DERECHO PROCESAL ORGÁNICO Parte General

7/25/2019 DERECHO PROCESAL ORGNICO Parte General

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Derecho Procesal Orgnico Facultad de DerechoCristian Maturana Miquel Universidad de ChileMarzo 2015

DERECHO PROCESAL ORGNICOParte General

Cristin Maturana MiquelMarzo 2015


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DERECHO PROCESAL ORGANICO

PARTE GENERAL

CAPITULO I.-

EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.

1.- INTRODUCCIN.

El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los dems para lograr su

realizacin material y espiritual.

El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir msque en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural yen manera alguna producto o resultado de la voluntad humana (Duguit).

La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hayuna ordenacin como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un da que sigue a lanoche, la luna se ve ms grande o ms pequea, las estaciones se suceden.

El hombre para poder mantener su vida en comn ha debido autolimitarse de

manera ms o menos acentuada, configurndose un conjunto de normas que regulan suconducta externa e incluso interna, espiritual.

As hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de lareligin y del derecho.

Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreido por una orden del

Estado, exento de toda sancin civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige elsentimiento tico de la sociedad en que vive, es decir, acta en conformidad con las leyesde la honestidad por libre determinacin interna de la conciencia.

Obedece a normas jurdicas aqul que conforma su conducta a las reglas emanadasdel Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado,constituidos a este fin segn una peculiar ordenacin, como mandato que se imponenecesariamente a la voluntad y a la accin del particular; y que puede adoptar la forma deun precepto negativo cuando es prohibicin; o permisivo, en cuanto es declaracin de unapura facultad de hacer o no hacer (Roberto de Ruggiero)


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En las sociedades primitivas, todas las normas estn confundidas, acentundose lasmorales en forma especial.

Las normas jurdicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente delas otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienenfuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (ticas, religiosas, de etiqueta), sloimponen normalmente deberes, las normas jurdicas imponen deberes, pero tambinotorgan pretensiones (derechos).-

Las normas jurdicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.

Es as como en la sociedad nos encontramos con normas de trato social comoaquella que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; por normas morales, como laque implicara ayudar a un nio que sufre hambre; por normas religiosas, como son losque imponen el deber de rezar, hincarse en la consagracin de la hostia, contribuir con lacantidad anual necesario para el sustento de la iglesia, ir a misa domingos y festivos; etc;

reglas tcnicas convencionales, como las que regulan el juego del futbol, el ajedrez o lasdamas, y tambin normas jurdicas.1

Una vez que una norma de conducta adquiere carcter jurdico interesa al Derechoaun si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, las que aun muchas vecescoinciden. As por ejemplo, es norma tica, religiosa y jurdica es el no matar, elalimentar a los hijos, etc.

Luego Derecho es norma de las acciones humanas en la vida social establecida por

una organizacin soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.

Surge como un producto de la vida social y como creacin del espritu humano, porlos hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigindolo alfin supremo que es la realizacin del bien y en todos los idiomas evoca la idea de direccin.Se descubre ello en la raz etimolgica de la palabra: regare, dirigere, recht (alemn),right(ingls), diritto(italiano), drept(rumano).

Estos vocablos dan la idea de direccin, de rectitud, de disciplina: es la regla socialobligatoria (Josserand).

2

En general, atendido el carcter social del ser humano, puede surgir un conflicto deintereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede

satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontacin deintereses.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categoras: conflictointerno y conflicto externo de intereses.

1Vase Squella Agustn. Introduccin al Derecho. Pginas 29 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. 2000. Santiago. Chile2Apuntes Esquemticos para Gua de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Parte General. Mario MosqueraRuiz.


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El confl icto internose produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativastendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominantambin conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por elpropio sujeto mediante el sacrificio del inters menor en beneficio del inters mayor. As,por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente,frente a la alternativa, optar por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puededarse el caso inverso, lo que resulta armnico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellasson por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienesdisponibles, slo podr satisfacer aquellas que signifiquen un mejor inters.

El conflicto interno as descrito nunca ser regulado por el derecho, y, por ende,

carecer de relevancia jurdica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobrela forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, logrndose una educaciny orientacin en la fase interna de la decisin de las personas, se podra, por esa va, evitarla generacin de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de

desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, porconsiguiente, esa conducta no provoca sancin. Slo podr tenerla cuando la decisin deactuar se exterioriza transformndose en una accin u omisin o en la ejecucin de actospreparatorios.

El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de interesesdiscrepantes de dos o ms personas que se manifiestan mediante una accin u omisin queproduce un cambio en el mundo externo.

Este conflicto puede surgir en diversos mbitos segn quien acte, dnde y frente a

quin, pudiendo distinguir confrontacin de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo

social, el estado, varios estados o el mundo.

Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflictoexterno, ste puede producirse por la accin de un sujeto sobre otro, dentro del grupofamiliar o social, en su relacin con el Estado, entre los estados y conflagrados en elmundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos ltimos. Quizs si enalgn tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos.

Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en confl ictosexternos de relevancia jurdica y en aquell os que no l a ti enen.

Los primeros (conf l ictos externos de relevancia jurdica) se generan cuando unsujeto, con su accin u omisin, produce como resultado el quebrantamiento delordenamiento jurdico, esto es, la infraccin de la ley, o mejor dicho de la norma reguladorade su conducta, ya sea sta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictosexternos que carecen de relevancia jurdica) son aquellos que, siendo tambin externos,carecen de relevancia jurdica porque no conllevan la violacin del derecho, como, porejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando


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en este trabajo mencionemos al conflicto debemos nosotros leer que se trata del

conflicto de intereses de relevancia jurdica.3

De all que se ha sealado certeramente que las normas jurdicas son exteriores,porque regulan comportamientos exteriorizados de los correspondientes sujetosnormativos, heternomas, porque son estatuidas normalmente por autoridades situadasfuera y aun por encima de los sujetos que deben obedecerlas, bilaterales, porque noimponen a los sujetos deberes que tengan frente a s mismos, sino obligaciones que asumenante otros sujetos, y coercibles, porque existe la legtima posibilidad de aplicar la fuerzasocialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho.4

Este conflicto externo de relevancia jurdica que requiere de ser compuesto para lamantencin de la paz social se le ha denominado l itigio.

