Derecho Romano
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CAPÍTULO I 1. RELACIÓN DE LA HISTORIA Y LA FILOSOFÍA, CON EL DERECHO Muchos estudios de la deontología forense, consideran que en toda legislación hay un elemento FILOSÓFICO que es la base y fondo del derecho positivo universal. La FILOSOFÍA nos ofrece ideas absolutas sobre lo JUSTO Y VERDADERO, ideas que en variados matices se afincan en todas las legislaciones. Pero, esas ideas no tienen un dominio conceptual exclusivo, pues si reinasen puras, no existirían legislaciones nacionales y el derecho sería general y estaría dominado por el elemento filosófico. Cada Nación, tiene en su vida comunitaria y de gobierno; costumbres y preocupaciones propias que redundan en pasiones que deforman ese FONDO DE IDEAS ABSOLUTAS (Justo y Verdadero); y de esta mezcla de LO UNIVERSAL (filosofía) con lo CONTINGENTE (Historia), nace un TODO INDIVIDUAL y DISTINTO que constituye el DERECHO POSITIVO, al cual los griegos denominaban NOIMOS. De lo dicho, vemos que los elementos FILOSÓFICO e HISTÓRICO forman la Substancia del derecho.
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CAPÍTULO I
1. RELACIÓN DE LA HISTORIA Y LA FILOSOFÍA, CON EL DERECHO
Muchos estudios de la deontología forense, consideran que en toda
legislación hay un elemento FILOSÓFICO que es la base y fondo del
derecho positivo universal.
La FILOSOFÍA nos ofrece ideas absolutas sobre lo JUSTO Y
VERDADERO, ideas que en variados matices se afincan en todas las
legislaciones. Pero, esas ideas no tienen un dominio conceptual
exclusivo, pues si reinasen puras, no existirían legislaciones
nacionales y el derecho sería general y estaría dominado por el
elemento filosófico. Cada Nación, tiene en su vida comunitaria y de
gobierno; costumbres y preocupaciones propias que redundan en
pasiones que deforman ese FONDO DE IDEAS ABSOLUTAS (Justo
y Verdadero); y de esta mezcla de LO UNIVERSAL (filosofía) con lo
CONTINGENTE (Historia), nace un TODO INDIVIDUAL y
DISTINTO que constituye el DERECHO POSITIVO, al cual los
griegos denominaban NOIMOS. De lo dicho, vemos que los
elementos FILOSÓFICO e HISTÓRICO forman la Substancia del
derecho.
(Al respecto, no podemos olvidar que la COSTUMBRE, fírmenlo
histórico, es fuente del derecho positivo).
2. CONCEPTOS FILOSÓFICOS SOBRE JUSTICIA EN GRECIA
Más adelante les enseñaré, cómo en el año 754 antes de Cristo se
Fundó Roma.
Ahora interesa saber qué conceptos filosóficos provenientes de
Grecia se afincaron en la mente de los legisladores romanos.
Como se trata de una breve reseña, seremos muy concretos: Para los
GRIEGOS lo más importante era la Justicia y no la ley. Por tal razón,
los griegos no tuvieron, ni nos legaron una real y concreta CIENCIA
DEL DERECHO; a ellos los absorbió la Filosofía del Derecho. Más
bien, los ROMANOS, más realistas y pragmáticos, dejaron en un
segundo plano aquellos cuestionamientos filosóficos y merced a ello,
NOS LEGARON una TÉCNICA, una LÓGICA y una SISTEMÁTICA
DEL DERECHO, que son imperecederas.
Volviendo al pensamiento griego, en los POEMAS HOMERICOS
encontramos a la diosa THEMIS aconsejando a ZEUS a proceder
con Justicia; ella tiene tres hijas con el máximo dios del Olimpo, que
son. LA EQUIDAD, LA LEY y LA PAZ, que reunidas en una trilogía
personifican a la JUSTICIA según Homero. Las primeras Escuelas
Filosóficas en Grecia fueron:
- LA ESCUELA JÓNICA
- LA ESCUELA PITAGÓRICA y
- LA ESCUELA ELÉATA
Sus miembros saben que la JUSTICIA EXISTE y se ensimisman en
describirla.
ESCUELA JÓNICA
En ésta Escuela destaca HERÁCLITO.
Ellos dicen que las leyes humanas están nutridas de la ley divina;
por ejemplo: el Decálogo que recibió Moisés en el Sinai tiene origen
divino y es ley para los hombres.
Terminan definiendo a la JUSTICIA, como: Aquella necesidad
física que mantiene a todas las cosas en su ORDEN y LUGAR.
ESCUELA PITAGÓRICA
Su fundador PITÁGORAS decía: El PRINCIPIO de todas las cosas
es el NÚMERO.
Un discípulo le preguntó: -maestro díganos qué es la Justicia.
Pitágoras dibujó un cuadrado y les dijo: - "Eso es la Justicia". "Pero
Maestro -retrucó el discípulo- esa es una figura geométrica,
¿qué tiene que ver con la Justicia? Pitágoras respondió con una
lección para la humanidad: "Todas las cosos del Universo hay
que verlas en su verdadera dimensión, nuestra percepción
superficial no nos permite conocer la gran verdad que
encierran. ¿Acaso el cuadrado no tiene lados y ángulos
iguales?. Ya les he enseñado a ver más allá de la
superficialidad;: por consiguiente les pregunto: ¿Qué es la
Justicia?. Y, el discípulo respondió: "Es la IGUALDAD entre los
hombres".
ESCUELA ELÉATA
Esta Escuela de los albores de la filosofía griega, fue fundada por
JENÓFANES.
Deja de lado el tema de la Justicia, porque sus miembros consideran
que: Las cosas son como son, por consiguiente NADA CAMBIA.
Avanzamos en el tiempo, y encontramos que 500 años antes de
Cristo surge la ESCUELA SOFISTA.
ESCUELA SOFISTA
Es la primera escuela filosófica que centra su análisis en el HOMBRE.
Se ocupa de:
- El problema del ESPÍRITU HUMANO.
- El problema del CONOCIMIENTO.
- El problema de lo ÉTICO.
Ellos proclamaban lo siguiente:
"NO hay VERDAD OBJETIVA"
"El ÚNICO CONOCIMIENTO VALIDO, es el que recogemos mediante
nuestras facultades".
En el seno de la escuela se diversificaban las opiniones y conceptos:
PROTÁGORAS decía: "EL HOMBRE es la MEDIDA de TODAS LAS
COSAS". De éste concepto, concluían los SOFISTAS diciendo:
NO puede haber una JUSTICIA ABSOLUTA: la JUSTICIA VARÍA
de acuerdo a los INTERESES HUMANOS en JUEGO.
Por su parte el sofista TRASÍMACO se cuestionaba: ¿LA JUSTICIA es
un BIEN o un MAL? Y se respondía: LA JUSTICIA es un BIEN para
el que la RECIBE; es una VENTAJA para el que TIENE PODER y
MANDA; y es un MAL para el que le toca OBEDECER. DEL
VECCHIO nos ilustra diciendo:
Los SOFISTAS se enfrascaron en descubrir, si la JUSTICIA
tiene un FUNDAMENTO NATURAL; y, si lo que es JUSTO por
LEY (Derecho Positivo) es JUSTO por NATURALEZA".
Por ejemplo, continúa Del Vecchio: HIPIAS sostenía que la ley
TIRANIZABA A LOS HOMBRES, obligándolos a realizar COSAS
CONTRA SU NATURALEZA.
3. CONCEPTOS DE JUSTICIA EN ROMA, SEGÚN ULPIANO
Antes, es necesario recordar que EL DERECHO ROMANO es el
conjunto de principios de derecho, que han regido la sociedad
romana desde su origen (año 754 a.C), hasta la muerte del
Emperador Justiniano (año 565 d.C.)
Durante la primera época de Roma, el derecho estaba íntimamente
vinculado a la RELIGIÓN y a la MORAL.
ULPIANO nos dice que: El Derecho es el arte de lo que es bueno
y de lo que es equitativo.
De dicho concepto, ULPIANO relieva los tres grandes PRECEPTOS
DEL DERECHO ROMANO:
a) Vivir honestamente (que como podemos apreciar pertenece al
campo moral y étíco).
b) No dañar a otro (que pertenece al campo del derecho).
c) Dar a cada uno lo suyo (también perteneciente al campo legal).
Es indudable que el vivir honestamente tenía en Roma de aquel
entonces, un carácter estrictamente moral; vemos que los romanos
aún no habían separado la moral del derecho.
Pero escarbando la historia, encontramos que dicho precepto moral
alcanzó una connotación jurídica gracias a la creación de la
CENSURA. ¿Cómo fue ello? 442 años antes de Cristo (Roma se había
fundado 312 años antes) se creó una Magistratura conformada por
dos CENSORES encargados de tutelar la idoneidad de las
costumbres privadas; de tal surte que estos Censores mediante una
nota denominada NOTA CENSORIA que producía efectos jurídicos,
podían sancionar la mala conducta en la vida privada de los romanos.
En cuanto al segundo precepto no dañar a otro, encontró su
aplicación legal en nuestros días con la responsabilidad
extracontractual. Hoy día quien perjudica a una persona en forma
negligente incurre en responsabilidad extracontractual y por
consiguiente debe indemnizar al agraviado.
En aquel entonces el no dañar a otro implicaba resarcir al agraviado
con una reparación de carácter material.
Respecto al tercer precepto dar a cada uno lo suyo, podemos decir
que está dirigido a los Magistrados con la finalidad de que obren
imparcialmente.
En resumen, si volvemos a analizar aquellos preceptos, encontramos
que el primero, o sea el vivir honestamente, se refiere a uno mismo,
obligando a actuar con decoro en interés propio y de los demás, para
no ofender la moral pública. El segundo precepto (no dañar a otro) se
refiere a los bienes, y es una norma para no dañar el bien ajeno ni la
integridad personal. Finalmente, el tercer precepto (dar a cada uno lo
suyo) está dirigido a las autoridades, seguramente para que apliquen
H derecho con criterio objetivo, para que sean imparciales, y siempre
tengan en cuenta la igualdad.
Por tal razón, los romanos en un principio dividiendo el Derecho
Sagrado de la obra de la humanidad; al primero lo denominaron LEY
DIVINA, y el segundo fue llamado LEY HUMANA.
Posteriormente en Roma, se denomina como IUS al conjunto de regla
dictadas por la autoridad. De esa palabra se derivaron dos
acepciones: IUSTITIA y IURISPRUDENTIA.
IUSTITIA es la JUSTICIA, a la cual ULPIANO define así: Es la
voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo que le
corresponde.
El mismo ULPIANO define a la IURISPRUDENTIA como: El
conocimiento de las cosas divinas y humanas, y ciencia de lo
justo y de lo injusto.
4. ¿CÓMO LLEGÓ EL DERECHO ROMANO AL PERÚ?
No podemos olvidar que Roma lucha dos siglos y expulsa a los
CARTAGINESES de la PENÍNSULA IBÉRICA; esto sucede en la
época del Emperador AUGUSTO.
