Derecho Penal III

Macarena Viertel

DERECHO PENAL III – PARTE ESPECIAL

Manuales:

Bustos, Politoff derecho especial

Echeverry y garrido parte especial

Politoff parte especial

La parte especial del derecho penal

Estructura

La parte especial tiene una estructura de orden de acuerdo a normas de sanción, una vez

verificadas ciertas concurrencias se gatilla la aplicación de pena. La estructura tiene un

sentido prescriptivo. Identifica las distintas normas de comportamiento que forman las

bases para la calificación de una acción u omisión. Es un alcance que cubre las normas de

acuerdo a su formulación lingüística, ver si se puede o no subsumir un comportamiento

bajo la descripción típica.

Está construida bajo el mandato de legalidad, es decir, sin ley no hay delito. También está

estructurada bajo la idea de fragmentariedad, es decir, no toda conducta esta

necesariamente sancionada, sino que el derecho penal distingue entre una conducta

expresamente punida de acuerdo con el principio de legalidad.

Criterios sistemáticos

Tres maneras

Calidad de los sujetos

Modo o realización del comportamiento

El objeto de la afectación

Calidades personales

Se da tanto respecto del autor como de la víctima. En su mayoría está dirigido a "el que",

es decir cualquiera puede cometer en principio el delito, son delitos comunes. Puede ser

que no implique necesariamente un tipo común el que este dirigido a cualquiera, la

excepción se da por la cualificación de la autoridad. Esta determinación va depender del

contenido del tipo penal en particular. Por ejemplo, 141 y 148 están referidos a la

privación de libertad, el 141 dirigido cualquiera y el 148 al funcionario público.

La distinción de los ámbitos típicos de alcance de cada tipo de conducta dependerá de la

calidad de la persona. Así, el 141 tiene una pena más gravosa que el 148. Para el profe

esto es poco apropiado. Además, el 141 y 148 no se diferencian solamente por la calidad

personal. Ejemplo de los profesores comunistas degollados, aplica la privación de los

sujetos del 141 para funcionarios públicos. La formulación lingüística es un criterio

indiciario que restringe pero no es decisorio para el círculo de autoría. Otro ejemplo es el

470 n1.

Es importante la calidad de funcionario público del art 260 del CP. La calidad de

funcionario público es determinante, hay un título especial de delitos que solo pueden ser

cometidos por funcionarios públicos.

"Art. 260. Para los efectos de este Título y Párrafo IV del Título III, se reputa empleado

todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en

instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por

el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la

República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea

de elección popular."

La victima definida en el 108 del cpp "para efectos de este código, se considerara victima

al ofendido por el delito", también es relevante para el delito.

Modos de realización

Antiguamente se distinguía entre delitos cometidos de forma fraudulenta o engaño, y

delitos violentos o cometidos al descubierto. Posteriormente viene la sistemática post

hegeliana que trata de coacción y fraude. Ciertas estructuras de la parte especial están

enfocadas la modalidad de comisión. A diferencia de nuestro código respecto de los

delitos sexuales (violación o estupro, abuso de la posición, abuso sexual grave o menos

grave de acuerdo al método), los españoles tienen enfocado de acuerdo al medio de

ataque, lo relevante no es si hubo penetración o no, sino que la toleración sexual de

acuerdo a medios coactivos o no. Nuestro código considera tanto la naturaleza como el

medio.

Bien jurídico protegido

Es el método más usado. Por lo tanto, el objeto de protección se transforma no solo en un

criterio sistemático, sino también interpretativo. Que es lo que la norma pretende

proteger. También hay criterios de proporcionalidad intra sistemática. Las reglas de

concurso tienen estructuras de resolución de acuerdo a las normas típicas.

Codificacion

A la epoca de la independencia, se tenia una variedad legislativa que comprendia las leyes

de india, siete partidas, etc. O higgins sin embargo, ve la necesidad de hacer un código

penal. Entre la etapa de la codificacion y las leyes post independencia hay legislaciones

referidas pare especial, como penas de azotes, juego y azar.

El código penal de 1875 obedece a las tradiciones de codificacion francesas y que a la

epoca de dictacion obedece a un gran proceso de codificacion en latinoamerica en brasil,

cuba, etc. El código penal chileno tiene como fuentes el código penal español de 1848 en

su version de 1850 y el código penal belga de 1867. Lo relevante es que la comision

redctora toma los dos códigos y los cruza de forma poco elegante, lo que origina los

problemas que tenemos en la parte especial. Se utilizó la sistematica del código belga y

llenar los epigrafes del código español. Surgen problemas en los delitos de privacidad.

Nuestra estructura es de crímenes y simples delitos, ademas de las faltas.

Asi, la estructura de nuestro código en parte especial, de caracter decimonico, queda:

Título I CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y

SOBERANIA DEL ESTADO

Título II CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL

ESTADO

Título III DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN LOS DERECHOS

GARANTIDOS POR LA CONSTITUCION

Título IV DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA, DE LAS

FALSIFICACIONES, DEL FALSO TESTIMONIO Y DEL PERJURIO

Título V DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS

EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

Título VI DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD

PUBLICOS COMETIDOS POR PARTICULARES

Título VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA

MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Título VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Título IX CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Título X DE LOS CUASIDELITOS

El orden es bastante particular, distinto de otros códigos penales. Ley de vif, ley de

drogas, ley de mercado de valores, etc son sanciones penales que no estan contenidas en

el código, mucha dispersion legislativa. La parte especial del derecho chileno es poco

sistematica.

26 de septiembre de 2013

La protección penal de la vida

La pegunta de cuando comienza la vida tiene diversas respuestas, como la concepcion o la

aparicion del sistema nervioso. Esta es una pregunta compleja, no tiene sentido intentar

responder la pregunta. A nosotros nos interésa momentos relevantes de proteccion

juridica y penal.

Lo relevante es

La constitucion de un nuevo organismo con un código genetico

La individuacion

Nidacion e implantacion

Parto o nacimiento

Se tiene vida humana dependiente, independiente y embrion preimplantacional. Estos son

los niveles de proteccion.

En el primer nivel de vida humana independiente se distingue el homicidio, parricidio,

homicidio simple, homicidio calificado e infanticidio. Todas esas figuras producen ciertos

problemas distintos en cuanto a la configuracion tipica.

El segundo nivel de vida humana esta regulado en el aborto y el tercer nivel de embrion

pre implantacional en la ley 20.120.

El infanticidio es una figura que sanciona privilegiadamente asesinar a un recien nacido

hasta las 48 hrs. Hay que distinguir si se cuentan las 48 hrs desde que comienza el parto o

desde que nace finalmente la guagua.

La constitucion de un nuevo organismo

Proceso que toma 12 hrs, sucede en la siguiente fase diferenciable del proceso.

Adhesion de los espermios a la membrana externa del ovulo

Penetracion del espermio

Ingreso al citoplasma

Modificacion de la membrana externa para impedir el ingreso de mas espermios

Formacion

Etc

Dentro de las 12 horas seria imposible definir el aborto como señala la doctrina. Tema

muy discutido, pero conceptualmente a lo menos hay un periodo de 12 horas en que no

hay un organismo nuevo.

Individuacion

Toma aprox 15 dias, en el cual existe la evolucion del cigoto a protoembrion hasta

convertirse en un ser con unidad y unicidad, o sea el embrion. Luego viene la produccion

de la especificacion celular y las celulas pierden la capacidad totipotencial (de convertirse

en cualquier cosa) .

La especificacion concreta va a depender de la cantidad de informacion genetica del

espermio y de las condiciones de la madre. Por tanto también es falso que despues de la

concepcion aparece un sujeto con informacion genetica invariable.

Anidacion

7 a 25 dias, la anidacion consiste en la implantacion del embrion en el utero de la mujer y

la produccion de simbiosis de ambos organismos. La doctrina esta totalmente de acuerdo

en cuanto este es el momento relevante respecto del aborto. Por eso la pildora no es

abortiva, porque actua antes del 7mo dia. Una vez con la anidacion, el organismo de la

mujer empieza a interectuar con el embrion.

Embarazo

Es por tanto un proceso que se produce a partir de la anidacion. Comienza el desarrollo de

un organismo, actividad cardiaca y sistema circulatorio de la 3 a 4 semana, en el segundo

mes se desarrolla el sistema inmunologico, actividad cerebral y sistema nervioso,

constituyendo ya un feto y desarrollando caracteristicas de la especie humana.

En otros paises lo que hay de aborto libre son las 16 semanas y se discute si la mujer

debe recibir asesoria por parte del estado. Posterior a las 16 semanas solo se puede

abortar con indicaciones. Nuestra atrasada legislacion recien discute si con indicacion se

puede desde el momento de la concepcion.

Parto

Es la separacion del nasciturus del cuerpo de la mujer. Adquiere autonomia fisiologica, hay

desarrollo de funciones nutritivas y respiracion autonoma. El embarazo en su primera

etapa hay un sucesion de contracciones involuntarias del utero que desplaza al feto al

cuello del utero que se dilata, paso del feto por el cuello del utero y desprendimiento de la

placenta.

Respecto de la situacion preimplantacional hay un vida independiente precaria.

En segundo lugar el embrion imlantado depende simbiosamente de la madre

El organismo recien nacido tene autonomia cardio respitpratoria y capacidad de desarrollo.

Asi en el primer nivel esta el homicidio que es el ataque a la vida independiente y se

considera desde el parto o nacimiento.

El segundo nivel es el aborto, entendido como el ataque a la vida humana dependiente

que comienza con la implantacion.

Tercer nivel referido a la fertilizacion asistida.

Primer nivel

Es el de mas intensa proteccion penal desde el punto de vista de magnitud de la pena. Es

mas extenso en cuanto imputacion subjetiva y se extiende a la comision imprudente.

Establece ademas un sistema paralelo de proteccion de la integridad personal que son las

lesiones, ya sean dolosas o imprudentes.

En otras legislaiones se hablan de lesiones al feto, siendo un tema muy complejo. En

principio solo el primer nivel d proteccion tiene otro sistema de prteccion paralelo.

El primer problema dogmatico del primer nivel es el infanticidio.

Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o

ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o

descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio

El problema aqui es la demarcacion de hasta cuando se puede cometer y la determinacion

del comienzo a la imputacion de su titulo. En relacion al art 391, si no existiera el

infanticidio, la imputacion se haría respecto del parricidio. Tiene una pena mas baja que el

parricidio.

La historia del infanticidio ha variado en el transcurso de la historia. En principio estaba

autorizado el asesinar a los hijos, luego se establecen limitaciones de edad. Luego se

distingue entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales, para los cuales se privilegiaba

la honra y el vinculo matrimonial. En el siglo 17 se relacionan con el puerperio que es el

tiempo posterior al parto, en el cual el juicio de la mujer se ve distorsionado por los

trastornos hormonales. Este criterio se da en virtud del iluminismo y humanitarismo.

Leyser en 1741 establece que el caracter privilegiado es por el honor. En la legislacion

española el estado puerperal y la motivacion excepcional de honor o vergüenza, pero

siempre enfocado en la madre. Durante la epoca de la comision redactora, reduciendo el

plazo de 3 dias a 48 hrs. Se elimina ademas el movil del honor y se amplia el circulo de

autoria a la linea paterna. La discusion en el proyecto del senado hay fundamentacion en

la exposicion de reyes de un menor valor de la vida del recien nacido, con una

consideracion de la honra.

No hay continuidad entre infanticidio y parricidio. En principio se da el problema entre

aborto e infanticidio. Del Río establecio que el nacimiento comienza con el corte del

cordon umbilical. Por tanto mientras no hay desprendimiento es aborto. Sin embargo, es

incompatible con el rol de tipo privilegiado del infanticidio, incluye ataques contra el recien

nacido y restringe el circulo de autores a padre madre o ascendientes.

Caso contra Blanca Rosa Aravena 1973 ICAStgo. El fiscal afirma que no es aborto ni

infanticidio, sino parricidio, la corte dice que parricidio no puede aplicarse antes del

infanticidio.

En sede civil, hay dos posiciones doctrinarias

1. Desde que se corta el cordon

2. Desde que se expulsa el feto con o sin corte, ya que el cordon umbilical no une al

feto con la madre, sino con la placenta y el corte del mismo depende de la voluntad

de un tercero.

Asi politoff y etcheberry adhieren al criterio de la autonomia fisiologica para el

reconocimiento de la existencia del otro. Se constituye en el hecho de que el feto

expulsado respire pulmonarmente.

Bascuñan rodriguez adhiere a la tesis española que señala la mera expulsion. Hay razones

de politica criminal para ello.

27 de septiembre de 2013

Límites del 1er nivel: La muerte

Concepto: fin de la vida

Vida: Seres que cuentan con principio autónomo de movimiento que transforma la materia

produciendo su propia organización, la cual se auto reproduce por medio de un sistema de

nutrición (Maturana y Varela).

Función de nutrición es característica

En sentido amplio significa la ingesta de recursos energéticos vía respiratoria o digestiva,

su utilización y posterior excreción.

Término de la vida: cese total e irreversible de las funciones de nutrición.

¿Constatación? Funciones cardio respiratorias, pulmonar y circulación sanguínea.

Criterios tradicionales de constatación: signos positivos de muerte como la verificación de

procesos de descomposición química.

Los problemas de esto están ligados a los avances en técnicas de respiración artificial y el

desarrollo de procesos de trasplante de órganos.

Desarrollo del concepto de muerte cerebral

Ausencia de susceptibilidad no respuesta a estímulos.

Prueba de apnea 3 minutos sin respirar autónomamente.

Arreflexia no existen reflejos oculares o de otro tipo.

Electroencefalograma plano.

Periodo de prueba reglado 24 hrs para evitar que se declare una muerte que no

es por motivos externos.

Muerte se transforma en fenómeno normativo, ya no natural la muerte de DECLARA.

Muerte cerebral se incorpora en 1982 con la ley 18.173 y luego se modifica en 1996 con la

ley 19.451 de trasplante y donación de órganos.

Se presentó un requerimiento al TC por el art 11 de dicha ley 19.451, por que el concepto

de muerte cerebral era demasiado artificial. Colegio médico dice que es inconstitucional y

atenta contra la vida. En la sentencia de 1995 dice que:

1. la Cº no maneja el concepto de muerte. El TC acoge un principio de ventilación

autónoma relación con nutrientes.

2. Vulneración de la igualdad ante la ley, porque generaría dos estados de muerte

diferentes. A eso se puede decir que una cosa es la muerte y otra distinta su

acreditación.

3. Remisión reglamentaria: ley sí establece criterios mínimos.

Derecho a morir

Autonomía Abstención de la intervención estatal.

Hay una pugna (para los constitucionalistas) entre el 19 nº1(vida) y el 19nº7 (libertad),

porque ellos extienden el concepto del nº7, que en realidad es sólo libertad de

desplazamiento a una libertad genérica de acción. (Para Medina esto es incorrecto)

En Chile, la vida está por sobre todos los demás derechos, por lo que no es posible hacer

esta ponderación.

Para Medina, lo interésante está en ponderar vida con vida privada (19nº4). El 19nº4 se

reformó en 2005. Antes era vida privada y pública, y honra de las personas.

Ámbitos de aplicación:

Suicidio

Auxilio al suicidio

Inducción

Consentimiento (Eutanasia)

Desarrollo jurisprudencial:

Se aplica recurso de protección para obligar a personas que se están dañando a que paren

para resguardar sus propios derechos, por ejemplo en situaciones de huelga de hambre o

negativa a realización de determinado tratamiento médico.

Caso Rozas Vial contra el párroco de San Roque: estudiantes de Dº PUC en huelga de

hambre al interior de la parroquia.

Rector presenta recurso de protección para resguardar la vida e integridad física de los

huelguistas, más el honor del rector y decano PUC. Corte de Apelaciones lo declara

inadmisible. Llega a CS, que lo acoge.

El ayuno prolongado atenta contra la vida e integridad física. Es un hecho ilegal e

ilegítimo, sería auxilio al suicidio e infringe todo nuestro sistema social y jurídico. Según la

sentencia esto sería un hecho contrario a la razón y justicia, además de ser de Dº natural

que nadie atente contra su propia vida. Habría una inviolabilidad abstracta de la vida. El

Dº a la vida siempre es Dº de acción negativa (no hacerle nada), una abstención de

afectar.

En la huelga de hambre colectiva existe un posible riesgo de coacción de cada sujeto

individual por la dinámica grupal.

Auxilio al suicidio (art 393 CP)

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se

suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se

efectúa la muerte.

Colaboración y no instigación figura anómala.

En principio debería ser peor instigar.

Históricamente: castigo al suicidio con sanciones al sobreviviente o penas al cadáver o a

su patrimonio hereditario. Uruguay fue el primer país latinoamericano en despenalizarlo.

Admisibilidad de la omisión impropia: En principio hay un supuesto de omisión de socorro

(falta del art 494 nº14). Partícipe con posición de garante.

Eutanasia

Ayuda prestada a una persona gravemente enferma por su deseo o por lo menos en

atención a su voluntad presunta, para posibilitarle una muerte humanamente digna en

correspondencia con sus propias convicciones.

*El martes 1 no hay clases. Clase en Aula Magna sobre principio de legalidad en Dº anglo.

No hay clases.

*Para el jueves leer ley de Dºs del paciente. ¿Permite la eutanasia? ¿En qué casos? Ley

20.584

3 de octubre de 2013

Eutanasia

Se puede entender como la colaboracion a la muerte de una persona que podria vivir mas

tiempo pero que decide poner termino debido una enfermedad. En sentido estricto es la

ayuda a suministrada despues del inicio del proceso de muerte.

Hay diferentes modos de regular. La eutanasia indirecta es aquella en la que a un

moribundo se le administran medios paliativos del dolor que pueden tener por efecto un

acortamiento de la vida. El aceleramiento de la produccion de la muerte sigue siendo una

conducta tipicamente relevante, aceleramiento en la produccion del resultado.

La manera mas clasica de tratar el problema de medios paliativos era sobre el paradigma

de la adecuacion social, es adecuadamente del punto de vista social hacer eso? Hay parte

de la doctrina que trabaja la eutanasia directa como un consentimiento presunto. En estos

dos casos se excluye la punibilidad.

El consentimiento tratado como una exclusión del injusto permite excluir la

responsabilidad. Si yo consiento en que otro me lesione, en principio es puesta en peligro

consentida por parte de un tercero y excluye la tipicidad. En la praxis medica chilena esto

es habitual,el tratamiento dogmatico sigue siendo la exclusión de la tipicidad por el

consentimiento.

Se presentan cuestiones complejas sobre la eutanasia indirecta en los presupuestos de

aplicacion. Procede en enfermedades terminales o no? Que pasa cuando intervengo en un

curso causal cuando la muerte no aparece como un resultado inmediato? El concepto de

enfermedad mortal estara como aquella cuyo proceso mortal ya no puede intervenir la

actuacion medica de un modo decisivo.

La otra manifestacion es la eutanasia pasiva, quien esta a cargo de un paciente omite una

operacion o tratamiento que extienda la vida que esta llegando a su fin. La no adopcion o

cese de medidas por deseo del paciente genera impunidad por respeto a la autonomia de

la voluntad.

Chile ley 20.584 art 16. Art 17

No esta claro que se entiende como medio artificial. El profe entiende que lo artificial se

refiere a la eutanasia activa y la ley prohibe la eutanasia activa.

Regla del involuntario indirecto en el aborto, se permite el aborto terapeutico si lo que se

busca es proteger la vida de la madre aunque eso tenga como consecuencia el aborto.

Esta regla del involuntario indirecto también aplica para los medios paliativos.

Homicidio

En chile es la norma basica del primer nivel de proteccion de la vida, desde el parto hasta

la muerte cerebral del sujeto. La regulacion de la autoria no cuenta con un circulo especial

de autoria,salvo los casos de exclusión por la calidad del autor no se aplica el tipo

generico. En cuanto a la victima, este es siempre otro,uno no puede matarse a si mismo.

La tentativa de suicidio es impune. No es relevante la condicion de la victima en cuanto su

estado de salud, cualquier generacion de un curso causal que termine en muerte es

imputable.

De acuerdo a su estructura tipica reconoce la comision omisiva. De acuerdo a la regla del

art 1 y 492 cp, es un tipo resultativo. Como posicion de garante, es no impedir un

resultado que normativamente puede ser presentado como equivalente.

Ya que se trata de un delito de resultado, en principio el homicidio admite su comision por

cualquier medio material de realizacion del resultado tipico. Es pregunta si se puede

cometer por medios inmateriales, como generar un susto. Esta es una pregunta de

imputacion objetiva, si la conducta material o inmaterial genera un riesgo juridico

penalmente relevante y ese riesgo se verifica en el resultado.

Se generan preguntas respecto de la causalidad entre homicidio y otras clases de

conductas. El tipico caso discutido es el homicidio concausal, consiste en una accion que

es insuficiente para matar pero que por circunstancias ajenas al autor se verifica el

resultado, ya sean causas sobrevinientes, concomitantes o supervinientes no imputables al

autor.

Doctrina de problema de prohibicion de regreso: tomar en cuenta aquellas condiciones

anteriores que van mas alla del contexto de la situacion en que se produjo el resultado. Lo

lesiono,se suicida.

La exclusión de condiciones sobrevinientes: condiciones extraordinarias que no son de las

que la experiencia comun señala como acompañantes normales de una accion

determinada. Lo lesiono, el hospital se incendia.

Nosotros lo tratamos como un problema de imputacion objetiva, no de concausalidad.

Recordar los tres niveles de exclusión de imputacion

1. La conducta no crea un riesgo no permitido

2. La conducta crea un riesgo no permitido, pero que no se verifica en la produccion del

resultado final.

3. Fin de la norma

En los casos de cursos causales extraordinarios o imprevisibles se tratan de forma diversa

segun el profe, ya que la mayoria de la doctrina no acoge la creacion del riesgo en

imputacion objetiva.

Homicidio frustrado y lesiones concausales

Accion de matar, pero resultado de lesiones por otras causas, no derivada de la accion

homicida. Una opcion es resolverlo como homicidio frustado, lo cual no puede ser porque

se premiaria un dolo que es portador de un mayor disvalor, asi como se dejaria de lado la

consideracion del desvalor de resultado . El problema se trata como un delito configurado

de lesiones por un dolo general que excede al resultado lesivo y que se verifica en el

mayor disvalor del resultado.


Homicidio concausal

- problemas de las condiciones.

CURSOS CAUSALES EXTRAORDINARIO O IMPREVISIBLES. Si se admite la conditio sine

qua non, entonces no es posible establecer una diferenciacion de las concausas (teoria de

la equivalencia de las condiciones), pues no interésa la accion o hecho por si solo, sino el

cjto de hechos.

La existencia de condiciones sobrevinientes no altera la condicion de causa de la accion

del autor.

Lo mismo vale para la omision, efectuando el proceso de añadir la accion del autor.

Homicidio doloso

- discusion doctrinaria: solo dolo de maltratar o dañar, y no especifico requerimiento de

dolo homicida.

Argumento historico: supresion del código penal de 1822 al de 1848. B.P.G no tiene

fuerza, solo pervive en el CP boliviano, ya no art 251 reforma boliviana.

Sesión 8va de la comision redactora. Circunstancias atenuantes n3 art 9 consideraba más

sancion del resultado letal que la intencion homicida.

Expresion "si de resultas..." en el sistema de las lesiones. Art 397 n1 es una cuestion que

se ha invocado para entender que estamos bajo un delito calificado por el

resultado, historicamente se entiende como un tipo resultativo. La correcta respuesta a

todo esto es la buena comprension del dolo eventual, se debe admitir la ampliacion del

tipo subjetivo en lo que respecta al dolo, de manera que no se requiere un dolo especifico,

sino basta con la mera previsibilidad del resultado.

- problema del delito calificado por el resultado.

Homicidio calificado

Estudiar de un manual.


Homicidio calificado

Art. 391. El que mate a otro y no esté previsto en el artículo anterior, será

penado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio

con alguna de las, circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido.

Quinta. Con premeditación conocida.

2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso

Art 391 CP enumeracion de las circunstancias que califican al delito. Se llama también

asesinato, papabra que proviene de la idea de homicidio por encargo pagado, propio de

las cruzadas.

La norma 391 proviene del CP Español de 1848 la cual contemplaba las mismas hipotesis

pero agregaba otros con el incendio o la inundacion, que en nuestro código estan

incorporadas como agravantes.

Ciertas particulares manifestaciones de la afectacion de la vida se expresan en diferentes

valoraciones (caso alemania hombre que se come a otro, es una pregunta penal, ¿cambia

la valoracion por el móvil?).

El art 391 se estructura como un tipo que se comfigura en la multitud de distintas

modalidades. ¿Que pasa si confluyen dos modalidades o circunstancias calificantes?

Una circunstancia configura a tipo y la segunda la agrava.

No concurren las circunstancias, por lo que con una sola se tipifica el homicidio

calificado.

Lo anterior es util para determinar la pena.

Circunstancias

Alevosia

Se obra traicion cuando se utiliza la astucia o aprovechando una especial relacion de

confianza.

T3sis objetiva dice que hay reproche al autor por el estado de la proteccion de la victima.

La critica es que seria aun concurrent4 ara delitos culposos, por lo que seria una mera

consideración victimo dogmatica.

La tesis subjetiva en cambio se inclina por la idea de lo que hay ahi es un mayor reproche

al autor, pues da cuenta de un mayor peligrosidad del autor y exigencia de un estado real

de indefension.

Por premio o promesa remuneratoria

Proviene de la idea romana del sicario. En relacion al art 12 n2, se diferencia por las

palabras "por" y "mediante".

"Mediante" es la agravante, "por" es la motivacion. Si yo mato a una compañera por

dinero es delito calificado de homicidio, pero seria delito homicidio simple con agravante

por el 12. Yo mato por dinero, mi coautor inductor mata mediante el pago de dinero.

Si el delito fuera de lesiones, tanto autor material como intelectual responden por el

agravante del 12, en cuanto no hay delito calificado de lesiones.


Por premio o promesa remuneratoria debe existir a lo menos un pacto y no una sola

expectativa.

Uso de veneno

Antiguamente el acto de envenenamiento era considerado como un tipo penal

diferenciado del homicidio. Sin embargo, en la codificacion pasa a ser circunstancia

calificante. En principio es cualquier sustancia que suministrada a la victima puede

producir la muerte. Puede ser introducida al cuerpo porr cualquier parte sin distincion y el

veneno puede ser quimico o de accion mecanica.

Premeditacion conocida

Se debe diferenciar del puro dolo de matar, de la pura intencion de provocar la muerte a

alguien. Tradicionalmente se ha entendido la premeditacion bajo un concepto cronologico

que se entendia por meditar anteriormente, pero este criterio resulta vago y no sirve para

clasificar las circunstancias concurrentes.

Caso: juan y pedro vuelven en la mañana de año nuevo. Juan tiene antecedentes

delictuales, amenaza a gente, juan pelea con pedro y amenaza matarlo a el y ysu familia.

Vuelven a sus casas, juan saca un cuchillo y como pedro sabe que es violento, saca una

pistola, se ven y lo mata. Hay premeditación o no?

Lo central es el ánimo que hay detrás. El énfasis está en la mayor preparación del ataque

y a su vez por la mayor indefensión de la víctima. Se intenta tratar como alevosía en sede

subjetiva.

En la praxis es raro que los tribunales fallen como homicidio calificado por premeditación.

Solo en la medida en que la elaboracion de un plan genere una alevosia y la configuracion

de un plan no es en si mismo reprochable, sino el desarrollo del plan con anterioridad

genera indefension.

Ensañamiento

Lo que se requiere es el aumento deliberado e inhumano del dolor ocasionado al ofendido,

es una profundizacion del injusto que no tiene que ver con el aumento cualitativo o

cuantitativo, sino que tiene que ver con la afectacion de integridad física.

Se encuentra en la doctrina encubierto en lo deliberado de la aplicacion de un sufrimiento

a la victima. El elemento subjetivo de inhumano el reproche se dirige al caracter del

sujeto, lo cual no tiene mucho sentido como fundamento. El profe cree que hay

un aumento objetivo en el mal causado por la configuracion de otras figuras penales en

las cuales uno puede subsumir la aplicacion del dolor.

En terminos penales, hacer sufrir a una persona es delito de lesiones (golpes, maltrato,

heridas ). Se relaciona con una accion homicida excesiva, se desarrolla una accion menos

ineficiente pero más dolorosa. A nivel de concurso, hay que tener claridad en resolverlo

previo definir el carácter de lesiones, ya que pueden ser lesiones con homicidio o

homicidio con ensañamiento.

