetencia funcional. Esa esfera de accin propia de cada persona

jurdica representa el medio en que se desarrolla su capacidad jurdica y su capacidad de obrar.

Por consiguiente, el concepto de imputabilidad en el terreno delas personas jurdicas experimenta una rectificacin relevante: surgedesde el nacimiento de la entidad, si se tiene en cuenta que, segnmi criterio, la imputabilidad consiste en la capacidad exigida por el

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Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y antijurdico(el delito) para que se halle obligado a responder, en el orden penal,por ese hecho realizado por l.

Si bien es cierto que el delito constituye una transgresin de los

fines y objetivos de las personas jurdicas, sin embargo, para que lapersona jurdica resulte responsabilizada por l, tiene quematerializarse dentro de esa esfera especial de accin: por ejemplo,las entidades tienen obligacin de satisfacer sus adeudos tributarios(pagar sus impuestos). Si con motivo de esa actividad, propia de laesfera de accin de las personas jurdicas, se alteran los datos quedeben consignarse en los modelos de declaracin jurada que estobligada a cumplimentar la entidad, se habr cometido un delito (elde evasin fiscal previsto en el artculo 342.1 del Cdigo Penal). Si eldelito, por su naturaleza o por sus condiciones queda fuera de laesfera de accin de la persona jurdica de que se trate, esta no

quedar responsabilizada por ese delito, sino que por l respondernpenalmente las personas naturales que lo hubieren cometido, conindependencia de que esas personas naturales sean o no miembroso dirigentes de la persona jurdica.

c) La representacin y el acuerdo de los asociados

No basta, para declarar penalmente responsable a una persona jurdica, que se haya cometido un delito dentro de su propia esferade accin, sino que este debe ser perpetrado por su representacin opor acuerdo de sus asociados. Estas son las dos fuentes de las quepueden emanar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

El problema de la representacin de la persona jurdica no esde ndole penal, sino civil. Ella puede radicar en un rgano (el dedireccin) o en algn funcionario de la entidad. Adems, en el orden

jurdico-civil, puede ser voluntaria (el representante es designadomediante una declaracin expresa del interesado) o legal (ladesignacin del representante se lleva a cabo por mandato expresode la ley, que determina quin debe ostentar esas funciones). Deesta distincin conceptual entre representacin voluntaria yrepresentacin legal se deriva la necesidad de fijar cul de ellas es lareconocida por el artculo 16.3 del Cdigo Penal, por cuanto esteparticular se ha puesto en duda.

Se ha dicho que la representacin legal no es verdaderarepresentacin (lo cual la excluira del mbito del artculo 16.3 delCdigo Penal). Para argumentar esta idea se ha afirmado que lainstitucin de la representacin requiere dos sujetos y dosvoluntades, requisitos que no concurren en la representacin legal,por cuanto segn se aduce, faltara la voluntad del representado. Sin

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embargo, en mi opinin, en las disposiciones del artculo 16.3 delCdigo Penal se hallan comprendidos ambos tipos de representacin(la legal y la voluntaria).

El argumento para descartar la representacin legal no es

totalmente cierto, por lo menos en el terreno jurdico-penal. En ellaexisten los dos sujetos (el representante y la entidad, que es, segnel Cdigo Civil, un sujeto de derechos y de obligaciones) y las dosvoluntades; lo que ocurre es que aqu opera como voluntaddeterminante, la de la ley, la que se manifiesta de modo genrico yanticipado teniendo en cuenta la naturaleza del caso en que funcionaesa voluntad de la ley.

La representacin de la persona jurdica puede ser ostentada por el rgano o funcionario de la entidad que acta en su nombre, conarreglo a lo que al respecto se disponga en los estatutos oreglamentos de la persona jurdica, por lo que en esos estatutos o

reglamentos tendr que consignarse quien ostenta surepresentacin, aun cuando tambin esa funcin de designacin delrepresentante puede ser asumido por la ley, con tanto fundamentocomo si lo es por la propia persona jurdica. De lo contrario, talrepresentacin la ostentar el funcionario o dirigente que por susatribuciones constituya el funcionario o dirigente de superior

jerarqua dentro de la entidad.. Para que la persona jurdica quede responsabilizada penalmentepor el hecho cometido por el representante, resulta necesario que enla actuacin de la representacin de la persona jurdica concurran lostres requisitos siguientes: primero, el representante (rgano ofuncionario legalmente facultado) debe actuar dentro de los lmites delas funciones que tiene atribuidas en los estatutos o reglamentos dela persona jurdica o de las facultades que se le hayan conferido;segundo, el representante debe actuar en nombre de la entidad (elrepresentado); y tercero, el representante debe actuar consciente derealizar la accin para la persona jurdica.