De esa manera, los VISIGODOS que habitan la península Ibérica,
adoptan la legislación romana; el IUS GENTIUM que rige para el
pueblo VISIGODO tiene sus fuentes en los CÓDIGOS:
HERMOGENIANO, GREGORIANO y TEODOSIANO, y en los
ESCRITOS de los JURISCONSULTOS ROMANOS.
Durante la decadencia del Imperio Romano, los VISIGODOS
encabezados por ALARICO, saquean Roma. El visigodo ATAULFO
exige al Emperador Romano se les otorgue tierras, y HONORIO
otorga a los visigodos ESPAÑA.
El año 470 de nuestra era, el pueblo VISIGODO se INDEPENDIZA, y
de esa manera nace la MONARQUÍA ESPAÑOLA con EURICO como
primer rey de España.
El Derecho en la Península Ibérica, tiene su base y sustento en el
DERECHO ROMANO.
El año 506 de nuestra era; ALARICO II constituye una Comisión de
Juristas presidida por GOYARICO, con la finalidad de elaborar un
cuerpo legal que es conocido como BREVIARIO DE ALARICO, siendo
su nombre oficial el de LEX ROMANA VISIGOTHORIUM, que rigió
en toda España y parte de Francia. Este Código estaba formado por
12 libros; e interesa saber a nuestra breve historia jurídica; que éste
Código tenía su esquema y concepto jurídico en el DERECHO
ROMANO. Analizándolo, encontraremos que recogió los principios del
CÓDIGO TEODOSIANO (sabemos que éste Código, terminado por
mandato de TEODOSIO II el año 438 de nuestra era, recogió los
conceptos de los Códigos Hermogeniano y Gregoriano y la nueva
legislación Romana hasta ese entonces; de tal suerte, que se
constituyó en la ÚNICA FUENTE del DERECHO IMPERIAL
ROMANO después de CONSTANTINO).
Esta LEX ROMANA VISIGOTHORUM también se basó en los
principios de las NOVELAS de JUSTINIANO y TEODOSIO; en las
INSTITUTAS de GAYO; en las SENTENCIAS de PAULO (5 libros); en
13 Títulos del CÓDIGO HERMOGENIANO del año 300 d.C; y en las
RESPUESTAS de PAPINIANO (IUS PUBLICI RESPONDENDI).
Como ya les dije, ésta LEX ROMANA VISIGOTHORUM influenció por
mucho tiempo no sólo en España, sino en toda Europa Occidental; y
fue LEY en ESPAÑA hasta la MITAD del SIGLO VII.
Paralelamente, interesa saber que en el CONCILIO III de TOLEDO
(Capital de España en ese entonces), aparecen los CANONES que
eran un conjunto de normas SECULARES y RELIGIOSAS que sr
sustentaban íntegramente en el CORPUS IURIS CIVILIS de
JUSTINIANO (Resulta anecdótico saber, que esa denominación de
Corpus Iuris Civilis, recién la implantó en el año 1,538 el impresor
ginebrino Dionisio Godofredo; le dio esa denominación para
diferenciar la obra de Justiniano que data del año 565, del Corpus
Iuris Canónici que era el cuerpo legal que en el siglo XVI había
compilado el Derecho Canónigo, que en ese entonces brillaba con
luz propia). Siguiendo nuestro recorrido, encontramos que a fines del
Siglo VII, aparece un nuevo Código en España, denominado LIBER
IUDICIOROM, que al traducirse del latín al español, se denominó
FUERO JUZGO; que recoge igualmente el DERECHO ROMANO que
vive en la LEX ROMANA VISIGOTHORIUM y en los CÁNONES.
El FUERO JUZGO niega la esclavitud y proclama el derecho de la
persona a defenderse y ser defendido (algunos consideran que esto
último es el embrión de la Fiscalía de la Nación).
Entramos en la EDAD MEDIA, y ALFONSO EL SABIO redacta LAS
PARTIDAS, que es un cuerpo legal que recoge las normas del Fuero
Juzgo, del Derecho Canónigo, del Corpus Iuris Civilis de Justiniano;
sobresaliendo los Títulos sobre Derecho Sucesorio, de Familia,
contratación y política.
Avanza la historia, que como ya dijimos mueve los conceptos
jurídicos; y nos encontramos con el descubrimiento de AMÉRICA en
1492. Se dice que la primera norma que se dictó especialmente para
AMÉRICA, fue el CODICILO de la Reina ISABEL LA CATÓLICA,
dirigida al padre Bartolomé de las Casas en defensa de los
aborígenes de indias. Con posterioridad se establecen los Virreynatos
y se va formando la LEY DE INDIAS, que en lo administrativo es
particular para la nueva tierra, pero que en lo sustantivo se aferra a
la legislación española, que como ya hemos visto, se sustenta en el
DERECHO ROMANO.
El Perú no escapa de dicho legado; y encontramos que nuestro
Código Civil de 1852 recoge los principios romanistas; el Código Civil
de 1936 no se aparta de ellos pese a recibir influencia francesa,
inglesa y alemana (¿Acaso el IUS GENTIUM de esos pueblos no se
nutrió también del Derecho Romano?).
Por último, nuestro actual Código Civil, retoma considerablemente la
concepción romana, como más adelante lo constataremos.
CAPÍTULO II
1. ORIGEN DEL PUEBLO ROMANO
Para poder conocer los orígenes de Roma, los historiadores han
tenido que recurrir a los relatos que bordeaban el campo insólito de
la leyenda, y a las obras de los poetas latinos cuyos manuscritos han
salvado la inexorable batalla de los años.
Gracias a ello, podemos establecer que 754 años antes de Cristo, tres
poblaciones se asentaron a orillas del río Tiber propiciando la
formación de Roma. El primer grupo poblacional era de raza LATINA
proveniente del centro de la península itálica donde tenían su capital
denominada ALBA LONGA, a este grupo o raza provenientes del
LAZIO se llamaba LOS RAMNENSES y su jefe era RÓMULO, la otra
población era de raza SABINA, llamado LOS TITIENSES al mando de
TATIO; finalmente, la tercera población que llegó a orillas del Tiber
era de raza ETRUSCA y se llamaban LOS LUCERES, éstos estaban
guiados por LUCUWIO, provenían de la Etruria que actualmente
comprende el Piamonte, la Lombardia, Florencia y Milán.
Se dice, que en etrusco se denomina RUMON al río en general, y que
de esa raíz proviene el nombre de ROMA. Estas tres razas someten a
los pobladores que se habían afincado a orillas del Tiber, y de ésta
invasión aparece la distinción de PLEBEYOS y PATRICIOS, claro
está, los plebeyos era el pueblo sometido.
2. BREVE RESEÑA SOBRE EL DESARROLLO DE SU ORGANIZACIÓN
POLÍTICA Y SOCIAL
DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL
Cada uno de estos tres pueblos estaba dividido en 10 CURIAS, y
cada CURIA por una indistinta cantidad de GENS.
En realidad la GENS es el origen de la FAMILIA romana; estaba
formada por descendientes de un mismo tronco, por tanto, su base
era el parentesco. De esa manera podemos decir, que la GENS era
un cuerpo de CONSANGUÍNEOS descendientes de un antepasado
común, distinguidos por un NOMEN GENTILITIUM (nombre
gentilicio) y ligados por la sangre. El DOMUS era la familia
propiamente dicha, conformada por parientes bajo la potestad o
MANUS de un Jefe Único, que como veremos más adelante, se trata
del PATER FAMILIAS.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA GENS ROMANA
1. Ritos religiosos comunes: Cada GENS tenía su SACRA
GENTILITIA, es decir, su culto especial, con ritos religiosos a cuya
observancia estaban obligados todos sus miembros.
Tenían sus propios DIOSES FAMILIARES: LOS LARES que
velaban por sus casas, campos, fortuna y destino. LOS PENATES
que velaban por los alimentos y bienes que cada familia
almacenaba.
Resulta interesante hacer saber, que además de los ya citados, los
romanos tuvieron muchos Dioses más; tan es así que PETRONIO se
quejaba de que en algunas ciudades de Italia, había más Dioses
que hombres.
Pero debemos reconocer, que la religión compartió con la familia,
la responsabilidad de formar el férreo carácter del romano, que le
sirvió para llegar a ser dueño del mundo de aquel entonces.
2. Posesión de bienes en común: El PAGUS era el territorio que
ocupaba la Gens, y era poseído por sus miembros en forma
comunitaria.
3. Derechos de herencia: El GENTILIS era el heredero natural, y
tenía derecho preferencial sobre el COGNADO que no era pariente
por descendencia directa, sino por parte de la mujer. (Los
descendientes directos eran los AGNADOS).
4. Obligaciones recíprocas, defensa y reparación de daños: La
GENS respondía en forma solidaria, por las deudas de sus
miembros; y si alguno de ellos caía prisionero pagaba el rescate;
éstas actitudes denotaban un espíritu de solidaridad muy
arraigado.
5. Matrimonio: La obligación de no casarse entre miembros de una
misma Gens era una costumbre con fuerza de Ley; pues como
todos se reputaban consanguíneos, de esa manera evitaban la
proliferación de actos incestuosos y la degeneración de la raza.
6. Derecho de llevar el nombre patronímico o gentilicio: Este
derecho nace de la índole misma de la GENS, pues cada una de
ellas transmitió de generación en generación, el nombre del
antepasado para perpetuarlo con el mismo cuidado con que
perpetuaban su culto.
Nos dice el historiador romanista FUSTEL DE COULANGES, que
el NOMEN era el nombre del antepasado que todos sus
descendientes y todos los miembros de la GENS debían llevar.
Estas familias que conforman las GENS de las 30 CURIAS
originales, dan origen a la clase de los PATRICIOS, que es una
casta noble (según ellos) que participa directamente del gobierno
del Estado y goza de todos los privilegios y derechos del
ciudadano romano.
Al lado de cada familia patricia, surge un sub grupo social
denominado LOS CLIENTES, conformado por libertos, extranjeros
y vencidos; estos dependían del PATERFAMIILIAS que era su
patrón, y casi siempre adoptaban el nomen gentilitium de la
familia.
Más tarde aparece una clase social de rango inferior denominada
los PLEBEYOS, que no participan en los asuntos del gobierno, no
ocupan cargos públicos, ni se les permite casarse legítimamente
con miembros de la clase patricia.
DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA INICIAL
La organización política es una MONARQUÍA, cuyos órganos son:
el monarca, el SENADO y la Asamblea de Ciudadanos; pero quien
verdaderamente gobierna es la clase patricia a través de la
Asamblea denominada COMITIA CURIATA donde solo participan
las curias que son totalmente patricias. Algunos romanistas
consideran al COMITIA CURIATA como la forma más antigua del
Poder Legislativo. En esas asambleas se aprobaban decisiones,
que obtenían la aprobación del SENADO mediante el
AUTORICTAS PATRUM y se convertían en LEGES CURIATAE.
Como es de imaginar, siendo el SENADO un órgano consejero del
monarca conformado por los SENEX, es decir, los Paterfamilias
más ancianos, era indudable que tenían que aprobar todos los
proyectos de ley que se acordaban en los COMITIA CURIATA, que
como ya dije se convertían en LEGES CURIATAE que solo
favorecía a la clase PATRICIA en desmedro de los PLEBEYOS.