Parricidio

Art. 390

En principio, el gran problema está dado en parte general, lo que refiere a la intervención

múltiple en la participación del parricidio. Es un delito paradigmático especial e impropio.

El parentesco genera problemas a nivel de error y comunicabilidad.

En cuanto a los autores del tipo, que es un circulo de autoria que excluye a otras

figuras,esta dado por ciertos lazos de parentesco sanguineos y relacion de cónyuges,

incluyéndose a loso convivientes. Quedan fuero de esto los cuñados, suegros y suegras,

también quedan fuera las relaciones afectivas sin convivencia como los pololos. Los

hermanos también quedan excluidos del parricidio. Sería una circunstancia agravante o

atenuante.

Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del

delito:

Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la línea

recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo

reconocido del ofensor.

Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los

hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1° Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

2° Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea

colateral.

3° Los parientes afines en toda la línea recta.

4° DEROGADO.

5° Los cónyuges.

La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni

tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo

anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona

mayor de sesenta años.

El parentesco requiere el establecimiento del grado de parentesco, la acreditacion y

situacion del adoptado. El adoptado no comete parricidio. En los cónyuges es necesario

un matrimonio civilmente válido. En caso de separación judicial se siguen manteniendo las

obligaciones personales.

La situacion del conviviente fue modificada en virtud de la ley de vif. La duda es si

ampara también a las parejas homosexuales. Para el profe no debe estar incluido, ya que

debe haber primero equiparación. Si no les cae los beneficios, tampoco debería caerle lo

negativo.

Dolo en parricidio

En principio no hay dolo especifico, lo unico que se requiere es la idea de matar. Lo que

hay es que la relacion de parentesco exige de todas maneras el conocimiento del vinculo.

Comunicabilidad del parricidio

La doctrina dominante dice que el extraneu responde por parricidio si el autor material lo

es el parricidio. Así lo cree también parte de la doctrina nacional, por datos históricos

como la indivisibilidad del título, es decir, el delito es uno solo y no puede ser parcelado

con denominaciones distintas para unos y otros de los que en el intervienen.

También es importante el principio de accesoriedad de la participacion, Schepeler entiende

que es accesoria a la autoria,por tanto debe ser un unico titulo de incriminacion pese a

las circunstancias personales. El hecho es un parricidio. Vulneracion de las reglas sobr la

rebaja de la pena. Pero en caso de coautores y de autor por induccion es s distinto, pues

un autor no es accesorio de otro. Schepeler se funda en los arts 51 y ss.

El profe opina que la regla de comuninicabilidad no es relevante, no se extienden al resto

de los intervinientes a menos que esten relacionados directamente. Es una circustancia

personal que no seria comunicable al resto de los intervinientes. El profe cree que es

forzada la regla interpretativa de las circunstancias, pero es necesaria. El profe coincide

con jakobs en cuanto todo delito es infraccion de deber. Los deberes que se derivan de la

norma penal son distintos para cada sujeto, es accesoria en la medida de los alcances que

se tienen. El profe cree en la divisibilidad del titulo de imputacion.

La discusion que se da respecto de la comunicabilidad del parentesco es mucho más

relevante para los delitos de funcionarios.

clase 11 de octubre (paula)

Casos - Chahuán

1. A golpea a B en la calle. B pierde el equilibrio y cae al suelo, golpeándose la c

abeza contra la berma y muriendo.

Hay que distinguir si hay dolo homicida o sólo de lesiones. Esto en sede de imputación sub

jetiva.

El dolo en penal es genérico, no específico. Es conocimiento y voluntad. Resuelto el tema

de la intención del autor, tenemos que ir a concurso.

Aquí tendríamos un concurso ideal, que se resuelve con la pena del delito más grave (hom

icidio culposo vs lesiones dolosas)

1.a.) A golpea a B con intención de matar. B cae, golpeándose la cabeza contra l

a berma. No muere, queda paralítico.

Aquí habría homicidio frustrado con lesiones culposas. Concurso: Lesiones se subsumen en

homicidio.

2.) A conduce automóvil en el que viaja también su hijo B. Debido a su manejo t

emerario, A pierde el control del auto y se vuelca. B muere a raíz del volcamient

o.

Habría dolo eventual en la realización del resultado. El dolo directo en parricidio sólo aplica

en el conocimiento de la relación que los liga, por lo tanto se aceptaría este dolo. Pero ade

más está que sería culposo, y así es homicidio simple.

2.a) B no iba dentro del auto, sino caminaba por el ripio por donde transitaba el

vehículo. Producto de una piedra que salta al pasar el automóvil, B recibe el im

pacto y muere.

Primero hay un problema de acción. Además está el tema de imputación objetiva, ya que

habría que ver a la velocidad que iba, etc.

3. A y B están casados. B está gravemente enfermo. Médico estableció un proto

colo para diagnosticar episodios de crisis y su debida reacción. A sigue el protoc

olo por meses, pero se aburre y un día aplica un protocolo inadecuado para un c

aso gravísimo deliberadamente. B muere.

Hay que considerar que hay diligencia al principio, pero luego el no control de la crisis es

una omisión.

Podría ser homicidio o parricidio por omisión. No sería parricidio si se considera que se es

garante por ser cónyuge, porque la posición de garante no puede justificar las calificantes.

Ahora, si se toma la posición de garante en base a otros criterios diferentes de la relación

conyugal, como la de "tutor del enfermo", podría configurarse el parricidio por omisión.

Pero también podría ser por comisión el homicidio, porque si se hizo algo, hay una condu

cta de aplicación de protocolo, pero de protocolo incorrecto.

4.) Rubén y María se conocieron y se fueron a vivir juntos rápido. Pasados 5 me

ses, Rubén comenzó a mostrarse celópata. Pasados 9 meses de convivencia, Ru

bén convencido de que María lo engaña, la mata por asfixia y ahorcamiento.

Sería femicidio, pero hay que considerar que la convivencia fue corta. Podría cuestionarse l

a situación de convivencia, además de que el parricidio/femicidio se funda en la confianza

de que el familiar no va a atacar, pero en este caso han pasado 4 meses de conductas cel

ópatas y violentas, por lo que podría argumentarse que así no se configura el tipo.

No puede configurarse la agravante de alevosía, porque tiene el mismo fundamento polític

o-criminal del tipo.

5.) 3 hermanos Rodríguez contratan a C para matar a su padre. C lo espera en u

n galpón y le dispara:

El primer problema está en la comunicabilidad, no en la divisibilidad del título, sino en la a

ccesoriedad del inductor.

Si el ejecutor material no se pariente, no se comunica la relación personal, porque lo acces

orio está en la inducción.

5.a matándolo

5.b hiriéndolo en un pie, comprobándose que nunca quiso matarlo. Su plan era

cobrar los honorarios de los hermanos.

Mandante no puede inducir un hecho que no se realiza, es decir, a los hermanos no se les

puede imputar la inducción de un homicidio calificado cuando este no se configura. No pu

ede excederse el inductor de lo que se le imputa al autor directo.

6.) A quiere matar a su hijo, pero no lo logra. Le pide a la matrona que la atiend

e que lo haga y ella mata al hijo de A antes de 12 horas desde el parto.

Para A hay infanticidio frustrado.

Para la matrona, no puede ser infanticidio porque el inductor no comunica al autor materia

l la circunstancia.

6.a) la matrona convence a A que mate a su hijo.

En este caso, el ejecutor es intraneus, por lo tanto si comunica al extraneus (la matrona) p

or ser accesorio este.

Ambas serían imputadas por infanticidio.

7.) Alex, Claudio, Richard y Juan son compañeros de trabajo. Trabajan de cargu

eros en punta arenas hace más de 10 años. Después de trabajar se van a tomar

a una plaza. Una tarde juan increpa a claudio ebrio por una deuda pendiente. S

e golpean. Alex se arma con un corta plumas, se acerca a claudio y le da dos es

tocadas en el corazón, y mientras agonizaba richard lo pateó en la cabeza. Muri

ó horas más tarde.

Alex comete homicidio simple o por premeditación? El ir al auto a buscar el corta plumas,

es tiempo suficiente para configurar la premeditación?

Además hay que considerar que el código provee un artículo de homicidio en riña cuando

es difícil de determinar qué es causa de muerte, pero no aplicaría en este caso.

Lo último es analizar si existe ensañamiento en este caso o no.

8.) A recibe oferta de dinero por matar a B. Lo mata mediante veneno. Mientras

B agoniza, A lo mutila y desuella.

Habrían varias calificantes del homicidio: precio, veneno y ensañamiento. Se usa una, y el

resto se usa para la pena


El aborto

Al constatar la infracción de las reglas punibles del segundo nivel con las del primer nivel,

hay diferencias.

La primera diferencia es que se observan la existencia de circunstancias que implican la

justificacion e incluso despenalización del aborto. Es muy restringida la admision de

razones justificatorias.

En el segundo nivel no ocurre esto, uno encuentra causas de justificacion del abroto y

causas parra despenalizarla. En derecho comparado hay modelos de aborto licito, como el

modelo de indicaciones que consta de razones cuya concurrencia permite la realizacion de

un aborto (indicacion homeopatica, indicacion eugenesica, indicacion de peligro de la vida

o peligro corporal, indicaciones crriminologicas e indicacion de necesidad en cuanto no

hay recursos). Esttos son los modelos que tolera el derecho comparado.

Mas allla de eso, razones parar la despenalización esta en el sistema norteamericano, se le

da a la mujer un plazo de 3 meses para que ella tome la decision sin la necesidad de

justificar el aborto, se abre un termino o plazo donde no es punible el plazo para abortar.

Esto no esta en el primer nivel de proteccion.

Estas diferencias de nivel de proteccion pone de manifiesto que en el segundo nivel de

proteccion hay un conflicto de interés. Cuando se autoriza el aborto, el problema no es

unicamente el estatus o la jerarquia de la vida del nasciturus, por tanto la discusion

ontologica de si es vida o si es persona no es el unico elemento a considerar. La

regulacion del aborto plantea un conflicto de interés, donde por un lado esta la vida del

nasciturus y por otro lado esta la autonomia reproductiva de la mujer. Por tanto si se va a

discutir en serio, se debe entender que en el aborto existen este conflicto de interés.

En ese sentido, politico criminalmente el problema es que naturalmente la mujer carga

con ciertas atribuciones sociales o ciertas función es que depende de la reproduccion de la

vida humana. Si la mujer quiere mantener autonomia reproductiva, capacidad de

competitividad en el mercado laboral, ese conflicto no existe en el caso de los hombres. Si

se quiere ejercer la sexualidad no se pone en riesgo la autonomia reproductiva ni la

competitividad. Por ello se debe asumir que el interés en la autonomia reproductiva de la

mujer es relevante para discutir el tema del aborto. El problema no es el aborto, sino el

equilibrio entre las dos consideraciones. En este sentido, la legislacion chilena no protege

estos bienes juridicos. En materia de justicia distributiva esto es nefasto.

Por qué se castiga el aborto

Nos remite al objeto de protección. Una tesis falaz es que el aborto protege el interés

demografico del estado, la preocupacion por el incremento de la poblacion. La critica a esa

construccion es evidente, un aborto por si solo no es capaz ni de lesionar ese interés

demografico ni tampoco ponerlo en peligro, a lo mas se pude construir una tesis de delito

acumulativo, es decir, si todas las mujeres abortan se pone en riesgo el interés

demografico, pero esto no sucede, por lo que se descarta.

En una segunda consideracion, se entiende que el aborto protege la autonomia

reproductiva y la integridad de la vida de la mujer. El estado otorga poco peso a esto,

porque castiga el aborto y ademas consciente en la lesion a la integridad fisica e invade la

autonomia reproductiva.

Por tanto, la legislacion chilena nos lleva a la discusion sobre la vida del nasciturus. Hay

dos formas de entender esto

Tesis conservadora: se afirma una tesis objetivista en el sentido de que la concreta

vida del nasciturus es intrinsicamente valioso. Se confunde la finalidadd de proteccion

con el objeto de la accion, objeto de la accion al que se le atribuye un fin en si

mismo. Se entiende que la prohibicion es afectar el estado de cosas.

Tesis liberal: pretende establecer o responder la confusion anterior. Si lo protegido es

la vida en el primer nivel es el interés del agente en su supervivencia, entones en el

caso del aborto se esta anticipando ese interés potencial, no se reconoce que ese

nasciturus tenga actualmente un interés en su supervivencia, pero razonablemente

anticipamos esa intencion en un estadio posterior. Desde esee punto de vista se

puede explicar la ubicacion del delito de aborto en nuestra legislacion, que no esta

consagrado como una figura en el delito contra las personas, sino que se regula

como un crimen o simple delito contra el orden de las familias. El propio código

afirma que castiga el aborto no como un delito contra la persona, sino como un

crimen contra el orden de la familia. Si eso es así, se tiene una buena razon para

considerar que en casos de conflictos entre intereses de la persona e intereses

potenciales del nasciturus hay margenes de discrecion de la respuesta. El legisladorr

esta pensando que hay un peso distinto, al nacido se protege como persona, al

nasciturus como afectacion al orden de la familia.

Variables de la legislacion chilena

Se distingue en casos de aborto cometidos por un tercero y cometidos por una mujer

embarazada. Subdistingue segun circunstancias objetivas (si hay consentimiento o

violencia) y subjetivas (si hay propositos de abortar).

Estas variables regulativas tienen supuestos en base a los criterios anteriores.

El código penal reacciona mas severamente contra la mujer que consciente provoca u

aborto, que respecto del tercereo. En la mujer no solo se castiga cometer el aborto, sino

también consentir el aborto. En principio no hay restriccion subjetiva a titulo de dolo

directo respecto de su punibilidad. La pena de la mujer que consiente en el aborto es mas

severa que la pena del tercero que provoca el aborto con consentimiento.

Se debe distinguir entre el aborto sin consentimento y con consentimiento de la mujer

embarazada, pues ambas hipotesis protegen bs jdcos distintos. En el caso del sin

consentimiento hay pluralidad de afectacion, no solo hay un atentado en contra la vida del

nasciturus sino que adicionalmente hay un atentado contra la integridad fisica de la mujer,

contra su autonomia reproductiva e incluso puede ponerse en peligro la vida de la mujer.

En cambio, cuando es el aborto con el consentimiento, los bs jdcos se reducen a la vida

del nasciturus. Si se sigue una tesis liberlal respecto de loos bs jdcos personalisimos, esto

es el consentimiento en las lesiones es per se impune, se debe entender que la mujer no

ha sido afectada. Si por otro lado, el aborto consentido es precisamente ejercicio del

derecho de autonomia de la mujer, entonces tampoco puede ser lesionado. En ese

sentido, la paradoja es que un bj que parecia relevante pierde toda relevancia.

En comun de aborto consentido y no consentido, tienen elementos comunes de injusto. La

primera cuestion relevante es la accion tipica en los art 342 y 345 en este caso la accion

tipica se describe en forma bastante somera "comete aborto quien realiza un aborto". Esto

remite a una vieja discusión que es sobre que es abortar. Hay dos tesis en conflicto:

1. Concepcion semantica: es la tesis mas antigua, en que remite para la comprension

de causar a un aborto, desde esa perspectiva abortar es causar la expulsion de un

embrion o feto desde donde se encuentra anidado (implantado en el utero). Lo relevante

es que en este caso, abortar es expulsar. La critica es que restringe a un solo medio

comisivo el aborto penalmente relevante. La unica forma punible de castigar el aborto es

para producir la expulsion del feto o embrion anidado. Otra critica es que desvincula el

resultado tipico de la lesion del bien juridico, no hay una relacion necesaaria entre

separacion como resultado y muerte del nasciturus como afectacion del bien juridico. Hay

un adelantamiento de la consumacion previo a la lesion del bien juridico. En otros casos

sujeta la punibilidad a un resultado que es irrelevante al bien juridico.

2. Concepcion teleologica: sostiene que es causar la muerte del feto durante el

embarazo. En otras palabras, siendo el embarazo una exigencia tipica en la regulacion del

aborto, es decir, solo es punible por como aborto una situacion de simbiosis entre el

cuerpo de la madre y el nasciturus, aborto es matar al feto durante ese estado de

simbiosis. Por tanto, no se restringe al aborto al modo de ataque separacion de esa

relacion de simbiosis, es punible la muerte del feto estando la madre embarazada. En ese

sentido, la concepcion teleologica resuelve los problemas de tentacion, autoria y

participacion.

Caso: ataque al feto que produce su muerte, pero no su expulsion. Si se sigue un

concepto semantico, no hay delito consumado, pues la consumacion exige

separacion. Con una concepcion teleologica no hay problema en señalar que es aborto.

El objeto de la accion es el embrion anidado en el utero.

Aborto sin consentimiento de la mujer embarazada

El aborto sin consentimiento es una figura comun, con excepcion de la mujer que es

agravada. La pregunta es si este aborto exige ausencia del consentimiento. Art 342.

Ejemplo dele caso que el amante con violencia y consentimiento de la mujer provoca el

aborto. El art 342 exige violencia en su numero 1 , sin consentimiento el n2 y con

consentimiento en eel n3. Se castiga por la hipotesis mas grave que es crimen o por la

menos grave que es la violencia. Se castiga como el 3 porque hay menos cantidad de

bienes juridicos en juego. En el aborto no consentido hay una pluralidad de afectacion. Si

hay consentimiento, entonces solo esta afectando la vida del nasciturus.

Tipo subjetivo

Por aplicacion de las reglas generales, el aborto es un delito doloso. La imprudencia no se

aplica porque es solo delitos contra la persona y el nasciturus no es persona. El aborto

tiene una causula que exige que maliciosamente se causare ell aborto y eso excluye desde

ya el aborto con dolo eventual. Mas problema es si excluye el dolo de segundo grado. Ese

es un problema que se resuelve por tipo penal. En ese sentido, el malicioso se restringe al

dolo directo, la razon de ello nos lleva a distinguir entre la norma de comportamiento y la

norma de sancion. El 342 tiene una naturaleza de sancion. Se puede inferir la norma de

comportamiento de esa disposicion, sin embargo, pese a lo correcto de esa afirmacion,

uno si tiene una expresa formulacion de la norma de comportamiento en el código

sanitario. En el art 119 se tiene la prohibicion correltiva a la norma de sancion de la

norma 342. La norma de comportamiento dice que no podra ejecutarse ninguna accion

cuyo fin sea provocar un aborto. En esa formulacion, exige una exigencia de intencion de

causar un aborto. Se debe interpretar maliciosamente como exigencia de finalidad. Luego,

el aborto con dolo eventual o el aborto con dolo de segundo grado resta impune.

Falta clase 17 de octubre


Integridad física

Se deben distinguir tres cosas:

En el sistema se tienen delitos de lesiones propiamente tales

formas de mutilación

agravantes especiales.

Se tiene un criterio descriptivo cognitivo relacionado a la causación de un resultado, la

calificación de la lesión depende del resultado (ver cuadro). Sin embargo, hay otro criterio

valorativo normativo y que tiene que ver con circunstancias de hecho y calidad de las

personas.

Los delitos contra la integridad fisica y la salud individual estan regulados en el libro

segundo del código penall. La primera cuestion debatible en el ambito de que es salud y

que es lo protegido, yya que integridad fisica no está sujeto a debate. La cuestión

compleja es la idea de la integridad síquica, ahi esta todo el problema del debate actual.

El bullying seria como un delito de lesiones en la medida en que se amplia el concepto de

lesiones a la cobertura de la integridad fisica.

La OMS describe a la salud, y por esa vía se ha intentado ampliar lo protegido. Algo de

eso queda en materia de vif, donde se similan los conceptos de proteccion de integridad

fisica y siquica. Sin embargo, para nosotros la idea de lesiones no esta estructurada bajo

la idea de afectacion siquica, sino fisica que deja una huella perceptible en el organismo o

cuerpo del agredido. Lo protegido por tanto es la salud corporal y mental (no sufrir

enfermedad), el bienestar fisico y siquico (no padecer dolor o sufrimiento) y apariencia

personal (no sufrir deformacion).

Mutilación

El primer eje esta dado por la mutilación como una forma particular de lesionar a un

sujeto. La conducta esta dada por cortar, cercenar o extirpar el cuerpo de una persona o

la destrucción del mismo. El médico es quien generalmente mutila, pero no es

responsable, porque no es un riesgo jurídico penalmente relevante.

Miembro en principio es la parte de un cuerpo que está unido a él y sirve para una

actividad física. Está esencialmente vinculado a la pérdida de manos o piernas. En cambio,

órgano son las partes o piezas que permiten que el cuerpo funcione fisiológicamente. La

lengua es miembro y órgano, es muy discutible.

En principio toda la sistemática de lesiones está dada porque sea una persona humana, el

feto en principio no es objeto de protección.

Las mutilaciones requieren dolo directo. Con dolo eventual o culpa se tiene una calificación

de delito de lesiones gravísimo en el dolo eventual, en el caso de culpa se tiene

calificación de cuasidelito de lesiones únicamente. En la práctica, las mutilaciones tienen

que ver con culpa, operarios de planta que omiten medidas de seguridad.

De acuerdo a la naturaleza del miembro afectado, distingue el código castracón art 395.

La pena es lo mismo que matar a alguien (delito homicidio simple).

La castración es la destrucción de los órganos reproductivos tanto del hombre como la

mujer, en principio no está la esterilización comprendida, tiene que ser una producción

mecánica del cercenar el miembro. El problema radica en los resultados parciales, es

castración?

Tradicionalmente se ha entendido que no se trata de una capacidad de goce sexual, sino

un fin reproductivo. No se incluye la esterilización por medios alternativos, tiene que ver

con el principio de legalidad. Hay dos manifestaciones la posibilidad fáctica de coito y la

posibilidad de engendrar o concebir. La doctrina entiende que en cualquiera de estas dos

variantes hay castración.

El 396 califica como miembro importante aquel que mutilado no sirve para su fin natural.

La importancia de un miembro radica en la importancia que le atribuye el sujeto al

miembro. Si se mutila el dedo meñique, en principio sería miembro no importante. Es

importante saber aquí si se actuó con conocimiento de las circunstancias que significan

para la víctima la pérdida de su miembro.

El 396 inciso segundo define qué es un miembro menos importante. Según sea el tiempo

de recuperación del sujeto dependerá la pena que se aplique.

Lesiones

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como

responsable de lesiones graves:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda

el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro

importante o notablemente deforme.

2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido

enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días

Art 397. La idea de las lesiones están configuradas de acuerdo a herir, golpear o maltratar

a otro. Esto es una discusión sobre si lo que está descrito es el resultado final o la

conducta. En principio, es relevante que las hipótesis de comisión son múltiples.

Para entender el modelo de tipificación de las lesiones se trata todo el tiempo

de conductas de resultado que permiten todos los grados de ejecución imperfecta. Los

simples maltratos de hecho que no sean secuelas posteriores pero que hayan

causado sufrimiento, caben dentro de esto, aún cuando no hayan dejado huella. Hay una

mezcla en la estructura de tortura y lesiones, ojo con eso porque la tortura se ejerce con

conductas vinculadas a lesiones.

En principio son admisibles las lesiones por omisión, vinculadas al problema de causalidad-

imputación objetiva de la aptitud de la no realización de la conducta como contribución a

un curso causal. La mayoría considera que se participa en delito de lesiones aún en sede

omisiva. Ejemplo del trabajador de la empresa que omite medidas de seguridad.

Bajo esos criterios, las lesiones se clasifican en

Gravísimas

Simplemente graves

Sustancias nocivas o abusando de flaqueza

Menos graves

Leves

Graves gravísimas

1. La terminología es defectuosa. Definición de demente: tiene que permanecer de esa

forma durante un tiempo determinado. En principio se descartan los problemas

mentales transitorios, no se trata de que sean reversibles o permanentes, sino que se

pueda asimilar con el 397 n1.

2. Inútil para el trabajo. No se refiere a todo tipo de trabajo, sino a los análogos que

realizaba con anterioridad a la perpetuación del delito. Nuevamente hay una

consideracion de las circunstancias personales de la víctima.

3. Impotente. Impide al sujeto la capacidad de engendrar o relacionarse, debe ser

superior a 30 días. Se aplica tanto para hombres y mujeres.

4. Impedido de un miembro importante. No es mutilación, sino que el miembro ya no es

funcional. El resultado está enfocado a la pérdida de función de un órgano o parcial y

material de un órgano siempre y cuando se hubiese cometido por dolo eventual.

5. Notablemente deforme. De orden síquico y físico, pero no dejarlo feo. Se le priva de

forma relevante las capacidades de relación social. Se puede referir a partes no

notables del cuerpo.


Lesiones simplemente graves

Defnido en el art 397 n2.

Enfermedad es cualquier proceso de alteracion de la salud corporal o menta, un proceso

de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus órganos o de la psiquis.

Incapacidad es la imposibilidad para realizar actividades laborales.

A efectos de determinacion de la sancion aplicable, lo relevante no es unicamente el

resultado sino también la previsibilidad del resultado, esto es que sea objetivamente

imputable al sujeto que golpea o hiere y que la conducta que desarrolla tenga también la

aptitud ex ante para la verificación de ese resultado. El informe pericial es incidiario para

que el juez pueda determinar la naturaleza de las lesiones.

El juez debe tener una perspectiva ex ante de si la conducta desarrollada para el sujeto

tenia la aptitud parar generar el resultado que la norma intenta impedir.

Lesiones art 398 CP.

Primera hipótesis del artículo: Lesiones gravisimas o graves que e producen por

suministrar sustancias o bebidas agresivas, todo aquello que segun las circunstancias de

una víctima pueda ocasionar resultados graves (darle azucar a un diabetico). Requiere

dolo directo.

La segunda hipotesis es causar una lesión grave abusando de la credulidad o flaqueza de

espíritu. Interesante es el termino de la formulacion de lesiones, ya que en principio es

incompatible con alevosia segun el profe. Es irrelevante en la práctica.

La primera hipótesis es interesante en cuanto a las enfermedades de transimision sexual.

Si el contacto doloso es constitutivo de lesiones es la pegunta. Segun el profe si cabe, a

pesar de que es una interpretación que por cierto no es la original.

Lesiones menos graves y leves art 399

Es un tipo penal subsidiario. Las lesiones menos graves pueden adoptar modalidades de

cualquier natualeza, porque no está limitadas a las conductas del art. 397 y la duracion de

la enfermedad o incapacidad que provoca no puede sobrepasar los 30 días.

Lesión leve es juridicamente, una lesion menos grave que según la valoración del tribunal

corresponde a ser tenida como leve.

Relegación: traslación del imputado a un territorio de la república, pero no puede salir del

país.

La mayoria de la sistematica de los delitos de lesiones esta construida de acuerdo a los

resultados. En principio ambas figuras son subsdiarias de las lesiones graves. Las lesiones

de vif nunca pueden ser calificadas como leves, sino de acuerdo con el 399.

La diferenciacion viene dada por la calidad de las personas y las circunstancias de hecho.

Las características como la edad de los afectados, la jerarquía que puede ligarlos, el lugar

y condiciones en que se infirieron las lesiones y cualquier otra modalidad relevante, debe

ser tenida en cuenta por el tribunal para apreciar la lesion. El profe cree que todas las

relaciones afectivas inclinan la balanza hacia "menos grave".

Cambia todo el estatuto procesal, las consecuencias son penales y procesal penales. Uno

es delito simple, el otro es falta.

Delitos contra la libertad

Hay un problema dramático de regulación. El profe entiende que la comprensión del resto

de la parte especial es absurda si no se entienden los delitos contra la libertad. Importante

para los delitos sexuales y de propiedad.

El atentado contra la libertad en cuanto nucleo de injusto es de reciente data. Es un

fenomeno relativamente reciente: conceptualizacion del atentado contra la libertad como

estructura de injusto especifica.

En el contexto de la ilustracion francesa, el derecho a la libertad es un derecho cua

proteccion es relevante desde el derecho publico. Por lo tanto, toda la construccion de la

idea de libertad es la construccion de un derecho subjetivo publico y primariamente el

objeto de proteccion es un objeto de interés social. Percepcion erronea segun el profe.

Concepto de libertad juridica.

La otra linea (la correcta) es la ilustracion alemana la libertad es entendida en la parte

especial del código penal como u interés personal individual, sin desconocer su

importancia en el derecho publico. Por lo tanto, el concepto por oposicion a la

construccion francesa, es un concepto de libertad natural. Aparece como un mecanismo

de justificacion politico criminal para los delitos sexuales, son delitos contra las personas y

no contra la moral. Remarca la idea alemana el criterio individual de la libertad.