Se entiende por litigioel conflicto de intereses caracterizado por la existencia de lapretensin de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio,entendiendo por tal el conf l icto in tersubjetivo de in tereses, j urdicamente tr ascendente,reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la exi stencia de una pretensinresistida.5

2.- FORMAS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS.

El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre lasociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfaccin individual ocolectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han

surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presentetres mtodos o posibles medios de solucin: la autotutela, la autocomposicin y laheterocomposicin.6

2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-

1.

Concepto.

La autotutela, la autodefensa o autoayudaes de las tres formas de composicinde los conflictos la ms primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrira nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.

Etimolgicamente significa defenderse o cuidarse a s mismo. Representa la formams primitiva y arbitraria de solucin.

3Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 3 a 5.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.4Vase Squella Agustn. Introduccin al Derecho. Pginas 74 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. 2000. Santiago. Chile5Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Pgina177. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1987.6Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.


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Se denomina tambin autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos

involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una formaprimitiva y, la ms de las veces, injusta, de poner trmino a un conflicto. 7En ese sentido seha indicado que autotutela significa autoproteccin, autodefensa personal. Dicho de unmodo ms coloquial pero tambin ms depurado, tomarse la justicia de propia mano, esdecir, sin recurrir a la previa asistencia, mediadora, juzgadora, de un tercero.8

Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia lasolucin del litigio. Consiste en la reaccin directa y personal de quien se hace justicia conmanos propias.

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Representa el imperio de la ley del ms fuerte, en que resulta triunfador no

siempre quien tiene efectivamente la razn, sino que quien cuenta con medios coercitivospara imponer su decisin10

Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a

las propias partes y la imposicin coactiva de la decisin por una de ellas a la otra,resultando indiferente el que la solucin se adopte a travs de un procedimientopreestablecido.

Expresa la autotutela la natural reaccin del sujeto lesionado en su inters que alacudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egostas prescindiendo detoda idea de solidaridad social. 11

La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea unindividuo, sea una persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentanresolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a travs de una accin

directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. Elbrocardo hacerse justicia por su mano responde a ello; aunque no por ello la autodefensa

ha de ser forzosamente injusta.12

Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutelano es la preexistencia de un ataque,puesto que ste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de undeterminado procedimiento puesto que a veces ste se observa, sino la concurrencia de lossiguientes dos elementos:

a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y

b) La imposicin de la decisin por una de las partes a la otra13

7Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.8Jordi Nieva Fenoll. Derecho procesal I. Introduccin. Pg. 10. Marcial Pons. 2014.9Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pg.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.10Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.11Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.12Vctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pg. 20. Librera Bosch. 199013Nelson Rojas Preter. Forma de solucin de los conflictos. Autodefensa, Autocomposicin, Proceso.. Facultad de Derecho. Universidadde Chile. Mayo 1989.


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La natural evolucin social y jurdica va excluyendo la fuerza a medida que seprogresa, y podemos identificar la evolucin social con el rechazo de la solucinmencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionadosuficientemente, como sucede en el mbito internacional, mantienen an soluciones deconflictos basadas en la fuerza. Y por eso tambin, resulta indudable que todas lassoluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.

En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propiaregulacin de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la leydel talin (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula elarmamento que puede usarse en la guerra (proscripcin de armas nucleares, etc.).Sonsistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan.

Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual eltitular de la situacin (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar lamedida de la reaccin en el sistema de la composicin (wergeld) germano, donde se

permita la reaccin individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es unaforma muy primitiva de intervencin de la colectividad para determinar el modo de sancinante el violador.

En la evolucin del derecho vamos a ver que la ltima etapa es la moderna, en la cualel Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohbe la justicia por lapropia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Cdigo Penal. Tal es laimportancia que en nuestra poca se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindartutela jurdica), que si no lo realiza prcticamente se considera que no existe14La autotutela est reida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad

ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solucin. Por

tal razn, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohbe la autotutela y, ms an,la sanciona criminal y civilmente como regla general.

En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poltica, al consagrar el principio quelos hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye eluso de la fuerza como mtodo de trmino de los conflictos. Esta disposicin, concordadacon el artculo 19 en sus numerales 1, 2 y 3, que contemplan los principios de igualdadante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitucin asegura a todas las personasla igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos , est eliminando el empleo deeste mtodo arbitrario de solucin.

Estas disposiciones deben concordarse con el artculo 76 de la Carta Fundamental,que establece que todo conflicto debe ser resuelto a travs de un proceso del cual conocerel tribunal establecido por la ley. Siendo as, se excluye el juzgamiento de una parte porla contraria.

14Enrique Vescovi. Teora General del Proceso. Pgina 4.Temis.1984.


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Finalmente,y dentro del mbito de estas nociones, podemos aadir que el texto delcitado artculo 76 dispone en su inciso 1 que la facultad de conocer de las causas civilesy criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a lostribunales establecidos por la ley, como consecuencia de lo cual est prohibido a los

particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1 delC.O.T.-

En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1 del artculo primero del NCPPque ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas deseguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictadapor un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,

desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solucin de susconflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como sedijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.

En efecto, el Cdigo Penal y su legislacin complementaria establecen una serie detipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde losdelitos patrimoniales hasta el homicidio, segn el cual sea el bien jurdicamenteresguardado.

Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declaraanulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artculo1456 del Cdigo Civil, que expresa: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es

capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta

su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a

una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de susascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienesse debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Dentro del mbito procesal debemos recordar, a va solamente ejemplar, que laconfesin como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontnea; si seobtiene por fuerza o coaccin no produce efecto alguno. En general, la ritualidad delprocedimiento est consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposicin delos derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coaccin de los sujetos. 15

2.- Clasificacin de la autotutela

La autotutela o autodefensa en atencin al reconocimiento positivo del legisladorse divide en:

15Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 9 a 11. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.