Estas Asambleas conformadas únicamente por patricios, elegían al
monarca, declaraban la guerra cuando era necesario para la
expansión o defensa de Roma, reglamentaban la composición de
la familia y la transmisión de bienes.
El descontento social se agranda pues el desnivel entre patricios y
plebeyos esta a punto de convertirse en una guerra civil.
3. SERVIO TULIO Y SUS REFORMAS
580 años antes de Cristo, el COMITIA CURIATA elige como Monarca
a SERVIO TULIO, quien se da cuenta de aquel gran desequilibrio
social y para nivelarlo introduce reformas importantes.
Al respecto CICERON decía: Servio Tulio fue el primero que tuvo
el poder real sin haber sido elegido por el pueblo.
En primer término divide el territorio de Roma en 4 TRIBUS
URBANAS y 17 TRIBUS RUSTICAS, en esta división no se hacen
distingos de raza, se trata de una división de carácter administrativo,
donde cada TRIBU ya sea urbana o rústica está CONFORMADA por
PATRICIOS y PLEBEYOS.
En segundo lugar, la asamblea denominada COMITIA
CENTURIATA reemplaza a la COMITIA CURIATA, ésta nueva
Asamblea de gobierno está conformada por patricios y plebeyos, de
esta manera los plebeyos son llamados al Servicio Militar que era un
privilegio de la casta patricia: comienzan a pagar impuestos para
obtener nuevos privilegios, y a través del COMITIA CENTURIATA
colaboran en la confección de leyes.
En tercer lugar, SERVIO TULIO establece el CENSO. Mediante el,
se obliga a los Paterfamilia INSCRIBIRSE en la Tribu donde tienen su
domicilio, y a proporcionar bajo juramento (en la actualidad
Declaración Jurada) los siguientes datos: Nombre y edad del titular
así como la de su mujer e hijos, el importe de su fortuna (inventario
de bienes) y el número de esclavos que tiene en propiedad. Aquel
que no cumplía con el CENSO era denominado INCENSU y se le
castigaba con la esclavitud y la confiscación de sus bienes. Esta
declaración la tenía que hacer el Paterfamilia cada 5 años. Gracias al
CENSO, SERVIO TULIO pudo conocer la fortuna de cada ciudadano,
y de acuerdo a su patrimonio, los ciudadanos romanos fueron
divididos en 5 CLASES para los efectos del Servicio Militar y el pago
de los impuestos; estas CLASES se denominaron CENTURIAS; por
cierto, que las CENTURIAS conformadas por los más ricos eran las
más poderosas e importantes.
En cuanto al pago de los impuestos, debemos resaltar la existencia
de cierta equidad; veamos por qué decimos eso: Los ciudadanos que
poseían menos de 1,500 ASES estaban exonerados del pago
Tributario y eran denominados PROLEMDARE, que significa: Un
individuo es tomado en cuenta por su cabeza y por los hijos que
puede dar al Estado.
Hemos hablado de los ASES; pues bien, como el comercio tuvo un
gran crecimiento, se tuvo que establecer un sistema de monedas.
Aún 400 años antes de Cristo, se aceptaba el ganado como
instrumento de cambio porque era de valor general y se podía
transportar fácilmente. 330 años antes de Cristo se comenzaron a
usar toscos pedazos de cobre (AES), pero cuando comenzaron a
tasar el cobre lo llamado AES TIMARE; de donde resultó la unidad de
valor denominada AS (uno) que equivalía a una libra de cobre.
Luego se acuñó una moneda de cobre que llevaba la figura de un
buey, una oveja o un cerdo, y por tal razón se le denominaba
PECUNIA NUMERATA (pecus significa ganado).
En resumen: gracias a las REFORMAS de SERVIO TULIO, los
PLEBEYOS obtienen puestos en la Asamblea (COMITIA
CENTURIATA), pagan tributos y participan del Servicio Militar.
No obstante ello, los PATRICIOS siguen conservando su hegemonía
social; ello se nota cuando se aprueban los proyectos de ley en los
COMITIA CENTURIATIA, donde ya sabemos, también participan los
PLEBEYOS, pero si el proyecto favorecía a la clase PLEBEYA, el
SENADO conformado por patricios no le otorgaba el AUTORICTAS
PATRUM y jamás se convertían en ley.
Pasan 80 años, o sea más o menos 508 años antes de Cristo,
comienzan los albores de la REPÚBLICA; el monarca es sustituido
por dos MAGISTRADOS PATRICIOS (sigue la desigualdad)
denominados CONSULES.
Estos primeros CONSULES fueron BRUTO y COLATINO, pero éste
último renunció y el cargo fue asumido por PUBLIO VALERIO que se
ganó el sobrenombre de PUBLICOLA, que quiere decir: amigo del
pueblo en razón de que propuso varias leyes, como por ejemplo
aquella que disponía que todo el que tratara de hacerse rey podía ser
condenado a muerte sin previo juicio; o la que establecía que
cualquier intento de ocupar un cargo público sin el consentimiento
del pueblo seria castigado con la pena de muerte; o aquella otra
trascendental para nuestros actuales procesos: que concedía a todo
ciudadano condenado por un Magistrado a la pena de muerte o la
flagelación, el DERECHO DE APELAR ante la Asamblea. Este
derecho que se instauró 508 años antes de Cristo, es recogido por
nuestra actual CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Veamos:
Art. 139.- Son principios y derechos de la función
Jurisdiccional: 6) La pluralidad de instancia
Este mandato constitucional, recogiendo la idea del Cónsul Publio
Valerio, nos permite APELAR a la Instancia Superior. Han pasado
2,508 años y ese concepto se mantiene en nuestra Constitución
Política.
La situación de los PLEBEYOS no ha cambiado, tienen iniriativa
legislativa gracias al Comitia Centuriata creado por SERVIO TULIO,
pero sus proyectos no son aprobados por el SENADO que sin dar
razón alguna los desecha.
Como bien saben Uds., los PLEBEYOS ocupan numerosos cargos
públicos donde los jefes son los PATRICIOS. En esas circunstancias,
el año 494 a.C. se sublevan amotinándose en el Monte Aventuro;
Roma queda paralizada en lo administrativo y lo militar.
Los PATRICIOS, ante esa medida de fuerza, se ven obligados a
nombrar DOS MAGISTRADOS PROTECTORES, llamados TRIBUNI
PLEBIS o defensores del pueblo. Ellos acuden al Senado a defender
los proyectos de ley que favorecen a la clase PLEBEYA; gracias a
ellos, ahora el Senado debe dar motivos suficientes para rechazar el
proyecto. Al respecto, el mismo Art. 139° en su numeral 5) recoge la
necesidad de la motivación en todo acto decisorio:
5) La motivación escrita de las resoluciones Judiciales en
todas las instancias....
4. DIVISIÓN DEL DERECHO EN ROMA
Vamos a ser muy concretas respecto a la primera división.
El Derecho según opinión de ULPIANO se dividía en PÚBLICO y
PRIVADO; y el mismo nos explica que:
EL DERECHO PÚBLICO, es el derecho que regula la sociedad, sus
órganos y la relación de sus órganos con los particulares. En
consecuencia, abarca el Gobierno del Estado, la organización de I""
Magistraturas; se ocupa del IUS SACRUM (Derecho Sagrado), y
regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.
En un fragmento del DIGESTO, encontramos que ULPIANO declara
algo que perdura hasta nuestros días, y es lo siguiente: El Derecho
Público no puede ser mudado, cambiado o dejado de lado por los
particulares en sus pactos.
EL DERECHO PRIVADO, norma y regula las relaciones entre los
particulares. El mismo ULPIANO nos hace saber que abarca el
DERECHO NATURAL, EL DERECHO DE GENTES y el DERECHO
CIVIL.
EL DERECHO NATURAL: Nuevamente ULPIANO lo define como:
Las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres,
tales como la unión de los sexos, la procreación y la
educación de los hijos; y termina distinguiendo lo siguiente: Los
animales obedecen al instinto y no al derecho; sólo el hombre
puede tener derechos y obligaciones por estar dotado de
razón y conciencia.
Los romanos consideraban, que existía además del Derecho Positivo
propio de la Comunidad, un DERECHO IDEAL que llamaron IUS
NATURALE, que aparece como un orden inmutable, eterno, que
deriva, o bien de la naturaleza de las cosas o de la divinidad. Esta
apreciación ESTOICA no es sino un avance de la lucha filosófica
entre el IUS NATURALISMO y el POSITIVISMO.
EL DERECHO DE GENTES (IUS GENTIUM): Según GAYO: Es un
derecho común a todos los pueblos civilizados que se regulan
por leyes y costumbres y se funda en la razón natural.
Si avanzamos un poco la historia, y nos encontramos con una Roma
conquistadora, vamos a encontrar el germen de lo que es una buena
técnica legislativa. Es verdad que llevaron sus Derechos a cada
pueblo conquistado, pero lo ADECUARON a las COSTUMBRES del
vencido; y esto tiene su razón: es que el pueblo romano era muy
respetuoso de sus propias costumbres a las que denominaban
MORES MAIORUM, consiguientemente respetaban las del pueblo
que habían conquistado. Por eso el IUS GENTIUM de los galos, los
visigodos, los germanos, etc., era distinto pues distintas eran sus
costumbres.
Algunos tratadistas nos dicen que el IUS GENTIUM es el origen del
Derecho Internacional; nosotros podemos decir que ello no es muy
cierto; pues existía el IUS FECIALE que era un Derecho Público
Externo, o Derecho Internacional Público, que regulaba las relaciones
de los estados entre sí.
EL DERECHO CIVIL (IUS CIVILE): Los jurisconsultos entienden al
IUS CIVILE, como las instituciones propias de los ciudadanos
romanos, en las que no participaban los extranjeros; también lo
llamaban: IUS PROPRIUM CIVIUM ROMANORUM (Derecho propio
del ciudadano romano).
1. LA LEY DE LAS XII TABLAS
Vamos a llegar al año 500 a.C., y se elabora la Ley de las XII Tablas
que fue la primera y a la vez la última codificación de aquel entonces.
Esta Ley se encargó de llenar los vacíos ocasionados por infinidad de
normas dispersas que se dictaron desde el año 754 a.C. fecha en que
se fundó Roma. Fue importante porque las dos clases sociales en
pugna, vale decir, Patricios y Plebeyos, recién tomaron conciencia
de la unidad del Estado Romano.
2. SITUACIÓN DEL DERECHO ANTES DE LA LEY DE LAS XII
TABLAS
(Antecedentes)
481 años a.C. el Tributo Publilio Volerón, al ver que patricios y
plebeyos persistían en su antagonismo, y percatándose que casi
todas las leyes se aprobaban favoreciendo a la clase Patricia
dominante, le propuso al Senado reunir a los plebeyos para formar un
Estado autónomo dentro del Estado Romano. Indudablemente,
el Senado no dio su aprobación, pues desde aquel tiempo se
consideraba que el Estado era único, por consiguiente la propuesta
del tribuno significaría el cercenamiento del lus Imperii del Estado
Romano. Como ya dije, este antecedente ocurrió 481 años antes de
Cristo.