El planteamiento de la ilustracion alemana permite ademas un tratamiento dogmatico mas

adecuado de las figuras mas clasicas de la libertad. La primera figura de plagio, que

consistia en la apropiacion de un esclavo ajeno o bien en la reduccion de un hombre libre

a esclavo, que hasta ese entonces se concebia como un delito contra la propiedad.

El delito de carcel privada, que hoy es secuestro, en la epoca romana es un delito de

orden publico.

La fuerza evoluciona y genera problemas en la parte especial y sigue siendo un problema

de la dogmatica francesa.

De estas tres figuras derivan

-la reduccion a esclavitud o condicion analoga. Menschraub. La trata de personas en

materia laboral seria lo mas parecido

- la privacióon de libertad. "Secuestro"

- la coaccion

Como presupuesto, en tanto bien juridico, la libertad supone la idea de libre desarrollo de

la personalidad. Se trata de la justificacion del derecho penal en el ambito de la justicia

politicam lo cual, empero, ha de ser comun a toda clase de delitos. En cierto sentido,

todos los delitos de propiedad conllevan un ámbito de libertad.

Como presupuesto especifico, la libertad consiste en interaccion sin coaccion. Lo que en

términos de la conceptualizacion generica ded la libertad es el concepto de libertad

negativa de Beling. El trabajo dogmatico en torno a la idea de la proteccion de la libertad

no se trata de la determinacioon de que es ser libre o la libertad sino de determinar que

es coaccion.

El problema es que es un tipo penal de compleja determinacion. En principio, toda

situacion de interaccion requiere que el comportamiento de otro sea incorporado a la

esfera propia como un estado de cosas relevante.

Hay tres formas de intervenir en el comportamiento ajeno para que estese conforme a la

expectativa propia:

La persuasion, convencer a una persona.

El engaño, en la mayoría de los casos es irrelevante. Ejemplo campañas electorales.

La coaccion.


Taller ayudantes protección penal de la vida

Para definir el bien jurídico protegido, los limites no estan bien delimitados. Nosotros como

abogados no conocemos los conceptos biológicos. Entendemos que el tercer nivel protege

desde algún momento hasta la implantación o anidación. Una vez que el esperrmio esta

dentro del ovulo pasan de 6 a 14 días en que ell embrión se va a implantar en el útero.

Por tanto, no estamos seguros cuando empieza el momento de protección, pero termina

con la anidación.

Esto esta protegido en el código civil, en el art 55.

El art. 74 determina el principio de existencia legal de la persona. Art. 74. La existencia

legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su

madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un

momento siquiera, se reputará no haber existido jamás

Art. 75

Art.77 Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si

hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el

nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de

dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del

artículo 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no

hubiese jamás existido

Estos articulos tratan de la existencia de las personas. Hay tres teorias.

1. Existencia natural: todo los miembros de la especie humana son consideradas

personas, y siempre se va a preferir la existencia natural por sobre la penal.

2. Profesor figueroa: el embrion es persona siempre y cuando se encuentre anidado, de

lo contrario no hay proteccion.

3. Tesis babscuñan: la proteccion legal que se le entreega al embriion preimplantacional

es una proteccion distinta a la que se le otorga a la persona o incluso al no nacido.

Esta defiende la catedra.

Consitucion

At 19n1: esta proteccion del no nacido es mas debil respecto de las personas nacidas. Se

debe interepretar como una proteccion relativa, es por tanto, esencialmente ponderable

y se puede preferir en ciertos casos otros interéses juridicamente protegidos. En el caso

del homicidio, el imputadod no tiene un interés protegido. En el caso del no nacido,esta el

de la madre.

Ley 20.120: art 1 protegee al ser humano desde el momento de la concepcion.

Art. 2la investigacion cientifica tiene como limite la vida humana.

Art. 3 practica eugenesica: manipulacion genetica.

Art.4

Art.5

Que es lo que se protege

Se protege al embrion no anidado en metodos de reproduccion humana asistida. Esta

proteccion no abarca al embrion preimplantacional dentro de la mujer. En estos casos,

hay una conciencia del embrion preimplantacional, pero en el caso de la mujer no tiene

como saber si hay algo dentro de su cuerpo dentro de los 14 dias.

Interéses en juego

El profesor valenzuela habla de una dignidad del embrion preimplantancional. La

autonomia reproductiva de la mujer y el interés facultativo del medico investigativo. Se

tendra que elegir cual de estos interéses se tendrá que privilegiar en un caso de

fertilización asistida. En términos de imputación objetiva, sabemos que existe la celula y

sabemos del peligro que se corre sacando la celula del cuerpo de la mujer, no hay duda

sobre el tipo objetivo en estos casos.

Aborto (análisis de casos a partir de la legislación vigente)

La vida del nasciturus (segundo nivel de proteccion, desde la implantación hasta el parto).

Hay autores que defiende el bien jurídico es la vida del nasciturus, ultimamentese estta

haciendo una proteccion anticipada de una esperanza de vida potencial, posicion de

bascuñán. La vida existe desde siempre en cuanto las células ya son vivas, no es

penalmente relevante la discusión sobre si es vida o no.

Art 342 en adelante hasta el 345. Es importante, porque da cuenta de que en términos de

nuestra legislación vigente no se aplicaria la regla excepcional que se aplica a la

punibilidad de los delitos culposos contra la vida.

El art 345 se supone que tiene que haber un oficio para que se cumpla el tipo en este

caso. Se discute sobre la agravación de la pena.

1. Aborto

Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona

de la mujer embarazada.

2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin

consentimiento de la mujer.

3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con

violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal

que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será

castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su

deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.

Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él,

incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un

grado

Caso en que niña va a clinica clandestina y feto muere dentro de su vientre, asistida por

una obstetra. Se entiende que esta haciendo abuso de su oficio, por su conocimiento y

potencialidad.

.

Desde cuando se entiende que hay aborto: desde que muere el nasciturus o desde la

expulsion del feto. Primera opcion mayoritaria.

Concurso entre aborto y lesiones de la mujer embarazada

1. Una mujer embarazada es golpeada por un terceer cauasandole lesiones leves, al

mismo tiempo que la interrupcion del embarazo y la expulsion del feto. Estos casos de

lesiones de menor entidad son consideradas como un concurso aparente de leyes. Se

aplica uno de los dos delitos, se explica de acuerdo a los principios, aqui se aplica el

principio de consuncion por el concurso aparente de leyes, un problema interpretativo de

ley. Principio de consuncion escoge un delito por sobre el otro, entendiendose que el

disvalor se encuentra identificado en otro delito.

En el caso hay concurso aparente de leyes pues se ha verificado un daño en el ambito del

cuerpo de la mujer que es inherente a la ruptura de tejidos y efectos traumaticos que

usualmente es concominante con la desanidacion y expulsion del embrión o feto.

2- una mujer embarazada s golpeada hasta quedar incapacitada para trabajar por mas de

un mes. Ademas, su embarazo producto de los golpes se ve interrumpido y ele nasciturus

expulsado.

Hay concurso ideal. Las relaciones concursales entre el delito de aborto y las lesiones

simplemente graves quedan entregadas por regla general a su tipicidad.

Concurso entre aborto y homicidio de la mujer embarazada

La muerte de ela mujer embarazada no puede estimarse necesaria o usualmente

comprendida en el delito de aborto, razon por la cual queda excluida la consideracion del

conflicto como concuruso aparantee con aplicacion del principio de consuncion en favor

del delito de aborto como lex consumenes.

Encambio, se ha planteado en el caso del homiciidio doloso la aplicacion del principio d

consuncion dentro del concurso aparente en favoor del homicidio. Esta es la critica

alemana.

En el caso del homicidio culposo, la comision redactora del código dijo que se iba aplicar

concurso ideal.

Mutacion del objeto de la accion

Asalto a mujer embarazada, le disparan, no muere, expulsas el nasiturus y muere dos dias

despues. Aqui el nasiturus nace y se aplicaria el primer nivel de proteccion. Se debe

imputar desde el momento del resultado (muerte del nasciturus ) o desde el momento en

que se produjo el ataque. Lla doctrina le ha hecho un quite, lo importante es entender el

momento en que comiienza a tner incidencia para el resultado verificable en el tipo penal.

desde que comienza la accion e inciide en el resultado final. Se entiende como un delito de

abborto, ya que el principio de accion penall tiene incidencia en cuanto el nasciturus tiiene

vidaa intrauterina sin importar que el resultado se verifique despues.

Una mujer embarazada tomo pastillas, nacio su hiijo y muuere dos dias despues. No es

punible, pese a quue la ejecucion emmpieza en la vida intrauterina, eesto ees un aborto

culposo y esto no es punible, por tantot el resultado que se verifica despues no es

atribuible.

Delitos contra la integridad fisica

Esta las mutilaciones y las leesiones. Las mutilaciones hacen relacion con un tipo en el

cuuual se corta o cercena alguna parte dell cuerppo humanoo, ya sea externo o interno.

La castracion puede ser tanto para hooombre como para muujer, se impide la capacidad

de tener relaciones sexuales y de reproduccion. es importante que esto sea a traves del

cerceenamiento o corte, una pataada en las bolas no es castracion,sino lesiones

gravìsimas.

El criterio de las lesiones segun van weezel, se distingue un criterio valorativo normatiivo y

descriptivo cognitivo. Las leesiones graves solo se pueden verifcar dde forma cuantitatiiva,

en consecueencia, si en las lsions gravisimas, la persona queda permanentemente

incapacitada, seran lesiones gravísimas. En cambio, en el caso de las lesiones menos

gravees sy levves, el criterio que se identifica es un elemento negativo del tipo, es decir,

cuando noo se produce la entidad de este tipo de lesiones.

La tesis del profesor van weezel es que no existe una subordinacion de las leves a las

menos graves, con independencia de sus penas.

Castración tiene que estar descriito en terminoos activos. La tesis de echeverry es

funcionalista, los organos noo solo generan los coitos, tmbien la funcion de reproducir.

En el caso de las mutilaciones, el código pone dos hipotesis: imposibilidad de valerse por

si mismo (caminar, comunicarse, todo acto que lleva la person en sociedad) y la

impposibilidad de ejecutar las funciones naturales del miembro. El criterio de valerse por si

mismo es el criterio diferenciador entre mutilacion desde miembro importante y menos

importante.

Que pasa si ante cualquier lesion yo puedo curarme, lo relevante es la accion,no la forma

en que me puedo curar o sanar. Se cumple el tipo penal de todas formas.

Las lesiones gravisimas 397, esta la hipotesis de la demencia (enajenacion mental en

sentiido amplio y permanente). Las gravisimas son permanentes, las graves se cuentan

por un plazoo de ddias. Esto es relevante para la prueba. El criterio normativo es la

permanencia.

Inutil para el trabajo, hay que calificar lo que significa trrabajo. Las lesiones de

deporte tienen un espectro mas amplio de riesgo permitido.

Impotencia: en los mismos terminos de castracion. La doctrina naciional sostiene que la

castraciion que tiene que ser en terminos activos tiene que tener un dolo especifico de

ccortar o castrar. En caso de que no existaese dolo, y sea por culpa, habia dolo de

maltrato y no castracion, habria una castracion maliciosa tratada como lesiones

gravisimas. Sii no hay dolo direct, son lesiones gravisimas.

Impedimento de algun miembro importante. Mismas hipotesis de la mutilacion de

miembros importantes. Mutilacion no maliciosa en los mismos terminos.

Notablemente deforme. Una cicatriz no es el caasoo, sino algo que afecte la armonia

corporal. No es relevante si pudo arreglarse quirurgicamente.

Lesiones simplemente graves:

Enfermedad. La cuantificacicon de los dias en que esta imposibilitado de ejecutar por

masde 30 dias, no son permanentes.

Incapacidad para el trabajo. El cuantum de la lesion es lo relevante.

398 se aplica a grave y gravisimS, SE ADMINISTRAN SUSTANCIAS. es lo mismo, pero aqui

se administra una sustancia nociva de cualquier forma.

Abusando de la flaqueza de espiritu.

Lesiones menos graves y menos leves. La diferencia hay que entender que las menos

graves tienen pena de presidio, mientras que las menos lleves es una falta. A efectos de

la distincion, una lesion menos graves puede calificaarse como leves pero no como menos

graves. Entran los criterios de la calidad de las perrsonas y de las cirucnstancias del hecho

e insitucionalmente reconocidasa ppor el ordenamiento juridico penal. Esto es relevante

por ejemplo con la ley mi cabo, el punto detrras de esta ley es ue gegneraba una sancion

que era reclusion y aumentaba la cantidad de la utm, cuando no correspondiera ni

siquiera a menos graves o lesiones leves. Habria un quantum mayor que es

desproporcionado.


Delitos contra la libertad

La codificacion alemana establece que los delitos de libertad son delitos contra los

interéses individuales, bajo la concepcion de la libertad natural. La codificacion italiana es

la nuestra, una tensión entre las dos vertientes. La codificación italiana conoció dos

modelos regulativos: códidgo sardo y código toscano.

Fuente de la parte especial del código chileno

Código español de 1848

Configuro una categoria autonoma de delitos contra la libertad y la seguridad, como los

delitos comunes y al mismo tiempo tipifico los delitos especiales dentro de los delitos

cometidos por funcionarios publicos.

Código belga de 1867

Explicito una categoria contra la constitucion.

Nada de esto hay en chile. En chile se tomo la sistematica del código belga y la comision

redactora lo va dotando del contenido de los tipos penales del código español. Esto no

calza, porque no son identicos. Por lo tanto,en el libro ii del titulo ii tiene un apartado que

habla de los delitos que atentan contra la constitucion. Esto es poco practico,porque se

deberian entender que todos los delitos podrian estar ahi. Lo que hay de contenido ahi es

el parrafo primero que tiene los delitos referidos a los derechos politicos y derechos de

imprenta.

El parrafo segundo tiene los crimenes y simple delitos de culpa permitidos por la

republica,la separacion religiosa.

El problema aparece con el parrafo iii. A diferencia del código belga que tiene los delitos

cometidos por funcionarios publicos, el código chileno lo destina a los delitos contra la

libertad y seguridad cometidos por particulares teniendose a la vista para ello el contenido

de la regulacion del código español, el cual no conocia, empero, la categora de delitos

contra la constitucion. No es un problema estetico, sino que trae dramaticas

consecuencias en la regulacion de los delitos contra la libertad.

El parrafo cuarto esta destinado a los delitos cometidos por los funcionarios publicos,

asimilandose a la solucion del código italiano. Sin embargo, el código chileno presenta un

titulo ii correspondiente a la sistematica de influencia francesa, pero que contiene un

parrafo tres de conttenido español.

Entre los resultaddos italianos y chileno existe una diferencia fundamental: el parrafo 3 del

titulo ii del lbro ii del código penal chileno no contiene los delitos de coaccion y de

amenazas. Ni la constitucion belga ni la española contemplaban la libertad generica de

accion entre los derechos constitucionales.

El delito de amenza termino en el titulo vi relativo a los delito contra el orden y la

seguridad publica cometidos por particulares, en tanto que la coaccion violenta no fue

regulada como delito sino que como era falta. La coaccion mediante violencia tiene

asignada una menor penalidad que la coaccion mediante amenaza.

Si se quiere dotar de sentido no solo delitos contra la libertad, sino la parte especial del

código, lo que uno tiene que intentar hacer es reconstruir sensatamente la regulacion

chilena de la figura de coaccion revisando el tratamiento que tiene, cuyo nucleo es

constreñir a hacer, omitir o tolerar. La coaccion admite dos modalidades de conducta,

verdaderos medios comisivos:

- la violencia

-la amenaza

La coaccion mediante violencia correspode al tipo falta del art 494 n16 del cp, mientras

que la coaccion mediante amenaza encuentra su formulacion tipica en el delito de

amenazas condicionles en el art 296 y 297.

Sistematicamente frente al delito de coaccion aparece el delito de privacion de libertad

también denominado secuestro, cuya configuracion puede distinguirse un tipo base

establecido en el art 141 in 1, una serie de tipos calificados esttablecidos en los incisos 3,4

y5 de la misma disposicion.

En paralelo al delito de amenaza, estan los supuestos tipicos de restricción de libertad de

los funcionarios publicos art 158. En paralelo a estos delitos, esta el delito de sustraccion

de menores, establecido en el 142, el cual empero, no admite la afirmacion del injusto

propio de la coaccion, pues no resulta sostenible la referencia a una contradiccion de la

voluntad ajena (tiene que ser seria).

La coacción

En principio, coaccion es costreñir mediante violencia o amenaza (sus dos variaciones) a

omitir, hacer o tolerar (son los 3 resultados coactivos).

En el modelo aleman todas las amenazas condicionales estan como formas de coaccion.

En el modelo frances las amenazas se tratan conjuntamente, con un requisito adicional

que el mal sea constitutivo de delito. En chile, las amenazas de mal no constitutivo de

delito son punibles, lo cual abre todo el campo de la coaccion. Es evidente lo ilícito de

amenazar.

Distincion entre violencia y amenaza

Una primera posibilidad es entender que lso conceeptos de violencia y amenaza describen

acttividades consideradas een si mismas. Esto esta presente e el uso comun del lenguaje.

La tesis mas clasica es la de von liszt, vinculada también a su teoria de la accion, entiende

que la violencia estaba constituida por un pliegue de energia cinetica, en tanto que la

amenaza, por un acto de habla. Esta concepcion es descriptiva y tiene a unificar amenazas

simples y condicionales. Su ventaja es su caracter restrictivo, ya que conserva un amplio

margen de atipicidad.

Frente a la concepciono de von liszt, esta la concepcion de binding, quuien constrtuye

ambos conceptos de modo funcional, es decir, en fuuncion de su eficacia coercitiva. Por

ejemplo, llegamos mañana a la facultad y hay compañeros encadenados. Binding

distingue segun su eficacia, distinguiendo tres momentos relevantes de la adopcion de la

decision (lo que hace, no hace y lo que debe tolerar)

La capacidad de formacion de la voluntad

La capacidad de decision de la voluntad

Y la capacida de ejecucion de la libertad

La tesis de Binding postula que la afectación de la capacidad de formacion de la voluntad

es incompatible con la afectacion de la capacidad de decision de la voluntad. Binding

afirma que la violencia se dirige contra la capacidad de formacion y de ejecucion de la

voluntad, mientras que la amenaza, contra la capacidad de decision de la voluntad, en

cuanto con la amenza se introducen motivos ajenos a la voluntad.


La determinación complementaria de lo injusto de la coacción

El punto de partida de la teoría de la determinación complementaria de lo injusto de la

coaccion se encuentra en la constatación de la relatividad de la libertad como bien

jurídico que está en permanente afectación.

En la mayoría de los casos del resto de tipos penales, pasan delitos contra la vida, contra

la propiedad, se puede afirmar que las conductas que ponen en peligro están prohibidas.

Sin embargo, en la libertad pasa algo distinto. En el caso de la libertad personal y en la

coacción, esa relación indiciaria de la tipicidad no se da de manera tan típica. La vida en

sociedad se encuentra plena de casos de coacción mediante amenaza y también de

coacción mediante violencia.

Si uno entendiera que cualquier coacción mediante amenaza es punible, entonces

cualquier negociación o tratativa comercial sería infructuosa.

Hay dos esquemas de los que se puede elegir:

- un tipo bien precisado, por ejemplo, constreñir mediante maltrato de obra, etc, dejando

fuera el ámbito de prooteccion de la norma penal manifestaciones de la liberttad que

podrian ser dignas y necesitadas de proteccion.

la complejidad de un tiipo incapaz de describir la conducta tipica.

-La segunda alterenativa la afirmacion dde la punibilidad de la coaccion requiere de una

determinacion complementaria de lo injusto ue fundamente positivamennte el juicio de

antijuridicidad. Que este no se limite a constatar la falta de concurrencia de una causa .

El tipo penal chileno opta por un tipo amplio de coaccion. Art 297 y la hipotesis de

compeler a otro a ejecutar lo que no quiera del ar 494 n16, son la expresion de esa

opcion.

Para contrarrestar esta amplitud, la ley llama la atencion al juez y al interpete en el art

494.

También en el tipo- falta (...).

La ley 19659 sustituyo en el art 296 n1 la expresion "imponiendo cualquiera otra condicion

ilicita", por la formula "imponiendo ilegitimamente cualquier otra condicion". El juicio de

ilegitimiadad no recae sobre el comportamiento del coaccionado, sino sobre la relacion

entre coaccion (imposicion de una condicion) y amenaza.

La perdida de formalidad del criterio usado por el juicio de valor demuestra que la

concrecion de lo injusto requiere un juicio de antijuridicidad material y no de mera

antinormatividad.

Se acerca a la teoria de la falta de conexion. La tesis de frank entiende que parte de un

concepto negativo de libertad. En principio el derecho no puede tener como finalidad

proteger una libertad mayor que la socialmente admisible, por lo que debene quedar

excluidas del ambito del delito de coaccion de las restricciones norrmales de libertad. Solo

una restriccion anormal de la libertad que sobrepase el horizonte usual de restricciones

impuestas por la vida de necesidad pueden ser necesarias.

Las amenazas que sobrepasan ese horizonte y que por lo tanto constituyen medios

coercitivos tipicamente relevantes son:

- la amenaza con irrogar un mal ilicito

- la amenaza con irrogar un mal juridicamente permitido que se encuentra fuera de una

conexion con la decision a que es constreñido el amenazado,conforme al trafico. Ejemplo,

decir que una persona es homosexual. Es irrelevante el mal amenazado, sino que

depende del contexto en el cual se impone la condicion.

La determinaacion compleemntaria de un injjusto, en la libertad, por tanto, hace que el

tipo penal sea mu abierto en cuanto a la determinacion de la prohibiiciion.

Coaccion violenta art. 494 n·16

El que sin estar legítimamente autorizado:

- impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe.

- le compeliere a ejecutar lo que no quiera

Contiene el mismo problema de determinacion complementaria del injusto de la accion.

El empleo de violencia es lo que distingue al 494 n16. La doctrina la ha entendido como

tesis restrictiva entendiendo la coacción violenta como violencia física. Otro sector cree en

una tesis amplia de violencia por amenaza.

Justificación:

Impedir el suicidio: esta relacionado con tratamientos médicos coactivos y casos de

hambre vengativa.

Amenazas

No tiene el componente de violencia como expresion de la conducta, tiene ciertos

requisitos para la confiiguracion, que son comunes a la amenaza como medio coercitivo.

Causar seriamente a otro que sea el mismo o a su familia, un mal en su persona, honra

o propiedad. Hay dos restricciones:

- el mismo o su familia

- objeto: familia, honra o propiedad.

Deja fuera un sinnumero de relaciones relevantes (pololo, amigos). La formulación del 296

es torpe en terminos de restriccion tipica. Dberia ser irrelevante el circulo destinatario y el

circulo de objetos afectados. El alcance de persona, honra y propiedad es vago.

Libertad ambulatoria

Originalmente el tipo penal del 141 del cp. En general presidio menor en cualquiera de sus

grados, si hay una afectacion grravee es presidio mayor. Su estructura era relatiamente

razonable, el probllema es su evolucion historica.

Modificaciones (buscar)

Ley 18.222 de 1983.

Ley 19.241 de 1993. Contiene una regla especial de desistimiento (art 142 bis)

Se configuran dos figuras penales distintas, una cosa es encerrar a alguien y la otra es

secuestrar para pedir recompensa. El segundo esta relacionado con la persecucion de

finalidades economicas y politicas.

Privacion de libertad

Su construccion está por el supuesto de hecho, el tipoobjetivo que comprene otra persona

y la accion tipica que se entiende como la interrvencion en la posibilidad de liibertad de

accion meddiannte encierro o detencion. El tipo subjetivo debe tratar la antijuridicidad y

culpabilidad.

5 de noviembre de 2013

Delitos contra la libertad ambulatoria: clase César Ramos

Se debiera asumir como premisa interpretativa la releevanciia del deveniir historico de la

regullacion de la privacion de libertad en el derecho chilleno. Se ha ido intensificadno la

pretension punitiva de la privacion de libertad. El tipo base estat construido en base a la

accion d privacion de libertad y esta privacion esta asociada a una pena que no ecceede el

simple delito. Para la hipotesis calificada de la cuantia del tiempo en que el sujeto se

encuentra privado de libretad o el daño ulterior grav se tiene la pena de presidio mayor.

La primera intensificaciion a la reguulaion de la privacion de libertad se tiene en la ley

18.222 de 1983, el inciso primero nominaliza el delito, hay una creacion legislativa

"comete secuestro". El nombre quue se le pone al delito es errado, es un delito de

privacion de libertad do ded deteencion ilegal, el secuestro como tal es semanticamente la

expresion mas grave de una privacion de libertad. Secuestrar es privar a alguien,

trasladarlo a un lugar y someterlo a una sujecion. El legislador confunde la idea mas grave

con una simple detencion ilegal.

See mantiene la pena y se castiga al complice que presta a un lugar y empieza la

calificacion de hipotesis: "para rescate", "imponer exigencias" el primere calificante es la

privacion de libertad asociada a una ulterior coaccion. Prolongación del encierro sería la

segunda calificación que baja de 90 a 15 días. La tercera calificacion es el scuestro on

homoicidio, violación u otro. Aqui hay un problema de concurso.

Nueva reforma ley 19241 de 1993. El delito base se mantiene, pero se agrava la pena a 3

años y un dia a 5 años. La otra hipotesis es que se agregan delitos adicionales en los

cualles sera procedente, es decir, se restringe la regla general de aplicaciion de

concuurso.

Adicionalmente con una idea de compensacion politico criminal se entreggga una

circunstancia modificatoria atenuante con efecto extraordinario en los casos de

deevolucion de la persona secuestrada (art 142 bis). Si la devolucion se realiza despues de

cumplida alguna de las condiciones el juez puede rebajar la pena hasta enn un grado, dos

grados si no tiene daño la victtima yy se devuelve antes de que se cumplan las

condiciones del secuestro coercitivo. El fundamento de esta regla atenuuatoria es

promover que el suujeto ponga en libertad a la persona victima secuestrada. La idea es

restringida a una devolucion libre de todo daño, pero si ya lo golpie no me conviiene

devolverlo.

Priivacion de libertad

1. Bien juridico: en el caso del delito de privacion de libertad, el bien juridico protegido es

sin duda la libertad ambullatoria, la libertaad de desplazmiento o libertad de abandono en

cuualqquiera de sus direcciones. No coincide exactamente con el bien juridico identificado

en los delitos de coaccion (de haceer o no hacer). En este caso, la libertad es una

expresion epecifica de la liberta general de accion y ella es la ambulatoria, la cual tiene

consagracion en el art 19 n7 de la CPR, entnendida como liebrtad de fijar el cuuerpo en el

espacio.

La relacion que se puede efectuar entre lla libertad de desplazamiento y la libertad general

de accion es que la libertad de desplazamiento es protegida como presupuesto especifico

del libre desarrollo de la personalidad. Esta no es la caractristica actual del libre desarrollo

de la personalidad, la afectacion a la libertad ambulatoria representa una intensificacion de

lal afectacion al libre desarrollo de la personalidad.no hay una relacion genero especie,

sino proteccion de la libertad ambulatoria como presupuesto para el libre desarrollo de la

personalidad.

Si la proteccion de esa libertad ambullatoria se dispensa como presupueto de eun libre

desarrollo de la personaliidad, hay un problema como el casoo de recien nacidos o niños

pequeños, personas dormidas o que no desean desplazarse en ese momento. Nno se

puede maniifestar que el recien nacido pueda manifestar un interés de su libertad

ambulatoriia.

Para poder calificar como privacion de libertaad u atentado en contra de estas personas,

se requiere un analisis mas detallado.

Quien puede ser victima u objeto de una privacionn de libertad: cualquier persona que en

sentido natural posea la capacidad de arbitrariamente de cambiar su paradero. El gran

problema que se tiene con la diiscuion de llos casos asimilablles esta vinulado a la idea de

una persona que pueda desplazarse medante ayuda de un tercero o medio tecnico. El

punto es y aca esta la distincioon de la semantica de secuestro y la idea de privacion de

libertad, el tipo base de privaion de libertad no requiere el secuestro!! Basta quue yo

impida la libre determinacion de la posicion del cuerpo del sujeto privado ddee libertad.

Bajo esse concepto, también sufre privacion de llibertad a quien mediante mecanismos

tecnicos se le impide desplazarse.