El acuerdo de los asociados es la otra fuente de la que puedeemanar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Elacuerdo constituye una forma particular de manifestarse la voluntadde la persona jurdica, compuesta, en realidad, de varias voluntades,toda vez que la voluntad, en las personas jurdicas, radica en elacuerdo, el cual depende de las reglas establecidas al respecto enlos estatutos o en el reglamento de la entidad, as como, en su caso,en la ley.

El acuerdo, como voluntad de la persona jurdica, es el adoptadopor la mayora de los miembros de ella, con las aludidas regulacionesreglamentarias o legales. La divergencia de los asociados conrespecto al acuerdo no determina la irresponsabilidad penal de laentidad, sino la de los discrepantes: la entidad o persona jurdica

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ser penalmente responsable por dicho delito, pero a los asociadosque se hayan pronunciado expresamente en contra del acuerdointrnsecamente delictuoso no podr exigrseles responsabilidadpenal por el hecho antijurdico.

d) La responsabilidad individual y la responsabilidad de lapersona jurdica

En la cuestin de las relaciones entre la responsabilidad penalde las personas jurdicas y la responsabilidad individual de losautores del hecho punible se han seguido dos sistemas: el sistemaindirecto y el sistema directo. [18].

En el sistema indirecto se admite la responsabilidad penal de lapersona jurdica mediante una frmula que permite que las

consecuencias econmicas del delito cometido por una personafsica (multa, indemnizacin de los perjudicados) se pongan a cargode la persona jurdica en cuyo nombre e inters se haya actuado, detal modo que la persona jurdica quedara obligada solidariamente alpago de las mencionadas cantidades, aun cuando estara facultadapara repetir contra la persona fsica penalmente responsable. Lapersona jurdica asumira, en ltima instancia, la sancin si larepeticin no se intenta o intentada fracasa. Este es el sistemainstituido por la legislacin de Blgica y de Italia.

En el sistema directo, se admite la responsabilidad penal de lapersona jurdica, mediante una frmula que permite, en determinadoscasos y bajo determinadas condiciones, sancionar de manerainmediata a la persona jurdica, sin que ello est condicionado a laresponsabilidad y punicin del representante de dicha persona

jurdica. Esto no elimina la posibilidad de que tambin la personanatural pueda resultar sancionada. Su fundamento radica en elcriterio de que la sancin de la entidad puede, en general, resultar suficiente para producir en los dirigentes las consecuenciasreprobatorias que deja la reaccin defensiva de la pena. Tal es elsistema seguido por la legislacin de Holanda, Francia, Inglaterra.

A mi juicio, este sistema directo es el acogido por el CdigoPenal, por cuanto en el artculo 16.3 dispone que la responsabilidadpenal de la persona jurdica no excluye la posible responsabilidadindividual en que hubieren incurridio los autores o cmplices de loshechos punibles. Es, adems, el que resulta preferible, tanto desdeel punto de vista poltico-penal como desde el punto de vista jurdico.

Desde el punto de vista poltico-penal hay que reconocer que laprevencin del delito se logra ms eficazmente si la accin penalpuede dirigirse directamente a la punicin de la persona jurdica, conindependencia de dirigirla tambin contra la persona fsica, pero

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eludiendo el inconveniente de condicionar la imposicin de lasancin de la persona fsica a la que pudiera considerarse autora deldelito, lo que no siempre es fcil ni posible ya que la distribucin decompetencias dentro de una organizacin compleja como

generalmente lo es la de la persona jurdica impide en la mayora delos casos imputar el hecho a un sujeto concreto.Desde el punto de vista jurdico se sostiene que si el principio de

legalidad constituye una garanta del Derecho penal, tanto respecto alas personas fsicas, como en cuanto a las personas jurdicas, lasancin a una persona jurdica debe estar basada en su propiaaccin y en su propia culpabilidad y nunca en una accin o en unaculpabilidad tomadas prestadas de la persona fsica que actu ennombre o inters de la persona jurdica.