Han pasado 2,480 años desde aquel entonces, y resulta necesario
leer el Segundo Parágrafo del Art. 43° de la Constitución
Política de 1993, que dice haciendo eco a la decisión del Senado
Romano: "El Estado es uno e indivisible".
Diez años después, el año 471 a.C. el Tribuno Terentilio Arsa
propone la creación de una Comisión Legislativa de Plebeyos, para
que dicte leyes de cumplimiento obligatorio únicamente para la clase
plebeya. El Senado rechazó esta segunda propuesta, pues consideró,
que en un Estado solo un organismo era el encargado de
dictar las leyes; que no se podían dictar normas para grupos
o particulares, y que la Ley era obligatoria para todos sin
distinción alguna.
Igualmente, para constatar que aquellas decisiones romanas no
sufrieron la erosión del tiempo (2,470 años) debemos leer los
artículos 102° y 103° de la Constitución Política de 1993:
"Art. 102°.- Son atribuciones del Congreso (el único organismo
legislativo de los romanos en aquel tiempo era el Senado). 1. Dar
leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o
derogar las existentes."
"Art. 103° (sustituido por la Ley 28389)
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de
las personas"
3. ¿CÓMO SE ELABORÓ LA LET DE LAS XII TABLAS?
Tras larga y empeñada contienda, los patricios aceptaron que era
necesario dictar un código de leyes de cumplimiento obligatorio para
todos.
Para ese propósito, el Senado envió tres patricios a Grecia, con la
finalidad de recopilar leyes y en especial las disposiciones de Solón y
Licurgo, recomendándoseles que solo debían elegir aquellas que
concordaran con los usos y costumbres del pueblo romano; esto
último constituye la técnica legislativa que se usa actualmente
cuando se trata de Derecho Comparado. Así fue, los tres patricios
retornaron a Roma con un bagaje de normas griegas compatibles con
los mores majorum (usos y costumbres) del pueblo Romano. De
inmediato, el Senado nombró una Comisión conformada por diez
magistrados patricios, quienes debido a su número se les denomino
Decenviros. (Por la misma razón, la Ley de las XII Tablas se la
conoce también como Ley Decenviral).
Estos primeros decenviros fueron elegidos por el Comitia Curiata
451 a.C. y la conformaron únicamente patricios. De lo antes dicho no
se vaya a creer que la Ley de las XII Tablas fue una copia literal del
derecho griego; por el contrario, los Decenviros, tomando algunas
pautas de la legislación griega, compilaron el derecho privado de los
antiguos romanos, refundiendo en un solo derecho nacional, los
diferentes usos y reglas de los tres pueblos que se reunieron para
fundar Roma, me refiero a los Latinos, los Sabinos, y los Etruscos.
Es así, que el Derecho Civil se basó en las costumbres de aquellos
pueblos, reproduciendo la organización preexistente de la familia
(Gens), de la propiedad, de las sucesiones, de las obligaciones y de
los contratos entre los ciudadanos romanos. Estos primeros
Decenviros elaboraron Diez Tablas; pero como faltaban otros
elementos jurídicos por compilar, además de que aún no se había
logrado la unificación de la conciencia jurídica romana; se nombró un
nuevo grupo de Decenviros, esta vez de ascendencia patricia y
plebeya, que elaboró las dos tablas restantes que fueron aprobadas
el año 449 a.C.
Este segundo trabajo decenviral, importó una labor más ardua, pues
tuvieron que establecer la unificación del Derecho Romano hasta ese
entonces (500 años a.C.)
4. IMPORTANCIA DE LA LEY DE LAS XII TABLAS
Esta norma unificadora, puede ser considerada como la "Constitución
Política" del estado romano. Puso las bases para el futuro derecho
público y privado; por tales motivos, los romanos la consideraron
como fuente propia de su Derecho, como la Ley por excelencia, y
reconocían, que todo aquello que se derivase de ella, debía ser
calificado como legítimun; no se podía crear normas que
contradijeran los postulados de la ley de las XII Tablas. Este último
concepto, recorrió el tiempo y "llegó" hasta el Artículo 51° de la
Constitución Política de 1993; veamos:
"Art. 51°.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente."
La Ley de las XII Tablas estuvo vigente hasta la época de Justiniano,
es decir, hasta el año 527 de nuestra era.
Si bien es cierto, que el derecho que fluye de las XII Tablas estuvo
vigente por varios siglos (casi mil años), no poseemos aquella norma
en integridad. Ningún ejemplar ha llegado en forma material hasta
nuestros días, y lo único que tenemos, son fragmentos tomados de
las Pandectas de Justiniano y comentarios de Cicerón, Macrobio,
Plutarco, Dionisio y otros jurisconsultos que estudiaron y aplicaron
la Ley Decenviral.
5. DESPUÉS DE LA LEY DE LAS XII TABLAS
Después de la Ley Decenviral y durante la República, el Derecho
Privado se enriquece mediante:
Los Plebiscitos (Lex)
La Costumbre
La Interpretación de los Pontífices y Jurisconsultos
Los Edictos de los Magistrados
6. LOS PLEBISCITOS
a) Los Concilla Plebis eran las Asambleas donde los plebeyos
aprobaban "proyectos de ley" que necesariamente debían recibir
mediante el Autorictas Patrum del Senado, aprobación de éste
colegiado conformado por patricios para convertirse en Ley. Pero
como ya sabemos, pese a la defensa de los Tribnni Plebis, el
Senado no aprobaba esos proyectos de ley de origen plebeyo.
b) El año 289 a.C. la Ley Hortensia otorga fuerza de ley a aquellos
proyectos de Ley, que se convierten en los Plebiscitos o Lex.
Citaremos algunos Plebiscitos que coinciden con nuestra
legislación:
c) Lex Cincia de Donis et Muneribus
Aprobada 304 años antes de Cristo; regula, pone topes y
administra lo concerniente a Las Donaciones entre plebeyos y
entre patricios y plebeyos.
Constancio Cloro dispuso la obligación de escriturar e inscribir en
los Registros las Donaciones, solo así se consideraban válidas.
Al respecto, el Art. 1625° del Código Civil de 1984, establece
que la Donación de inmuebles debe hacerse por escritura
pública bajo sanción de nulidad.
Vemos, que el carácter de "adsolemnitatem" que da Roma a las
Donaciones, recorre el tiempo y alimenta a nuestro Código Civil.
d) Lex Aquilia "De Damno"
Aprobada 287 años antes de Cristo. Reguló la responsabilidad
que surge por la aparición del vicio oculto en los contratos de
compra venta. Se consideraba vicio oculto aquel daño del bien
desconocido por los contratantes hasta el momento de la firma del
contrato.
El Art. 1504° del Código Civil de 1984, refiriéndose a la
compraventa, considera que no son vicios ocultos los que "el
adquiriente pueda conocer antes de la suscripción del contrato"
En Roma, el damnificado podía rescindir el contrato o solicitar
mediante la Actio Cuanti Minoris la rebaja del precio pactado y
pagado.
El Art. 1511° del Código Civil de 1984 permite al damnificado
por vicio oculto, solicitar por la vía judicial la resolución del
contrato. (Los romanos decían rescindir).
El Art. 1513° del mismo Código Civil, se refiere a la actio
cuanti minoris romana, pues dice: "El adquiriente puede
optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de
menos por razón de vicio oculto"
e) Lex Falcidia "De Legatis"
Aprobada 40 años antes de Cristo.
Estableció que al heredero debía quedarle siempre, por lo menos
la cuarta parte de su porción hereditaria; para tal efecto
prohibió hacer legados con esa cuarta parte intangible a la que se
denominó "Quarta Falcidia".
Sobre el particular, veamos como ese concepto protector de la
masa hereditaria en Roma, se repite pese al tiempo transcurrido,
en el Art. 756° del Código Civil de 1984 que dice: "El testador
puede disponer como acto de liberalidad y a titulo de
legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de
ellos, dentro de su facultad de libre disposición"
Y concordando, citaremos el Art. 723° del mismo C.C. que dice:
"La legítima constituye la parte de la herencia de la que no
puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos"
f) Lex Inlia Municipales
45 años antes de Cristo se aprobó este plebiscito. Conocemos de
él, gracias a una lápida de bronce descubierta en Heraclea, por
tal razón también se le denomina "Tabula Heracleensis"
contiene normas de carácter urbano, tales como el uso y
protección de vías, caminos suplementarios y peatonales,
establecimientos públicos (baños, termas), cuidado de parques
públicos; normas similares a nuestra actual Ley Orgánica de
Municipalidades.
Algunos romanistas consideran a este Plebiscito como el origen de
la normatividad municipal actual.
Ya que estamos hablando de temas municipales, es bueno saber lo
siguiente:
A comienzos del siglo II de nuestra era, Catón completó el sistema
de conducción de agua en la ciudad, clausuró los acueductos
clandestinos, obligó a los propietarios demoler las construcciones
y voladizos que avanzaban ilegalmente sobre las calles y sus aires.
Estas medidas dispuestas por Catón, actualmente se aplican en
nuestro medio, pues Sedapal impone sanciones cuando detecta
conexiones clandestinas, y el Reglamento Nacional de
Construcciones y el de Licencias de Construcción obliga por la vía
coactiva a demoler las construcciones que invaden las áreas
públicas.
g) Lex Iulia et Papia Poppaea
Dictada 18 años antes de Cristo. Se dice, que después de la Ley de
las XII Tablas y hasta la época de Justiniano, este Plebiscito fue la
norma más importante del pueblo romano. Lleva ese nombre, en
razón de que el emperador Octaviano pidió a los cónsules Papio
Rutilio y Quinto Poppeo sustentar la norma en la Asamblea.
Este Plebiscito trata en forma especial del matrimonio, en razón
de que gracias a la Lex Canuleya se permitió las nupcias entre
patricios y plebeyos. Reguló lo concerniente a la procreación de
los hijos y la descendencia directa (agnación); dio nuevas
pautas en el derecho sucesorio, trató de reformar las costumbres
ancestrales y convirtió al matrimonio en "deber público".
Precisó, que los bienes que no podían ser recogidos correspondían
a los herederos con hijos, y si no habían estos, los incorporaban al
erario ("arcas del Estado").
Lo dicho por los romanos en aquel tiempo subsiste en forma casi
similar en el Art. 380° del Código Civil de 1984 que dice: "A
falta de sucesores testamentarios o legales, el juez que
conoce del procedimiento de declaratoria de herederos,
adjudicará los predios rústicos, ganado, maquinaria e
instalaciones que los integren al correspondiente
organismo del Estado, y los demás bienes a la Beneficencia
Pública...."
7. LA COSTUMBRE
Esta es otra fuente que enriqueció al Derecho Privado. Los romanos
consideraban, que cuando el pueblo dá consentimiento tácito a una
institución, regla, modalidad o uso, que nacen espontáneamente
del trato diario de los ciudadanos, es cuando se constituye la
Costumbre.
Por tanto, la Costumbre para la concepción romanista, tenía que
contar con los siguientes requisitos:
a) Ser espontánea
b) Ser periódica
c) Ser aceptada por el pueblo
Al respecto nos dice Gayo en sus "Instituías", que mientras las leyes
toman el nomen gentilitium del magistrado que las propone, por
ejemplo: Lex Canuleya, Lex Iulia et Pappia Poppaea, etc., el derecho
no escrito (costumbre) no puede adoptar nomen alguno, por cuanto
naco espontáneamente del trato rutinario del pueblo.