Ausencia de voluntad actuall de desplazamiento: no es el caso anterior en que el sujeto

tiene voluntad de desplazarse, en este caso no hay voluntad de desplazamiento actual.

Son los casos de quien duerme y de quien no percibe la privacion. Si existe capacidad de

formacion e voluntad y de expresion de cambio de lugar, se conservan innatas las

capacidaddes de tomar una decision y ejecutarla. En ese caso,uno debiera afirmar que si

hay privacion de libertad, o sii se disiente de ello se debe afirmar una ejecuucion

imperfecta de la privacion de libertad.

Quien naturalmente esta excludo dee lla voluntad e desplazamiiento es niños pequeños y

grave perturbacion mental. En menores esta lla sustracciion de menores.

Personas inconscientes o a quienes falta la capacidad actual de realizacion de la volutnad

de desplazamiento: sera aplicablle cuando la persona apreio al estado dde

inconciencia manifiesta voluntad de emplazamiento o cuando transitoriamente expres su

volutnad. Si transitoriamente no puede expresar voluntad, se tiene por presunto el

consentmiento.

Acción: la figura del tipo base contiene dos modaldiadddes de accion relevante para el tipo

de privacion de libertad: encerrar ydeetener. El caso generico es detener y el esppecifico

encerrar, el cual es constreñir la posicion de la victima a un lugar cerrado. Detener no es

mantenerlo en un lugar cerrado, sino simplemente no dejarlo desplazarse. La duracion

o entidad de la privacion de libertad tampoco es util para liberar de responsabilidad a

quien detiene, al autoor. Por eso, por ejemplo se necesita plantetaar una hipotesis

adicional para liberar de responsabilidad en casao de detenciones de breve intensidad.

Recordar la adecuacion social, micrero que me deja mas alla de la parada. Se requiere una

razon ulterior para afirmar que esa detencion no realiza el tipo penal.


Continuación privación de libertad

Las formas de comision son ampliiasen principio. Tanto violencia como amenaza son

tipicos para impedir ell abandono de un lugar. Prticular problemas presenta la privacion de

libertada cuando trata de problemas de injustos.

Art. 141 plantea el que "sin derecho". Requiere que el juez reallce un examen de

antijuridicidad en el caso. Fue introducido por la comision, establecio que la idea que

habia atras estaba el de regular de ciertos casos como el de padre o curadores, cuando

encierran a sus hiijos por castigos. Las privaciones de libertad soon solamente aquellas en

las que no existe excepcionalidad o justificacion de restriccion de libertad. Ejemplo la

detencion, o cuando una persona esta enferma y se le aparta para que no contagie.

Explicacion dogmatica: en principio si yo privo de libertaad a una persona creyendo que

con derecho no existe el elemento tipico, esto ess falso, el error que se comete cuandoo

se priva a una persona creyendo erroneamente que tiene derecho a hacerlo, se trata

como error de tipo.

Calificaciones

Duracion de la privacion de libertad: se converte en u inusto mas sancionado severamente

si excede un limite de tiempo. El fundamento en esta calificacion no es la existencia de ua

mas intesna de lla afectacion de la iea de libertad, porque esta no cambia desde ele

primer dia al ultimo, sino que tiene que ver on los efectos que produce la privacion

prolongada de una persona. Son dos especialmente los efectos que se pueden ver:

- quebrantamiento de la libertad

- considderacion de un fenomeno crirminalmente mas peligroso.

Dado que no es la afectacion mas intensa, sino los efectos, noo requiere una verificacion

material de que hay una afectacion real de la libertad.

Grave daño en la persona o interéses de la victima: el grave daño de lo interéses de la

victima tiene que haber un nexo de imputacion objetivo y subjetivo con la privacion de

libertad. No debe ser solamente una circunstancia concommitante. Es evidente qque cada

vez que privo de libertada a una persona, ocurren una serie de interéses personales: no

puedoo trabajar, no puedo ver a mi familia.

La critica tradicionall es desde la legalidad, se acreciente cuando se realizan el resto de

las hipotesis de la acalificacion de la privacion de libertad, porque estos interésees o daños

estan cubiertos por las otras calificantes.

Se pueden tratar daños de caracter patrimonial, porque llesioonees y muerte ya estan

cubiertos por la norma de forma especial. Hay que restringir dañños e interéses de la

victim a otros bienes juridicos. Eel profe cree que esto es logico restringirlo a

afectaaciones de propiedad y de patriimoniio, siemrpe y cuando esto no sean las

consecuencias evidentes de la privacion de libertad. Por tanto, la clausula tiene poca

utilizacion.

Por imposicion de condiciones: si el inciso tercero no existiese, quedaria cubierto por una

forma de concurso entre el dellit basico de poriivacion de libertad y una coaccion. Sin

embargo, se requiere razonablemente de una formulacion tiipica especial, porque hay un

fenomeno criminal distinto.

Cuandoo se busca ganancia, el delito tiene finalidad economica y tiene un efecto muchoo

mas intenso que la mera privacion.

"Pesca colombiana": ya no se buusca a alguien con dinero, primero se priva de libertad y

luego averiguan si tiene dinero.

La calificante debiese exiir la imposicion de la o las condiciones para producir la agravacion

de la pena la tecnca consiste en estimar suficiente el mero proposito de imponer

condiciones es justificada.

Con motivo u ocasion: en todos estos casos, se podria tener concurso real 174. Las reglas

de concurso en chile no permiten exasperacion normativa.

Privacion de libertad cometida por funcionario publico

Existen tres respuestas dee la dogmatica:

- parte de la doctrina unicamente constat un privilegio jjustificaado para la privaciion

cometido por funcionario publico.

- parte intenta afirmar que hay distintos bienes juridicos en la norma del 149

- una forma de solucionarlo que tiene que ver con ciertas precisiones relativas a los

alcances de las tres disposicioones penales.

Fuensalida es de los primeros comentaristas de código penal. El dice que el peligro es

mayor cuando se trata de personas comunes que cometen el ilicito que los funcionariios

publicos.

Sin embargo, la idea tras este pensamiento pervive durante muchas decadas entre

nosotros.

Ded los auutores pertenecientes a chile que se refieren a esto son Bustos y Mera. Intentan

configurar bienes juridicos distintos, el problema no es el privilegio, el problema es que el

funcuonario atenta contra otra cosa que no es la libertad, en el caso del 141 es un bien

juridico individual, el 148 es un bie juridico colectivo. El bj consiste en lla intangiibilidad de

los derechos huuhmanos frente al estado. El profe no luega diferenciar un bien juridico de

ahi.

El fundamento tiene que ver on la idea de la funcion publica y la seguridad de llas

personas. Eel delito contra llos ddhh compromete la estabilidad de los paises y sus

relaciiones con otros paises.

Bustos dicie que lo protegido en el 141 es la libertad ambulatoria.

Un avance posterior a eso es la tesis de bscuñan rodriguez, quien dice que el problema

habla de los criterios de conexion entre los elementos de privacion de libertad y los

elementos protectores de la privacion de libertad. Es muy distinto que es lo que pasa cn

un privado de libertad que es detenido en un cuartel a otras circuntancias. Bascuñan dice

que el punto es de conexion de los criterios institucionalles, sin lograrr cuall es eel punto

seegun el profe.

El profe cree que hay prblema de justificacion sobre ell constructo dogmatico las causass

de justificacion compleja de llos actos, que es uuna partiiuclariad de las causa de

justificacion que es elabroada primeramente por un profesor aleman. Hay dos momentos

diferenciables, uan de esas manifestaciones esta en la privacion de libertad por derecho

de detencion. Esta definido en lla conciencia de que opero bajo los presupuestos que me

permiten detener a una perrsona y un segundo momento es reespecto del destino que va

a seguir la ppersona detenida de libertad. Se puede re elabobrar la rellacion sistetmaticsa

entree el 141, 143 y 148.

Todo el problema historico de la dogmatica es elaborr una relacion entre el 141 y el 148.

La relacion entre el tipo cometido entre particulares y por funcionarioos publicos debe ser

entre el 143 y 148.

El 143 contempla la privacion de la libertad fuera de llos casos permitidos por la ley, pero

se exige que se compruebe que iba a poner a la persona en diposicion de la autoridad.

Segun el profe, llo que el 148 sanciona es lo mismo. Son aquelllos casos en que el curso

que va a seguir es la persona puesta en resguardo de los mecaniismos de proteccion que

operan en la privacion de libertad. Si el funcionario publlico priva ilegallmente con

intencion de colocarla a disposicion dee la autoridad es 148. Si un funcionario publico priva

ilegallmente y no con intencion de colocarlo en disposicion de la autoridad es 141 con

agravante de por ser funcionario publlico.

Si es particular y priva con intencion de disponer al sujeto a la auttoridad, es 143. Sii es

particular y priva sin intencion de disponer al sujeto frente a la auutooridad, es 141.

Desaparicion forzada de personas

Privacion de libertad cometid por agentes del estado o grupos ampardos por este, seguida

de la fallta de noticias sobre el paradero de la victima de privacion de libertad que hace

presumir la muerte de esta.

Ley 20.357 que incorpora en chile los delitos de lesa humanidad, también contempla la

desaparicion forzada. Se genera probllema en la estructura del tipo penall que genera

confllicto con la presuncion de inocencia y autooincrimminacion.

Elementos

- privacion illegitima

-ccirculo especial de autores, integrado por particulares y funcionarios publlicos que

actuan bajo el amparo del estado.

- comision que integra el concepto, hecho o negarse a dar informacion acerca del destino

o paradero de ela victima

- la consecuencia de esto

Los conflictos que genera esta en ell principio de cukoabilidadd, con el mandato de

presunucio de inocencia y con el derecho a no auttoinriminarse.

El problema es el siguiente: si yo me niego a dar informacion sobre el paradero de la

persona, o en otras palabras, la conducta debida para que yo no concurra al tipo, es dar

rinformacion sobre el paradero. El no entregar informacion es, sin embargo, el derecho a

no autoincrimminarse, porque si digo el paradero, estoy diciendo que participo enlla

criminalidad.

Por eso,, esta disposicion de la ley señalada es contraria al derecho de no autoo

inicriiminarse. La uniica manera en que puedo construir reprochee respecto a esto es bajo

la siguuiente logica: el sujeto tiene la informacion, yo se que tiene la informacion y aun asi

el sujeto se niega a enntregar la informacion. Yo se que tiene la informacion y la persona

see niega. Sin embargo, en la mayoria de los casos, entonces la victima no esta

desaparecida, porque se donde esta. La estructura de esta convencon internacional. El

profe cree que es incompatible y desobedece a la tradicion.


Sustraccion de menores

El rango de penalidad del antiguo regimeen de sustraccion de menores cambio para

volverse todo "mayor", equiiparandose la estructura ccon los delitos de libertad. La

afirmacion de la praxis dice que lo relevante es la edad en los arts 141 y 142.

El caso tipico de sustraccion de menores es el padre que no tiene la tuicion del hijo y se lo

llevan. No se puede entender dentro de lla penalidad esto, pero entonces se generarian

problemas con los tipicos casos europeos de un padre que tiene a sus hijos encerrados

por años, ahi hay privacion de llibertad.

La regla de configuracion del tipo objetivo son en principio que cualquier apuede sera

autor, excepto quien tenga atribuida la custodia del menor. Ellos no sustraen, sino que

privan de libertad.

Sera problematico la antijuridicidad:

- estado de necesidad putativo, quien piensa que el menor esta siendo mal cuidado.

- error sobre la situacion del menor.

- error sobre el derecho que se tiene sobre su custodia.

Un sector de lla doctrina admite que puede ser privacion de libertad en base a

consideracion de diferentes bienes juridicos: ejemplo, el apoderamiento de un menor para

privarlo de libertad y entregaro a sus padres.

Solo se realiza en la medaid que se hace para quedarse con el.

CObo de rosal: en españa, afirma que lo prtegido es la familia concretada en los derehos y

deberes inherentes a la patria potestad.

Lo que se lesiones la relacion existene wentre el menor y las personas encargadas de su

guarda. El impedir el ejercicio de los derecghos y deberes de custodia, vigiulancia y

educacion que la ley atribuye a determinadas persons o instituciones. E principio

cuando uno sustrae menores, lo que hace es romper ese ambito de proteccion de libre

desarrollo de personalidad al quitarle el cuidado que ejerce las personas que lo tienen a su

cargo.

No se protege la libertad de los padres ni la del menor. El hecho de romper uuna

determinada situacion de poder de los padrers, no significa que se lesiona la voluntad de

tales personas de mantener esa situacion. Lo que se lesiona es eel titulo juridico del que

nace esta, es decir, los derechos y deberes que originan esta situacion de poderr.

En cuanto al menor: carece de la libertad con la autonomia exigida para tener el rango de

bien juridico en casos de menores muy ppequeños, no tienen capacidad de

desplazamiiento.

Porque la eventual libertad de la voluntad del menor es inoperante en la medida en que es

indiferente que medie o no el consentmiento, ya que en caso que medie en el mayor de

10 años, no se excluye el tipo la antijuridicidad, sino que solo cambia la pena.

El profe opina queu esto requiere reforma lega. Noo tiene sentido mantener una pena de

presidio nmayor para sustraccion de menores mayores de 14 años.

FIN LIBERTAD

Protección penal de la intimidad

Aal profe le d lo mismo a distincion de privacidad e intimidad.

En principio hay una figura intermedia con serio problemas de tratamiento dogmatico en

cuanto all objeto de proteccion, es una figura a medias entre lla proteeccion de la libertad

y la proteccion de la intimidad. Esto es el stalking, es una figura penal que noo

esta sancionada en chile. Se debe hacer un engendroo juridico para ello.

Surge en california, para proteger a las elebridades, ttambién o tienen tipificado austria,

alemania e italia. Se caracteriz por la intromision espaciall en el ambito de terceros, en la

privacidad por comunicaciones, abuso de datos y afectacion de lla capacidad de

conformacion de la propia vida (venta de muebles o mandarle pizza a la casa de alguien).

En procesal penal en las medidas intrusivas estan los seguimientos policiales. En

stirctusensu, eso no tiene ninguna regulacionen ell cpp, la mayoriade ladoctrina considera

que eso no requiere previa autoriacion judicial porque no afecta ddff.es otra

manifestacion del vacio de la reguulacion del stalking.,

Se resuelve por un delito de privacidad o en una conducta que comunicativamente se

considera amenazante y se trata como libertad. Los casos de stalling es una anticipacion

dee lla criminilizacion. Se recurre a trtaves de amparo.

Respecto de privacidad, se tiene

Proteccion de domicilio

Proteccion de las comunicaciones y en especial la correspondencia. Art 19n5 de laa

constituticion.

Privacidad (informacion y exclusión de terceros; secreto y su vulneracion.) Art 19 n4,

es pura proteccion de honra. Originalmente, este precepto en la constitucion del 80

importa una intervencion en los medios de comunicacion y extensa responsabilidad.

En la reforma de 2005, se ellimina la proteccion de la vida publica, no resullta claro

su alcance.

Privacidad

En el derecho anglosajon ha estado esenciamente vinculado a la idea de secreto: lo que

no es secreto, es publico. En eeuu, si se cuent algo a alguien, inmeditamente es publico.

En el derecho continental es distinto, la informacion que se da a un sujeto no se habilita

para que se de informacion a un tercero. Ejemplo de personas que graban videeo sexua,

si uno unilateralmente publlica el video, es delito? Depende de la concepcion de privacidad

que tengamos, een inglaterra no seria delito.

Las indiscreciones solo pueden ser reallizadas con materialles obtenidos por violación de la

privacidad, en otros casos con consentimiento pero vulnerando el derecho de no revelarlo

a terceros. Estos problemas surgen por la poca sistematizacion.

Niveles de intromision: en principio esta la teoria de lla esfera de las proteccion de la

privacidad (ell profeno comparte esta teoria). Ver derechos fundamentales de alexy. El

profe cree queno tiene capacidad de rendimientto, es didactica meramente.

Hay una esfera piublica, una esfera privada donde es confuso la intromisioon de terceros y

unua esfera intima que hace rellacin con la muerte, sexuallidad, desnudos, etc.

Si los sucesos intimos suceden en espacios de libre circulacion, no caben en la clasificacion

penal.


Protección jurídica de la intimidad

La proteccion de la privacidad tiene diversos estatutos que nos permite tener algunas

pistas sobre los limites de la proteccion penal. En materia civil se encuentra a titulo del

derecho de daños, vinculado a delitos de discreción. En sede no penal se encuentra por

derecho a la propia imagen. Fuera de eso esta la ley 19.628 que regula el tratamiento de

los datos personales. En el congreso hay una discusión bastante intensa respecto a esta

ley. Todo esto en cierta forma es tutela de la vida privada y algun correlato encuentra a

nivel de proteccion penal. Los datos de navegación se almacenan al menos 6 meses, ya

por los delitos sexuales. El ministerio público puede requerir para cualquier tipo de

investigación los datos de navegación, no solo para los delitos de índole sexual.

La protección penal está tratada en dos estructuras, como intromision en abitos vitales de

privacidad o como utilizacion de circunstancias de ese ambito.

España como modelo comparado

España es interésante de analizar, porque es bastante mas ordenada que la regulación

chilena. La estructura española parte de los delitos contra la integridad, delitos contra la

propia imagen y inviolabilidad del domicilio, todos en un mismo acápite. Hay una norma

especial para el secreto profesional y laboral (en chile tenemos probelams con el secreto

laboral, los casos de la practica no tienen regulaicon muy nitidia, caen por revelacion de

secreto de fabrica o cuando la informacion relevada estaba en soporte informatica, pero

no tiene un estatuto claro de regulacion penal).

Fuera de todo el problema de ámbitos de intimidad, tienen una regulacion directa del

allanamiento de morada, de domicilio de personas juridicas y de establecimientos

publicos.

El descubrimiento del secreto e intidmidad supone el apoderamiento sin consentimiento de

papeles, cartas, etc. La segunda hipotesis es el apoderamiento, utilizacion y modificacion,

más acceso a los mismos sin estar autorizado y alteracion en perjuicio del titular.

En chile, la destruccion de datos no tiene el requisito de perjuicio de particular y el acceso

a los mismos no hace referencia al acceso sin consentimiento, sino que se establece una

regla general de acceso indebido.

En españa, la revleacion de secretos laborales tiene comprendido la revelacion de secretos

de terceros y de profesional, que comprende la obligacion de sigilo y reserva. El estatuto

del ejercicio profesional en otros paises es mas serio que el de chile.

El allanamiento de morada español tiene las dos variaciones que chile no tiene, esto es

entrar a la morada ajena y mantenerse en ella. La segunda se define cuando entra con

consentimiento de la persona, pero no se quiere ir.

Chile

Párrafo 8vo título V libro II:

- Violación de secreto (246 – 247)

Disposiciones dispersas:

- Secreto del abogado (231)

- Violación de secreto de fábrica (284)

- Ley 18.168 art 36 b

- Acceso indebido a datos art. 2 ley 19.233

Allanamiento de morada, violación de correspondencia, allanamiento irregular, registro

irregular de papeles, violación de correspondencia, captacion ilegales de imágenes o

sonidos.

Fuera de eso, el parrafo 8 del titulo quinto tiene las normas sobre violación de secreto,

referido al secreto funcionario, de los funcionarios publicos. Tienen un deber de reserva de

los casos que conocen. Tienen penas muy altas si vulneran el deber de secreto.

Ademas hay normas dispersas en el código y leyes especiales: secreto del abogado,

violación de secreto de fabrica, ley de telecomunicaciones , acceso indebido a datos.

Peculiaridad del lavado de activos, no se puede decir nada respecto del lavado de activos,

si dice algo da informacion respecto de la existencia o inexistencia de una investigacion

por lavado de dinero.

Cada una de las disposiciones presenta problemas en particular.

Ámbitos problematicos

Los criterios mas complejos para establecer los limites de proteccion penal estan referidos

a un criterio fisico o distinto que delimite los espacios de proteccion. Una posibilidad es la

que adoptan varias disposiciones del código penal cileno, que restringir la idea de

proteccion de la intimidad a ciertos espacios fisicamente delimitados. La idea de un

espacio fisicamente delimitaddo tiene que ver esencialmente con la idea de expresion de

espacios de privacidad. La idea de ser de una casa contempla exppectqativas de

privacidad de la casa. Cuando cierro una cortina, en el fondo, lo que estoy haciendo es

expresar de manera isica mi pretension de exclusión de terceros.

La idea de muros o cercos de propiedades es la idea mas nitida de la expresion de

exclusión de terceros, lo mismo en contraseñas o claves de sistemas electronicos. Teno

que cuidar necesariamente mi computador con clave para mostrar mi exclusión a

terceros?

Las conductas también tienen que ver con conductas omisivas, y con victimas protegidas.

Quien puede autorizar allanamiento en mi habitacion? O en espacios comunes como un

living?

También hay problemas respecto del concepto de secreto y respecto de las autorizaciones.

Allanamiento de morada

En principio, protege la intimidad domiciliaria, de acuerdo a la norma del 19n5 de la

constitucion. El tipo penal se describe en el 144 del código penal.

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado

con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias

mensuales.

Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión

menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias

mensuales

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada

ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo

hace para prestar algun auxilio a la humanidad o a la justicia.

Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas

públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada

Como habla de entrar, solo admite formas de actuacion comisivas. España y alemania

incorporaron la modalidad entraren o permanecieren en ella contra la voluntad del dueño.

Toda la doctrina a nivel comparado es conteste en que es imposible concebir el delito

como omision, aun como impropia cuando tengo posicion de garante.

Tiene ademas como particularidad su calidad de instantaneo pero no permanente. Cuanto

debo entrar en una propiedad ajena para haber cometido el delito de morada? Que pasa si

meto una pierna y justo llega un policia. Es tentado o frustrado?

Alternativa, la misma casa, la misma ventana, pero meto el torso y la cabeza. Es el mismo

caso que el anterior. Lo problematico radica en que los oidos y la vista tienen mayor

percepcion que la pierna. Para el profe es consumado, la norma es de peligro, supone que

uno pueda percibir porcesos provados que puedan suscitarse dentro del lugar.

Que pasa si me meto a una casa para buscar una pelota? Me van a formalizar por robo a

las cosas, entrar por escalamiento por via no destinadas al efecto.

En principio, por morada ajena se debe entender como un sitio donde la persona tiene

domicilio, puede ser también recintos al interior de una misma vivienda (habitación

arrendada). No necesariamente permanente, pero debe estar destinado a ello.

Alojamientos en camping, habitacones de hotel, refugios.

Incluso en cafes, restaurantes, aunque no sea el domicilio, no los convierte en lugares a

los cuales cualquiera puede ingresar, solo no habra allanamiento de morada cuando no

este disponible para el publico. Debe estar cerrado o expresarlo asi.

El consentimiento como bien protegido, jueg aun rol de exclusión del tipo penal. Contra la

voluntad del morador se refiere al contraste efectivo entre la voluntad del morador y del

sujeto que pretende el ingreso al lugar. No se puede presumir la voluntad conttraria, debe

haber en principio manifestacion expresa o tacita de ello.

Problemas se dan en los casos de conflictos de titularidades respecto de un mismo

espacio, como recintos que cuentan con varios moradores. El priemr cas problematico es

la exclusión respecto de terceros, puede ingresar una persona con el consentimiento de

una persona. Esto tiene que ver con la estructura relacional, por ejemplo, de familia o

laboral.

Cuando hay una convivencia jerarquizada, la decisionr ecae sobre quien manda en el

lugar. Los subordinados solo pueden respecto de sus ámbitos propios de titularidad. Los

hijos siguen sostieniendo una pretension de exclusión respecto de sus propios recintos. En

caso de supuestos de no convivencia jerarquica, prima en principio la exclusión, basta con

que uno de los moradores se oponga, salvo afirma la doctrina si es el ejercicio abusivo del

derecho de exclusión. Ejemplo, no dejar ingresar a la suegra, constituye un ejercicio

ilegitimo por el tener legitimo que tiene el vinculado directamente con la persona excluida

de mantener vigente el lazo que los une.

Su justificacion esta en el art. 145, la evitacion de un mal grave para el autor, los

moradores o terceros. También incluye prestar auxilio a la humanidad o a la justacia.

Respecto de la humanidad, nadie sabe bien que es. El allanamiento en principio bajo la

regla procesal penal, se refiere a que se necesita una autorizaicon por parte del tribunal

ingresar al lugar, salvo en los delitos flagrantes. Dado que para particulares existe el

derecho a detener a una persona que comete a delito flagrante y luego lo presenta al

tribunal, si es la persecusion de un sujeto bajo los supuestos de flagrancia son 12 horas.

El profe lo ve en un caso de persecucion en flagrancia.

clase 14 de noviembre (paula)

Supuesto calificado, violencia intiidacion. De no mediar el inciso 2 del 146 deberia

aplicarse el 75 como concurso ideal impropio.

El código contempla adicionalmente un tipo del 155 y 156. Funcionario publico que allana.

El 155 habla de allanamiento irregular y contempla en 2 hipotesis: por un lado el

allanamiento de morada o templo por funcionario publico y el allanamiento de

correspondencia y documentos.

Es dificil meter aqui un establecimiento comercial. Es compplejo extender el alcance del

tipo penal que se refiere a la casa, al comercio, por principio de legalidad.

El tipo del 155 utiliza el termino tipico "Allanar". Se ha interpretado por la doctrina como

ingreso y nada mas. Otra parte entiende aqui la permanencia en inmueble como conducta

omisiva.

Para el profe el tema no es irse por una ni por otra, sino en el tema de antijuridicidad

exigida, que no haya autorizacion de la ley para el allanamiento. La cuestion esta en la

forma que se lleva a cabo la diligencia de entrada y registro, y esto para el profe significa

que se aplica a tipos activos.

Interceptacion de correos y registro de documentos del 146

Inciso 1 se conoce como doble estructura de delitos contra intimidad: intromision y

divulgacion del contenido privado.

Cuestiones que resolver:

Parte de la doctrina ha entendido este tipo como abrir correspondencia/registrar papeles.

Esto es importante sobre todo en los casos de espionaje industrial.

El profe no esta de acuerdo, piensa que ambos verbos se aplican a ambos sustantivos. En

pprincipio, la correspondencia y los documentos reservados se merecen la proteccion de la

privacidad en los terminos del fin de la norma.

El correo electronico se ha asimilado a una postal, mas que a una carta cerrada, y por ser

abierta la postal, cualquiera que este en la cadena de comunicacion en el ciberespacio

puede acceder a su contenido. Para eso se incluyen las clausulas de confidencialidad.

Abrir: romper sello de custodia

Registrar es mas complejo. Debe ser algo mas alla de abrir, y de leer. Se debiese entender

que en el registro hay alguna manifestacion exteriorizada de la pretension de exclusión de

terceros al contenido del documento. Por ejemplo, que se deje boca abajo, o en un cajon,

aunque este no este cerrado con llave.

A diferencia del 161A, no tiene ambito de proteccion especifico. Da lo mismo donde este el

documento, no hay un espacio fijo para que este protegido por la norma.

Mas complejo es si cualquier contenido del documento automaticamente genera o gatilla

el tipo. La pregunta es si se considera el tipo como uno de peligro o de lesion contra la

privacidad. ¿Que pasa si el documento que se abre no era secreto?

Para el profe el tipo solo debe aplicarse cuando el contenido de lo que se abre o registra

es secreto. Solo estaria dirigido a los documentos que tengan el caracter de confidencial.

Asi entendido el delito tendria que ser de lesion, pero para el profe esto también es

errado. El delito debe ser de peligro concreto porque lo que se requiere es que el sujeto

acceda sin voluntad del titular, que el contenido sea sensible, pero no necesariamente que

el sujeto adquiera conocimiento del contenido de los documentos.

Si el tipo se comete en un dcto privado, que luego se hace publico, el tipo igual se

completa y solo habria atenuacion en la determinacion de la pena por no extension del

mal causado.

Los documentos de caracter publico, que sin embargo la relacion de su objeto con un

sujeto determinado lo convierten en privado. Ejemplo, un cura que tiene una revista

playboy. La revista es publica, pero por su relacion con el sujeto, el cura, su contenido se

entiende como privado.

El 161A es el tipo por definicion de proteccion de la privacidad. También llamado "ley

otero" porque él impulso la ley.

Este el tipo por definicion de la "radio kyoto", el conocido caso del piñeragate. El comando

de comunicaciones del ejercito intercepto a piñera, se lo dio a matthei y ella se lo entrego

a ricardo claro que tenia animosidad contra piñera por las tarjetas de credito.