Este sistema, adems, se muestra como el realmenterecomendable, por cuanto la responsabilidad penal directa de la

persona jurdica que puede ser enjuiciada y sancionada sin que elloest condicionado o subordinado al contemporneo enjuiciamiento ysancin de una persona natural. Cometido un delito de loscomprendidos dentro de la posible esfera de accin propia de lapersona jurdica, podrn enjuiciarse la persona natural o la persona

jurdica o conjuntamente ambas, o sea, la persona natural y lapersona jurdica. Adems la absolucin de la persona jurdica noimplica la obligada absolucin de la persona natural o viceversa.

Los actos delictivos de los autores o cmplices en el hechopunible (en cuanto al requisito en examen) sern calificados por elmismo delito que se haya calificado el acto delictuoso cometido por laentidad, a no ser que el representante de esta haya cometido algnotro hecho delictivo. En este caso, el delito cometido por elrepresentante estar unido por conexidad sustantiva con el delitoperpetrado por la entidad. Se tratar de un supuesto de delitocomplejo (de medio a fin), siendo de aplicacin, en cuanto a losdirigentes, lo dispuesto en el artculo 10.1-a del Cdigo Penal, perono con respecto a la entidad porque esta no ha intervenido en eldelito cometido por los dirigentes.

Esto no excluye la posibilidad de que tambin la entidad incurraen un delito complejo (de medio a fin) con el delito de los dirigentescuando estos buscan al cometerlo mayor facilidad para la realizacindel imputable a la entidad, siempre que los asociados acuerden quelos dirigentes cometan el hecho que ha de facilitar el delito de laentidad.

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NOTAS

1. Sobre la imputabilidad ver tomo II, pp. 215 y ss.2. Emilio Garca Mndez y Elas Carranza: De la minoridad a la infancia-

adolescencia: bases para una historia latinoamericana, en Infancia,adolescencia y control social en Amrica Latina, Editorial Depalma,Buenos Aires, 1990, pp. 3 y ss.

3. Federico Puig Pea: Derecho Penal, 4. ed., Editorial Revista deDerecho Privado, Madrid, 1955, t. II, pp. 4 y ss.

4. Juan Crdoba Roda y Gonzalo Rodrguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp.435-436. Adems, sobre los delitos plurisubsistentes ver t. I, p. 275.

5. Ibdem, t. I, pp. 436-437. Adems, sobre los delitos de accin yresultado ver t. I, p. 234, y sobre los delitos de resultado ver t. I, pp.282-283.

6. Ibdem, t. I, p 437 Sobre los delitos de omisin simple ver t. I, pp. 275 yss. y sobre los delitos de comisin por omisin ver t. I, pp. 284 y ss.

7. Renn Quirs Prez: Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp.211 y ss.; Csar Camargo Hernndez: El delito continuado, cit. pp. 84 yss. Sobre el delito continuado ver t. II, pp. 275 y ss.

8. Juan Crdoba Roda y Gonzalo Rodrguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 430y ss.:

9. Sobre la imputabilidad disminuida por razn de enfermedad mentalver el captulo XIV.

10 Una amplia exposicin acerca de la responsabilidad penal de laspersonas jurdicas en el Derecho comparado puede verse en MaydaGoite Pierre: La responsabilidad penal de las personas jurdicas: unanlisis doctrinal , La Habana, 2002, pp. 71 y ss.

11. Silvina Bacigalupo: El problema del sujeto de Derecho penal: laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, en Revista Ibero

Americana de Ciencias Penais, No. 1, Porto Alegre, 2000, pp. 292 yss.

12. Jos Miguel Zugalda Espinar: Vigencia del principio societasdelinquere non potest en el moderno Derecho penal, en RevistaCanaria de Ciencias Penales, No, 1, Las Palmas de Gran Canaria,1999, pp. 275-276.

13. Ibidem,. pp. 283-284.14. Ibdem, pp. 284-285.15. Silvina Bacigalupo: Art. cit., pp. 299 y ss.; Dino Carlos Caro Cora: La

responsabilidad penal de la propia persona jurdica, en Derecho Penal Iberoamericano, Editorial ABC, Bogot, 2001, pp. 472 y ss.; DaroBazzano Montoya: Responsabilidad de las personas jurdicas, enDerecho Penal Iberoamericano , Editorial ABC, Bogot, 200l, p. 197..

16. Silvina Bacigalupo: Art, cit., pp. 297 y ss., Dino Carlos Caro Cora: Art.cit. pp. 469 y ss.

17. Mayda Goite:Pierre: Ob. cit. pp, 90 y ss.

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18. Jos Miguel Zugalda Espinar: Art. cit., pp. 276 y ss.