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a) Lcita o autorizada (P. ej. legtima defensa)b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)c) Prohibida (P. ej. Exclusin de la usurpacin, de las amenazas,

del pacto comisorio)

La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:

a) Como reaccin a una agresin, siendo su ejemplo tpico la legtima defensacontemplada en el art.10 N 4 del Cdigo Penal;

b) Como accin que importa el ejerci cio de un derecho subj etivo,siendo suscasos ms destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en elartculo 233 del Cdigo Civil, la persecucin de animales domsticoscontemplada en el artculo 620 del Cdigo Civil, el corte directo de races derboles plantados en suelo ajeno conforme al artculo 942 del Cdigo Civil,y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retencin

respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario(Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C.Civ);

c) Como imperati vo ante situaciones de excepcin, siendo sus casos msdestacables el estado de necesidad previsto en el N7 del artculo 10 delCdigo Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un debercontemplada en los artculos 10 N 10 del Cdigo Penal y 334 y 335 delCdigo de Justicia Militar,.

d)

Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar laguerra defensiva conforme a lo establecido en el Captulo VIII de la Carta deNaciones Unidas, el Captulo V de la Carta de Organizacin de EstadosAmericanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Ro de Janeiro de 1947;

e) Como coaccin uni lateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y ellock out regulados en el Ttulo VI del Libro IV del Cdigo del Trabajo.

Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobacin judicialrespecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo enlos casos de legtima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se

seala que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que conposterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de undeterminado proceso.

En la autodefensa ilcita no existe una solucin el conflicto, sino que por elcontrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poderimportar esas conductas la comisin de delitos civiles y penales. Las formas lcitas deautodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia


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de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solucin alcanzada a travs dela autodefensa.

2.2. LA AUTOCOMPOSICIN.

2.2.1 Concepto.

La palabra composicin equivale a solucin, resolucin o decisin. El conceptoauto composicin revela la solucin del conflicto por obra de los partcipes en este.

La autocomposicin es la forma mediante la cual, bien ambas partes mediante elacuerdo mutuo, o bien una de ellas, deciden poner trmino al litigio planteado. 16

Si bien en la autodefensa tambin la solucin del conflicto puede provenir de laspartes, el rasgo peculiar de la autocomposicin es el carcter reflexivo, renunciativo oaltruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egosta de la autodefensa. 17

2.2.2. Caractersticas de la autocomposicin.

La autocomposicin se caracteriza por:

a) Ser una forma de solucin de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o noal proceso para su decisin.

b)

Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no deterceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.

c)

Slo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen lacapacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo . La capacidad seencuentra regulada por las normas del Cdigo Civil, y las facultades para autocomponerdentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad alo establecido en el inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.

d)

Es una forma pacfica de solucin de los conflictos que emana de unadecisin voluntaria de las partes,por lo que la concurrencia de la fuerza fsica o moral lainvalida.

2.2.3. Evolucin y ventajas.

Durante estas ltimas dcadas se ha puesto nfasis en la solucin del conflicto poresta va autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solucin en diversos

16Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pg 19417Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.


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pases, generndose nuevos mtodos a los cuales se ha designado como ADR o ResolucinAlternativa de Litigios.18

18Todos los esfuerzos realizados para la bsqueda de nuevos mtodos de resolucin de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieronen abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convoc a la Conferencia de Roscoe E. Pound paraanalizar las causas del descontento popular con la administracin de justicia de Saint Paul. 18Burger expres su temor de que podamosestar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces,

ms numerosos que nunca, y aadi luego que estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal -puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo.La reunin atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparicin de nuevos casos quecomenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones

pblicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeas sumas de dinero.Tambin estaban presentes en la reunin algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto aabogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraoscompaeros estaban unidos por el propsito acadmico comn de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y cientficoscada vez ms complejos.A raz de la Conferencia de Pound, la proliferacin de tcnicas conciliatorias y la aparicin de nuevos profesionales e institucionesdispuestos a usarlas han constituido el mayor fenmeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistemade resolucin de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronizacin1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociacin, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes ycompetidores. Tambin asisten a seminarios sobre negociacin. Las ofertas de las escuelas empresariales estn variando, lo que refleja la

nueva orientacin de los ejecutivos.En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vezmas, en resolver la cuestin a travs de la negociacin, la mediacin o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganartiempo y apaciguar los nimos.2.- Las familias con problemas solan acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediacin de sus propiosterapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude alimar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trmite de divorcio. Algunos psiquiatras hanrelatado en sus informes que el grueso en su prctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolucin de los conflictos jurdicos.Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intencin de divorciarse que intenten la mediacin antes de

presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediacin obligatoria piensan que, gracias a la comunicacin abierta y el carcterde solucinelo usted mismo,la mediacin es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la parejatiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.3.- En los ltimos quince aos se han creado ms de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares comotiendas, escuelas pblicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediacin o juntas vecinales se valen devoluntarios de la comunidad que actan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entremiembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las vctimas, como alternativa al juicio o como parte dela sentencia. Slo en Nueva York se solucionan ms de 14.000 conflictos cada ao a travs de la mediacin.

4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisin de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensadel consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigacin de lasreclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente nmero de las escuelas empresariales, de planificacin y de

poltica pblica, incluyen cursos de resolucin alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurd icas incluyenen sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores deDerecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formacin Jurdica de la Facultad de Derecho de Harvardeligen asignaturas sobre mediacin y negociacin.6.- Un nmero, cada vez mayor, de institutos de enseanza media de todo el pas - seguidos por los colegios de bachillerato elemental -organizan cursos sobre resolucin de conflictos. Los estudiantes hacen prcticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan quese diriman las diferencias a puetazos, lo que es causa de expulsin. Tambin trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializadosen la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.7.- En 1990 el Congreso aprob la Ley de Resolucin de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales adesarrollar polticas de utilizacin de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con unaformacin adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasenla negociacin o la intervencin de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchosorganismos aplicaron gran variedad de mtodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y loscontratistas.8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pblica e, incluso, los centros sanitarios locales estn dictando unanueva normativa a travs de la llamada reglamentacin negociada. - En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglasgubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, deconsumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comit negociador que tuvo que establecer las multasque deban pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminacin del Aire estaba formado por los representantesde los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Direccin deProteccin del Medio ambiente y la Oficina de Administracin y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza especficamente a los agentesfederales a aplicar este procedimiento.9.- En un proceso similar, denominado estrategias negociadas de inversin, los negociadores fueron los representantes de organi smosfederales, estatales y locales que tenan intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y

proyectos de obras pblicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut,


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Como nos seala Andrs Bordali hoy en da, con la sigla ADR (AlternativeDispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliacin,mediacin o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversiasevitando el recurso a la Jurisdiccin; me refiero a los mtodos alternativos de solucin deconflictos.