La aceptación de la Costumbre pro el pueblo se debía al tácitus
consensum populi, o también a la tácita civicum conventio.
8. LA INTERPRETACIÓN DE LOS PONTÍFICES Y JURISCONSULTOS
a) La interpretación de los Pontífices
El Colegio de Pontífices conformado por patricios, era el único
que tenía potestad para interpretar la ley, pero lamentablemente
en ese colegiado más pesaba la letra de la norma que el cerebro
del interpretador; por tal razón su interpretación era literal,
consecuentemente no era interpretación, más bien era una vulgar
repetición del texto legal.
b) El Ius Flaviannm
450 años antes de Cristo, Gneo Flavio que era amanuense del
magistrado Claudio llamado "El Ciego* por su defecto visual,
decidió publicar un Manual para "mejor interpretar las leyes",
lamentablemente Flavio cayó en el oscuro abismo de la
interpretación literal. Ese Manual fue denominado Ius Civile
Flaviannm, que como ya se dijo, no dio luces renovadoras a la
interpretación, pero gracias a esa coyuntura, la interpretación de
las leyes dejó de ser privilegio de los Pontífices; y, los estudiosos
del Derecho ya pudieron dar sus propias interpretaciones, de esa
manera nacen los Jurisconsultos. Esta renovación, permitió que
cien años después, el Jurisconsulto Sexto Elio Peto introdujera la
analogía en la interpretación.
c) El Ius Publici Respondendi
Para completar el tema de la Interpretación, avancemos a la
época imperial romana, donde el Emperador asume todos los
poderes (autocracia) y es el único que podía interpretar la Ley. El
Emperador no se dio abasto para responder la gran solicitud de
pedidos de interpretación, por lo que se vio precisado a delegar
dicha función en los mejores jurisconsultos de Roma,
otorgándoles el Ius Publici Respondendi (facultad de dar
respuestas legales con la autorización del Emperador).
d) Escuelas Proculeyana Y Sabiniana
A raíz del Ius Publici Respondendi, el estudio del Derecho trajo
infinidad de opiniones legales que lo enriquecían. De esa manera
aparecieron las primeras Escuelas de Derecho denominadas
Stationes, destacando las Escuelas Proculeyana y Sabiniana
que tenían ideas antagónicas.
Los Proculeyanos tenían como líder y maestro al jurisconsulto
Antisio Labeón (Cuenta Tácito en sus "Anales", que Labeón
pasaba 6 meses en Roma enseñando, y discutiendo con los
Sabinianos; y los otros 6 meses los pasaba en su villa marina de
Ostia, donde cada vez escribía más de 400 libros de Derecho). Los
Proculeyanos eran enemigos de la autocracia imperial (poder
total del Emperador); ellos consideraban que la República y su
democracia debía volver, pensaban con justo criterio que las
leyes debían emerger del pueblo a través de las Asambleas
Ciudadanas Populares (Comitia Conturiata, Concilla Plebis). En
cambio la Escuela Sabiniana comandada por el jurisconsulto
Ateyo Capitón, no era partidaria de los principios filosóficos y las
formas de gobierno; pero era muy respetuosa de los Mores
Majorum (costumbres) del pueblo romano. Aceptaban las leyes
que autocráticamente dictaba el Emperador (Constituciones
Imperiales), pero las interpretaban de acuerdo a las costumbres
del pueblo romano. A manera de ilustración citaré algunas de las
controversias que se suscitaron entre éstas dos Escuelas:
Respecto a la aparición de la pubertad en el varón, los
proculeyanos la fijaron a la edad de 14 años; los sabinianos por su
parte exigían la Inspectio Habitudinis Corporis que era una
inspección a los genitales. Justiniano le dio la razón a los
proculeyanos.
Con relación al nacimiento, los proculeyanos exigían para
considerar que había nacido vivo, que el recién nacido emitiera
vagidos o gritara; por su parte los sabinianos sostenían que
bastaba con la respiración, ya que podía ocurrir que el recién
nacido fuera mudo; esta vez Justiniano le dio la razón a los
sabinianos.
Para finalizar el tema de la Interpretación, tomemos en cuenta lo
que decía Celso: "Saber Derecho no es conocer la letra de la
Ley, sino captar su espíritu"
9. EL EDICTO DEL MAGISTRADO
Los Magistrados y Pretores, para resolver conflictos entre
particulares, tenían que estar premunidos del Ius Edicendi que es lo
mismo que la capacidad jurisdiccional de nuestros días.
Los Edictos eran avisos públicos que los Magistrados debían elaborar
y publicar antes de ejercer el Ius Edicendi.
Veamos cómo funcionaba este procedimiento: El magistrado antes
de entrar en ejercicio de su cargo, tenía la obligación de publicar el
"programa de su función jurisdiccional" en los Calendos de
Enero, esta publicación era el Edicto, allí citaba los principios, leyes,
senadoconsultos, plebiscitos, etc., con arreglo a los cuales tendría
que resolver los asuntos que se sometiesen a su despacho. Este
Edicto también fue llamado Anuo porque duraba un año, que
empezaba el 1° de Enero y terminaba el 31 de Diciembre.
Muchos Magistrados no respetaban su Edicto y resolvían causas
aplicando normas que no habían consignado en su propio Edicto,
causando caos y perjuicio entre los litigantes. Por tal razón, para
evitar esa irregularidad, 67 años antes de Cristo se dictó la Lex
Cornelia De Edietis Praetoriam que prohibió al Pretor y
Magistrado apartarse de su Edicto; la sanción era la destitución
inmediata del Magistrado o Pretor y el juicio volvía a "fojas uno".
Pasado el año, el nuevo Magistrado para elaborar su Edicto, tomaba
en cuenta la jurisprudencia de su antecesor, para introducir según su
criterio, modificaciones y nuevos conceptos juridicos. Las normas que
pasaban de un Edicto a otro se denominaban Tralatitium, que luego
se afincaron en la conciencia del pueblo y formaron parte del
Derecho Consuetudinario romano.
Este conjunto de normas, principios y reglas jurídicas, tuvieron 3
denominaciones; una de ellas era la de Ius Honorarium porque
emanaban de los Magistrados que además desempeñaban funciones
públicas (Honores); la otra denominación era la de Ius Crvile
cuando emanaban de los jurisconsultos; y por último Ius Praetoriam
por provenir del ejercicio del Ius Edicendi de los Pretores.
La gran profusión de Edicto, y el mal manejo de los abogados acarreó
confusión en la administración de justicia, pues por ejemplo, casos
similares se resolvían de distintas maneras. Ante ello, y percatándose
que los nuevos Edictos carecían de orden lógico y coherencia jurídica,
Julio César encargó al jurisconsulto Rulo Orfilio codificar todo el
Derecho Honorario. Muere Julio César, y el Emperador Adriano
encarga al jurisconsulto Salvio Juliano realizar dicha codificación.
Salvio Juliano elabora un Edicto General que adoptó el nombre de
Edicto Perpetuo de Silvio Juliano desapareciendo la obligación de
publicar los Edictos anualmente.
El Edicto Perpetuo trajo más orden en las decisiones judiciales, pero
lamentablemente el lus Edicendi decae considerablemente, los
futuros Magistrados ya no analizan la bondad de las normas que
deben aplicar, y tan solo se limitan a resolver causas con arreglo a
esa "cartilla jurídica" que es el Edicto Perpetuo.
EL SENADO
1. El Senado
La palabra "senado" se deriva del latín senex que significa anciano.
El Senado estuvo conformado por patricios ancianos pero de gran
capacidad intelectual y dialéctica.
El Senado tuvo capacidad legislativa hasta el Siglo II de nuestra
era; posteriormente ese poder legislativo se extingue paulatinamente
con la aparición de las Constituciones Imperiales que
autocráticamente dictaban los Emperadores Romanos.
2. El Senadoconsulto
Es la norma que dicta el Senado, era de cumplimiento obligatorio
para todos.
Justiniano decía: "El Senadoconsulto era lo que el Senado
establecía y mandaba"
3. ¿Cómo se aprobaba un Senadoconsulto?
Se elaboraba en tres etapas, muy similares a la aprobación de
nuestras leyes en el Congreso; veamos:
a) Preámbulo: En ésta primera etapa se consignaba el nombre del
Relator que oralmente proponía la futura norma a nombre propio o
en representación de algún grupo político, (la iniciativa de los
congresistas actuales es simular a lo antes dicho); también se
controlaba el quorum (asistencia) reglamentario, (lo mismo se
hace en el Congreso).
b) Relatio: En esta segunda etapa, se presentaba el texto del
proyecto de senadoconsulto, acompañándolo con un documento
adicional que debía contener las razones económicas, sociales o
políticas para su aprobación. (En la actualidad todos los proyectos
de ley, van igualmente acompañados por una "Exposición de
Motivos" que tiene la misma finalidad del adicional documento
romano.)
c) Decisión: Se hace el recuento de votos senatoriales, y si hay
mayoría aprobatoria el proyecto se convierte en Senadoconsulto.
4. Categorías de Senadoconsulto
Según su materia, los Senadoconsultos se dividían en dos categorías:
- Últimos o Supremos
- Comunes
a) Los Senadoconsultos últimos, tenían carácter político y
también se los llamaba Supremos. Mediante ellos, se facultaba a
los Cónsules restablecer el orden público para lograr la seguridad
del pueblo romano. Concretamente, con el Senadoconsulto Último,
se dispensaba a los Cónsules de la observancia de las leyes por
un tiempo corto y determinado para "salvar la República" cuando
aparecía el caos; esto significaba, que el Cónsul premunido de
este Senadoconsulto Supremo, podría arrestar, violar domicilios y
procesar en forma sumaria (breve y rápida) para condenar y
ordenar la ejecución de los detenidos.
Un ejemplo de ello ocurrió cuando Cicerón siendo Cónsul mandó
ejecutar a los conjurados partidarios de Catilina político que se
oponía al "gobierno de tumo" y que se hizo famoso con sus
arengas diarias llamadas "catilinarias". Antes de ese
ajusticiamiento, César que en ese entonces era Senador, se opuso
diciendo que la Lex Sempronia prohibía condenar a muerte a un
ciudadano en forma sumaria sin haber sido procesado
previamente. (Resulta importante saber, que desde aquel tiempo
se relievaba como una garantía fundamental el "debido
proceso", concepto romano que es recogido por nuestra
Constitución Política de 1993) No obstante la defensa de César,
Cicerón procedió con la ejecución inmediata de los detenidos, en
razón de que con un Senadoconsulto Supremo, el Senado lo había
dispensado de la observancia temporal de las leyes.
Estas medidas tuitivas y de seguridad adoptadas por Roma antes
de nuestra era, aún perduran en los actuales sistemas de
gobierno; como ejemplo podemos citar el Art. 137° de nuestra
Constitución Política de 1993 que se refiere al Régimen de
Excepción, y faculta al Presidente de la República adoptar por un
plazo determinado medidas precautorias y de emergencia, tales
como la suspensión de garantías cuando la paz y el orden
interno son perturbados.
b) Los Senadoconsultos Comunes se referían únicamente al
Derecho Privado; veamos algunos que tienen coherencia con
nuestra legislación actual.