CAPITULO XII

AUTORIA Y PARTICIPACION

1. RELACION DE LA AUTORIA Y LA PARTICIPACION

El delito puede ser cometido por un sujeto o por varios. Noobstante, las figuras de delito previstas en la Parte Especial delCdigo Penal, con excepcin de los denominados delitosplurisubjetivos o pluripersonales, estn definidas sobre la base de unsolo sujeto. Por ello, la comisin del delito por varios origina lanecesidad de establecer normas particulares dirigidas a ampliar laesfera descriptiva de la parte dispositiva de cada figura en relacincon los intervinientes en el hecho, Esas normas, en lo que conciernea la legislacin cubana, se hallan previstas en los artculos 18 y 19del Cdigo Penal. Sin ellas slo sera punible el que ejecuta la

accin reconocida en la figura legal: el que mata (en el homicidio), elque sustrae la cosa mueble de ajena pertenencia (en el hurto); perono el que determina a otro a matar o el que proporciona informespara que el informado hurte.

Tales normas desempean adems, una funcin limitadora, por cuanto el Derecho penal no amenaza con pena toda actuacin en eldelito. Slo quien interviene en el hecho punible mediante alguna delas formas taxativamente enunciadas en el artculo 18 del CdigoPenal est obligado a responder por ese hecho. Esas diversasformas de intervenir en el acto punible es lo que ha dado lugar a ladenominada teora de la autora y la participacin.

Cuando el delito es producto de la actividad conjunta de variaspersonas, se suscitan dos cuestiones principales: primera, la relativaa la naturaleza de la aportacin al delito de cada uno de losconcurrentes; y segunda, la referida a la responsabilidad penal quecorresponda a los diversos concurrentes, segn la ndole de suintervencin en el hecho punible.

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La cuestin de la naturaleza de la aportacin al delito estriba endeterminar si el hecho delictuoso aparece realizado por el sujetocomo su propio hecho (aqu se estar ante un supuesto deautora), o si, por el contrario, su accin produce el delito slo de

manera indirecta, o sea, a travs de la conducta de un tercero, deforma que el hecho aparecer entonces como un hecho ajeno en elque el sujeto se ha limitado a colaborar (aqu se estar ante unsupuesto de participacin). La distincin entre autor y partcipe esindependiente de que la ley decida sancionarles del mismo modo o,por el contrario, establezca una penalidad diferenciada para unos yotros.

La cuestin del grado de la responsabilidad penal contrada por los diferentes intervinientes ha sido objeto de diverso tratamientoterico y legislativo, pero siguiendo, en general, dos corrientesprincipales: la que incluye todas las clases de intervinientes dentro

del concepto general de autor (concepto unitario de autor); y la quedistingue varias formas de intervencin con arreglo a la importanciamaterial de las contribuciones al hecho (teoras que distinguen entreautor y partcipe).

A) EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

El concepto unitario de autor [1] alcanz, con la obra del juristaalemn Stbel en 1828, su ms elevado nivel de desarrollo terico,inicindose entonces el lento y limitado proceso de su previsinlegislativa, que tuvo su punto de partida en el Cdigo Penal de

Austria de 1852 y continu con el noruego de 1902, el dans y elitaliano, ambos de 1930, el brasileo de 1940 y el ahora vigente en

Austria de 1974. El concepto unitario de autor se ha desenvuelto conarreglo a dos tendencias: la tradicional o clsica (el llamadoconcepto unitario formal) y la funcional (el llamado conceptounitario material)

Por autor ha de entenderse --conforme a la tendenciatradicional o clsica-- a todos los intervinientes en el hecho delictivo,que presten una contribucin causal a la produccin del resultado,con independencia de la importancia que, en la realizacin del hecho,corresponda a esa intervencin. La caracterstica ms importante delconcepto unitario de autor es su fundamentacin en la teora causalde la equivalencia de las condiciones. Segn esta, todo aquel quepone una condicin para el resultado sobrevenido, ha contribuido asu produccin, ha causado ese resultado; y como todas lascondiciones son de igual valor, no existe una diferencia esencialentre los distintos participantes en la produccin del hecho punible ypor ello, todos son autores. En consecuencia, la penalidad de los

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diversos intervinientes (autores) en el hecho delictivo slo se justificadentro de la misma escala penal.