El auge en su utilizacin se produce en los Estados Unidos de Norteamrica,especialmente en los aos sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliacin almenos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derechoeuropeo desde el siglo XIX

Se trata de mtodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la

alternativa presupone un proceso. Por ello, habra que decir que lo alternativo tendra dosperspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendera los medios detutela que excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. Lasegunda es a su vez interna y comprendera aquellos medios tcnicos de tutela endoprocesal

que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya suexistencia y promocin, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y,sobre todo, como alternativos a la decisin judicial final. En todo caso, la alternativa porantonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a lajurisdiccin y al proceso que se desarrolla por y ante ella.

Los mtodos alternativos de solucin de controversias suponen sustraer del Estadola aplicacin de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando suresolucin a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatizacin delproceso de creacin y aplicacin del derecho, rompiendo as con uno de los pilares bsicosde la construccin moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.19

Las motivaciones para la bsqueda de lograr establecer vas alternativas parala resolucin de conflictos seran las siguientes:

establecieron prioridades para la consolidacin de las obras pblicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental paracrecimiento de Gary, Indiana.10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exiga a todos los juzgados de distrito que se crearan comits asesores

para analizar la reduccin de los costes y los retrasos de los litigios. La legislacin peda concretamente a cada comit asesor queestudiase la utilizacin de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comits, varios (aunque nola mayora) juzgados federales estn instituyendo algn tipo de programa de mediacin, arbitraje o valoracin imparcial (muchos deellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se alquilancomo mediadores. Grancantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolucin de losconflictos, animados por el inters que despiertan en el pblico eventos como las Semanas del Acuerdo, en las que se parali za todaactividad judicial para que los jueces y voluntarios acten de mediadores entre las partes litigantes, y las Semanas d e Resolucin deLitigios, de mbito estatal, la primera de las cuales la instituy en 1985 el gobernador de Texas. 12.- La ADR se ha extendido desde Amrica del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudfrica, Rusia, varios pases centroeuropeos,Sri Lanka y Filipinas. Todos estos pases estn desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias caractersticas culturales,que van desde la mediacin en causas civiles a la proteccin del medio ambiente. Los pases tambin recurren a la mediacin pararesolver sus conflictos con otros pases. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canad y el Tratado de Libre Comercio de

Norteamrica contienen clusulas expresas de resolucin de controversias Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en losmbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 19a 27. Editorial Paids. Primera Edicin 1996.19Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.


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La Cmara de Comercio de Santiago23 y el Centro Nacional de Arbitrajes24 hanpromovido como instituciones privadas la utilizacin de la mediacinpara la solucin delos conflictos civiles y comerciales.

ltimamente la Cmara de Comercio de Santiago ha promovido el Dispute Boardo DB, el que consiste en un sistema alternativo y anticipado de resolucin de controversias,en virtud del cual un panel de expertos independiente, constituido normalmente al inicio dela ejecucin del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a travs de laasistencia informal y la emisin Recomendaciones o Decisiones, segn el modelo que seadopte. Por su naturaleza, opera en contratos con cierto contenido tcnico, que son deejecucin de mediano a largo plazo y en los que la solucin oportuna de algunadesavenencia presenta un provecho especialmente atractivo para las partes.25

2.2.4.-Diversos mtodos existentes de autocomposicin en el derechocomparado.

a.- En materia civil.

Dentro de los nuevos mtodos alternativos a acudir a los tribunales para la solucinde los litigios se han sealado los siguientes:

a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido porellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quienresuelva la disputa.

El arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislacin concibiendo al rbitrocomo un juez dentro de la organizacin judicial ms que como un mtodo autocompositivoconvencional de heterotutela, puesto que se entiende que respecto del rbitro que impone ladecisin a las partes mediante el ejercicio de la funcin pblica de la jurisdiccin. Esta es ladimensin jurisdiccional dentro de la cual se tiende a considerar el arbitraje internoconforme a la regulacin que se efecta del mismo en el Cdigo Orgnico de Tribunales yel Cdigo de Procedimiento Civil.

En la actualidad se tienden a eliminar los casos de arbitraje obligatorio que sonimpuestos por la ley y a resaltar como nica fuente del arbitraje a la voluntad de las partes,dado que es una obligacin del Estado permitir siempre a las partes acudir a la jurisdiccinpara la solucin de los conflictos, siendo ellos quienes en virtud de la autonoma de lavoluntad decidor la forma en la cual solucionan un conflicto. Esta dimensin moderna de

primaca convencional del arbitraje se recoge en cuanto a la naturaleza del arbitrajecomercial internacional conforme a la regulacin que se efecta del mismo en la ley19.971, la que reconoce su fuente en el acuerdo UNCITRAL sobre esa materia.

23Vase http://www.camsantiago.com/24Vase http://www.cna.cl/25Vase http://www.camsantiago.com/


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b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido porellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quienles proponga la forma en la cual debera ser resuelta la disputa.

La decisin del rbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseardesestmulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfaccin de supretensin en la sentencia mejor a la propuesta por el rbitro, como podran ser gravarlocon los honorarios del rbitro y el pago de multas.

En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposicin, puesto que laspartes deben aceptar lo propuesto por el rbitro consultivo

c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un rbitro elegido porellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para quesea ste quien les indique la forma en la cual debera ser resuelva la disputa, teniendo queoptar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por laspartes, sin que pueda el rbitro idear ninguna otra forma de decisin.

d) Evaluacin neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogadoelegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea elconflicto, para que una vez agotado el periodo de discusin del proceso les indique enforma no vinculativa cual debera ser la decisin del conflicto.

e) La Mediacin.

b.- En materia penal

Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociacin operaincluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de l dos clarsimasinstituciones en que opera la negociacin para la solucin de los litigios como son el guilty

plea y el plea bargaining.-

El guilty pleao declaracin de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tresmodalidades siguientes:

a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume suculpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecera de sentido, bien porremordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ;

b) estructur almente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedadpara aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el comn conocimiento de que el Juezser clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y


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c) negociado,que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusacin y defensaacerca de la imputacin, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrir el camino a loque se ha denominado plea bargaining. 26

La doctrina ha compartido tradicionalmente una visin conceptual restringida delplea bargain ing: acuerdo suscrito entre la acusacin y defensa por el cual el inculpado secompromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante delEstado27

El acuerdo suscrito entre la acusacin y la defensa podr revestir dos formasfundamentales, aunque el objetivo final ser coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el deinfluir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaracinde culpabilidad. As el acuerdo o plea agreementpodr afectar a los cargos, constituyendo

lo que se ha denominado charge concessiono charge bargaining, de modo que sepermitir al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fueraobjeto de acusacin inicial, aunque propicindose el que guarde una ms estrecha relacincon ste. En otras hiptesis, la transaccin versar no sobre la calificacin, sino sobre ladisposicin final del caso, la sentence conccessiono sentence bargaining, queentraar la asuncin por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio dealgn tipo de promesa del Ministerio Pblico sobre la condena a imponrsele. 28 Esevidente que el juez no est vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sinembargo, si est obligado a dar a ste la consideracin que se merece. Normalmente lasnegociaciones culminan con la aceptacin de culpabilidad convenida por el rganojurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla11.- 29

2.2.5.-Importancia actual de la autocomposicin.