- Senadoconsulto Calvisiano:
Fue propuesto por el Cónsul Calvicio y aprobado 4 años antes de
Cristo, mediante él se sancionaba la concusión de los
Magistrados, destituyéndolos y obligándolos a devolver las
cantidades o bienes mal habidos durante su función jurisdiccional.
Nuestro Código Penal, también establece sanciones en la
comisión de delitos contra los deberes de función y deberes
profesionales perpetrados por funcionarios públicos y
magistrados.
- Senadoconsulto Veleyano:
Aprobado el año 46 de nuestra era; su proyecto fue propuesto por
el Emperador Claudio y fue sustentado por el jurista Veleyano.
Su finalidad fue resguardar el patrimonio de la mujer. Para ello,
este Senadoconsulto prohibió a la mujer garantizar las deudas del
marido con sus bienes propios. Para dar eficacia jurídica a esta
disposición, otorgó a la mujer la facultad de accionar una
Excepción llamada Exceptio Senatoconsulti Veleyano, por
medio de la cual la cónyuge paralizaba la acción de cobro iniciada
por el acreedor de su marido. De esa manera la cónyuge libraba su
patrimonio y el marido se veía obligado a honrar la deuda con sus
propios bienes.
Ya que hemos citado al Emperador Claudio, debemos recordar
que aunque lo consideraban imbécil, no lo era; alguna vez confesó
al Senado que había fingido estupidez para salvar su vida.
Conformó un gabinete de 4 miembros: un Secretario de Estado
"Ab Epístulis" para atender las cartas y comunicaciones; un
Tesorero "A Rationibus" para atender las cuentas del Estado;
otro Secretario "A Libellis" para atender las peticiones más
urgentes; y un Fiscal General "A Cognitionibus" pura atender y
fiscalizar la buena marcha de los procesos judiciales. Pese a que su
madre Antonia le llamaba "aborto informe de la naturaleza", y
algunas veces para insultar decía "Eres más estúpido que mi lujo
Claudio", este "supuesto idiota" mejoró los procedimientos en las
Magistraturas y Tribunales, estableció castigos por la tardanza en
los procesos, pues consideraba que "la Justicia que llega tarde
no es Justicia".
- Senadoconsulto Tartullano:
Aprobado en la época del Emperador Adriano el año 158 de
nuestra era.
Otorgó derecho preferente a la madre, para que pudiera heredar
los bienes de sus hijos fallecidos.
Debemos recordar, que desde la Ley de las XII Tablas, no existía
entre la madre y sus hijos ningún derecho de sucesión por las
siguientes razones:
La madre no tenía sobre los hijos ningún tipo de patria
potestad.
No había relación de agnación (descendencia directa en la línea
del padre).
El Emperador Publio Elio Adriano tenía un espíritu ágil,
imparcial, escéptico y penetrante; pese a ello respetaba la
tradición (mores majorum) a la que consideraba como "el tejido
conectivo de las generaciones". Nombró un Advocatus Flsci o
Abogado del Tesoro (del Fisco) para descubrir los casos de
corrupción o defraudación de impuestos; de esa manera logró
aumentar los ingresos estatales. Acuérdense que al percibir un
caos y confusión de aplicación en los Edictos del Magistrado,
ordenó a Salvio Juliano la redacción del Edicto Perpetuo que ya
conocemos.
Como anécdota citaremos a Dionisus de Holícarnassus que en
su libro "Antigüedades Romanas", cuenta que cierta vez, cuando el
fervor administrativo de Adriano había menguado, se negó a
recibir a una mujer que le quería pedir algo, diciéndole: "No tengo
tiempo". "En ese caso deja de ser Emperador" grito ella; y Adriano
le concedió la audiencia.
- Senadoconsulto de Séptimio Severo:
Ante la mala y dolosa administración de los tutores sobre los
bienes de sus pupilos, este Senadoconsulto prohíbe a dichos
tutores enajenar los bienes de sus pupilos. Sólo lo podrían hacer
con autorización del Consejo de Familia o del Magistrado según
fuere el caso de su nombramiento.
El Art. 531° del Código Civil de 1984, establece que los bienes
del menor no pueden ser enajenados ni gravados, sino con
autorización judicial y con conocimiento del Consejo de Familia.
EL IMPERIO
1. Más o menos 31 años antes de Cristo, la forma Republicana
de gobierno, es reemplazada por una monarquía absoluta a
cargo de Octavio, quien reúne en su persona todos los poderes
y toma el nombre de Imperatur.
Por medio de la Lex Regia también llamada Lex Imperium,
Octavio se premune de todas las facultades de gobierno,
administrativas y judiciales para "hacer lo que juzgara útil
para el bien del Estado". Sic. (Así narra Eugene Petit).
Bajo el régimen del Imperio, el Derecho sigue progresando
hasta la muerte de Alejandro Severo. La Costumbre sigue
manteniéndose como principal fuente del Derecho escrito; y,
siete años antes de Cristo, los Concilla Plebis ya no son
tomados en cuenta. La capacidad de elección que tenían los
magistrados pasa a ser competencia del Senado.
2. Las Constituciones Imperiales
Según Ulpiano eran las decisiones del Emperador con fuerza
de ley. Estas Constituciones Imperiales comenzaron a ser
fuente legítima del Derecho escrito a partir del reinado de
Augusto; de tal suerte que a comienzos del Siglo III de nuestra
era y en época de Diocleciano, llegaron a ser la única fuente
del Derecho, toda vez que las leyes, los plebiscitos, los
senadoconsultos y el ius honorarium se habían desvanecido,
para dar paso a un sistema autocrático donde solo imperaba
la voluntad y decisión del Emperador.
No obstante dicho mandato vertical y autocrático, algunos
emperadores gobernaron con justicia, tal es el caso de
Vespasiano; sobre él se cuenta que a raíz de una última
guerra, Roma se hallaba casi en escombros, por tal razón
Vespasiano exhortó al pueblo a emprender una enérgica
campaña para retirar dichas ruinas, para tal efecto contrató a
miles de obreros. En ese momento un inventor egipcio le
mostró los planos de unas poleas para reducir en gran cantidad
el trabajo de aquellos obreros; Vespasiano rechazó el invento
diciendo: "tengo que dar de comer a los pobres". Con esa
repuesta opuesta al avance maquinista, Vespasiano reconoció
el problema del desempleo que iba a ocasionar la tecnología.
En este punto, no podemos olvidar que en nuestro tiempo en
los regímenes socialistas se utilizó igual método.
3. Géneros de las Constituciones Imperiales
Las Constituciones Imperiales que eran las normas que dictaba
el Emperador, tenían los siguientes géneros:
a) Leges Datae
Eran Constituciones que tenían como origen el consejo que
le pedían al Emperador las Asambleas Legislativas en los
albores del Imperio, y el Senado cuando aún tenía potestad
de emitir opinión.
b) Orationes
Se dan, cuando el poder imperial aún no era pleno. Era la
proposición verbal que hacía el Emperador en el Senado, la
cual era aceptada sin reparo alguno. Esa proposición verbal
se denominaba oratio, y en la época del Emperador
Carasalla (en nuestra era), se convertían directamente en
Ley.
c) Edicta
Eran los Edictos publicados por el Emperador, quien ya había
asumido la calidad de Magistrado en base al Ius
Edicendi. Estas Constituciones Imperiales eran las reglas de
Derecho aplicables en todo el Imperio.
d) Decreta
Eran las sentencias dictadas por el Emperador en
controversias sometidas a su conocimiento y decisión como
Magistrado.
Estos fallos imperiales se daban en primera instancia, y si
había apelación, el mismo Emperador resolvía lo apelado en
"segunda instancia". Vemos pues, que el principio de
doble instancia que se conocía en Roma desde la aparición
de la República, era desconocido por la mente autocrátíca
del Emperador.
e) Mandata
Eran instrucciones de carácter administrativo que el
Emperador dirigía a los gobernadores de provincia.
f) Rescripta
Eran las respuestas verbales o escritas del Emperador, a las
preguntas que sobre Derecho le hacían los magistrados y
ciudadanos.
g) Epistulae
Eran las cartas (epístolas) que escribían los Emperadores a
particulares o funcionarios imperiales, dándoles nuevas
reglas de Derecho o resolviendo aspectos litigiosos.
h) Leyes Generales
Se dan cuando la autocracia imperial es absoluta. Esto
sucede a partir de Diocleciano, época en que la potestad
legislativa es asumida plenamente por el Emperador.
i) Pragmaticas Sanctiones
Eran Constituciones Imperiales que tenían como objeto
reglamentar el trato de las Corporaciones. Algo así como
las Leyes Orgánicas de nuestros días.
De todos éstos géneros de Constituciones Imperiales, tienen
mayor importancia para el estado del Derecho Romano, los
Rescripta y las Leges Generales; los primeros fueron
incluidos en los códigos y compilaciones, y los segundos,
como ya les dije, constituyen a partir de Diocleciano la
única fuente del Derecho.
Los Emperadores para dictar sus leyes, se asesoraban de
jurisconsultos que formaban un Consejo conformado por
senadores y juristas, presidido por el Questor Sacri Palatti,
que era más o menos como el Presidente de la Corte
Suprema de nuestros días.
Justiniano consideraba a las Constituciones Imperiales como
oráculos del Derecho (origen griego), y decía de ellas: "Nada
había más santo y más sublime que una Constitución
Imperial".
4. DIVERSAS CODIFICACIONES DE LAS CONSTITUCIONES
IMPERIALES
Cuando el pueblo romano alcanzó la suficiente madurez
jurídica, se dio cuenta que existían muchas Constituciones
Imperiales, y que era necesario compilarlas y codificarlas. Esta
circunstancia se da a comienzos del Siglo III de nuestra era, y
fueron denominadas Codicis Constitutionum.
Algunos romanistas consideran que la primera codificación la
realizó Papirio Justo, quien tomó en cuenta sólo las
Constituciones Imperiales de Marco Aurelio y Lucio Vero; al
parecer esta supuesta codificación no existió o no tuvo valor
oficial.
Lo concreto y real, es que se elaboraron 3 codificaciones
denominadas: Código Gregoriano, Código Hermogeniano y
Código Teodosiano.
a) Código Gregoriano:
Lleva ese nombre por el Jurista Gregorio quien elaboró el
Código. Contiene 80 Constituciones Imperiales, dictadas
desde la época de Septlmio Severo hasta Diocleciano; o
sea, desde el año 196 al 295 de nuestra era.
b) Código Hermogeniano:
Este Código es obra del jurisconsulto Hermogeniano,
contiene 38 Constituciones Imperiales, desde la época de
Diocleciano hasta Maximiniano, vale decir, desde fines del
Siglo II a comienzos del siglo III de nuestra era.
c) Código Teodosiano:
Fue el más importante, y lo conocemos en su integridad por
haberse conservado completo hasta nuestros días. La obra
se realizó por orden de Teodosio II, quien para tal efecto
nombró una Comisión con especial encargo de completar los
Códigos Gregoriano y Hermogeniano. El incumplimiento
de ésta primera Comisión obligó a Teodosio II nombrar una
segunda, la cual cumplió con el mandato real el año 438 d.C.