Recientemente ha comenzado a rectificarse algunos de losaspectos fundamentales de esta nocin tradicional o clsica,

originndose un denominado concepto funcional de autora unitaria(Kienapfel), que se caracteriza por dos condiciones: de una parte,porque se instituyen diversas formas de autora, al reconocerse laexistencia del autor inmediato y mediato, del autor por instigacin ydel autor por colaboracin; y de otra, porque a pesar de que aceptaesas diversas formas de autora, afirma que todos los intervinientesen el hecho tienen, desde el punto de vista terico, el mismo rango yse les aplica el mismo marco penal, aun cuando la pena debeadecuarse con arreglo a la diversa funcin que la aludida actuacindesempea en el hecho punible.

La diferencia entre la nocin funcional o material y la tradicional,

clsica o formal es simplemente conceptual, porque aquella hace laclasificacin de las diversas formas de autora slo para darle a cadauna de esas formas denominaciones especficas, existiendo entreambas nociones (la formal y la funcional) identidad valorativa alsealrsele a todos los intervinientes, tanto en el concepto funcionalcomo en el formal, los mismos marcos punitivos.

El concepto unitario de autor tiene ciertamente la ventaja decolmar todas las lagunas de la penalidad y de obviar losinconvenientes que a menudo se suscitan al indagar la distincinentre autor y partcipe. Sin embargo, en su contra se ha dicho conrazn-- que este concepto de autor: ampla de modo intolerable ladefinicin de las figuras delictivas, afectando la funcin de garantaque estas desempean; y menoscaba el principio de laproporcionalidad de las penas, al excluir la posibilidad de unapenalidad atenuada en cuanto a la complicidad..

Tales circunstancias son las que han determinado que elconcepto unitario de autor haya tenido reducida significacin en elterreno terico y en el normativo.

B) TEORIAS QUE DISTINGUEN ENTRE AUTOR Y PARTICIPE

La tendencia predominante en la teora y en la legislacin es laque distingue dos formas fundamentales y separadas de intervencinen el acto punible: la autora y la participacin. No obstante, paradelimitar una de la otra se han seguido dos criterios: el conceptoextensivo de autor y el concepto restrictivo de autor.

El concepto extensivo considera como autor a todo el queinterviene en el proceso causal de un determinado resultado jurdico-penalmente relevante, salvo que existan preceptos que describan

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determinadas formas de intervencin (como la induccin y lacomplicidad), por cuanto estas excluyen de la esfera de la autoracomportamientos que se ubican en la participacin y sin los cualesnecesariamente dichas conductas seran calificadas de autora. .

El concepto restrictivo considera como autor nicamente al querealiza por s mismo y directamente el tipo legal y los demsintervinientes, si los hay, son estimados partcipes. En este conceptorestrictivo de autor las formas de participacin no soncompletamente independientes, porque estn subordinadas a lafigura principal de la autora, en virtud del principio de accesoriedad.Esto favorece la delimitacin de lo ilcito (lo tpico) y de lo lcito (loatpico) por cuanto la accesoriedad limita la esfera de los conceptosunitario y extensivo.

Se diferencian el concepto restrictivo de los conceptos unitario yextensivo, en que estos dos (el unitario y el extensivo) parten de la

idea de que, por regla general, todos los intervinientes en un hechodelictivo a quienes les sea objetivamente imputable el resultado deese hecho son autores, mientras que el concepto restrictivo parte deuna fundamentacin opuesta, al afirmar que lageneralidad es que notodos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino sloalgunos de ellos, con independencia de la calidad y la cantidad delaporte objetivo.

Estos conceptos (extensivo y restrictivo) de la autora se hanreflejado, principalmente, en las relaciones entre el autor y elpartcipe. El problema ha radicado en hallar un principio confiable yseguro que consiga la deseada distincin, la cual se ha procuradosegn dos rdenes de teoras: las subjetivas y las objetivas.

a) Las teoras subjetivas

Las teoras subjetivas [2] tienen su punto de partida en elconcepto extensivo de autor, y su fundamento en la teora causalde la equivalencia de las condiciones, Las teoras subjetivas aceptanla igualdad de la contribucin causal de todos los intervinientes en elhecho delictivo. Sin embargo, la existencia de disposiciones legalesque diferencian al autor del partcipe, determin la necesidad deinstituir, en el mbito de las teoras subjetivas, algn elemento quesirviera para lograr la distincin entre autor y partcipe. Esadistincin se hall en la actitud subjetiva (el animus) con queactuaba el interviniente. En consecuencia, se consider autor aquien realiza una aportacin causal al hecho, cualquiera que sea sucontenido, con voluntad de autor (con animus auctoris), mientras quese consider partcipe a quien actuaba con voluntad de partcipe(con animus socii).