De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez ms se est poniendomayor nfasis en la negociacin para los efectos de obtener la solucin de un conflicto, sinperjuicio de que ella es una tcnica mucho ms general, puesto que no es utilizada slo conese propsito de componer conflictos jurdicos.

Cada vez ms son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es unaindustria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cadavez ser menos las personas que aceptarn las decisiones dictadas por alguien ms. Lagente difiere, utiliza la negociacin para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, elgobierno o la familia, la gente toma la mayora de las decisiones a travs de la negociacin.

Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes deljuicio.

26El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pgs. 64 y 65.-Editorial Comares. Granada. 199627El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 67.- EditorialComares. Granada. 199628El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 77.- EditorialComares. Granada. 1996.29El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 174.- EditorialComares. Granada. 1996.


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A pesar de que la negociacin se lleva a cabo todos los das, no es fcil realizarla

bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha,fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas.

La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suaveo dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, haceconcesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolucin amigable; sinembargo, con frecuencia termina explotado y sintindose amargado. El negociador durove cualquier situacin como una contienda de voluntades, en donde la parte toma lasposiciones ms extremas y las mantiene firmes durante ms tiempo, obtiene ms. Noobstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agotaa l y a sus recursos, y que daa la relacin con la otra parte. Otras estrategias comunes denegociacin se ubican entre la rigidez y la moderacin, pero cada una incluye el intento deun trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.

Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero s ambas a lavez. El mtodo de negociacin de principios desarrollado en el Proyecto de Negociacinde Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus mritos y no a travs de un procesotajante enfocado en que cada parte dice qu har y qu no har. Sugiere buscar beneficiosmutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, stos debenresolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. Elmtodo de negociacin de principios es rgido respecto de los mritos y benigno respectode las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociacin de principios proponecomo obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justomientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto.30

La negociacin directa entre las partes constituye la primera alternativa para lacomposicin del litigio31

La autocomposicin presupone la existencia de un conflicto, a cuya solucin searriba por una accin voluntaria de sus partes.

La autocomposicin es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puedeexistir aquella sin ste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o despus de ste enla ejecucin de la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe alconcepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es elconflicto y no el proceso.

En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principalinstrumento para la resolucin de los conflictos penales de mayor gravedad, para que puedaoperar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner

30Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Obtenga el S. El arte de negociar sin ceder. Pg. XVI .Compaa Editorial Continental.Mxico. Segunda reimpresin. 1995.31Dany Ertel y Roger Fisher Alternativas para la resolucin de las disputas. Una gua critica. - Negociacin 2.000. Pg. 68.Mac GrawHill.1996.


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trmino o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requierecontar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos mstrascendentes los de suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 delNCPP) y los acuerdos reparatorios(arts. 241 a 245 del NCPP).

Otra va autocompositiva de carcter unilateral consiste en el nuevo proceso penalen el ejercicio del principio de oportunidadcontemplado en el art. 170 del NCP, en virtuddel cual los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o

abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente elinters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere de la de presidio oreclusin menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en elejercicio de sus funciones. La decisin del fiscal se encuentra sujeta al control del juez degaranta, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley.

Finalmente, en el nuevo proceso penal se prev que la solucin de los conflictospuede lograrse no a travs de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el

procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y sereunieren los dems requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).

Debemos hacer presente que todas esas vas deben ser aprobadas por parte deljuez de garanta, puesto que en caso contrario debera necesariamente alcanzarse lasolucin del conflicto mediante la celebracin de un juicio oral.

De conformidad con las estadsticas del Ministerio Pblico desde el inicio de lareforma procesal penal a partir del 16 de diciembre del ao 2000 en la IV y IX Regin yhasta el 31 de diciembre de 2014, los principales tipos de termino han sido los siguientes:sentencia definitiva condenatoria 14,68%, suspensin condicional del procedimiento

12,39% facultad de no investigar 9,20%, otras salidas judiciales 7,53 %, otras salidas nojudiciales 10,40%, y archivo provisional 45,81%.32.

Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente ala fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevosistema procesal penal en las respectivas Regiones del pas rige el principio de la legalidady no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicacin ninguna de las salidas alternativasmencionadas precedentemente para la solucin del conflicto penal.

De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida aformas autocompositivas de solucin del conflicto respecto de los delitos de accin penal

pblica, las que slo se reconocen en el antiguo proceso penal a travs del perdn de laparte ofendida, la renuncia y conciliacin respecto de los delitos de accin penal privada.

2.2.6. Clasificacin de los medios autocompositivos.

32Veasehttp://www.ministeriopublico.cl.Boletin Ministerio Pblico 2014.
http://www.ministeriopublico.cl/http://www.ministeriopublico.cl/http://www.ministeriopublico.cl/http://www.ministeriopublico.cl/


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Desde el punto de vista de su relacin con el proceso la autocomposicin seclasifica en:

a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendr uno u otro carcter segn se discuta suvalidez en el proceso.

b) Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo seapor iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del rganojurisdiccional.(conciliacin)

c) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante laejecucin de sta, ya sea en la ejecucin singular como en la colectiva.

La autocomposicin intraprocesal requiere resolucin judicial que no tiene carcterde decisin jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una funcin

homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar ms a un acta que a unpronunciamiento en el caso de la conciliacin. Su carcter esencial es que en virtud de esaresolucin o formalidad la autocomposicin adquiere imperatividad.

Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar laautocomposicin,es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quienpretende y aquel de quien se pretende la satisfaccin de una pretensin) y no tres comoocurre en las partes del proceso en que tambin debe intervenir el rgano jurisdiccionalimponiendo la decisin por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de lacual se puede arribar a la solucin del conflicto por la va autocompositiva puede provenirde una de las partes (unilateral)o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral),

logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero.En general, podemos sealar que las diversas formas autocompositivas no se

encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislacin. Al efecto, se ha sealado conrazn que nuestro sistema procesal legisla tmidamente sobre la autocomposicin.

33

Para que se llegue a una solucin autocompositiva se requiere que las partes puedandisponer de la pretensin o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire slo alinters individual del renunciante o est prohibida la renuncia deber ser resuelto elconflicto slo a travs del proceso.

2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES.Las formas autocompositivas de carcter unilateralque se contemplan en nuestra

legislacin son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la

33Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 13.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.


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pretensin se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujetoque se opone a la satisfaccin de la pretensin se la denomina allanamiento.

A.- LA RENUNCIA.

En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvencinrenunciea su pretensin antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previstoen el artculo 12 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechosconferidos por las leyes con tal que miren al inters individual y no est prohibida surenuncia.

Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero delartculo 28 del Cdigo de Procedimiento Penal y con el artculo 56 del Cdigo ProcesalPenal, en adelante NCPP, segn los cuales la accin penal pblica no se extingue por larenuncia de la persona ofendida.-

De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la accin penalpblica por la parte ofendida, pero ella importa que slo el ofendido y sus sucesores nopodrn hacer valer dicha accin, puesto que el acto abdicativo afecta slo al renunciante ysus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la accinpenal pblica (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquieraotra persona que rena los requisitos contemplados en el artculo 15 del Cdigo deProcedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista unarenuncia a la accin penal pblica, no se produce la extincin de la accin, sino que tanslo la prdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad.

En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla

que los oficiales del Ministerio Pblico tienen la obligacin de ejercer la accin penalpblica con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artculo 23 delCdigo de Procedimiento Penal.

En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de laoportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio pblico no iniciar la persecucinpenal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometieregravemente el inters pblico. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres dereglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedenteejercer esta facultad por el Ministerio Pblico y se encuentra sujeta a revisin por parte deljuez de garanta, la que puede ejercer de oficio o a peticin de cualquiera de los

intervinientes en el proceso.

Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratndose de laaccin penal privada y de la accin civil, se establece expresamente su extincin conmotivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en elinciso segundo del artculo 28 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el inciso 2 delartculo 56 del NCPP.


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Incluso el legislador contempla la renuncia tcita de la accin penal privada en casoque se hubiere ejercido primeramente la accin civil que emanada del delito antes que laaccin penal privada en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el art.66 delNCPP.

Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal elperdn de la parte ofendida en el artculo 93 N 5 del Cdigo Penal en relacin con losartculos 408 N 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efectoincluso despus de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria.

B.- EL DESISTIMIENTO.-

Una vez hecha valer la pretensin en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que consiste en la renuncia que efecta el demandante de la pretensinhecha valer en su demanda o el demandado de la pretensin hecha valer en su reconvencindentro del proceso.

En el proceso civil, el desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que norequiere aceptacin el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado(arts 140 y 150 del Cdigo de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que eltribunal d a la solicitud de desistimiento la tramitacin de un incidente y dicte unasentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se pongatrmino al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensin que hubierehecho valer de acuerdo a lo establecido en el artculo 150 del Cdigo de ProcedimientoCivil.

Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal , el querellante puede

desistirse de la accin penal pblica, pero ste no produce la extincin de la accin penal,sino que slo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 30 del Cdigo deProcedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer alproceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa accinpenal conforme a lo establecido en los artculos 31 y 34 del Cdigo de Procedimiento Penaly 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, elMinisterio Pblico no puede desistirse de la accin penal de conformidad a lo previsto en elartculo 36 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, elsobreseimiento o la absolucin del procesado cuando as lo estimare de derecho.

Excepcionalmente, se contemplaba la extincin de la responsabilidad penal en casode matrimonio del participe en los delitos de rapto, violacin y otros en el inciso 4 delartculo 369 del Cdigo Penal. En la actualidad, ese precepto es ms amplio en cuanto a lossujetos y al vnculo existente entre ellos, pero no tiene carcter obligatorio poner trmino alproceso, puesto que se contempla en caso de que un cnyuge o conviviente cometa algunode los delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 de este Ttulo (violacin y estupro y otrosdelitos sexuales) en contra de aqul con quien hace vida comn, se podr poner trmino al


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proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, noacepte.

En el nuevo proceso penal, adems rige el principio de la oportunidad reglado,pudiendo el Ministerio Pblico si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de laaccin penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP).

Tratndose de la accin penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevoproceso penal, el desistimiento del querellante que es el nico titular para el ejercicio de laaccin produce la extincin de la pretensin penal y el proceso termina mediante ladictacin de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artculo32 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 401 del NCPP, sin perjuicio dequedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa accinpenal conforme a lo establecido en los artculos 34 del Cdigo de Procedimiento Penal y119 y 401 del NCPP.

En los artculos 575 del Cdigo de Procedimiento Penal se contempla un caso dedesistimiento tcito por el legislador slo respecto del querellante en los delitos de accinpenal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca alcomparendo de conciliacin En el artculo 402 del NCPP se contempla el mismo principioen caso de inasistencia a la audiencia, pero hacindolo extensivo a todos los delitos deaccin penal privada.

C.- EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento consiste en una manifestacin de voluntad por parte deldemandado por el cual reconoce y se somete a la satisfaccin de la pretensin hecha valer

en su contra por el actor.-

En efecto, el demandado despus de haber optado por apersonarse a los autos, puedecontestar la demanda, formulando incluso reconvencin, o puede dejar de contestar; y cabetambin que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad conlos pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 34

Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, elallanamiento del demandado en nuestro derecho slo importa eliminar la fase probatoria delprocedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artculo 313 del Cdigo deProcedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de

acoger la pretensin que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado elallanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana alas pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a or sentenciadefinitiva luego de concluido el periodo de discusin, y resolver lo que correspondaconforme a derecho (artculo 313)

34Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 17. Granada 1992.


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Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandadocon lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia.As, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusin de quelo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurdico, no esnecesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un anlisis o valoracin de la prueba,............. 35

En los casos en que exista un inters de orden pblico, como se ha sealado pornuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia alallanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar loshechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensin del demandante. Enconsecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse laetapa de prueba, no pudindose citar a las partes para or sentencia luego del concluido elperodo de discusin.