El tipo es por la receptacion, captacion, interceptacion, grabacion, reproduccion, etc. De

imágenes o conversaciones privadas.

Este tipo ha sido bullado por dos casos, el del juez Calvo con CHV por interceptacion de

conversaciones del caso spiniak. Los periodistas fueron condenado. El otro caso es CHV vs

dra Cordero, que entregaba licencias irregulares. En este caso la corte dice que los actos

de la dra cordero, por ser publicos, justifican la intervencion de los periodistas que

quedaron impunes. El segundo fallo para el profe responde al lobby del colegio de

periodistas que exige la derogacion de este tipo por atentar contra la libertad de prensa.

Las conductas son 3, conversacion y comunicaciones, imágenes o hechos y documentos o

instrumentos. Estos objetos no son asimilables, y en derecho comparado como el aleman

estan separados en 3 tipos. España los separa en 2 tipos, los 2 primeros y el tercero.

Fuera de esto hay conductas tipicas distintas segun el objeto:

1. Conversaciones o comunicaciones: captar interceptar grabar reproducir

2. Imágenes o hechos:Captar grabar filmar

3. Documentos: Sustraer...

El primer problema del 161a es la restriccion de la proteccion penal de la privacidad a los

sucesos en lugares que no son publicos. En principio, uno no puede esperar tener

privacidad cuando actua en espacios publicos.


Delitos sexuales

La mayoria de los casos de delitos sexuales tienen problemas probatorios. El examen que

hace el sicologo en la mayoria de las veces determina que ha sido abusado sexualmente,

es una sesión de 3 horas.

El auge de los delitos sexuales se define como el acecho de los predadores sexuales.

Caracteristicas

1. Nuevas tecnologias de informacion y vigilancia. Permiten dos fenomenos:auge del

control en materia penal y la pornografia infantil.

2. Nuevos protagonistas: victimas y medios de comunicacion. Victimizacion secundaria:

el menor una vez abusado es reiterado en ello en virtud de la exposicion por lo

medios de comunicacion.

3. Busqueda de creditos politicos en la criminalizacion (populismo punitivo).

4. Surgen leyes luego de experiencia de delitos considerados atroces. Ninguna otra area

del derecho penal tiene tantas reformas como en materia de delitos sexuales.

5. Generalmente, dichas leyes se encuentran desconectadas de la evolución estadística

de los delitos. Hay un aumento de denuncias, pero no de condenas.

6. Creencia de que los delincuentes sexuales som tratados con indulgencia.

7. Etiquetacion generica

8. Intensa supervision y estigmatizacion del delincuente:prolongacion post cumplimiento

de pena. Medidas de seguridad post delictivas, registro de pedofilos, prohibicion de

ejercer ciertos oficios.

9. Propicia la caida de rehabilitacion y el auge de la neutralizacion-inocuizacion. Como

no serian rehabilitables, hay que suprimirlos.

10. Tension entre la seguridad de comunidad y la libertad del delincuente.

11. Se pasa por alto el que la mayoria de los crimenes sexuales se cometen dentro de

circulos de confianza.

Ley megan en eeuu, ejemplo paradigmatico

Genero una triple desviacion

De recursos: desde el ala social al ala penal.

De cuerpos: desde el abandono social a la retencion penal.

Del foco de atencion: desde las causas hacia los sintomas.

Estrategias del derecho penal de la peligrosidad

La castracion quimica para la supresion de la libido.

Los registroa publicos

La notificacion a la comunidad

La obligacion de indicar residencia.

Condenas indeterminadas. Condenas de larga duracion en las cuales la liberacion del

sujeto depende de la evaluacion de un comite tecnico.

Posibles alternativas

1. Al nivel axiologico: propicia el reconocimiento del delincuente sexual en su dignidad

personal.

2. A nivel social: dar impulso a redes asistenciales de tratamiento.

3. A nivel legislativo: asumir las graduaciones en la conducta delictiva y a los distintos

tipos de delincuentes sexuales.

Confrontacion de dos modelos sobre el tratamiento penal de los delitos sexuales

El sistema clasico y el de la ilustracion.

Modelo clasico o derecho comun

El modelo del derecho comun parte de la idea del orden natural del comportamiento

sexual. La lujuria define el tipo, siendo la pasion del goce desordenado del placer sexual o

placer carnal. Se permite el coito heterosexual vaginal entre homrbre y mujer unidos por

matrimonio.

Por tanto, la infraccion se da por violentar la prohibiciom de placer sexual extramarital

(adulterio, rapto, estupro, fornicacion, prostitucion). Nada de esto es punible hoy en dia.

También se da por violentar la infraccion del placer sexual antinatural (sodomia).

Sodomia tiene variantes, la sodomia propia cuando un sujeto es el sodomo. La propia

contiene la realizada con animales, relacion de genero -homosexuales- o por razon del

orden natural distintos al fin de la procreacion.

Rodriguez collao dice que este sistema se caracteriza por la represividad, haciendo crisis el

modelo.

Modelo ilustracion

Reinterpretacion de la infraccion de los derechos subjetivos. El delito es una lesion de

derecho subjetivo.

Las codificaciones del siglo Xix mantienen las categorias de delitos sexuales en dos

apartados: contra la libertad sexual y contra la moral sexual.

Durante el siglo XX se revisa la criminalidad sexual: se interpreta en clave liberal la

constitucion y cambios sociales referidos a la emancipacion de la mujer. La comsecuencia

de esto es un cambio en el eje de la conducta, no se tanto en la conducta sino en el modo

de ataque, siendo lo mas grave la violación. Al ser la modalidad de ataque el criterio

fundamental, la autonomia del otro pasa a ser relevante. El objeto de la coaccion es un

objeo protegido (intimidad sexual). El exhibicionismo pasa a ser un ataque al otro en

cuanto se invade su autonomia de no ver a otro. La pornografia se ve como intromision

por oferta molesta.

Fundamentos de los delitos sexuales

Sedebe partir por el reconocimiento de la titularidad de ámbitos de autonomia sexual, solo

deben restringirse ciertas interacciones que vulneran la autonomia del sujeto.

Regla de romeo y julieta: no hay responsbilidad sexual cuando uno de los menores de 14

años, no medie mas de dos años con el otro. Ley 20.084.

Deberia tipificarse unicamente aquellos comportamientos que efectivamente lesionen o

pongan en peligro los interéses de un individuo.

La mujer si obliga a otro que la penetre no es violación, sino abuso grave. Si obliga a un

tercero a que penetre a otro es autoria mediata de violación.

La autodeterminaciom sexual es la capacisad de una persona de ejercer su voluntad y

desplegar su personalidad en la interaccion sexual con otras personas. Se concretan dos

tipos especificos, la libertad sexual y la indemnidad sexual.

Como utodeterminacion s caracteriza de form negativa en no ser involucrado en una

interaccion de significacion sexual sin su consentimiento.

Libertad sexual

1. Mayores de 18 años: se dispensa protección penal frente a casos graves de afectación

de la libertad (medios del 361)

2. Mayores de 14 años y menores de 18: se dispensa especial protección respecto de

casos menos graves de afectación de libertad (medios del 363)

3. Menores de 14 años: no se protege su libertad sexual, sino su indemnidad o

intangibilidad sexual.

Individuos entre 14 a 18 años

La justificacion del tratamiento diferenciado respecto del mayor de 14 y el menor de 18,

entiende que la autodeterminacion sexual es :

Habilidad practica en desarollo

No existe un paso inmediato desde su ausencia a su presencia.

La madurez no se alcanza con independencia de la experiencia sexual.

No es la edad, sino el sujeto en formacion lo q argumenta la penalizacion.


Individuos menores de 14 años

Concepto de indemnidad sexual, no considera el ejercicio de la sexualidad y el

consentimiento no excluye la punibilidad de la conducta. De todas formas, debe significar

algo que el menor consienta. Lo razonble es que a nivel de determinacion de pena haya

una diferencia significativa debido a el consentimiento del menor.

Evolucion del código penal chileno

Se distinguen tres etapas enfocadas a dos categorias de ilicitos: delitos de abuso sexual en

su expresion generica y delitos de mera inmoralidad. La lucha entre ambas inclinaciones

se ve en la evoluciom del código.

Primera etapa de 1874 a 1999

Influenciaa por el código español, sistematica del belga y derecho comun. Previo al 99 se

inicia una reforma donde se consulta al departamento de ciencias penales un proyecto de

reforma, se intento quitar lo moralizante de los delitos. El proyecto salio casi como debio

haber salido. Se derogo la figura del rapto, una mayor sistematizacion de los delitos, iter

criminis de la violación y reformulacion de la situacion de los menores.

Los problemas de esta reforma es que perpetua el modelo regulativo anterior, amplia el

ambito tipico de violación conductas que no estaban contempladas, involucracion entre

menor de 14 y mayor de 18, tratamiento de la sodomia consentida.

Segunda etapa de 2000 a 2004

Se aumentan las penalidades de abuso sexual, se aumenta la edad de proteccion de

pornografia.

Tercera etapa 2004 en adelante o actual sistema

Se basa en tres variables

Edad del ofendido

Medios o circunstncias de comision

Accion sexual del autor (acceso carnsl, objetos animales y otras de indole sexual y

hacer participar a un menor en una situacion connotacion sexual. Se puede agregar

un quinto, que son el esto de conductas como a la distribucion y vent de material

pornografico infantil, etc).

Regulacion española vigente

En españa el sistema esta dividido en agresiones sexuales, abusos sexuales y acosos

sexuales. El sistema español si contempla situaciones como "meter dedo" que no estan en

chile. Los españoles distinguen entre agresion leve y agresion grave, esta ultima siendo la

violación. Le siguen una serie de circunstancias que de concurrir, agravan la figura.

La legislacion chilena no tiene contemplado delitos sexuales en el ambito laboral y

docente, se hayan comprendidos en los delitos genericos de la librtad.

El delito de violación

Acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la

ejecucion ...

Anteriormente, la regulacion de la violación hablaba de "yacer" con otro, lo cual venia de

referencias biblicas. Se cambio por acceder carnal,emte, porque l mayoritaria opinaba que

era acceso vaginal y la minoritaria contemplaba la cavidad bucal, vaginal y anal.

Adicionalmente, el estatus actual los equipara como victimas a hombre y mujer, otorga

continuidad respecto del hombre como unico autor, se requiere el pene en ereccion para

que se comfigure el acceder carnalmente.

Se deroga la sodomia calificada segun el genero. Desaparece esta figura y queda todo

tratado bajo el mismo titulo de violación. 361 y 362 hablan de la edad de la victima.

Los medios comisivos son particularmente graves que se reiteran respecto de otros delitos

sexuales. No cambia el medio comisivo, sino la naturaleza de la accion sexual. En comun

deben tener la ausencia de consentimiento o voluntad de la victima. Al menor de 14 no le

otorgamos consentimiento.

Art 361

N1: Los medios comisivo en su actual definicion obedecen a la reforma del 99. El caso

paradigmatico del supuesto de violación grave es el numero 1, referido a fuerza o

intimidacion. Hay un vinculacion del delito de violación con el delito de coaccion. Visto de

esa forma, entonces el llenado de los medios comisivos del 361 depende del desarrollo de

los delitos de libertad.

Texto de delitos sexuales de rodriguez collao, entiende que se refiere a una situacion de

conmocion de la victima. El profe opina que es deficiente, porque exige un estado de

schock pero no da cuenta del injusto que es el obligar a alguien a tolerar.

No cualquier amenaza alcanza a cumplir el tipo, el mal amenazado debe ser equiparable a

la supresion de capacidad de decision de la victima.

N2: abuso y aprovechamiento de la capacidad de resistencia. La privacion de sentido esta

vinculado a la incapcidad de oponer resistencia antes o despues del acto de significacion

sexual. El problem radica en como diferenciar la perturbacion de la privacion de razon.

N3: serio problema de discriminacion por capacidad. Se da esto en la situacion de los

sindrome de down. Se entendio que debe ser el abuso de la condicion. Problema de las

situaciones transitorias, es antes o despues? Lo importante es que al momento de suceder

no hay privacion.

TODO LO QUE SUBYACE A LOS NUMERALES ANTERIORES DEBE SER ENTENDIDO COMO

FALTA DE CONSENTIMIENTO, YA SEA POR COACCION, PERTURBACION O PRIVACION.

Tipo subjetivo

En principio es dolosa. A nivel de tipo subjetivo, la violación es un tipo general de comision

dolosa en el cual el objeto del dolo recae en la circunstancia comisiva.

No se requiere ningun elemento subjetivo adicional mas all del dolo. Si un sujeto penetra

a otro x via anal sin consentiminto de la victima al solo efecto de torturar a la victima y no

obtener placer sexual, ello es irrelevante. Es el dolo de conocer la naturaleza de la accion

que se produce. No es un requisito tipico obtener placer sexual.


Antijuridicidad

No hay mayores problematicas en la realizacion de la violación. Es cuasi concebible la

existencia de causa de justificacion que cubra la comision de la violaion. En losconextos de

pareja matrimoniales se puede justificar la violación por ejercicio legitimo de un derecho

por el 10n10, la doctrina ya supero este problema.

Con todo, esto se discutio en la coaccion sexual en las parejas de larga data, pues hay un

sector de la doctrina que en contextos de este tipo, los casos de atentado contra la

libertad sexual tiemem el componente de libertad pero no alcanzan el plus de sexual, pues

la intimidad de sexualidad estaria renunciado previamente. Por tanto, la violación en

parejas de larga data seria coaccion grave y no sexual. Esto esta en la literatura

comparada, se rechazo en nuestro debate legislativo. Se discutio incluso si debia concurrir

un disvalor adicional de quebrantamiento de confianza, como agravante. La solucion del

congreso fue no tener una situacion especial, es irrelevante si es intra neus o extra neus

(cercano o lejano). No tiene que ver todo esto con antijuridicidad, era para ilustrar el

problema.

Autoria y participacion

La forma de acceso carnal como forma de descripcion de la conducta tipicia en violación y

estupro requiere una serie de componentes que limita las conductas. La presencia del

miembro viril en ereccion, esta es la forma de cometer el delito. Si esto es condicion de la

autoria del 15 n1, la pregunta es cual es el status de los demas sujetos que no ejecutan la

penetracion. Mas complejo todavia resulta dado que la estructura tipica del delito de

violación es compleja en comparacion al delito de homicidio o lesiones. La conducta sexual

es compuesta, la realizacion de sujetos multiples puede tomar parte en la penetracion o

en la coaccion. Puede haber entonces autoria multiple o corealizacion de la conducta de

contraviniento.

El mismo problema se tendra cuando discutamos sobre el robo. Es el mismo caso del

"loro", que la doctrina define que es autor del art 15 n1. El problema con la violación son

sus intervinientes, es un delito de propia mano o de autoria mediata?

Intervinientes que no realizan de propia mano el acceso carnal

Hay dos posturas en la doctrina nacional. Se debe descartar que la mujer cometa

violación. Las tesis dependeran de la compresion basica de la conducta. Si nos quedamos

con la tesis de rodrigez collao que habla de la coaccion intimada, pierde un poco la

conexion con el delito de violación. El profe cree que la alternatividad de medio que tiene

el 361 que permite la configuracion por distintas formas comisivas, lleva una separacion

de la estructura penal, el profe no cree que haya problemas de establecer autoria

mediata. Si una persona constriñe a otra para que acceda a un tercero, el profe cree que

es mas i portante el caracter de afectatorio de la libertad que la conducta sexual. Asi se

podria admitir el caso de la mujer que obliga a ser accedida, pero el profe no esta seguro,

cree que es un problema de legalidad. Si la mujer introdujera la mano u otro objeto, seria

abuso sexual, no violación. Para que fuera violación necesitariamos el modelo español.

La unic forma en que la mujer sea autora de violación es cuando obligue a otro sujeto de

forma de autoria mediata a penetrar a otra persona. Si solo fueran dos intervinientes y

ella es la penetrada, seria abuso. Se requiere un tercero.

1. Tesis restrictiva

2. Tesis amplia

2a. Situacion de los participes

2b. Situacion de la autoria mediata

Iter criminis

La consumacion puede ser

A) coniucto membrorum, havbia principio de ejecucion en en el contacto de los genitales,

es la mas anticipativa de las teorias

B) inmissio seminis, requiere eyaculacion para realizar el tipo

C) ...., con la mera introduccion se realiza el tipo

El status de lactante genera la tentativa inidonea, no es fisicamente posible realizarla

como esta descrita en el tipo, lo que no significa que no sea impune. Lo que se comfigura

ahi es un abuso sexual por contacto corporal y lesiones (desgarro). Los senadores querian

que el comienzo de la tentativa se castiga como consumado, aunque no estuviera

consumado. Subsiste sin embargo, bajo la estructura tipica de la violación el iter criminis.

Dependera si se califica co o un delito de mera actividad o de resultado. Se han

considerado como delitos de mera actividad los de abuso sexual y una parte de la docrina

incluyela violación (rodriguez collao). Una parte de la doctrina y el profe hacen una

distincion respecto de esto ultimo. Bascuñan dice que la violación en algunas hipotesis

tipicas la violación es un delito de resultado y en otros de mera actividad. Dependera si el

injusto se considera en la conducta sexual o el medio comisivo.

El profe sigue la tesis de bascuñan, que dice que el 361n1 es una hipotesis de delito de

resultado, en cuanto estan descritos los medios de comision, ya que se pueden distinguir

grados de ejecucion imperfectos. Los delitos de resultado pueden ser frustrados, pero no

asi los de mera actividad. En casos como la violación del 362, en donde no hay medios

comisivos particularmente establecidos es un delito de mera actividad que admite

tentativa y consumado.

Amenaza ejecutada y frustada que impide la violación seria un ejemplo de violación

frustrado, como es un delito de resultado, admite el grado de frustrado. Hizo toda la parte

de la coaccion, pero le falto la penetracion. Esto es la separacion de la estructura del

delito de violación.

La violación tiene una estructura que es similar a el delito comisivo calificado, en cuznto es

un tipo con alternativas de comision. Se puede cometer un delito de violación mediando

la intimidacion y un aprovechamiento de la capacidad cognisciva de la victima. El medio

restante puede ser agravante o cabe en la determinacion de pena, el rango de pena de la

violación admite una discrecionalidad judicial.

Se debe tener presente que en el contexto factico es altamente probable los fenomenos

concursales:

Fuerzas y amenazas condicionales graves

Lesiones (antes, durante, ex post)

Daños

Delitos de privacion de libertad (vgr secuestro)

Incesto

Tentativa de estupro y violación.

Abusos sexuales

El unico caso regulado expresamente es la relacion concursal de violación con homicidio.

Tiene una norma especial art 372 bis. El status mas confuso es la idea de violación por

penetracion via bucal y si deberia ser tratada como vaginal o anal o si corresponde a

abuso sexual. La ley lo equipara a la primera opcion. Es un paradigma muy patriarcal y

concentrado en la idea de pene, la presencia del pene altera cualitativamente la

naturaleza de una conducta, el profe cree que es deficiente, pero al menos es coherente

con el resto de las conducta sexual.

Estupro art 363

La conducta es igual a la violación, lo que varia es la edad de la victima y el medio

comisivo. Este es el estatuto especial para los 14- 18 años.


El status del estupro queda entre menor de 18 y mayor de 14. Los medios comisivos

quedan vinculados no solo al engaño, sino que aparecen lo casos de estupro por abuso de

situacion de superioridad. Adicionalmente, la diferencia fundamental que delimits violación

y estupro cuando coincide la edad de la victima y la conducta sexual, es la existencia del

consentimiento pero viciado en el caso del 363.

Las consideraciones de conducta tipica (vias de acceso, etc) son las mismas que la

violación. Lo relevante son los medios comisivos. Se debem distinguir del n1 al n3 como

topicos de expresion de la misma idea regulativa y el 363 n4 como lo distinto. Del 1 al 3

se entiende como prevalimiento y el n4 como fraudulento.

La idea es que el consentimiento en principio se encuentra viciado en su otorgamiento en

virtud de un error o falta de comprension de la conducta desarrollada, no en las aptitudes

mentales sino el contexto que permite el libre consentimiento. Va a requerir una situacion

de superioridad del hechor, un conocimiento por parte del autor de dicha situacion (dolo)

y aprovechamiento de esa relacion.

Medios comisivos

363 n1: abuso de anomalia o perturbacion mental no constitutiva de enajenacion o

trastorno.

El status de proteccion es solo de mayores de 14 y menores de 18. Se requiere una

situacion de influencialidad a raiz de la perturbacion.

363 n2: relacion de dependencia.

La idea de la relacion de dependencia no es una enumeracion taxativa, es cualquiera

analogable a ella. Lo unico que importa es que no basta con la existencia de una relacion

de dependencia, debe haber un abuso de esa relacion. Se intenta presentar el caso de tal

manera que el adulto debe demostrar el no abuso, se invierte la carga de la prueba. Esto

no es correcto, la fiscalia debe demostrar el abuso de relacion. Abuso sera un ejercicio

excesivo o fuera de contexto de la relacion de superioridad.

363 n3: abuso del grave desamparo

Requiere el medio comisivo la acreditacion objetiva de la existencia de un estado de

vulnerabilidad del puber, debe encontrarse desvalido. Se requiere ademas que quien

accede carnalmente conozca la situacion de vulnerabilidad y se aproveche de ella con un

consentimiento viciado. Si no hay abuso de esta situacion, es tipicamente irrelevante.

Puede ser fisico o sicologico.

363 n4: inexperiencia sexual

El objeto sobre el cual debe recaer el engaño es la significacion sexual de la conducta

realizada. En el caso de pololo de 21 y niña colegial, el engaño no es tipico, es irrelevante

si engaña sobre promesa de matrimonio.

Que pasa con la sorpresa? Caso del brasileño en playa dunista que tropezo y penetro a

una mujer. Es de dificil concepcion.

Tipo subjetivo

Es dolosa y negligente solo error de tipo por lo que seria impune. No exige una tendencia

interna.

ABUSO SEXUAL

Produce problemas por compobracion, no hay rastros fisicos como en la violación o

estupro para investigacion forense. La estructura tipica presenta una serie de dificultades.

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal

con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado

máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias

enumeradas en el artículo 361.

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las

circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de

catorce y menor de dieciocho años.

Artículo 366 bis.- El que realizare una accion sexual distinta del acceso carnal con una

persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su

grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción

sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante

contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la

víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Habrian dos maneras de realizar el tipo sexual. Los requisitos es acto de significacion y

relevancia, y contacto o afectacion.

El 365 bis equipara la introduccion de objetos a acceso carnal.

Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier

índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las

circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce

años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si

concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor

de edad, pero mayor de catorce años.

Concepto abuso sexual

En la concepcion historica era "abuso deshonesto", referirse a la infraccion de moral

sexual y no la conducta ilegitima. La doctrina moderna le dio una significacion sexual y

elimino las valoraciones morales.

Ojo con los textos de derecho comparado, la nocion de abuso sexual es distina a la

nuestra. En españa abuso se opone a agresion, mientras que en chile abuso no esta

referido al medio comisivo, sino a la naturaleza de la accion sexual.

El 366 define lo que debemos entender por acto de significacion sexual. Hay dos maneras

para definir el caracter sexual de una accion determinada:

1. Concepcion psicologista: se requiere un elemento adicional al tipo. Si se considera el

animo, hay un problema de arbitrariedad.

2. Concepcion normativista: tiene sentido de acuerdo a patrones culturales.

Si un doctor se exita cuando realiza un examen medico, es irrelevante a menos que

exceda la lex artis. Cuando no hay lex artis, se ocupa un parametro cultural.

Si la victima considera que hay significacion sexual en la conducta, resulta arbitrario para

la determinacion de relevancia sexual de una conducta de abuso.

Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,

para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare

acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o

escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será

castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,

determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación

sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.

Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los

incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años,

concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las

enumeradas en el artículo 363.


El regimen de abusos sexuales ha experimentado dos cambios relevantes. El primero de

ellos se refiere a la distinta calificacion sin connotaciones moralizantes, un sentido amplio

de las conductas que constituyen abuso sexual.

El segundo de ellos se refiere a la edad del consentimiento sexual, incluye hipotesis

agravadas.

En un caso donde la edad de la niña es cercana a la edad de consentimiento, el caso

debiera tener un trato diferenciado. El margen de pena judicial, deberia acercarse a los

grados mas bajos dada la cercania de la victima y el consentimiento del acceso carnal.

Requisitos del 366 ter

Connotacion sexual del comportamiento

Visto la clase anterior.

Relevancia del acto ejecutado

La elevancia es un requisito copulativo de la determinacion de la naturaleza sexual de la

conducta. Esta exigencia tiene que ver con el caracter sexual del comportamiento, no esta

relacionado al medio comisivo. Esto tiene como funcion asegurar la operatividad del juicio

de falta de merecimiento de pena.

Aproximaciom corporal de la victima

Hay dos maneras en que el componente se expresa, el primero es bajo la referencia de

realizacion mediante contacto corporal con la victima. El segundo es un acto que haya

afectado genitales, ano o boca de la victima (introduccion de objetos por ejemplo).

Ambito de aplicacion de la conducta tipica

El abuso sexual opera como subsidiaria a los delitos de violación y estupro. Hay entidad en

la edad y cualidades de la victima, solamente varia en terminos de intensidad la conducta

sexual realizada. Se excluye el acceso carnal de la hipotesis de los abusos sexuales y se

tratan casos particularizados de abusos sexuales. Contemplan actosmasturbatorios, actos

de bestialidad, tocamientos impudicos, sexo oral, contacto corporal de significacion sexual

relevante.

Tipo subjetivo

Exige comision dolosa, contempla también las mismas modalidades 2 y 3 del estupro.

Antijuridicidad no se aplica causal de justificacion. En el resto de los casos cae por falta de

tipicidad. Ejemplo caso de funcionarios publicos que hacen control de identidad haciendo

tocaciones. No hay ejercicio del 10n10, sino hay falta de significacion sexual, no hay

verificacion del elemento normativo.

Iter criminis tiene diferencias en cuanto a la natureleza de la accion sexual determinada.

Solo subsiste la interrogante en cuanto al iter criminis de la conducta sexual desplegada.

La mayoria de la doctrina entiende que es un delito de mera actividad.

Autpria y participacion hay dos grandes posiciones en la literatura chilena. Rodriguez

collao cree que es compatible con todas las formas de infervencion. Una minoria excluye

la autoria mediata.

Art 365 bis

La pregunta es si se puede entender como objeto una parte del cuerpo. La jurisprudencia

es confusa por varias razones. Por razpnes de parte especial, la historia de la ley y sus

refeencias a la equiparacion de l introduccion de un objeto y el acceso de un miembro

corporal se contextualiza solo en anal y vaginal, aunque el tipo finalmente incluyo el bucal.

Es complejo para el destinatario de la norma entender que insrumento es una partee del

cuerpo y que el tribunal falle remitiendose a la historia de la ley, obliga al estinatario de la

norma no solo a conocer la norma, sino también su historia fidedigna. Es erroneo en

legalidad.

La conducta para nosotros es un abuso sexual simple, que da mejor cuenta de la

introduccion de una parte del cuerpo no siempre sera tipica (introduccion de dedo en boca

sin contexto sexual).

ABUSO SEXUALES IMPROPIOS O INDIRECTOS

Art 366 quater.

El sustento dogmatico que se da a este tipo de actos punibles esta vinculado a una

proteccion del menor de actos que pueden afectar su normal desarrollo psiquico afectivo,

por ser ejercicios prematuros o desviados de la actividad sexual. Cubre

comportamientos de significacion sexual que estan mas alla del 366 ter. Bascuñan

entiende que hay un abuso de significacion sexual.

El proyecto era una cpnfiguracion de la proteccion del menor impuber menor de 14, lo que

se desvirtuo al incorporar en el inciso final la sancion respecto de menores puberes.

Hipotesis de realizacion

Realizar acciones de significacion sexual ante un menor impuber.

Hacer ver o escuchar material pornografico a un menor impuber.

Hacer que un menor impuber presencie espectaculos pornograficos.

Determinar al menor impuber a realizar acciones de significacion sexual delante suyo

de otros.