Este Código se convirtió en la única fuente del Derecho
Imperial después de Constantino.
El Código Teodosiano se halla dividido en 16 Libros,
recoge las Constituciones de 16 Emperadores que
gobernaron desde el año 312 al 437; y abarca además,
derecho civil, penal, reglamentos de policía, las atribuciones
de los magistrados gracias al Ius Edicendi (algo así como la
Ley Orgánica del Poder Judicial), asuntos castrenses y
eclesiásticos.
Es doble la importancia de éste Código; en primer lugar,
porque conserva las Constituciones Imperiales con gran
exactitud y veracidad; y en segundo lugar, porque contiene
en forma total el régimen administrativo del Imperio
Romano de Oriente. No podemos olvidar que
Valentiniano lo aceptó como Código Oficial de
Occidente.
LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO
1. Situación del Derecho en la época de Justiniano
Nos encontramos en el año 520 de nuestra era, y ésta fue la
situación caótica en la que se encontraba el mundo del Derecho en
Roma:
La facultad de responder oficialmente preguntas de Derecho merced
al Ius Publici Respondendi que concedía el Emperador a los
Jurisconsultos, los cuales desde la época de Augusto hasta
Alejandro Severo habían desempeñado una de las funciones más
nobles, doctas y de mayor importancia, decreció considerablemente,
esto significa que Roma comenzó a carecer de buenos
interpretadores de las normas.
Después de la muerte de Alejandro Severo, las guerras civiles entre
los romanos para hacer suyo el poder y las invasiones de las tribus
bárbaras, traen como corolario la completa desorganización de la
sociedad romana. Roma ya estaba en decadencia. Los jurisconsultos
más se dedicaron a cautelar sus propios intereses, el estudio del
Derecho quedo relegado. En consecuencia los jueces y magistrados,
tenían que recurrir a las respuestas de los jurisconsultos antiguos, y
como estos pronunciamientos interpretativos eran muy numerosos y
discordantes, los magistrados y jueces escogían al azahar cualquier
interpretación para dictar sentencia.
2. ¿Cómo se elabora el CORPUS IURIS CIVILIS?
Era el año 527 de nuestra era, y el Emperador que en ese entonces
fue Justiniano, pese al estado de decadencia romana, se dio cuenta
que se tenía que hacer una reforma integral de las normas que
durante diez siglos se habían dictado en Roma. Observó que los
Plebiscitos (Lex), los Senadoconsultos, los Edictos de los Magistrados,
las obras de los Jurisconsultos y las Constituciones Imperiales,
llenaban infinidad de volúmenes, cuyas reglas de Derecho tan
variadas, se sumergían en un verdadero caos legal.
Justiniano intentó fundir aquella vasta variedad de leyes y opinión
legales, en una gran Compilación, a lo que hoy en día denominamos
Corpus Iuris Civilis; esta obra que contiene el Derecho que nos ha
legado Roma, fue realizada en el Siglo II de la Era Cristiana,
exactamente entre el año 527 y el año 565.
Algunos profesores de Derecho Romano, enseñan que aquella
denominación fue adoptada por Justiniano; ello es totalmente falso. El
nombre de Corpus Iuris Civilis apareció por primera vez mil años
después de Justiniano. El año 1583, el editor Dionisio Gotofredo
agrupó en un solo volumen los 4 Libros de Justiniano; Gotofredo te
mu una gran imprenta en la ciudad de Ginebra-Suiza, y el primer
volumen salió a la luz ese año de 1583 con el nombre de Corpus
Iuris Civilis. Se adoptó aquella denominación, para distinguirla del
“Corpus Iuris Canonici”, que era el cuerpo legal que en el Siglo XVI
se había encargado de compilar el Derecho Canónico que brillaba con
luz propia en ese entonces.
Pues bien, ¿cómo se elaboró el Corpus Iuris Civilis?
Nombrado Justiniano como Emperador el año 527 d.C, dicta la
Constitución Imperial "Haec Quae Necesaario" ordenando la
creación de una Comisión encargada de fundir en un solo cuerpo
legal los Códigos Gregoriano, Hemogeniano, Teodosiano y las
Constituciones Imperiales dictadas hasta esa fecha. Para ese
cometido, se autorizó expresamente a la Comisión, el realizar un
trabajo de selección de disposiciones, con facultades de derogación o
modificación, de acuerdo al criterio didáctico, práctico y jurídico de
esa época, de tal suerte que resultase una "Lege Certae Et Brevi
Sermone Conscriptae".
Esta Comisión fue presidida por el jurista Juan, que en ese entonces
desempeñaba el cargo de Questor Sacri Palatti. Lamentablemente
la Comisión no cumplió con el encargo de Justiniano, quien se vio
obligado a conformar otra Comisión que fue autorizada mediante la
Constitución Imperial "Deo Auctore" de fecha 15 de Diciembre del
año 530.
Esta segunda Comisión fue presidida por el jurista Triboniano que a
la sazón ya era Questor Sacri Palatti, e integrada por Teófilo y
Cratino que eran profesores de la Escuela de Derecho de
Constantinopla, por Doroteo y Anatolio profesores de la Escuela
de Derecho de Berito, y además por un funcionario cuyo cargo se
denominaba Comes Sacrum Largitatium y varios abogados
seleccionados de la Escuela de Constantinopla.
Al igual que la anterior, a esta segunda Comisión también se le dio
facultades legislativas, vale decir, potestad de derogar, adecuar o
ampliar el espectro legislativo existente; de tal suerte se derogaron
muchas leyes que en su época fueron importantes pero que habían
devenido en obsoletas, tal es el caso de la Lex Iulia Et Pappia
Poppaea que conocemos.
En principio, las compilaciones legislativas de Justiniano, estaban
destinadas a Oriente (Constantinopla, Berito), pero, cuando en el
año 554, este Emperador expulsa a los Ostrogodos de Italia,
prescribe mediante la Constitución Imperial "Sandio
Pragmática Pro Petitione Vigili" su observancia en Italia, y de esa
forma comienza a aplicarse en Occidente, y por ende en todo el
mundo romano.
La obra de Justiniano, a más de ser la última expresión de la
jurisprudencia romana, se nos presenta como viviente imagen del
Derecho Clásico, que es precisamente el que importa estudiar.
3. La obra de Justiniano comprende cuatro Libros, el último de ellos es
de carácter póstumo; esos Libros son:
- Las Instituciones
- Las Pandectas o Digesto
- El Código
- Las Novelas
a) Las Instituciones:
Las Instituciones ("Institutos') fueron redactadas tomando como
modelo las Institutas de Gayo y las obras clásicas de
Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano.
Como Justiniano había ordenado redactar una obra elemental para
la enseñanza del Derecho, la Comisión tomó en cuenta para esos
efectos docentes, una obra de uso escolar denominada "Res
Cotidianae".Por tal razón, en el Preámbulo de "Las Institutas"
encontramos ésta dedicatoria de Justiniano: "A la juventud que
desea estudiar leyes" Las Instituciones se publicaron
oficialmente el 21 de Noviembre del ano 533 mediante la
Constitución Imperial "Imperatoriam", y está conformada por 4
Libros:
- El Primero comienza con nociones generales de Derecho; algo así
como el curso Introducción a las Ciencias Jurídicas de
nuestros días, luego trata sobre el Derecho de las Personas.
- El Segundo trata sobre Las Cosas (Res), y por consiguiente
sobre los Derechos Reales; finalmente se avoca al estudio de las
Sucesiones Testamentarias.
- El Tercero versa sobre las Sucesiones Intestadas; y de
aquellas Obligaciones que nacen de los Contratos y Casi-
Contratos (Fuentes de la Obligación).
- El Cuarto se ocupa de las Obligaciones que nacen de Los
Delitos y Casi-delitos (Fuentes de la Obligación), además, de los
procedimientos y demás medios legales de defensa.
b) Las Pandectas o Digesto
El año 530, Justiniano nuevamente encarga a Triboniano hacer
una compilación actualizada de los Escritos de los
Jurisconsultos, en especial de aquellos que habían gozado del
Ius Publici Respondendi que ya conocemos. Fue una tarea
ardua y laboriosa, pues los 16 .miembros que acompañaron a
Triboniano, tuvieron que revisar, estudiar, modificar y derogar,
según fuere la necesidad, diez mil compendios que comprendían
más de tres millones de líneas.
Al parecer, Justiniano no había dado pautas para la elaboración
de éste segundo libro, en razón de ello Triboniano distribuyó la
labor en tres grupos: Grupo Sabinianeo, respetuoso de las
costumbres (Mores Majorum - Derecho Consuetudinario); Grupo
Edictal, que abarcó toda la obra concerniente a los Edictos de los
Magistrados, poniendo énfasis en los "Tralatitium" que como ya
sabemos eran normas tan importantes y continuamente usadas,
que pasaban de un Edicto a otro, y a otro, etc. Grupo
Papinianeum que trabajó tomando como ejemplo las obras del
Jurisconsulto Papiniano.
Las Pandectas fueron elaboradas en el lapso de tres años.
Comprende 50 Libros que están divididos en títulos que a su vez
fueron subdivididos en fragmentos.
Aparte del valor jurídico de las Pandectas, ellas aportaron valiosos
datos a la historia, en razón de que antes de cada fragmento se
consignaba el nombre del jurisconsulto redactor de aquel
fragmento, y datos sobre el momento que vivía Roma (530-533).
Las Pandectas, son pues, una colección de fragmentos obtenidos
de la obra de los clásicos, pero adaptada a la concepción jurídica
de la época; para tal efecto se tomaron en cuenta obras de juristas
como Ulpiano y Paulo que eran las más estudiadas pero tampoco
se dejaron de lado los conceptos jurídicos de Pomponio, Juliano,
Celso y Labeón.
Las Pandectas también llamadas Digesto, fueron terminadas y
publicadas el 16 de Diciembre del año 533 mediante la
Constitución Imperial "Tanta", ordenándose su vigencia a partir
del día 30 del mismo mes; ésta última disposición sobre la
vigencia retrasada de las Pandectas, es similar a lo dispuesto por
el Art. 109° de la Constitución Política de 1993, que dice: "La
Ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte". Vemos que la
"vacatio legis" de los romanos ha recorrido 1,478 años y aún está
vigente en nuestra legislación.
c) El Código (Codex):
El Código, es un compendio de las Constituciones Imperiales
dictadas desde el Emperador Adriano hasta Justiniano
exclusive.
El encargado de elaborar éste Codex fue nuevamente Triboniiuin,
ayudado por Doroteo y 3 abogados de la Escuela de Berito.
Esta obra fue terminada en Diciembre del año 534, su aprobación
la dictó la Constitución Imperial "Cordi Novis". El Código
comprende 12 Libros, que se ordenaron de la siguiente manera:
El Libro 1 abarca el Derecho Eclesiástico, las Fuentes del Derecho
y los Oficios de los Funcionarios Imperiales.