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A las teoras subjetivas se les ha sealado el serio inconvenientede basarse en el requisito subjetivo y abstracto de la actitud delagente para decidir en cuanto a su condicin de autor o de partcipe.Resulta ilgico que sea el propio sujeto a quien le corresponda juzgar

acerca del carcter de su intervencin y decidir el ttulo de suparticipacin, o sea, fundarse la calificacin de su actuacin en eltitulo que l mismo se otorgue.

Adems, este elemento, el del animus (auctoris o socii), propiciauna ostensible inseguridad jurdica, por cuanto a priori puede eltribunal determinar la clase de pena aplicable al caso concreto yconforme a esta voluntad declarar que el individuo obr con animusauctoris o con animus socii , para convertirlo en autor o en partcipe.Es decir, que en lugar de primero determinarse la ndole de laintervencin del sujeto en el hecho delictivo y despus adecuarse lapenalidad, puede actuarse en forma inversa. Para vencer tales

inconvenientes se procur definir de manera concreta ese requisitosubjetivo y abstracto (el del animus ) recurriendo a diversas vastericas, de las cuales las dos predominantes han sido: la teora delinters y la teora del dolo.

a) La teora del inters

La teora del inters sostiene que acta con animus auctorisquien con su intervencin en el hecho persigue su propio inters,mientras que acta con animus socii quien persigue con suactuacin un inters ajeno. Esta teora puede conducir a la absurdaconsideracin de un sujeto como cmplice a pesar de haber sidoquien realiz ntegramente el comportamiento delictuoso, slo porqueactu en inters de otro, as como a la no menos absurdaconsideracin de un sujeto como autor a pesar de haber actuadocomo cmplice.

Para ilustrar lo expresado se ha apelado con frecuencia a unejemplo clsico de la literatura penal. La ciudadana X (que essoltera) da a luz un nio, pero ante el temor de la intoleranciaprobable de sus padres decide deshacerse de la criatura y conservar en silencio el hecho para lo cual pide a su hermana Z, cuando estabaaba al recin nacido, que le ahogara, a lo que Z accedi,haciendo desaparecer el cadver. Si se aplicara en este caso lateora subjetiva del inters, la solucin sera totalmente ilgica, por cuanto habra que sancionar a Z como cmplice de asesinato, ya queella no ha obrado en su propio inters sino en el de su hermana X.

b) La teora del dolo

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Segn la teora del dolo, el animus auctoris consiste en unavoluntad autnoma, independiente, mientras que el animus socii consiste en una voluntad dependiente de la del autor y subordinada

a la decisin de este. Por consiguiente, el criterio determinante de ladiferencia entre la autora y la participacin se fundamenta en unpunto de vista subjetivo, pero basado en una actitud psquicaconcreta: la subordinacin del dolo del cmplice a la decisin delautor principal.

Lo expresado no significa que el partcipe quiera el hecho slocondicionalmente, para el caso de que tambin lo quiera el autor principal;sino que, por el contrario, la voluntad del partcipe dirigidaa la realizacin del tipo es totalmente incondicionada, pero estdeterminada por la conciencia de que el hecho slo ocurrir si elautor principal se decide verdaderamente a realizarlo. Tal decisin

determinante del hecho la deja el partcipe en manos del autor, osea, somete su propio dolo a la decisin ajena: ese dejar al criteriode es lo que constituye el animus socii.

La teora del dolo se enfrenta a complicados problemas, enparticular en lo concerniente a la forma de determinar cundo unsujeto hace depender su voluntad de la de otro. Por ejemplo si: enuna ria que se suscita entre A (de un lado) y los ciudadanos B y C(del otro), y B y C golpean al ciudadano A, causndole gravesheridas que le producen la muerte, probndose que B actu conanimus socii con respecto a C, porque crea que subordinaba suvoluntad a la de este, mientras que C actu tambin con el animussocii con respecto a B. El ejemplo pone de manifiesto que tambinaqu se dara el inslito caso de varios intervinientes (todoscmplices) en el que ninguno es autor.

b) Las teoras objetivas

Las teoras objetivas, cuyo origen se remonta a la obra delalemn Feuerbach, parten, al efectuar la distincin entre autor ypartcipe, de la diversa contribucin al tipo penal. Estas teoras seh

Derecho Penal General III

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