No hubo clases 28 de noviembre


La reforma del 2011 determino que enviar al menor a entregar o exhibir imágenes. Agrega

amenazas para el caso del menor puber. Amplia los casos a comision de distancia y

aumenta si el autor falseara la edad, no cualquier falseamiento es relevante, solo sera

relevante si aumenta el resgo

Realizar conductas de significacion sexual delante de menores

En principio, realizar acciones de significacion sexual delante de menores se refiere a

presencia fisica o mediata (usar medios de informacion informaticos). Con todo, la idea de

significacion sexual es una idea que requiere concretizacion.

Los desnudos frente a menores de edad no estan comprendidos. Ejemplo playas nudistas.

La manera en la cual uno concreta es la misma referencia al 336 ter, debido a las

concepciones culturales, la norma es abierta. Lo relevante es el menor que se percate de

la significacion de una conducta sexual.

El profe, frente a casos de significacion sexual delante de menores impuberes, seria

tentativa inidonea frente a un lactante (interpretacion desmoralizante). En el segundo caso

de un niño de 4 año seria ejecucion imperfecta, tentativa punible. No seria frustracion, en

cuanto es un delito de mera actividad.

Ver o escuchar material pornografico o presenciar espectaculo

La hiciere ver es una forma de realizacion que no se basta con dejar a disposicion el

material pornografica. El hacer ver implica de alguna manera del art 15n2 de induccion, es

decir, de determinar al menor a verlo. No implica forzar al menor, sino que las

exposiciones meramente casuales con dolo eventual, deben haber situaciones en que se

determine la presencia del menor.

Concepto de pornografia: art 366 quinquies. Si bien la norma no es indicativa del concepto

de pornografia, si es indiciaria del concepto que le deberiamos dar. El desnudo debe

obedecer a fines sexuales.

Determinar a realizar acciones de significacion sexual delante del autor o un tercero

El problema radica en hacer realizar al menor desnudos, se debe ver la relacion de

aquello con el elemento subjetivo especial del 336 quater. En principio si ese es n

elemento adicional, la naturaleza del desnudo del menor es distinta y diferenciable de la

tendencia externa subjetiva. No basta calificar el desnudo del menor como de significacion

sexual, es necesario el fundamento especial subjetivo. Si un observador no ve una

significacion sexual en el desnudo del menor, no hay tipo, aunque el autor lo haya hecho

con esa intencion.

La exigencia de que el desnudo no sea desnudo sino también una forma de manifestacion

de sexualidad del menor, da cuenta de la construccion penal de que se afecta el menor,

"algo" le paso a un menor. La construccion de la significacion sexual esta la intencion de

realizarla desde el menor, aunque el no perciba eso pero cualquiera alrededor perciba la

connotacion sexual.

Si el menor interactua con un tercero o con el autor, la punibilidad se obtiene via violación

en terminos del estupro o abuso.

Tipo subjetivo: delito de comisiom dolosa. Elemento subjetivo del tipo "procurar su

excitacion sexual o la excitacion sexual de otro" (tendencia interna intensificada).

Produccion y comercializacion de material pornografico

El desarrollo de la produccion de material pornografico infantil comenzo en los años 70s,

con el alcance de la tecnologia. Con la era digital la pornografia infantil se potencio y ha

generado proliferacion de normativa y jurisprudencia a nivel de derecho comparado.

Art 366 quinquies. Hay problemas en la justificacion del alcance de los tipos vinculados a

la pornografia infantil, caso del video wena naty.

Ampliacion con el 374 bis. La pena se elevo este año. La pornografia si admite el 10n10.

3 de diciembre

Concepto de pornografia infantil

Art 374 bis, es irrelevante el consentimiento del menor en la produccion del material

pornografico. En otro paises, la construccion del concepto de pornografia infantil esta en

la representacion audiovisual de una violación, estupro, etc. Es mas facil vincular el injusto

original del delito cometido con el que se prolonga. Los recursos clasicos son la dignidad

del menor, pero en los casos del menor de 14 y 18 años no parece indicdo tratar de

indigna la situacion.

Se debe reinterpretar el tipo como menores utilizados para aquellos casos en que la

fijacion de la conducta sexual en un medio audiovisual constituye una explotacion del

menor. Debe haber una conducta ilicita previa para concebir esta utilizacion como otro

delito.

Si no se aplica esto, la unica manera que se tiene para fijar un criterio penal es el

prospectivo, se convierte al material pornografico infantil en un peligro posterior al poder

ser visto por un abusador y luego mostrarselo a un niño. Es la naturaleza peligrosa de lo

que el material representa.

Si bien esta puede ser una justificcion aceptable, tiene dos problemas:

- edad desde la cual se considera que el material es pornografico, un menor de 18 no

puede ser engañado por el video. Debe tomarse en cuenta que la convencion cibercrimen

europea, señala en su definicion las edades.

- caracter real o simulado de las conductas sexuales que ahi se realizan. Es mas acorde al

criterio prospectivo. Si la actividad sexual basta con ser simulada, es una lectura a favor

con la vinculaciom del uso futuro. Sin embargo, en la lectura en que el material puede ser

utilizado para influenciar a menores, se debiera prohibir escenas como la de american

beauty, ya que la actriz era mayor de 18 pero en la pelicula representa a una menor edad.

En el modelo chileno, todavia convive el moralismo en lo referido a la pornografia infantil.

Es complejo incluir a los 14 -18 en pornografia infantil, ya que se les renonoce autonomia

sexual.

Si dos menores de 16 tienen relaciones frente a otros menores, no es porno, pero si los

amigos lo filman, sí es pornografia infantil.

Sodomia o delito de corrupcion de menores

Hasta 1999 era relevante si concurrieron las circunstancias de violación o estupro.

Desde el 99', se amplian las figuras de violacion y estupro, cuando amplian la calidad de victima a hombres tambien. Ahi desaparece en principio la necesidad sistematica de

contar con un tipo de sodomia. Sin embargo, este subsiste en el 365. Actualmente el 365 supone una relacion mutuamente consentida entre varones. Este seria un caso excepcional de proteccion al menor impuber varon.

Discusion sobre la proteccion adicional de menor de 18 y mayor de 14: 1. La respuesta por la moral sexual y sus contradicciones. Para rechazar esto es facil sacarlo por igualdad ante la ley. 2. La respuesta por la proteccion del menor y sus contradicciones. El acceso carnal por un varon a un varon menor influye en el correcto desarrollo de su sexualidad, lo perturba. El fallo de la corte (caso en el campo de señor mayor con chico de 15) no se saca el tema de la igualdad.

Esto no tiene ningun sentido, y es un castigo a la homosexualidad. No castiga las conductas homosexuales entre mujeres, y ni siquiera todas las conductas homosexuales entre hombres, solo el acceso.

El primer caso famoso de sodomia fue el del actor de "el zorro", teleserie de CHV, en que dos menores lo contactaron y en torres del paine el conserje del hotel aviso a carabineros y lo tomaron detenido.

Post 99' solo se logro sacar el tipo entre mayores.

Tipo objetivo: acceso carnal, sujetos (un menor o mayor de 18 a un menor de 18). Edad del sujeto activo (mayor o menor de 18 años), y edad del sujeto pasivo (menor de 18). Si ambos penentran alternativamente y son menores, ambos serian culpables, al igual que en el incesto.

Es importante mencionar que para el caso de la sodomia, el tipo no explicita para el

"acceso carnal" que sea por las 3 vias, y ha surgido al pregunta por si se entienden las 3

vias o no. Para el profe solo contemplaria la via anal.

Incesto art 375 Justificacion de su pervivencia es moral. Hay un interes estatal moralizante, pues hay ausencia de riesgo de daño especifico. Reforma de 1999 limita el vinculo que puede dar lugar al delito: parentesco por consanguinidad (antes se incluia afinidad, con lo cual la cuestion era mucho mas moralista).

El tipo habla de prohibicion de acceder a hermanos, ascendientes y descendientes.

El incesto en algunos lados ha sido derogado y en otros se ha cuestionado su inconstitucionalidad.

Historicamente se ha prohibido la conducta por el peligro de los problemas que pudieren tener los hijos fruto de relaciones sexuales entre personas con parentesco cercano.

La conducta tipica no esta expresamente definida en el tipo, pero la RG de cometer

incesto debiera ser el acceso carnal por via vaginal, porque es el unico que permite

procrear.

Vinculo de parentesco que excluye la adopcion.

Intervencion de dos personas que no estan en relacion de autor/victima, por lo tanto

ambos cometen el tipo al mismo tiempo.

Tipo subjetivo: comision dolosa.

Delitos contra la propiedad

Descripcion de la regulacion, titulo noveno del código (432-489)

El objeto de la proteccion es la propiedad. Args 432 y ss. Las figuras delictiva estan en el

parrafo 1 y 5, infracciones punibles con un mismo nucleo de injusto. Son aquellas que

responden a una idea regulativa contenida en el art 432. La punibildad de la sustraccion

con ánimo de apropiación de cosas muebles ajenas sin consentimiento del dueño y sin

animo de lucro. Este es el tipo de hurto, como nucleo esencial de la regulacion. Si es que

esa apropiacion se comete mediante fuerza en las cosas o violencia o intimidacion,

entonces tenemos que la regulacion comprende eso como robo con fuerza en las cosas.

Los parrafos 1 a 5 regulan esta familia de delitos.

Dentro de esa estructura, el parrafo 4 bis regula ciertos atentados cuyo objeto material es

ciertas especies semovientes, a ellos llamamos abigeato.

El parrafo 5 bis regula la receptacion, que no es otra cosa que el encubrimiento sobre

cosas que previamente fueron apropiadas.

Hay ciertas figuras punibles que no cuadran con esta figura de injusto. Excede dicha

estructura de injusto el delito de extorsión documental que esta en el art 438; el hurto de

hallazgo art 448, y el delito de pirateria que puede ser comprendido como un caso

especial de robo con violencia, pero requiere interpetacion. El TC chileno tiene un fallo

sobre que es la pirateria. No se puede incorporar de forma superficial el delito de pirateria,

se debe interpetar.

Fundamental es la sustraccion. Hay una diferencia en la estructura del delito.

El parrafo 6 por su parte lleva por titulo "de la usurpacion", lo regulado son ciertos

ataques contra derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. El parrafo sexto llena

el vacio regulativo que dejo el 432, aplicandolo a los inmuebles.

Los parrafos 7mo y 8vo, regula el primero las defraudaciones, el parrafo 8vo lleva como

titulo estafas y otros engaños. Hay una casuistica relacion que comprende diferentes

delitos, que entre si no guardan relacion. La estructura no es comun. De hecho en el

parrafo 8vo se debe entender que tiene estafa y otras hipotesis cometidas mediante

engaño. Sin embargo, encontramos otros tipos, como los de abuso de confianza.

Los parrafos 9 y 10 regularian en principio lesiones en la propiedad ajena, no un

desplazamiento del goce de la propiedad para el autor. Regulan incendios y otros

estragos, y el delito de daño. Incendios y estragos son cometidos por medios altamente

lesivos. Sin embargo, un estudio acabado de esa regulacion da cuenta de una anomalia.

El delito de daño se comete contra la propiedad ajena, sin embargo, hay hipotesis

punibles cuando el propietario atenta contra la propiedad afectando un bien de su

propiedad. Por eso es cuestionable que se protega la propiedad ajena.

En incendios y estragos lo protegido son otras propiedades y otros bienes ajenos

personalisimos.

Es un delito de peligro general mas que un delito de lesion de la propiedad.

Art 489 es una excusa legal absolutoria, donde hurtos, defraudaciones y daños cometidos

por ciertas personas con parentesco, son impunes.

Concepto de propiedad como bj

Desde un punto de vista que asuma que el derecho penal es meramente accesorio a la

regulacion extra penal, se debiera entender que la propiedad no es otra cosa que el

derecho real sobre cosas corporales no siendo contra ley ni contra derecho, es decir, el

derecho real de dominio. El derecho penal no estaria haciendo otra cosa que remitirse al

derecho real de dominio y su caracter privativo. Tiene sentido que un hurto afecte la

propiedad entendida en el sentido civil?

Una comprension intuitiva de los atentados contra la propiedad es comprendido como

lesion, quien sustrae cosa ajena no priva del dominio al propietario. Perdera la posesion,

pero no hay una privacion del dominio. Entonces no es el derecho de dominio lo protegido

en el titulo noveno.

Pero si afirmo que los delitos contra la propiedad no son delito de lesiones, sino de

peligro? En su dimension de delito de peligro se puede afirmar que consiste en el riesgo

de la perdida de dominio por parte del autor del delito de hurto. Pero es poco intuitivo

afirmar esto, no es un delito de mero peligro. Lo que es relevante para la proteccion no es

la relacion formal entre la titularidad y la cosa. En su comprension formal, no es ese el

camino que nos permite resolver el bien juridico protegido.

Lo que si es relevante, es una comprension material de la relacion factica, no formal,entre

el titular del dominio y la cosa objeto de dominio. Si se entiende que los delitos contra la

propiedad son delitos de lesion, es el contenido factico de esa relacion lo lesionado por

parte del sustractor de la cosa. Lo que se protege en los delitos contra la propiedad es el

contenido de poder factico correlativo a la posicion juridico formal de propietario. El

propietario tiene una relacion juridica formal, el derecho penal protege el contenido

factico de poder correlativo a esta relacion juridica formal.

Si le quito el libro a mi compañero, sigue siendo dueño de la cosa, pero no puede disponer

materialmente de su bien, no tiene poder factico sobre el.

Sin embargo, afirmada esta idoneidad del concepto, se debe señalar que esta idea se

aplica a algunas normas, no a todo el titulo.

Caso del art 471: no puede afectar la propiedad si el que comete el delito es el propietario

contra el legitimo detentador. Es un delito contra un derecho personal.

Otro ejemplo: deudor que destruye las cosas embargadas en perjuicio del acreedor, no es

un delito contra la propiedad. La propiedad seria algo mas amplio que lo que emana del

concepto del derecho privado.

El código civil tiene de forma diferenciada de derecho de dominio de acuerdo a las cosas

corporales e incorporales, se extiende el concepto de propiedad por analogia. La

constitucion reune ambos en el 19 n24. Es una misma definicion con diversas

manifestaciones. Bajo esta linea argumentativa, Echeverry pretende resolver esto. Los

delitos contra la propiedad no se relacionan con su concepto civil, sino con un concepto

amplio como el de la constitucion. Lo protegido del bien juridico, es el derecho subjetivo

del cual una persona es titular. Desde esa perspectiva se puede explicar el hurto de

propietario. Se afecta una cosa incorporal que esta asegurada en el 19 n24.

Propiedad como derecho constitucional

Se vincula al derecho de propiedad con el patrimonio. En el debate comparado, Echeverry

es parte sobre el concepto penal de patrimonio. En otras regulaciones tenemos

manifestaciones del legislador en cuanto le pone nombre a las cosas, la discusion es que

es el patrimonio penalmente protegido. Son cuatro los conceptos juridico penales que se

han sostenido en la discusion comparada y nacional.

Las tres primeras expresiones se distinguen de acuerdo a su relevancia pecuniaria del

contenido del patrimonio. El segundo criterio es el que permite adscribir un determinado

elemento del patrimonio a un titular. En tercer lugar, si es que el patrimonio va a ser

entendido como un conjunto de singularidades, o es comprendido como una universalidad

en que opera la subrogacion real, una cosa pasa a ocupar el mismo lugar de la cosa que

es eliminada del patrimonio, esta es la importancia de la compensacion.

Concepto juridico de patrimonio: coincide en gran parte con Etcheverry. La tesis del

19n24 esta aqui. Por tanto, la critica debe ser analizada en este contexto. Es la

expresion mas antigua de la concepcion del patrimonio, origen en Bindig, quien

entiende que el patrimonio esta formado por el conjunto de derechos subjetivos

extrapenales de los cuales es titular una persona. El patrimonio no solo comprende

cosas de valor pecuniaria, la existencia de un derecho subjetivo permite adscribir el

bien al patrimonio. Se comprende como un conjunto de cosas singulares. El

derecho penal es accesorio a la regulacion extra penal. Son relaciones juridicas con

las cosas que tienen como fundamento un concepto juridico.

Criticas: peca de exceso y defecto. Es demasiado amplio el concepto juridico de

patrimonio pues comprende ciertas relaciones con las cosas que carecen de interés

economico. Tienen solo un valor de afeccion, sin que este valor sea pecuniariamente

avaluable, carecen de una dimension economica valorable. Si carece de dimension

economica, entonces no se puede comprender como patrimonio.

En el defecto, es restringido, porque en relacion con las cosas que son protegibles en

el patrimonio no hay solo cosas relacionadas de forma subjetiva. Hay titularidades

sobre las cosas. Por ejemplo, la clientela, el know how, el derecho de llaves. Ciertas

expectativas no estan fundadas en derecho subjetivo, son simplemente protegidas

por el derecho.

Concepto economico: patrimonio es la suma de los valores economicos sobre los

cuales una persona tiene un poder factico de dominacion. Requiere necesariamente

valor pecuniario, el criterio de adscripcion radica en el poder factico de disposicion, y

se entiende que es una universalidad.

Critica: las relaciones no tienen reconocimiento juridico, es puramente factico de

disposicion.

Concepto Economico juridico o mixto

Concepto personal

Falta clase 5 de diciembre

6 de diciembre de 2013

Concepto de propiedad

Teorias monista: agrupa propiedad y patrimonio

Teorias dualista : contenido del injusto juridico diferente para propiedad y patrimonio. Los

delitos contra el patrimonio protegen la integridad del patrimonio entendido como una

universalidad.

Teoría Dualista: Los delitos contra el patrimonio protegen la integridad del patrimonio

entendido como una universalidad conformada por el conjunto de relaciones con valores

económicos sobre los cuales existen posiciones jurídico-formales consolidadas en derechos

subjetivos y/o poderes fácticos de disposición reconocidos por el Derecho.

Sólo en este caso, se requiere que el objeto de la acción tenga valor de cambio y se exige

el perjuicio entendido como pérdida patrimonial en términos contables.

Los delitos contra la propiedad (y otros derechos de detentación o aprovechamiento):

protegen la relación fáctica de poder correlativa a la posición jurídico-formal de titular de

algún derecho subjetivo específico, independiente de si tiene o no valor de cambio.

La lesión del bien jurídico exige privación o perturbación de esa relación fáctica con la

materialidad de la cosa.

Estructuras

Delitos de pura expropiación

Delitos de expropiación con apropiación correlativa, pueden ser con o sin ruptura

de la esfera de custodia previa.

Sin ruptura de la esfera de custodia

Con ruptura de la esfera de custodia

DELITOS DE EXPROPIACION CON APROPIACION CORRELATIVA (HURTO)

Componentes

En términos de autoria, la construccion de los delitos contra la propiedad se da en un

circulo especial de autores. Debe ser una persona ajena. Hay un regimen sobre el ejercicio

arbitrario del propio derecho, art 494 n20, cobrar la deuda con violencia, comodatos y

depositos. Cualquiera salvo el dueño de la cosa, con la excepcion del 494, puede ser

autor.

Si bien esta escrito como "el que", solo es posible de cometer por determinadas personas.

La cosa debe ser corporal, mueble y ajena. Regimen de proteccion paralelo para las cosas

incorporales, como ley de delitos informaticos, de propiedad intelectual e industrial.

Cosa corporal: El código no exige expresamente que la cosa sea corporal. Sin embargo, si

el objeto de protección es la propiedad, la cosa debe reunir los requisitos necesarios para

ser susceptible de apropiación en sentido jurídico-privado, entre otros, el carácter de cosa

corporal exigida en el art. 582 CC.

La op. dom. exige también delimitación espacial. Por esta razón, la apropiación de fluidos,

gases, energía y toda clase de cosas inmateriales no realizan los tipos de apropiación de

cosa mueble, a menos que estén imbricadas en una cosa material espacialmente

delimitada, p.ej, una botella, baterías, etcétera.

Tratándose de la energía eléctrica, el art. 137 DFL no 1 del Ministerio de Minería, de 13 de

septiembre de 19824 reguló la sustracción del fluido eléctrico.

Las cosas incorporales no pueden ser objeto de los delitos de apropiación, sí pueden serlo

los documentos o títulos en que constan.

Cosa mueble: Característica exigida expresamente por los arts. 432, 448 y 470

no1, se discute si al respecto rige el concepto jurídico-civil de cosa mueble, esto es,

aquélla que puede transportarse de un lugar a otro, con expresa exclusión de ciertos

bienes muebles que por adherencia o destinación, se reputan inmuebles (a menos que

para efectos de constituir derechos sobre ellos, a favor de terceros distintos del dueño, se

reputen muebles antes de su separación) según los arts. 567, 568 y 570 y 571 CC.

Cosa ajena: Es también una exigencia explícita en los arts. 432 y 448. El art. 470 N° 1

omite referencia a la ajenidad de la cosa, pero se entiende implícita en la acción de

apropiación.

No es punible la apropiación de cosa propia, de res comunes omnium (inapropiables, art.

585 CC), de res nullius y de res derelictae.

Las partes separadas permanentemente del cuerpo y el cadáver, serán susceptibles de

apropiación según se entienda o no que exista la posibilidad de constituir propiedad

(ajena) sobre ellas.

Respecto a las cosas que se tienen en copropiedad, no puede existir apropiación por falta

de ajenidad de la cosa, en cambio, la apropiación de un bien social por un socio es

punible.

10 de diciembre (paula)

Accion Tipica

Estructura de la accion de apropiacion (Zueignung) distingue 2 elementos esenciales, que

constituyen el criterio de demarcacion entre los delitos de apropiacion y los de daños y

usos atipicos:

A) expropiacion permanente (enteignung), privacion de posibilidad de ejercer el contenido

de poder factico correspondiente a posicion jur-formal de propietario

B) Apropiacion en sentido estricto (aneignung) arrogacion de contenido de poder factico

correlativo a la posicion jur-formal de propietario.

Es suficiente con que esta apropiacion sea al menos transitoria.

La pregunta tipica aqui es donde esta la linea entre la fase de ejecucion del delito y delito

consumado. Cual es el momento exacto de configuracion del delito también depende si

catalogamos el hurto como delito de mera actividad o de resultado.

Objeto: cosa corporal mueble, por lo que el catalogo de la pena dependera del valor de la

cosa hurtada o sustraida.

En la estafa es lo mismo, depende del perjuicio patrimonial que se cause, la pena.

La conducta es la sustraccion o apoderamiento el quebrantamiento de custodia ajena y

constitucion de una nueva. Custodia es el dominio efecitvo sobre la cosa a juzgar segun

las reglas de la vida social y apoyado en una sola voluntad de dominio.

El concepto de custodia es esencial, tanto para la demarcacion entre la tentativa y

consumacion del delito de hurto, como para la delimitacion entre este y la apropiacion

indebida.

Custodia: lo fundamental es entender que un objeto se encuentra bajo custodia “si no

existen obstáculos a la realización de la voluntad para la acción directa sobre el objeto [...]

la custodia implica una estrecha relación entre la persona y el objeto de efectivo dominio,

que se puede ejercer en cualquier momento [...] el quebrantamiento de custodia

aparecerá, pues, como la acción consistente en poner obstáculos que impidan la relación

de la voluntad a través de una acción directa sobre el objeto.

La custodia es SIEMPRE FACTICA. Lo importante es poder ejercer facultades facticas de

dominio sobre la cosa, o poner barreras para que el titular de la relacion de custodia no

pueda ejercer dichas facultades facticas de dominio.

Determinacion segun las circunstancias del caso concreto

Desarrollo de criterios:

No hay perdida de custodia mediante alejamiento espacial respecto del objeto, sin

contacto fisico, si ello es admitido en el sentido de vida cotidiana.

Estan bajo custodia, pese a ausencia del sujeto, las cosas que se encuentran dentro de un

espacio general de dominacion (ej cosas dentro de vehiculo estacionado, carta dentro de

buzon, etc.), incluso si se encuentran en lugar custodiado por otro.

Esto ultimo se da porque la posesion puede ser mediata o inmediata. La posesion en

materia penal no requiere voluntad, hay una presuncion de voluntad de poseer. No es

necesaria la exigencia actual de la posibilidad factica de ejercer dominio sobre la cosa.

El "sin la voluntad del dueño" es lo que diferencia al hurto de la apropiacion indebida. Si

es el autor quien no tiene la intencion de hurtar la cosa, nos encontramos con un "hurto

de uso". Para ello se requiere que el apoderamiento sea sin animo de lucro, y sin intencion

de hurto, quedando la conducta impune.

La custodia por RG exige el conocimiento de la posicion del objeto, pero por excepcion

admite que exista custodia cuando la cosa se pierde u olvida dentro de un espacio general

de dominacion, como la casa. Si el objeto esta perdido por la accion de un tercero, quien

lo deja en un lugar donde tiene facil acceso, hay quebrantamiento de la custodia.

No constituye custodia la simple cercania espacial con el objeto, sino la efectiva relacion

factica de dominacion. Por esta razon, los objetos de un taller no estan bajo la custodia de

los trabajadores, sino del propietario del taller.

Los criterios son orientadores sobre cuando hay custodia.

Para que se realice el hurto, se requiere la realizacion completa de la sustraccion de la

cosa mueble, y por tanto, requiere la concurrencia de sus dos momentos constitutivos: el

quebrantamiento de la custodia de quien tiene la cosa y la constitución de una nueva por

parte del autor.

Al respecto debemos distinguir cuatro momentos que tradicionalmente se han identificado

como elementos secuenciales de la acción de sustracción:

Teorias de la sustraccion. La realizacion del hurto es completa desde:

A) Contrectatio: tocamiento de la cosa

B) Amotio: desplazamiento de una cosa de un lugar a otro

C) Ablatio: remocion de la cosa del lugar en que se encuentra

D) Ilatio: poner la cosa a buen recaudo, llevarla al lugar que se proponía el ladrón.

El profe dice que el debate en Chile se ha movido historicamente entre C, y D, porque es

muy dificil argumentar en las primeras que existe una nueva esfera de custodia.

El caso mas interésante tratado en la jurisprudencia es el del hurto de algo en un

supermercado. ¿Cuando se apodera de la cosa?

Hay dos teorias sobre cuando existe una nueva esfera de custodia.

El delito, se consuma desde que se toma el objeto, desde que se pasa por la caja sin

pagar, o desde que sale del supermercado?

Mientras mas se alargue la consumacion mas se alarga la posibilidad de "legitima defensa"

del sujeto.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha dicho que hay constitucion de nueva esfera de

custodia en el momento en el cual quien ha constituido la nueva esfera de custodia puede

disponer libremente del bien que ha sustraido o del que se ha apropiado. Por lo tanto, el

momento de consumacion se alarga hasta que el sujeto sale del supermercado.

En el caso del que entra al super, se come un producto adentro y luego lo paga, en

estricto sensu eso seria apropiacion y luego reparacion celosa del mal causado y una

especie de renuncia a la accion penal.

El problema de los guardias de seguridad tiene que ver con la actualidad de la agresion. Si

el sujeto tiene las cosas en el bolsillo y no ha salido del super, existe un derecho de

legitima defensa que pueden ejercer los guardias, con ello no hay problema, el problema

esta en la proporcionalidad del ejercicio del derecho y la necesidad de los medios

empleados.

Tipo Subjetivo:

Dolo que abarca:

La expropiacion

La apropiacion

Como la conducta es compuesta por expropiacion (conocimiento de que existe una esfera

de custodia ajena que se rompe) y apropiacion (intencion de generar una nueva esfera de

custodia).

Si se yerra sobre el caracter de cosa, ajena, o mueble, como son valoraciones normativas,

se tratan como error de tipo.

Ademas de esto el 432 exige elemento adicional: animo de lucro.

La estafa no exige esto.

El animo de lucro no puede significar que el beneficio o provecho perseguido por el autor

tenga caracter patrimonial, en el sentido de utilidad de relevancia economica. El problema

recae en el tratamiento de cosas sin valor de cambio (cosas por las que nadie pagaria,

como una entrada a un concierto usada).

La apropiacion de cosa sin valor de cambio es punible. Tal interpretacion eliminaria las

consecuencias dogmaticas derivadas de la caracterizacion del hurto como delito contra la

propiedad, y no como delito contra el patrimonio.

La estafa de cosa que no tiene valor de cambio es en principio impune, porque no hay

afectacion patrimonial. Ahora, si se centra el valor de la cosa en torno a lo sentimental, el

que no haya perjuicio patrimonial es irrelevante, existe hurto de todas formas porque hay

afectacion de la propiedad.

Las cosas sin valor de cambio se tratan como hurto-falta, como que tuvieren el minimo

valor.