En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para losefectos de obviar el trmite de prueba, puesto que la contestacin de la acusacin es un

trmite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3 del artculo 448 del Cdigo deProcedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensin penalhecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participacin en la medida quecumpla con los requisitos del artculo 481 del Cdigo de Procedimiento Penal, pero nopermite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artculos 110 y 111de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal,no es posible concebir un allanamiento enel juicio oral, porque de darse esta situacin lo que cabra sera aplicar el procedimientoabreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensin condicional delprocedimiento o de acuerdos reparatorios si fueren procedentes.

2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES.

Las formas autocompositivas de carcter bilateral que se contemplan en nuestralegislacin son las siguientes:

Extrajudicial Asistida MediacinNo Asistida Transaccin

Judicial Asistida ConciliacinNo Asistida Avenimiento

Suspensin condicionaldel procedimiento

Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de mtodos noadversariales, por lo que:

35Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 153. Granada 1992.


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a) Las partes actan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por untercero

b) Mantienen el control de las conversaciones

c) Acuerdan la propia decisin, que resuelve el conflicto, sin importar la solucinjurdica o los precedentes judiciales.

El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, secaracteriza por tratarse de un mtodo adversarial, por lo que:

a) Las partes estn enfrentadas y son contendientes;

b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin;

c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y

d) La decisin que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo quenecesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el inters de las partes.

A.- LA MEDIACION.-

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y asistido,destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a un litigio pendiente.-

La mediacin se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual untercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente

aceptable.36

En la mediacin nos encontramos con la intervencin de un tercero aceptado por laspartes, imparcial, que carece de poder de decisin, pero que se encuentra facultado paraayudar a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condicionesbajo las cuales podran celebrar un acuerdo que ponga trmino a un conflicto.37

La mediacin se caracteriza por ser:

36En nuestro pas, la mediacin se ha introducido lentamente como un mecanismo de solucin de los conflictos.Mediante la Ley 19.966 se estableci un procedimiento previo de mediacin obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) yestablecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el dao ocasionado con motivo de unaatencin en salud.

No se podr recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediacin ante el consejo de defensa del estado o ante mediadoresregistrados en la superintendencia de salud, en caso de que el dao haya ocurrido en prestadores privados.36Con posterioridad, el artculo 7 transitorio de la Ley 20.286 estableci la entrada en vigencia de normas que modifican mediacin previaante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.Finalmente, dentro de los procesos de negociacin colectiva laboral se contempla la intervencin de buenos oficios de la Direccin delTrabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. Laduracin de los buenos oficios de la Direccin del Trabajo es de cinco das, prorrogables de comn acuerdo por cinco das, debiendohacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Cdigo del Trabajo)La Cmara de Comercio de Santiago36y el Centro Nacional de Arbitrajes36han promovido como instituciones privadas la utilizacin dela mediacin para la solucin de los conflictos civiles y comerciales.37En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.


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a) Un mtodo autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a travs deella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando enforma igualitaria y voluntaria a determinar las condiciones que les permitan llegar a unacuerdo destinado a precaver un litigio eventual o poner trmino a un litigio pendiente.38

b) Es un medio autocompositivo de negociacin asistida, puesto que secontempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes afin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar aponer trmino al conflicto.

La mediacin es un procedimiento de negociacin asistida, por el cual las partes delconflicto pretenden encontrar una solucin que las satisfaga a ambas, recurriendo a lacolaboracin de un tercero neutral, que carece de poder de decisin y cuya funcin ser deayudarlas en arribar a un acuerdo.

c) El mediador no cumple una funcin decisoria respecto del conflicto, sino quees un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo.

En la mediacin la funcin del mediador es acercar a las partes y facilitar lacomunicacin entre ellas a fin de que lleguen por s mismas a la solucin del conflicto, sinque al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultadradicada exclusivamente en las partes.

De all que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia,sino que ejerce una funcin colaborativa para las partes en la solucin del conflicto,

transformndose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre sy lleguen por s mismas a la solucin del conflicto.

d) El proceso de mediacin es confidencial, tanto para las partes, el mediador yterceros.

El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas leha confiado en sesin privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante elproceso de mediacin.39

e) El proceso de mediacin puede ser establecido con carcter voluntario,

obligatorio u optativo.

Nos encontramos en presencia de un proceso de mediacin voluntario, cuando sonlas partes de comn acuerdo quienes optan por acudir a la mediacin, sin que se encuentrencompelidas a ello por norma alguna.

38En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de Familia.39En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de Familia


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El proceso de mediacin ser obligatoriocuando las partes se encuentran obligadasa acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la Repblica Argentinade acuerdo a la ley 24.573,que establece la mediacin previa y obligatoria a todo juicio,con las salvedades que ella establece.-

En Chile, el artculo 106 de la Ley de Tribunales de Familia40establece que en lascausas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijose hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun cuando se debantratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, debern someterse a unprocedimiento de mediacin previo a la interposicin de la demanda, el que se regir porlas normas de esta ley y su reglamento.

Finalmente, la mediacin ser optativacuando la decisin de una parte de acudir ala mediacin obliga a la otra parte a participar en ella.

No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia

dentro del proceso de mediacin es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellasdarlo por terminado.41

f) El proceso de mediacin se caracteriza por ser de una informalidad relativa yflexible.

A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante elrgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediacin se caracteriza por no teneretapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversasetapas que debe contemplar dicho proceso.42

g) El proceso de mediacin se caracteriza por ser creativo.

En el proceso de mediacin, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo antelos tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversassoluciones a travs de las cuales se puede llegar a componer el conflicto

En el proceso de mediacin, el mediador debe suavizar los nimos encrespados,actuar como un gua imparcial de la discusin y asegurar que todas las partes tenganoportunidad de hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partespara idear soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianzade las partes de modo que compartan con l informacin confidencial sobre sus intereses yalternativas, trasladar de uno a otro una seleccin de informacin, traducindola de unlenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a laspartes a ser ms realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, unaopinin objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociacin

40Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.200841En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia42En este sentido, los artculos 108 y siguientes regulan en lneas generales el procedimiento de mediacin ante los tribunales de Familia


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cuando las partes estn dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lopiden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal. 43

De all que se ha sealado que el mediador precisa de la paciencia de Job, lasinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia fsica de loscorredores de la maratn, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de ftbolamericano, la astucia de Maquiavelo, la tcnica para sondear la personalidad de un buenpsiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y lasabidura de Salomn. 44

h) El proceso de mediacin puede permitir que las partes lleguen a un acuerdorecproco acerca de la forma de resolver el conflicto.