Algunos entienden por animo de lucro la intencion de obtener cualquier ventaja, beneficio,

provecho, utilidad, satisfaccion o goce, no necesariamente enriquecimiento economico.

Sin embargo, ya el mero hecho de obtener la posibilidad de disponer de un bien es un

beneficio, y por tanto, esa intencion ya esta comprendida en el dolo tipico. Animo de lucro

no puede significar que el beneficio o provecho perseguido por el autor tenga caracter

patrimonial, en el sentido de utilidad de relevancia economica, el animo se construye por

el animo de poseer la capacidad factica de goce sobre la cosa.

Animo de lucro debe entenderse como puro animo de apropiacion, solo es relevante

cuando el delito esta constituido por un puro acto de expropiacion. Mientras haya nueva

esfera de custodia de utilizacion factica de la cosa, existe animo de lucro.

Clase 12 de diciembre de 2012

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Está estructurado con dos ejes de circunstancias típicas que constituyen el total del tipo

penal. Por un lado, la clase de lugar (habitado, no habitado, privado, público) y la forma

de comisión (cómo se expresa la fuerza en las cosas).

Dogmáticamente, robo con fuerza en las cosas es una manera de hurto agravado,

especialmente por la concurrencia de circunstancias particulares dadas por el modo de

comisión.

Entre la independencia y la promulgación del Código, se dictaron leyes en materia penal.

Lejos la ley más importante de aquella época fue la ley patria de hurtos y robo. La

comisión redactora cuando elabora el código, olvida la correcta clasificación y adopta el

modelo español.

Sin embargo, la idea sigue siendo un mero atentado contra la propiedad, en la cual lo que

cambia esencialmente es la manera de realización de las primeras de las fases integrantes

de hurto: ruptura de esfera de custodia ajena. El robo es un atentado contra el bien

jurídico propiedad.

“Con fuerza en las cosas”

Es un concepto equívoco, pues se tiende a pensar que es un concepto descriptivo que

explica el despliegue de energía física referido a una cosa material, lo cual no es el

concepto de fuerza en las cosas y no da cuenta de la variedad de medios comisivos.

No es suficiente para categorizar de robo a la acción, porque todo apoderamiento supone

el despliegue de energía física, no se distingue del hurto.

Por lo tanto, lo importante no es acreditar si hay o no fuerza en el sentido de la

apropiación, sino lo importante es que se incida sobre los mecanismos de resguardo que

constituyen una delimitación intensificada de la esfera de custodia. Hay una serie de

mecanismos que son una expresión de esfera de custodia intensificada.

La conexión de la fuerza de las cosas con el acto de expropiación siempre es un acto

funcional, no basta con un acto de ruptura que coincide con el acto de expropiación y

apropiación correlativa, sino que el acto de ruptura debe ser funcional (medio para) la

esfera de custodia reforzada. Esto se expresa en los medios comisivos del robo con fuerza

en las cosas.

- “cuando se ingresa por vía no destinada al efecto”

- “Para entrar al lugar del robo.”

- “Introduciéndose en el lugar del robo”

- “Para abrir muebles cerrados”

El uso de fuerza en las cosas para salir o abandonar el lugar, aunque con ello se

constituya la nueva custodia sobre la cosa y se consume la apropiación, no es típico.

El acto de fuerza en las cosas debe ser PREVIO.

Concepto fuerza en las cosas

“Modo de ruptura de la custodia ajena consistente en el vencimiento de mecanismos de

resguardo, ya sea que su función consista en impedir el ingreso no autorizado a una

esfera de custodia, o en impedir la remoción de la cosa” Bascuñán.

“El verdadero concepto de fuerza e las cosas está referido al empleo de energía para

vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida. La fuerza, en

suma, no se ejerce sobre las cosas, sino sobre las defensas o resguardo de las cosas”.

Etcheberry.

El concepto sólo sirve como ayuda interpretativa a efectos de determinar el alcance de las

modalidades establecidas en las normas pertinentes del código penal.

Lugar de comisión

El CP ha asignado especial importancia al lugar de comisión. La determinación de qué

clase de fuerza en las cosas resulta típica, depende del lugar de comisión. Se intenta por

la doctrina un argumento para intentar definir al robo en las cosas como un delito pluri-

ofensivo, lo rechazaremos posteriormente.

Ciertas formas de fuerza en las cosas son relevantes para ciertos lugares determinados.

Art. 440 CP que sanciona el robo con fuerza en las cosas en lugares destinados a

habitación, el 442 en lugares no habitados. 443 se refiere a bienes nacionales de uso

público o sitios no destinados a la habitación, y robo de alambres y cables del tendido

eléctrico y comunicacional.

La discusión se ha centrado en lugares habitados o destinados a la habitación y los lugares

no habitados. Ejemplo de casa en la playa, la CS entendía que era un lugar no destinado a

la habitación, luego el concepto cambia y sí es destinado a la habitación.

Parte de la doctrina ha intentado ver la consideración del bien jurídico adicional que es la

puesta en peligro de la integridad física y vida de las personas. La agravada penalidad del

robo contra la fuerza en las cosas no está solo por el atentado contra la propiedad, sino

también por el carácter de “habitado”, es una protección de peligro abstracto de la vida de

las personas. Como sería un delito pluri ofensivo, tiene mayor penalidad. Eso, para el

profe no tiene sentido.

La literatura nacional dice que el lugar habitado era aquel que se encuentran uno o más

personas al momento de cometerse el robo, aun cuando su finalidad no sea el de servir de

vivienda, como un teatro.

Lugar destinado a la habitación era aquel cuya finalidad normal es de servir de mroada,

aunque en el momento de perpretarse el delito no este habitado.

Lugar no habitado es un lugar cerrado no destinado a la habitación, como una oficina.

Etcheberry hace crítica a estos conceptos. Habitado sería un lugar físicamente ocupado

por personas, no es el sentido natural y obvio que comprende morada. Lugar destinado a

la habitación otorga un sentido diferente a habitar.

Conclusiones

Habitar no es igual a estar presente, sino que significa tener morada, desenvolver en el

la vida personal. Existe una voluntad vigente de custodia intensificada sobre las cosas.

Destinada a la habitación indica al objeto a que de hecho se dedica un lugar. Existe

una voluntad no vigente de custodia intensificada sobre las cosas. En consecuencia puede

ser un lugar no habitado un lugar que si evidencia presencia física de personas pero que

no existe un ánimo de morada en ella. Pub o sala de clases.

Lugar no habitado, a la época del CP comprendía todo el resto de los casos.

Para distinguir lugar habitado y sitio no destinado a la habitación, está el siguiente

esquema:

En los no destinados a la habitación no hay barreras de protección intensficadas.

El fundamento de la distinción es la intensidad de la voluntad fáctica de dominación que

se expresa en el uso del lugar como espacio del desarrollo de la vida personal.

Bascuñán: el desarrollo de la vida personal tiene lugar, en la morada, es decir, el lugar

donde una persona descansa de noche y durante el tiempo libre, y donde guarda las cosas

sobre las que tiene una propiedad con mayor significación personal. La significación

prioritaria del concepto de habitación se relaciona con la consideración de la propiedad

como presupuesto del libre desarrollo de la personalidad (propiedad- libertad) y no con su

consideración patrimonial (propiedad-potencia económica). La condición de la segunda

vivienda no es susceptible de determinación a priori, sino que depende de las condiciones

de su uso. Mientras más continuo sea éste y mayor sea la presencia concreta de la

voluntad fáctica de dominación asociada al desarrollo de la vida personal en ese espacio,

mayor es la procedencia de su calificación como lugar destinado a la habitación”.

¿Qué es las dependencias del lugar habitado o destinado a la habitación? Clásico ejemplo

del tipo que está en el techo, ¿se encuentra en las dependencias? “Debe tratarse de

espacios físicos delimitados, no incorporados íntegramente dentro del espacio

correspondiente a la habitación, pero si relacionados estrechamente con él, desde al

menos tres puntos de vistas funcionales.” (Bascuñán)

Las tres circunstancias son manifestación de la intensidad mediante la cual se concreta

una voluntad de dominación sobre determinadas cosas. Caso problemático son los

jardines adyacentes que no están tridimensionalmente cerrados. La calificación como

dependencias dependerá de si la delimitación que tienen es equiparable o no a las

paredes. Si no lo es, disminuye la intensidad de la esfera de custodia.


“Dependencias” del lugar habitado: Se soluciona de acuerdo a una interpretación que se

vincula con la determinación correcta del objeto de protección. En la medida en que los

medios se intensifiquen la voluntad de resguardar las cosas, será calificado como

dependencias. Esto da cuenta de un surgimiento víctimo dogmático: el ámbito de

protección relevante es aquel en que la potencial víctima ha tomado resguardos

razonables de carácter intensificada. Si no lo ha hecho, el Estado debe quedarse con la

protección básica del delito de hurto.

Bienes nacionales de uso público (art 589 CC)

La cosa se debe encontrar en un bien nacional de uso público, no es la cosa misma.

Modalidades comisivas

1.) Escalamiento art 440 n1: significa cuando se entra por vía no destinada al efecto, por

forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

Se entiende el escalamiento como:

- Propiamente tal: no supone la ruptura de nada, es una vía no destinada al efecto.

- Fractura: quebrantamiento o ruptura.

2.) Ingreso al lugar cerrado por forado, rompimiento de pared o techo o por fractura de

puertas o ventanas

- Forado: agujero en cualquiera de las demarcaciones físicas que sirven de impedimento al

ingreso. Es una vía de acceso creada por el propio autor del delito. Se restringe sólo al

forado exterior.

- Rompimiento de techos: sólo exterior.

- Fractura: Etcheberry lo entiende como ruptura o separación violenta de parte de una

cosa. Puede ser en cambio exterior o interior. Exterior es robo en cualquier lugar que se

cometa e interior robo sólo en lugar no habitado.

3.) uso de llave falsa, verdadera sustraída y otro instrumento semejante:

Es el único método presente en todos los lugares de comisión. Se debe determinar el

concepto de cerradura o llave (mecanismo que permite la apertura de una cerradura).

Esto tiene relevancia para la determinación de las normas del iter críminis.

Por cerradura debiésemos entender todo mecanismo que impide que los dispositivos se

abran salvo que se utilice un instrumento especialmente destinado a ello, que debe ser un

objeto complementario pero distinto.

Ganzúas: no es una llave, pero es un instrumento que actúa como tal. Lo relevante es la

similitud funcional.

4.) Introducción engañosa: “introducirse en el lugar del robo mediante la seducción de

algún doméstico (personal que presta servicios en el lugar del suceso), o a favor de

nombres supuestos o de simulación de autoridad”.

- Seducción: se debe conquistar la voluntad de un doméstico para lograr ingresar al lugar.

- Uso de nombre supuesto: nombre que esté en relación de causa a efecto con la

autorización al ingreso de la casa.

- simulación de autoridad: autoridad que tenga derecho a ingresar a la casa. Debe estar

reforzado por apariencias externas.

Ojo que puede generarse una hipótesis de coacción cuando una persona se hace pasar

por un agente de la autoridad. No está solucionado este problema, se ve caso a caso.


Hipotesis tipicas

1. Robo en lugar habitado o destinado a la habitacion , 440 CP. Hay una desproporcion en

la pena, va de 5 años y un dia y 15 años

2.

3. Robo en lugar no habitado 442

4. Robo en bs nacionales de uso publico o sitios no destinados a la habitacion 443

Reglas especiales de iter criminis

Disposiciones que tienen por objetivo facilitar la prueba, lo transforman en estructuras de

peligro mas que de lesion para proteger a la propiedad. Art. 444. ¿tiene algun efecto las

reglas del cpp sobre la valoracion de la regla del 444? Cual es el problema del 444? R:

segun el cpp, sobre el ministerio publico recae la carga de la prueba, el 444 invierte esta

carga, si se entra por forado o por escalamiento ya se comete tentativa de robo. Esto

debe relacionarse con el 450. Es un desastre, es tentativa y se castiga como consumado.

El 444 es una norma conflictiva con el tenor del CPP. El efecto en teorias de la norma, el

cpp deroga tacitamente el 444, por ser el cpp ley nueva. El profe es de la idea que la

norma deberia entenderse derogada.

La norma del 450 tiene una historia distinta, es una regla que se encuentra vigente a

proposito de los delitos sexuales, en la ley de droga donde estos delitos se entienden

como consumado desde el comienzo de la ejecucion. La regla del 450 en los delitos contra

la propiedad tiene dos cosas interésantes:

Politicamente criminal, la norma fue cuestionada por constitucional previa a la

reforma del 2005 sobre las atribuciones del TC. Hay una cuestion de proporcional que

cae sobre la decision del legislador. Reformado el TC, se volvio a llevar el tema y

reitero la jurisprudencia de la CS.

Dogmática: La naturaleza de la norma del 450 que es una norma de determinacion

de pena lo que conlleva a consecuencias relevantes, siendo la principal que no es que

el inicio de ejecucion constituya la consumacion del delito, sino que se castiga como

si estuviera consumado. Esto es importante para el desistimiento, si se desiste en el

ppio de ejecucion, no es punible. Es una norma de sancion y no de comportamiento.

La ultima norma del iter criminis es el 455. Tradicionalmente se le ha atribuido a esta

norma la naturaleza de un acto preparatorio punible, es decir, anticipacion punitiva. La

norma intenta solucionar el problema de la anticipacion punitiva por medio de la

aceptacion del descargo. Parte de la doctrina mas clasica entiende que la reformulacion de

los delitos de peligro abstracto permitiera que el acusado probare lo contrario (ejemplo,

incendio de la casa y pruebo que estaba vacia y que por tanto no mataria a nadie). La

posesion de elementos destinados a la violación de la propiedad constituyen una puesta

en peligro aunque no lo es estricto sensu. La idea es eliminar el peligro por la prueba en

contrario, pero no tiene descargo suficiente. Esto nuevamente va contra el cpp.

El profe cree que la disposicion deberia eliminar la exigencia de descargo en virtud de una

interpretacion conforme a la C, pero nos traeria a una punicion por el porte de objetos. Es

complejo, no se puede interpretar conforme a la C.

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION

Estructura del tipo de injusto

Art 432. Violencia, intimidacion y apropiacion son las estructuras del delito. El 439 es una

norma complementaria. Es lo mismo que coaccion violenta o coaccion con amenaza, se

deben leer en la misma clave.

Art 433.

Esta es na cuestion problematica, los momentos de relevancia de la conducta coactiva. Es

antes o al momento del delito. Lo dudoso es el acto posterior cuando se ha configurado

una esfera de custodia de la cosa robada.

Bascuñan en su trabajo sobre el robo con coaccion introdujo la doctrina dominante en

alemana. El injusto del robo como delito complejo y pluriofensivo. Violencia e intimidacion

son medios coercitivos ejercidos para producir un resultado que sea objetivamente idoneo

para posibilitar la realizacion de la accion de apropiacion. El hecho que se considere

pluriofensivo (delito contra la propiedad e integridad fisica) revela el exacerbo punitivo.

Si se entiende bien el robo, toda la teoria de Mera no tiene sentido. Violencia e

intimidacion no son delitos, sino medios para cometer el delito de robo. El resultado

coercitivo esta dado por las variantes de la libertad, que es "constreñir" o "hacer".

Robo y extorsion de cosa 438

La estructura de la extorsion en el derecho comparado corresponde a los medios del robo,

pero con un resultado distinto. El problema es que la extorsion tiene un campo de

aplicacion muy restringida, ya que no solo exige violencia o intimidacion, sino que el

perjuicio también esta restringido a suscribir, otorgar o entregar un instrumento publico o

privado. Casi nadie lo aplica , porque no es muy dado a configurarse en la practica que

alguien arriesgue su vida -desde el punto de vista de Mera - mientras firma un

documento.


La fungibilidad del acto de disposicion patrimonial en el contexto del desplazamiento de

custodia

En principio, violencia e intimidacion son medios comisivos coercitivos orientados a un

resultado coercitivo, ya sea para quitar o entregar las cosas. Se debe hacer una conexion

funcional entre expropiacion y apropiacion correlativa y la coercion que transforma el

delito en pluriofensivo.

Conexion ideologica: se puede tener una version en la cual se entiende que violencia e

intimidacion es cometido de forma fisica. Si se acepta esta tesis, se tendran problemas en

el caso de los robos sorpresa. En la intimidacion aparece la creacion de un temor de un

daño fisico e inmediato, lo cual igual esta asentado en la doctrina. Rodriguez collao no

entiende los delitos sexuales como contra la libertad, sino referidos a la conmocion de la

victima, lo mismo sucede en los delitos contra la propiedad.

Tesis de mera figueroa: se comete como afectacion real de la seguridad fisica de las

personas. En ese sentido, con un arma falsa no se pondria a la persona del peligro.

Se debe entender la vis y la intimidacion como medios coercitivos cuyo

ejerciciodebe producir uno de ls resutados del 439. Es irrelevante si estuvo o no en

peligro, lo relevante es si estuvo constreñido a entregar o no la cosa.

El momento de la coaccion en el robo

El 433 señala que puede ser antes del robo, durante el cometido y despues de cometido

para evitar la punibilidad. Es complejo establecer la coercion en un momento en que el

robo ya se encuentra efectuado.

Despues de cometido, se cuestiona que es favorecer la impunidad. Hay una conexion

funcional? Dependera de la estructura en que se afirme una esfera de custodia, debe

haber una esfera de custodia.

En alemania se desarrolló una figura penal distinta para catalogar ese tipo de

comportamiento el räuberischer Diebstahl, reconociendo que es una figura distinta del

robo con violencia o intimidacion y que obedece a la conexion funcional.

Por lo tanto, se deberia tener una distincion de figura de acuerdo al momento de ejercicio

de la coacion. Si se realiza antes de la apropiacion, se tiene un principio de ejecucion del

robo. Requiere dar comienzo a la coaccion aun cuando no se de comienzo al acto de

expropiacion. Segun el 450, se equipara con la consumacion.

En el acto de apropiacion es apropiacion usando coaccion. Despues de la apropacion se

puede nominar como una figura de hurto o robo, de trata de manera equiparada al robo

con vis e intimidacion.

Al profe le interésa que seamos capaces de hacer la distincion entre hurto-robo o robo con

fuerza, independiente que la norma sea la misma.

La coaccion posterior al hurto es funcional a la consolidacion del resultado expropiatorio

expresado solo indiciariamnte en la consumacion del hurto.

Violencia e intimidacion

Se requiere que sea una coaccion especialmente grave.

Intimidacion en terminos de amenaza sujeta a condicion debiera ser un mal grave de

inminente irrogacion (vis compulsiva), los medios comisivos para el robo con violencia e

intimidacion deberia afirmarse que son solo casos de malos graves amenazados y por

inminencia del mismo (cuadro derecho arriba del esquema).

Violencia como vis absoluta en las personas implica afectacion corporal. Hay una

restriccion para el concepto espiritualizado de violencia. En principio, es muy habitual

confundir la idea de la pura violencia no es siempre violencia sino que violencia es en

algunos casos intimidacion. Si me agarran y me golpean para que entregue las cosas, es

intimidacion "me entregas las cosas o te seguire golpeando". Si solo me golpea en la

cabeza y me roba, es fuerza porque en terminos de bindig altera mi decision.

En el articulo 439, el ultimo caso no es de engaño. Hay que distinguir cuando el

componente de engaño es para intimidar. El profe quiere que diferenciemos el problema

que subyace al surgimiento de engaño de autoridad.

Robo por sorpresa

Es una figura vinculada pero no directamente relacionada. Art 436 inc2. El código no

define lo que es la sorpresa. Esta entre el hurto y el robo. Tradicionalmente la doctrina

entiende que se debe considerar como un robo. Sin embargo, no se puede considerar lo

mismo. Es mas parecido al robo por el fenomeno criminal.

Modalidades

- se proceda por sorpresa: arrebatamiento repentino o subito de una cosa mueble portada

que coge desprevenida a la victima.

- se proceda "aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras

dirigidas a causar agolpamiento o confusion".

Hay una menor capacidad de oponer resistencia en cuanto a la esfera de custodia. Esta

situacion de agolpamiento de gente debe ser creado por el autor (en un concierto no vale

que me hurten cosas, no creo el autor la situacion). No se tiene capacidad de resistir la

apropiacion cuando se percata que esta sucediendo, eso es el robo por sorpresa. En robo

con sorpresa no hay injusto contra la libertad, porque nunca se pudo decidir oponerse al

delito.

Si no se da cuenta, no se percibe la apropiacion de la cosa, es hurto.

Si se da cuenta y esta en condiciones de oponer resistencia, es robo con violencia.

Si voy en el metro, me sacan la billetera, me doy cuenta y le digo a la persona que me lo

devuelva y la otra se niega usando la fuerza, estamos ante la figura del "hurto-robo".

DELITOS PATRIMONIALES

Figura anterior es un caso real de una estafa. Empresas X tiene instrumentos de valor y

dos predios. Un grupo de sujetos se percata del no pago de contribuciones del predio.

Celebran una falsa junta de accionistas de la sociedad de inversiones X, reduciendolo a

escritura publica. Cambian el directorio y estara compuesta por x, y y Jose. Con esa nueva

junta se designa un nuevo directorio, cuyo presidente es Jose, al que se le otorgan

facultades especiales y extraordinarias. Jose toma propiedad 1 y 2 a su nombre y celebra

un contrato de cv con el nuevo dueño que era miembro de la banda. Como nuevo dueño

de las propiedades, va a un factoring y pide un credito, garantizandolo con las hipotecas.

Que delitos hay aqui? Hay falsificacion de instrumentos publicos, pero hay estafa? A

quienes engañaron, a los dueños de la empresa que no sabian esto, a los del factoring?

Cuando se producia el perjuicio patrimonial y para quien?

468 y 473 son las modalidades basicas de la estafa, pero estan incompletas, pues los

cuatros componentes surgieron despues. En el derecho comparado, es mas nitida la

definicion de la estafa.

A diferencia de los tipos penales que estan compuestos de 2 elementos, la estafa tiene 4

elementos.

Diferencia entre fraude civil y penal. Un fraude bajo cierta entidad se transforma en penal,

como si fuesen excluyentes. Los fiscales no quieren perseguir estos delitos en sede penal,

porque hay bajas probabilidades de exito. Argumentan que se resuelve como

incumplimiento contractual en juzgado civil o como derecho del consumidor en juzgado de

policia local.

Estafa tiene un amarre muy fuerte al derecho privado, civil y comercial.


Los problemas de la estafa

1. Complejidad en la estructura tipica: esta compuesta de 4 elementos que deben ser

problematizados.

2. Complejidad de la aparicion practica: se trabaja a traves de denuncias o querellas de

particulares. BRIDE se encarga de esto. (Brigada de investigacion de delitos

economicos).

3. Vaguedad de criterios de su resolucion: se ha construido la doctrina de la puesta en

escena. Las mentiras no son engaño y que la gente tonta no tiene proteccion penal.

Esto es erroneo, el debate se debe configurar sobre el engaño. En alemania, en

cambio, se analiza que es perjuicio patrimonial.

Elementos de la estafa

Debe haber una relacion consecutiva en terminos de imputacion objetiva. Debe habe un

engaño que debe producir un error que debe producir una disposicion patrimonial que

debe producir un perjuicio patrimonial.

Engaño

Error

Disposición

Perjuicio

La estafa es un tipo moderno que ha evolucionado desde el derecho romano que

comprendia el furtum y falsum. Su caracter patrimonial comienza con las codificaciones.

Esto es importante por la permanencia de un código decimononico, ya que la formulacion

chilena aun es un poco primitva.

Carcteristicas de la estafa

Es un delito de lesion contra el patrimonio. Es un delito de resultado en cuanto requiere

perjuicio. Es un delito de comunicacion en cuanto requiere un acto de significacion

comunicativa, no necesariamente expresa. Es un delito de autolesion porque tiene un

nivel de corresponsabilidad con la victima, ya que el patrimonio debe ser de el o de

alguien a su cargo. Seria una autoria mediata por error del instrumento donde se lesiona

el patrimonio.

Las estafas de personas juridicas comprenden un perjuicio del patrimonio de un tercero. El

acto de disposicion patrimonial no requiere identidad absoluta entre disponente y

perjudicado. Si debe identidad absoluta el engaño, error y disposicion.

Regulacion

Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas

que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades

tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias

mensuales.

2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias

mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta

unidades tributarias mensuales.

3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias

mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades

tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias

mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de

veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales

Se gradua la pena de acuerdo al monto del perjuicio.

Hipotesis genericas

Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de

nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,

crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro

engaño semejante

Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se

halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio

o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades

tributarias mensuales

Criterios justificatorios del juez, si es muy malo es 468, menos malo 473.

Hipotesis especificas

469

470

471

(Al profe no le interésan).

Ámbitos problematicos

1. Concepto de engaño

2. Fraude civil o penal

3. Concepto de patrimonio


Las cuestiones sobre el engano presentan 3 aspectos problematicos

cuestiones de hecho vinculadas a objetos

Vinculadas a personas ( cualidad de ser probado)

Cuestiones internas

Cuestiones de hecho vinuados a objetos. Tiene que ver con cuando se falsea la calidad de

un producto determinado, no solo a cualidades fisicas sino también juridicas. Falsedades

que recaen sobre ambos aspectos son susceptibles de ser calificados por engaño tipico.

Puede ser un objeto material o inmaterial ( creditos)

Cuestiones de hecho vinculadas a personas ( cualidad de ser probado). Estado de salud de

una persona, simulacion de una calidad profesional, afirmacionde experiencia. Se relaciona

con la correspondencia.

Cuestiones internas. Las intenciones y los motivos tienen problemas probatorios, no es

empiricamente comprobable, solo por medio de los efectos se puede probar. Hay un

componente de veracidad comunicacional sobre hechos futuros que dan cuenta sobre

intenciones relevantes en el trafico juridico, como por ejemplo la capacidad de pago al

momento de vencimiento de la deuda. No se tracta estricto sensu de la intencion o no,

sino de la capacidad economica del sujeto. No es necesario un sujeto experto, puede ser

una persona que maneja la informacion (secretaria del banco central, por ejemplo).

Los hechos futuros tienen un problema similar. Los pronosticos pueden constituir

afirmaciones sobre hechos cuando estan fundados en juicio experto. Se puede reclamar

perjuicio que provienen de un acto ilicito (como el uso de informacion privilegiada/

requerir los servicios de una prostituta y no pagarle)? Seria engaño concluyente?

Engaño

Juicios de valor, son irrelevantes en principio, salvo que esten vinculadas a afirmaciones

de hecho. Si en el juiciode valor subyace pretensioes de validez o verdad, puede ser

penalmente relevante.

Interpretaciones juridicas: citar un fallo o utilizar manuales a su favor. Las interpretaciones

de normas no existe la obligacion de adherir a ha interpetacion jdca en cuanto no hay una

interpetqcion unica. No se puede sostener la teoria de Dworkin del juez hercules de la

unica respuesta correcta. El profe adhiere a la teoria de Habermas de la verdad por

argumentacion. La pretension de correccion del enunciado juridico, por tanto no se

comete delito cuando se dice que X norma dice esto. Se puede cometer engaño cuando se

falsea la realidad diciendo que la sentencia/libro dice X, cuando en verdad no lo dice.

Existe una larga tradicion entre nosotros de establecer un umbral minimo, la "puesta en

escena" presentada por etcheberry. Esta teoria tiene dos problemas, dogmaticos y politico

criminales. El dogmatico es un problema de código penal de los delitos de falsedad, dice

que la estafa no requiere grandes parametros para ser considerada como tal. Politico

criminal se refiere a que se transforma en un derecho penal clasista donde la gente menos

formada esta excluida de la proteccion, en cuanto no pueden autoprotegerse.

Modalidades del engaño

Comisión: expresa formulación verbal o escrita sobre la falsedad de un hecho.

Concluyente: necesidad de recurrir a las practicas del trafico comercial. Concepto tipo de

Relacion de intercambio comercial

Elementos temporales de las prestaciones y contraprestaciones

Riesgo del negocio

Tipo de acuerdo

A nivel de error se deben excluir ciertos engaños. Basta la pura mentira y eso no es

engaño tipicamente para configurar la estafa, lo cual le parece al profe inaceptable.

Ejemplo de la familia que tiene a un hijo detenido y luego llega alguien de la "defensoria"

a cobrarle los servicios de defensa. D: !!!!!


Hay tres modalidades distintas de la realización del engaño: por comisión, concluyente y

por omisión.