En el proceso de mediacin el modo ms comn de asegurar el compromiso con unacuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde lajusticia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa

o un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos dela otra.

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En nuestro derecho, lo normal ser que el acuerdo alcanzado durante un proceso demediacin se materialice mediante la suscripcin de un contrato de transaccin47

B.- LA TRANSACCIN.-

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido,destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a un litigio pendiente, hacindoselas partes concesiones reciprocas.

La transaccin se encuentra regulada en los artculos 2446 y siguientes del CdigoCivil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de accin penal privada deconsuno con el querellado poner trmino al juicio mediante el contrato de transaccinconforme a lo previsto en el artculo 30 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal. En elnuevo proceso penal entendemos que tambin ello es posible conforme a lo previsto en elart. 403 del NCPP.

La transaccin se caracteriza por ser:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende precaver un

litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso,o poner trmino a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

43 Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 36 y 37.Editorial Paids. Primera Edicin 199644William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial,familiar y legal. Linda R. Singer. Pgina 39. Editorial Paids. Primera Edicin 199645El proceso de Mediacin. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995.46En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia47 Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 19a 27.Editorial Paids. Primera Edicin 1996


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El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. As loestablece el inciso segundo del artculo 2446 al sealar: no es transaccin el acto que sloconsiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 48

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistenciade un tercero que asesore a las partes en su celebracin

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de laspartes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigioeventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y lasespeciales que a su respecto se encuentran contenidas en el Cdigo Civil a su respecto.

d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respectodel proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o ponindoletrmino en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso.

e) Es un contrato que pone trmino a un litigio eventual o precave un litigiopendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recprocas.

La transaccin supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es unasola de las partes quien cede o accede, habr renuncia, desistimiento o allanamiento,parciales o totales, pero no una transaccin. Reciprocidad no quiere decir igualdad en lossacrificios consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que lasolucin contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan unaigualdad matemtica

f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

g) Es un contrato regulado en la ley , por lo que slo puede ser celebrado en loscasos que ella contempla.

h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigirconforme al inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil y 403 del NCPP,habindose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i) Es una excepcin perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestacinde la demanda en el juicio ordinario. Adems constituye una excepcin mixta, por lo que

puede hacerse valer como excepcin dilatoria antes de contestar la demanda conforme alartculo 304 del Cdigo de Procedimiento Civil, y una excepcin anmala por lo que puedehacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citacin para or sentencia enprimera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artculo310 de ese cuerpo legal.

48Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 14. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.


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j) Es un contrato de carcter consensual.-

Sin embargo, la transaccin constituye ttulo ejecutivo perfecto slo cuando ella secelebra por escritura pblica de conformidad a lo establecido en el artculo 434 N 2 delCdigo de Procedimiento Civil.

k) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia deconformidad a lo previsto en el artculo 2.460 del Cdigo Civil.

C - EL AVENIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido,destinado a poner trmino a un litigio pendiente.-

El avenimiento ha sido definido como el acuerdo que logran directamente laspartes en virtud del cual le ponen trmino a su conflicto pendiente de resolucin judicial,expresndoselo as al tribunal que est conociendo de la causa.49.

El avenimiento se caracteriza porque:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende ponertrmino a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistenciade un tercero que asesore a las partes en su celebracin

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de laspartes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone trmino a un litigiopendiente.

d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respectodel proceso, que no es otro que ponerle termino totalmenteen caso que verse sobre todaslas pretensiones hechas valer, o parcialmente,en caso que verse slo sobre algunas de lasvarias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolucin dentro deun proceso.

e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera delproceso, pero deben dar cuenta de ste al tribunal para que se produzca el trmino delproceso.

f) Es un contrato no regulado sistemticamente en la ley.

Nuestro legislador no ha reglamentado sistemticamente el avenimiento, y muchasveces cuando utiliza la expresin se esta refiriendo ms bien a la conciliacin.

49Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 20. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991


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El avenimiento se encuentra contemplado en el artculo 434 N 3 del Cdigo deProcedimiento Civil, el cual otorga mrito ejecutivo al acta de avenimiento pasada antetribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin.

De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser ttulo ejecutivo requiere:

1.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes quehubieren convenido en su celebracin;

2.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe opor dos testigos de actuacin; y

3.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunalcompetente.

Acerca del trmino pasada ante tribunal competente se han sustentado dosposiciones:

El Profesor Mario Mosquera considera que la expresin "pasada ante tribunalcompetente quiere significar que debe existir constancia de la agregacin material del

avenimiento en el expediente.

En la prctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolucin que apruebederechamente el avenimiento, ya que la resolucin que aquellos dictarn ser "tngasepresente". Con esa resolucin se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sidopasado ante tribunal competente.

En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobrealimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobacinpor parte del tribunal en el artculo 2.451 del Cdigo Civil.

Por otra parte, el profesor Colombo ha sealado que la expresin pasada ante tribunalcompetente significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que esabsolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos aos,significa cual es la posicin del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal bastacon que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolucin que tenga poraprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea ttulo ejecutivo

tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. dednde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar ladisponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y cuando el tribunal podraoponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando sta contenga derechosindisponibles y que, por lo tanto, el juez no est obligado a aceptar como un equivalentejurisdiccional que le ponga trmino a su proceso. De ah entonces que yo pienso que en estaacta de avenimiento el ttulo es el acta presentada por las partes y la resolucin del tribunaldebidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podra


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llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita, dependiendo ya de la resolucin que puedadictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente elavenimiento, yo creo que ste sera vulnerable por la excepcin del artculo 464".- 50

De acuerdo con ello, se ha sealado que el juez, conociendo del contenido delavenimiento, debe dictar una resolucin al respecto, aceptndolo o rechazndolo, facultad quemiramos como inherente a la funcin jurisdiccional. Si las partes no desean que el juezintervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transaccin legisladominuciosamente por el Cdigo Civil. 51

g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conformeal inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se entendido quela facult

DERECHO PROCESAL ORGÁNICO Parte General

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