Concluyente es aquellos casos en que sin existir comunicacion expresa sobre el sentido de

una conducta, por las reglas del comportamiento se puede afirmar un engaño que

subyace a la no expresion de algo (ejemplo del perro muerto, en el hecho de ordenar hay

una forma de no comunicación expresa). El concepto de engaño concluyente es un

concepto difuso, y se le denomina un concepto tipo "se presenta con mayor o menor

intensidad dependiendo el contexto en que se realiza el acto comunicativo".

La determinación de cuando se está frente a engaño concluyente se distingue de la

omisión en cuanto la posición de garante.

Omisión, la equivalencia del engaño activo por el no suministro de informaciones cuando

estoy en una posición jurídica tal que estoy obligada a dar tal información. Se vincula con

la omisión impropia. Deber de aclaración, ejemplo del vendedor del vehículo. Las

condiciones de operatorio de negocio es distinto si se compra por el diario, al vecino o

automotora. Revisando la ley del consumidor se ve el deber de veracidad, la posición de

garante, etc. Se ostenta una posición de garante que puede tener fuente el un contrato o

en la ley. No hay un parámetro exacto, a diferencia del código penal alemán que tiene

comentarios referidos a la tipología de los contratos.

En la dogmática comparada, la distinción entre engaño concluyente y engaño por omisión

tampoco es clara.

Error

Es el segundo elemento de la estafa, debe ser consecuencial del engaño. Debe haber una

conexión funcional entre ambas. El objeto del error puede ser sobre:

Disposición de un valor patrimonial

Sobre la entidad de la disposición patrimonial (ejemplo, no me doy cuenta en que

medida estoy disponiendo de algo)

Sobre el valor de la contraprestación (sabiendo de cuanto dispongo, yerro sobre el

error de la contraprestación.

Se yerra o no cuando se tiene una falta de representación de la disposición patrimonial.

Ejemplo: me pongo una polera del colo para pedir plata para comprar una entrada, pero

de verdad voy a ver otro partido. No se yerra sobre las hipótesis, sino por el destino o

finalidad de mi disposición patrimonial. También se da en las prestaciones unilaterales

(donaciones). El profe no va a resolver esto, el cree que hay engaño o error, el problema

es de perjuicio. Es o no perjuicio patrimonial sobre la falsa aplicacion de los dineros dados

en un acto unilateral de disposicion patrimonial? esto va a depender de la teoria del

patrimonio a la que se suscriba. Si suscribimos a teora personal, es estafa. Si suscribimos

a patrimonio como idea no patrimonial no hay estafa.

Forma de verificación del error en el contexto de la estafa

Tradicionalmente se afirma que la estafa es un proceso scológico, y por tanto requiere una

representacion positiva equivocada psobre la realdiad. El problema de cuando cruzamos el

umbral de engaño - error se refiere a la ignorancia sobre las circunstancias de hecho. En

principio no basta la existencia del error, este debe provenir del engaño. Debe provenir del

comportamiento de un tercero que me induce a una falta representación de la realidad.

Este es un problema de prueba determinar si el error procede del engaño o de una previa

ignorancia. El segundo problema es sobre el error que no cae sobre personas naturales,

porque cae sobre procesos automatizados o división del trabajo y organizaciones.

El primer caso es de procesos automatizados es si se comete estafa cuando se alteran

medios informáticos (ejemplo del call center especializados, cuya función es la retención y

se busca convencer a la persona de mantener el servicio. Como se recibe un premio por

cada cliente fidelizado, empezaron a llamar a diferentes clientes como si hubieran llamado.

El item de retencion era argumentación. A fin de mes se generaba el bono). El engaño es

vender un dato al sistema que no es. Quien yerra es una persona (las empresas no

yerran) a cargo, quien dispone? Debe ser la misma persona que se equivoca y que

dispone de su patrimonio. Las empresas no yerran. El que yerra y dispone es quien firma

el cheque,es el último de la cadena. Yerra por pensar que gira un cheque a base de unas

planillas de bono que son correctas. Ésa es la construcción que debe hacerse. Sería una

cadena de autorías mediatas, en que quien recibe los datos, genera la plantilla, la dirige a

RRHH, se la manda contabilidad y esa se los manda a quien gira el cheque. Todas esas

personas entre medio son instrumentos de una autoría mediata. Los tribunales nunca

llegan a dicha construcción.

Hay dos líneas doctrinarias respecto a esto. Una línea quiere ver bajo el pretexto de

normativizar el tipo de estafa que el carácter sicológico del error es necesario, bastando

entonces cualquier engaño (posición de Piña y otro). El profe cree que es un absurdo y

que se intenta ocultar una falta de modernización del código. Tanto el código alemán y

español incorporan un tipo alternativo de estafa sobre el tratamiento automatizado de

información. Nosotros tenemos algo de eso en el uso del cajero automático ley 20.009.

El segundo caso de división de trabajo y organizaciones es que la construcción está

parcelada en diferentes sujetos, por lo que se resuelve por autoría mediata.

Disposición patrimonial

Es el tercer elemento. El rasgo de que la estafa requiera para su realizacion de la conducta

de disposicion patrimonial es el que construye a la estafa como un delito de autolesión

patrimonial. Esto nos permite diferenciarlo del hurto. Esto no es irrelevante, porque parte

de la doctrina que acertadamente ve que la formulacion del 468 y 473 no exige a

diferencia de derecho comparado las conductas de disposicion patrimonial, sin embargo

en la medida en que el sistema nuestro esta dividido en estafa y hurto, la unica manera

que se tiene para diferenciar entre una y otra conducta es la exigencia de disposicion

patrimonial en la estafa. No es una exigencia expresa en el tipo penal, pero es obligada

para la diferencia entre estafa y hurto.

ESTAFA TRIANGULAR

Suele ser el problema más relevante en la practica. Estafas unidireccionales en las cuales

el que yerra y dispone es poco sofisticado, en la práctica quien dispone patrimonialmente

no es quien yerra. En la mayoría de los casos interésantes, son casos de estafa triangular.

Ha sido esencialmente tratada en dos aspectos:

1. Aquella en que el engañado realiza una disposición que no tiene efecto sobre su

propio patrimonio, sino sobre uno distinto.

2. Aquella en que la disposicion perjudicial no la realiza el titular del patrimonio

afectado, sino un tercero engañado.

Lo esencial es la ruptura entre la identidad del sujeto perjudicado y la entidad del sujeto

disponente que yerra y ha sido engañado. La estafa siempre va a requerir identidad entre

engañado y disponenete, pero no entre engañado, disponente y perjudicado.

Los problemas radican en los presupuestos bajo los cuales se puede considerar la

actuacion de un tercero que no es titular del patrimonio afectado como disposicion tipica

en terminos de la estafa. También el tratamiento de la denominada estafa procesal. Todos

los casos de estafa de cosas, a diferencia con el hurto, tienen más allá de la dogmática,

son las consecuencias penales. No en el marco de la pena, sino porque los delitos contra

la propiedad tienen regímenes accesorios penales diferentes a los de la estafa. Tienen

reglas especiales de agravantes que no son aplicados en la estafa, etc. No hay una

consecuencia directa distinta, pero en el tratamiento procesal es distinto estafa de hurto.

Grupos de casos

Los grupos de casos que suelen estudiarse a nivel de la estafa triangular son los casos de

disposicion patrimonial consistente en la entrega de cosa corporal mueble y los demas

casos de prestaciones como disposición (otorgamientos de créditos).

La estafa de cosa

La disposición patrimonial consiste en al entrega de cosa corporal mueble con la

consecuente producción de un perjuicio patrimonial. El punto es, estafa o hurto mediante

autoría mediata. Cuál de los dos regímenes se aplica para solucionar el caso. Toda la

cuestión esta dada por la distinciòn entre disponente y patrimonio y sus facultades. Hay

esencialmente dos maneras de establecer poderes de representaciòn:

Poder jurídico

Poder fáctico

A nivel comparado, la doctrina predominante es el poder jurìdico en España, en Alemania

es el poder fáctico.

Para responder al problema de si hay o no estafa, hay diversas teorías:

Teoría de la facultad: Se exige una facultad que se expresa en una legitimacion juridica

para actuar vinculando al patrimonio perjudicado. Esa manera de vincular esta dada sea

por el poder otorgado, sea por la competencia emanada de la ley o la autoridad.

La competencia no sólo puede estar dada por la facultad en virtud de un poder otorgado

por el titular, sino también reconocemos vinculaciones legales, como el peculio del menor.

También se da en el caso de los regímenes matrimonialesde la sociedad conyugal.

La teoría del campo: Lo que exige para entender que hay un nexo relevante entre

disponente y perjudicado es una cercanía fáctica entre ambos y que el tercero se ubique o

forme parte del círculo de poder donde proviene la cosa. Esta teoría amplía el problema de

relación de nexo entre disponente y perjudicado a una serie de posiciones en que terceros

se pueden encontrar frentes a patrimonios sin que puedan disponer de los mismos, pero

en el contexto en que se encuentran están en una posición similar al disponente.

Tenencia de custodia

Posicion de vigilancia o custodia de la misma

Representacion de obrar en interés y acuerdo con la voluntad del titular.

Hay una vinculacion frente al patrimonio de los entes oficiosos, en materia civil, hay reglas

que no son equivalentes en materia de responsabilidad penal.

La adopación de una de las dos posturas es relevante para establecer los criterios bajo los

cuales se le imputa al titular del patrimonio el obrar del tercero, como s fuera el mismo el

que actúa. Como se entiende delito de lesión de la esfera de otro, sería hurto por autoría

mediata, pero ya no es autolesión patrimonial.

Claramente la teoría de la facultad es más compatible con la estructura de un delito de

autolesión. Mantener una tesis restrictiva es más cercana a las exigencias de tipicidad en

cuantro a la legalidad del tipo penal.

El problema se abre frente a otro tipo de problemas patrimoniales. En el caso de los

muebles es obvio, pero en el caso de las deudas para el patrimonio de un tercero, el hurto

no tiene sentido, lo complicado es si es estafa o no.

27 de diciembre de 2013 (paula)

Representacion La teoria de la facultad no requiere apego estricto a las reglas de derecho privado (mandato y representacion), sino que se utiliza el derecho civil como fuetne de desarrollo de los criterios de imputacion de reconocimiento del lugar del disponente como titular de la disposicion, que permitan mantener la estructura de estafa como delito de autolesion. En casos donde no hay representacion estricta como la agencia oficiosa en que en ciertos casos se radica el efecto de las obligaciones en el patrimoniio del "mandante".

Pablic (?) Exige que el sujeto engañado este en las mismas condiciones que el titular del patrimonio en terminos comunicacionales para la estafa triangular. Accesoriedad estricta Modelos plausibles de imputacion Posicion analogable a aquella formalmente constituida Reglas civiles de la agencia oficiosa

Teoria de la facultad no puede operar unicamente sobre presupuestos objetivos. Subjetivamente puede ser plausible plantear que el sujeto puede representarse que esta en posicion de disponer de un bien del patrimonio de otro, que tiene facultades. Hay casos en que es objetivo que se tiene la representacion. Por RG faltan pues han sido excedidas las facultades. Ahi hay hurto por autoria mediata. Subjetiivizacion: que el sujeto crea estar actuando dentro del marco de sus facultades

Caso del vecino y entrega del objeto.

No se trata de delimitacion entre estafa y hurto, que consistan en cosas uebles sino entre pretensiones y derechos como creditos, obligaciones, etc. , que no recaigan en bienes muebles. Ahi no hay estafa vs hurto, ahi hay estafa vs nada. Caso mas usual, representante. No es caso complejo. Si rep legal de la empresa es engañado para gravar patri de la empresa, hay estafa consumada. Tampoco es complejo el ejercicio de autoridad.

Los mayores problemas son sobre estafa procesal:

Condena a pago sobre pruebas falsas Simulacion juicio laboral por remuneraciones impagas En general casos del perjuicio del derecho de credito.

En todos estos casos se trata de efectos del perjuicio parimonial que recae sobre patrimonio de 3ro que tienen que ver con disposicion de patrimonio propio, perjuidicando patrimonio de 3ro (ejemplo bajo engaño una empresa contrata con X y no con Y, perjudicando a Y).

En derecho comparado el problema de un adjudicador de una licitacion que engañado elije a una empresa y produce perjuicio en la competidora se soluciona via tipo penal alternativo, cohecho en el ambito privado (que obviamente en Chile no hay). En el ambito publico en Chile hay cohecho de funcionario publico, y podria haber malversacion de fondos.

El problema ahi es que es demasiado discutible si eso es o no estafa porque no hay relacion cercana entre disposicion y afectacion patrimonial, y por eso se incluye el cohecho.

En españa hay tipo de estafa procesal, que no es estafa realmente, pero se le asimila. Nosotros no tenemos nada. Wena.

La estafa procesal Engaño dirigido contra juez o funcionario de adm de justicia, quien incurre en error y resuelve perjudicialmente para el patrimonio de una parte o de un 3ro ajeno al proceso

Problemas: la doctirna no se pronuncia mucho Grisolia como que la acepta, pero es reacio. Todos son reacios. Dicen que el delito es distinto porque el BJ es la adm de justicia mediante receptaciond e prueba falsa en juicio, BJ no es patrimonio. Esto es problematico porque los jueces son reacios a ver delitos contra la adm de justicia.

Admitiendo esto, sin perjuicio de que sean estafa tambien son delitos contra adm de justicia, habiendo CONCURSO IDEAL DE DELITOS. No se pondera uno y otro, se penan ambos. Debiese descartarse el caracter engaño de iinterposicion de acciones judiciales, por tener escasa relevancia salvo en su propia ley (competencia desleal, interposicion de acciones judiciales). Entre nosotros no hay deber de veracidad extraprobatorios, solo intraprobatorios (excepto dl 211). No se exige buene fa en la intnerposicion de acciones, excepto en competencia desleal y acciones calumniosas.

No son discutibles los casos de pleito simulado y pruebas no autenticas. El recurso de revision juega un rol.

Problemas: Sujeto que incurre en error relevante es juez o funcionario, no el demandado o 3ro. Lo interesante es el error en el fallo judicial.

En principio el problema esta en la figura de formacion del error, donde se distinguen dos modelos, los de prueba tasada y los de libre prueba y los proceds reglados sin valoracion como el reconocimiento de firma en procedimiento preparatorio de la via ejecutiva o los monitorios (penal y laboral).

En los modelos de libre valoracion de prueba se puede afirmar que el campo para construir la estructura de la estafa bajo la falsa rep de realidad del juez da mayor lado a la estafa, porque la represantacion de realidad es relevante. En los de pureba tasada, da lo mismo lo que el juez piense, los medios valen en si, da lo

mismo que el juez no les crea. Entonces en esos sistemas es dificil afirmar relevancia de falsa representación de realidad como proceso psicologico, porque la conviccion del juez es irrelevante. En estos casos se construye que estos sistemas deberian valorarse como equivalente funcional del error como falsa rep de la realidad, se normativiza el error y lo psiicologico es irrelevante. Asi es menos dificultoso incorporar aqui otra clase de procesos similares.

Hay equivalencia funcional entre el error por falsa representacion y existencia de una obligacion juridica en el sentido de la informacion presentada.

Hernandez en su articulo sobre estafa procesal, plantea la problematica de si esto debiese ser estafa o no. La jurisprudencia chilena desconoce el caracter de estafa en los casos de inscripcion por engaño del CBR, porque no quieren aceptar la figura generica de la estafa procesal porque no quiere aceptar ser parte de la comision del delito, y esto no lo quieren hacer para cuidarse las espaldas.

La jurisprudencia actual no hace la correspondencia funcional. Aun asi hay fallos en que subyace la estafa procesal en que el tribunal condena por estafa, pero sin reconocer la estafa procesal por detras.

Perjuicio Patrimonial

Preguntas principales: que es o no valor patrimonial y cuando, habiendo determinado que algo es valor patrimonial, hay perjuicio.

Concepto de patrimonio: a grosso modo se distinguen 3 lineas 1.Concepto juridico Historicamente, e influenciado por el derecho privado, nace la concepcion juridica Suma de derechos y deberes patrimoniales de una persona Entonces perjuicio es perdida de derecho o carga de obligacion al interior del patrimonio. La idea de este concepto es que es altamente dependiende en su configuracion de reglas del derecho privado y publico, porque estas son las que reconocen derechos y obligaciones en el trafico juridico.

Criticas: A) alcance corto del concepto juridico Posesion, expectitativas economicas, fuerza de trabajo, todos conceptos de valor economico, no caian dentro de este concepto Imposibiliad conceptual de compensaciones economicas. Casos como "compro un ferrari y es verde". Bajo el concepto juridico esto es estafa porque hay perjuicio, no se cumple a cabalidad la obligacion. Bajo el concepto economico (si se pago un precio de mercado por el ferrari), no habria perjuicio.

2. Concepto Economico Patrimonio es toda posesion economica a la cual le es atribuible valor en el trafico economico con independencia de su concretizacion juridica. En el fondo es un SALDO entre activo y pasivo. Abre la posibilidad de compensacion

Abre el criterio factico economico del perjuicio referido a la actualidad del mismo. Surge teoria de puesta en peligro equivalente al perjuicio.

Bajo esta concepcion si habria perjuicio cuando se incumple una obligacion, en cambio bajo el juridico la obligacion se "cambia" por derecho de cobro y no habria perjuicio.

Criticas

Excesivo alcance: seria estafa cualquier negocio ilicito, como por ejemplo el del sicario.

Limitado alcance: objetos de valor afectivo no eran considerados.

Clase 31 de diciembre de 2013

Concepto de patrimonio

Concepto mixto de patrimonio. El profe la denomina como predominante en la literatura

presente en chile. Intenta mezclar los criterios de una u otra cosa. Lo que dice es que el

patrimonio es la suma de valores economicos bajo la proteccion del ordenamiento juridico.

Entonces ya no es formal, sino una proteccion del odenamiento jurídico.

Al mismo tiempo, la concepción mixta de patrimonio arrastra las desventajas de ambas

concepciones. Sigue siendo económico si el perjuicio patyrimonial es mas que la

disminucion de saldo, p debe ser algo mas que la suma de bienes. Sgue dejando ámbitos

relevantes fuera de la ley.

Las tesis más correctas modernas son de alguna manera refinamiento de la concepción

mixta en a medida que mantienen una visión orientada hacia el concepto economico de

patrimonio, pero integran valoraciones normativas.

Concepto de patrimonio en chile

Etcheberry niega el perjuicio en virtud de compnesación económica. Y considera relevante

las expectativas y la puesta en peligro económica.

Garrido cree que el patrimonio es la suma de objetos, no la universalidad. Rechaza la

proteccion de expectativas. Sin embargo niega relevancia a la causa ilícita en la

consideración del perjuicio.

Matus Ramírez postula una concepción mixta. Esencialmente económico con correcciones

normativas.

La jurisprudencia lo estima en principio económico, no existe perjuicio solo por no haber

recibido aquello a lo que se tenia derecho. No hay un amarre fuerte al concepto juridico,

art. 469 n5 470 n7.

Previo al vencimiento de la obligacion que realiza la carga sobre el patrimonio, se niega.

Hay una irrelevancia en las expectativas. Esto no tiene coherencia con un concepto

economico de patrimonio. La corte suprema falla, no habiendo coherencia en su fallo.

En el derecho comparado, particularmente alemania, se tiene una evolucion normativa en

el concepto de patrimonio. Se configura el concepto personal de patrimonio, el cual se

entiende como directamente vinculado como un presupuesto de libre desarrollo de la

personalidad. La perdida es una limitacion del libre desarrollo de la facultad a traves del

uso de los bienes patrimoniales. En ese sentido, se distancia tanto del presupuesto basico

como del presupuesto de vinculaciones individuales de sujetos con los objetosque tiene el

patrimonio en su concepcion jurídica, se dice que ambos concurren en la concepción

personal.

Entonces el perjuicio no se constituye como obligaciones, sino como perdida de potencial

economico. Esto explica la idea que hay detras de la concepcion personal y es el problema

historico de la frustracion de fines y como se resuelve como perjuicio patrimonial, que no

es compatible con las concecpciones economicas ni juridicas, pero bajo la idea del

patrimonio personal se puede resolver.

**Frustración de fines: corporacion del niño agredido, no hay contraprestacion avaluable

economicamente y es dificil construir un concepto de perjuicio.

Entonces, en el concepto personal cuando hay un componente personal en la concepcion

mixta que modifica el concepto de patrimonio, dando algunos criterios:

- cuando a juicio de un observador imparcial, la prestacion recibida es para la victima total

o parcialmente inutilizable conforme a los fines del contrato o de otra fuente. El perjuicio

esta dado por la no capacidad de utilizacion dada por el contrato.

- cuando la disposicion patrimonial de la victima la obliga a tomar medidas perjudiciales

para su patrimonio (obtencion de un credito a interéses).

- cuando su disposicion patrimonial limita a tal punto sus medios que pone en riesgo el

cumplimiento de otras obligaciones presentes o futuras.

- cuando queda en situacion de no poder seguir sustentando su estándar de vida.

Si nos damos cuenta, todos estos criterios no tienen que ver con una consideracion

estricta del patrimonio como un extracto vinculable aal patrimonio como un sujeto

cualquiera, sino que toma en cuenta las condiciones particulares de un sujeto. Entonces,

una estafa que para un sujeto es rrelevante, paa otro sujeto de acuerdo al monto de lo

perjudicado, puede significar perjuicio. Esto tiene que ver con la idea de patirmonio como

un presupuesto del libre desarrollo de la personalidad, independientemente que no se

satisfaga el criterio economico.

Si se revisa la evolucion del tratamiento de patrimonio, lo que se puede apreciar es que

pasa por un refinamiento de la concepcion mixta. Como dijo el profe en la primera o

segunda clase de este tema, hay innumerables concepciones de patrimonio, el profe nos

va a pasar 1 que es la que a el le gusta.

Concepto funcional de patrimonio

El profe adhiere a un concepto funcional del patrimonio en el cual se afirma que existe

patrimonio sobre el conjunto cuando una persona puede disponer a voluntad de

actividades economicas compatibles con el ordenamiento juridico por medio de

psoibilidades de realizacion juridicamente reconocidas y adicionalmente puede compbatir

factores de perturbacion de modo efectivo.

Se trata de asumir la configuracion dinamica que tiene el patrimonio de una persona que

esta integrado no solo por los objetos que lo integran, sino las posibilidades de realizacion.

En ese sentido, expectativas, derechos de uso y secretos economicos.

Es normativo en principio, porque no se trata de posiciones conomicas que puedan

realizarse por la fuerza, no se trata de una mera variacion de la tesis juridica, y el derecho

privado no es relevane para la constitucion del patrimonio. Lo relevante es la existencia de

procedimientos juridicos reglados, u otra base normtavia equivalente que pueda ser base

del patrimonio.

Y adicionalmente, uno deberia tener una concretizacion de este modelo de dominio

funcional del patrimonio por medio del derecho contable. Entonces no hay que amarrarse

a la contabilidad como criterio decisiorio de los componentes pdel patrimonio y ergo del

perjuicio, sino que se tienen que tener correcciones de criterios interpretativos por medios

contables. La gracia que tiene la inclusion de este correctivo es que vincula la

consideracion normativo con una economica subjetiva, entonces hay correspondencia

entre una y otra cosa y hay una desnormativizacion hacia un reflejo efectivo de la realdiad

economica.

PERJUICIO PATRIMONIAL

Cuando se establece que un patrimonio es perjudicado y hay resultado tipicamente

relevante.

Perjuicio y puesta en peligro

¿se ha producido perjuicio al momento de conceder un credito a un deudor no solvente?

¿Exite perjuicio en el momento en que alguien obtiene por medio de engaño la suscripcion

de una deuda?

¿Se requiere de la efectiva transferencia de un valor patrimonial?* esta es la pregunta

relevante

Para resolver el punto, se debe volver atras y partir de lo siguiente: el delito de estafa a

todas luces es un delito de lesion. Parte de la doctrina intenta solucionar estos problemas

bajo la existencia de un peligro concreto, entonces transforma el problema de verificacion

del resultado en el perjuicio. Entonces se tansforma la solucion de un delito de lesion a un

delito de peligro concreto, el profe cree que esto es por la confusion de la dogmatica entre

estructuras de delito y de peligro. Aun cuando no hay una transferencia de valor

patrimonial, se ha verificado el resultado y la lesion. No es que se transforma la naturaleza

del delito, sino que hay una lesion aun cuando no hay una efectiva transferencia de

valores patrimoniales.

La soluciones han ido formuladas por esta via. Parte de la doctrina dice que hay un

perjuicio cuando se determina la existencia de una disminucion de valor real, y por lo

tanto la puesta en peligro de un bien del patrimonio produce una merma en el total. La

puesta en peligro de un objeto de valor patrimonial basta para entender una afectacion

del saldo completo del patrimonio.

En segundo, la via de existencia de un peligro concreto y lo que concurre es la falta de

verificacion del daño. Esta es una via errada.

En principio, el profe afirma que existe puesta en peligro constituva de perjuicio cuando se

ha empeorado cualitativamente la hipotesis de disponibilidad sobre un valor patrimonial.

Deja de estar juridicamente garantizada la posibilidad de ejercer un poder economico a

traves de un objeto patrimonial.

La concretizacion de aquello deberia estar dada entonces por la idea de activo y pasivo

bajo regla de interpretacion de criterios contables.

Expectativas y patrimonio

En principio, se debe partir de ciertas constataciones. Los cambios futuros no pueden

pertenecer al patrimonio, por tanto si pertenecen al patrimonio clientela asociada por

contrato y derechos de opciòn, es una expectativa juridicamente asegurada.

Las perspectivas vagas e infedinidas son irrelevantes, nos interésa saber la posibilidad

economicamente valorable.

Debe haber mas que la posibilidada de realizacion considerada como independientede los

elementos del patrimonio, sino lo que debe haber son oportunidades concretas de

participar en la vida economica. Esto ultimo no esta precisado.

En principio los criterios bajos los cuales se debe trabajar son los siguientes:

- el titular ha de ser capaz de impedir actotres impeditivos externos en el desarrollo

de la expectativa a valor pleno por medio de posibilidades juridicamente

reconocidas.

- Aquel del cual debe obtenerse el objeto de la expectativa no ha de poder librarse

de su deber sin sancion alguna.

- El potencial titular de la expectativa debe haber expresado su intención en el

mundo exterior

Existe una expectativa cuando:

- una adjudicacion se ha realizado

- el oferente ha manifestado su intención de obtener un valor patrimonial

- la oferta segun las pautas de licitación deben aceptarse o rechazarse sino en caso de

una equivocada evaluacion.

La oferta se ha realizado conforme a las normas dispuestas

La oferta es la menos costosa, en términos relativos

No existía para los concurrentes para presentar una oferta más conveniente

El punto clave es que si bien una vez que cierro el plazo de cierre de oferta y la

adjudicacion todavia no se realiza, lo que tengo es una expectativa patrimonial esta

reglamentadamente asegurada, porque cumpliendose las condiciones objetivas de las

bases de licitacion, estas estan juridicamente tuteladas, se tiene expectativa de un

derecho. Antes de ese cierre esa expectativa no esta asegurada, solo hay una mera

esperanza, no tiene tutela.

El criterio que hay detras tiene que ver con la posibilidad de zafar o no de manera costosa

de la adjudicacion. Si cumple la base, deberia indemnizar al sujeto que no adjudica aun

cuando cumple con los objetivos.

La clientela no amarrada por contrato no tiene costo alguno de no realizar las

transacciones a futuro. Es distinto de la clientela asegurada.

Estafa y animo de lucro

Esto es, si es un delito de empobrecimiento con enriquecimiento correlativo, o puede ser

solamente un puro delito de empobrecimiento de un tercero. El profe aun no se decide

que es.

Esto cambiaria toda la estructura del delito. El argumento mas fuerte es del texto legal

que no exige el animo de lucro, como a diferencia del hurto que si lo exige y es lo que nos

permite distinguirlo del delito de daño.

La estafa que uno tiene que hacerse es si subyace daño patrimonial mediante engaño. es

el caso por ejemplo de la corporacion del niño agredido, pero visto desde este punto de

vista. Yo no soy uno de los sujetos de la participacion, pero mando a alguien de la

corporacion para que me engañe. Aun cuando no se recibio nada correlativamente. Sis e

revisa el 468 y 473, uno deberia decir que el legislador lo expresa directamente en el tipo

penal si requiere animo de lucro ou otro limitativo, pero no lo hace en la estafa.

Derecho Penal III

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