Los Libros del 2 al 8 se ocupan del Derecho Privado.
El Libro 9 se concreta a todo el Derecho Penal.
Los Libros 10 al 12 recogen el Derecho Administrativo.
d) Las Novelas
Después de publicar el Códex, Justiniano encomendó a
Triboniano reunir en un solo Libro las Constituciones que había
dictado, ordenó que ese último Libro se llamara Novellae
Constitutiones (nuevas Constituciones).
Lamentablemente, Triboniano muere y la obra quedó truncada.
Posteriormente, el año 556 muere Justiniano, y muchos tratan de
compilar sus Constituciones Imperiales; siendo las más
importantes: El Epítome Jullani que data del año 566, ésta
Compilación fue elaborada por el Jurista Juliano de la Escuela de
Derecho de Constantinopla, y abarca 125 novelas.
El Authenticum, que contiene 134 novelas; lleva esa
denominación porque reproduce el texto de las Constituciones
Imperiales de Justiniano con gran fidelidad, por tal razón se le
conoce también como Versio Vulgata.
La Colección Griega que consta de 168 novelas, de las cuales
153 son de Justiniano y las restantes de Justino II y Tiberio II.
4. Comentario sobre la obra de Justiniano
Debemos resaltar el doble carácter del "Corpus Iuris Civilis"; en
primer lugar debemos reconocer que es una obra completa de
Codificación que abarca todo el Derecho de aquel entonces; y en
segundo lugar, nos damos cuenta que también se trata de una obra
Legislativa, porque no podemos olvidar las facultades de derogar,
ampliar y modificar leyes concedidas a Triboniano, potestades que se
conocen como Interpolaciones o Emblemata Triboniani.
El deseo de Justiniano fue transmitir a los siglos futuros, un cuadro
formal del Derecho Romano, creando normas, reglas y principios de
Derecho compatibles con la civilización y costumbres de su época
(Siglo V de nuestra era).
Como toda obra humana, en los Trabajos de Justiniano existen cosas
para alabar y criticar; pero el hecho de haber emprendido tan magna
tarea en una época de total decadencia de Roma, realzan el mandato
de Justiniano y la tarea directora de Triboniano. Este Derecho puede
ser comparado como la mitológica Ave Fénix que surge de los
escombros y cenizas para elevarse y volar hacia los siglos futuros.
Se le critica a Justiniano el haber mutilado y derogado en vastos
sectores el Derecho Clásico; pero en honor a la verdad, tenemos que
reconocer que ha mandado recopilar el material clásico existente
adecuándolo al conocimiento de su época, actualización que afloró de
la mente jurídica de Triboniano, y de las luces que irradiaban las
entonces en boga Escuelas de Derecho de Berito y
Constantinopla.
Es verdad que dejó de lado distinciones jurídicas anticuadas para su
época, pero en cambio, inició procesos de innovación jurídica en el
Derecho de Familia y en el Derecho Sucesorio.
Gracias al Corpus Iuris Civilis, el Derecho Romano perdura como un
arquetipo orgánico y sistemático, que sirve de ejemplo a las
codificaciones actuales.
Entonces podemos decir con toda seguridad, que el Derecho Romano
es una especie de vínculo entre el pasado, el presente y el
futuro.
No podemos negar, que toda nuestra cultura jurídica viene de Romii,
transfiriéndonos categorías jurídicas de carácter universal.
Kant, nos dice que pueden haber dos modos para precisar el estudio
del Derecho Romano; el primero es considerarlo como Derecho
Positivo Común, que contiene sistemas que nos permiten alcanzar
soluciones cuando aparecen conflictos de interés; el segundo es
tratar de ver al Derecho Romano como una estructura jurídica de
donde se pueden extraer sistemas aplicables en forma
universal.
Para finalizar este punto, cito a Windscheid que decía lo siguiente:
"El Derecho Romano tiene una significación suficientemente
apreciada, no solo para toda Europa, sino hasta para la
totalidad del mundo civilizado, porque su contenido no solo
descansa en las peculiaridades del espíritu del pueblo romano, sino
que no es otra cosa que la expresión de concepciones humanas
en general y de relaciones generales entre los hombres,
expuestas con una maestría que no ha llegado a conseguir
ninguna ciencia del Derecho, ni arte legislativo alguno".
Como ilustra Bergoglio: "El Derecho Romano nos coloca pues, casi
sin proponérselo, con el corazón mismo de los problemas
ontológicos del Derecho".
Justiniano muere el año 556, y allí termina la historia del Derecho
Romano.
CAPITULO VII
1. EL ESTUDIO DEL DERECHO TIENE UN TRIPLE OBJETIVO SEGÚN
GAYO
Encontramos en LAS INSTITUCIONES de GAYO, e igualmente en
las de JUSTINIANO, que el estudio del Derecho tenía en aquel
entonces un TRIPLE OBJETIVO:
- Las Personas
- Las Cosas, y
- Las Acciones
Como es lógico suponer, de aquellos objetivos se derivaban tres
Teorías:
- La Teoría de las PERSONAS
- La Teoría de las COSAS
- La Teoría de las ACCIONES
a) Teoría de las PERSONAS:
Ella examina y considera a las Personas de acuerdo a su estado y
capacidad. Analiza además, el papel que desempeñan dentro de
su Familia y dentro de la Sociedad.
b) Teoría de las COSAS:
Esta Teoría comprende el estudio de las Cosas a las que los
romanos llamaban RES. Consecuentemente dicho estudio se
refiere a las cosas que pueden ser objeto de comercio y aquellas
cuyo comercio está prohibido por pertenecer a los dioses. Se
ocupa también de los bienes que adquieren las personas y que
conforman su Patrimonio. Luego ésta Teoría analiza los efectos
de la posesión y la propiedad, demostrando que quien tiene
mayor patrimonio tiene mayor poder adquisitivo, este concepto
económico perdura hasta nuestros días. Finalmente, al amparo
del Ius Civile (que ustedes ya conocen) establece las formas de
traslación de dominio de las cosas.
c) Teoría de las ACCIONES:
Trata sobre lo que es la acción en el campo jurídico procesal.
A ésta acción los romanos la denominaban AGERE; el concepto
romanista del agere viaja en el tiempo, y hoy día podremos
descubrir que tiene la misma connotación y significado de la
Tutela Jurisdiccional contemplada en nuestra Constitución. Por
consiguiente ésta Teoría trata además, de los medios personales
y procesales que tiene el ciudadano romano para asegurarse el
respeto y la consideración de sus derechos; vale decir, para
demandar y contestar demandas.
CAPITULO VIII
1. LAS PERSONAS
Recuerden queridos alumnos, que cuando ULPIANO hablaba del Ius
Naturale (Derecho Natural], decía con gran razón, que solo el
hombre puede ser sujeto de DERECHOS y OBLIGACIONES, pues
mientras los animales obran por instinto, el hombre lo hace a través
de la RAZON.
Por consiguiente, todo DERECHO supone necesariamente un '
sujeto dueño de aquel derecho; y ese "dueño - sujeto" es la
PERSONA. Por eso los romanos pensaban que si no existiera el
hombre no existirían los derechos.
En el DIGESTO de Justiniano, se dice, que la causa de la
constitución de todo derecho solamente es el hombre (Hominum
causa omne ius constitutum est.)
Pero además, los romanos consideraban que la persona tenía otras
condiciones esenciales que ahora citaremos y más adelante
explicaremos; esas condiciones eran: ser LIBRE (Status Libertatis);
ser CIUDADANO ROMANO (Status Civitatis); y ser JEFE DE
FAMILIA - SUI IURIS (Status Familiae).
Resulta interesante saber, que el Ius Civile (propio del Ciudadano
Romano), reconoció dos Categorías de Personas: las
INDIVIDUALES o FISICAS, vale decir el hombre, y las JURIDICAS
como las sociedades, corporaciones, etc.
En Roma se decía que la persona física era reconocida por su
nomen gentilitium y que las personas jurídicas solamente podían
ser reconocidas cuando se hallaban inscritas en un registro especial.
Esta concepción romana sirvió de base a los Artículos 76° y 77° de
nuestro Código Civil; veamos:
"Art. 76°.- La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones
y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones
del presente Código o de las leyes respectivas".
"Art. 77".- La existencia de la persona Jurídica de derecho
privado, comienza el día de su inscripción en el registro
respectivo..."
Resulta pertinente citar el Art. 1° del Código Civil que a la letra
dice: "La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento". Más adelante vamos a constatar que los romanos
decían lo mismo y que ese decir antiguo llegó a nuestra legislación.
2. REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA EXISTENCIA DEL HOMBRE
Estos requisitos eran:
- Debía nacer vivo.
- Debía nacer en un parto viable.
- Al nacer debía tener forma humana.
Les voy a explicar con sencillez y mucha claridad aquellos requisitos:
a) NACER VTVO:
Ulpiano nos dice, que el hombre ha nacido vivo, cuando ha
habido una perfecta separación del nasciturus (concebido para
el Perú) del cuerpo de la madre (claustro materno).
El NASCITURUS era el concebido pero no nacido. MODESTINUS
nos hace saber, que el nasciturus por ser esperanza del
nacimiento de un hombre, ya adquiría derechos
espectaticios desde el momento de su concepción; por tal
razón, para la defensa de aquellos derechos se le nombró "un
guardián", es decir "un curador" denominado CURATUR
VENTRUS.
El segundo parágrafo del antes citado Art. 1° del Código Civil,
recoge la concepción romana cuando dice: "La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo".
Acota PAULUS, que si el nasciturus muere en el claustro materno
o durante el parto, se le considerará como no nacido.
(Cabe recordar la discusión entre Proculeyanos y Sabinianos que
les relaté dentro del tema de la Interpretado - página 26 - , y que
ahora en forma breve les vuelvo a explicar: Los Proculeyamos
consideraban vivo al recién nacido que hacía oír su voz; por su
parte los Sabinianos lo consideraban vivo si respiraba. Justiniano le
dio ¡a razón a los Sabinianos.)
b) PARTO VIABLE:
Para que el parto sea declarado viable, explica PAULUS, el
nasciturus debe haber alcanzado la madurez necesaria dentro del
claustro materno, que le permita poder seguir viviendo fuera de él.
En caso de aborto, se consideraba que el nasciturus jamás
había existido.
Nuestro Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337,
siguiendo la concepción romana nos dice lo siguiente:
"Art. 1°.- Se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad. El Estado
PROTEGE AL CONCEBIDO para todo lo que le favorece"
(Curator Ventrus romano)
c) FORMA HUMANA:
Era el último requisito para acreditar que había nacido un hombre
o una mujer. Al respecto, PAULUS decía: "Los monstruos y ¡os
prodigios no son considerados como hombres, por tal razón no
podían ser protegidos por la ley".
3. CAPACIDAD JURIDICA DEL HOMBRE:
Respecto a la Capacidad, los romanos consideraban, que el hombre
como tal es un ser no es persona. Solo aquel hombre a quien la ley
le reconoce capacidad de derechos era considerado persona;
y solo los ciudadanos romanos tenían derechos civiles y políticos; de
donde se desprende, que la ciudadanía romana es el
fundamento principal de la personalidad civil.
4. CONDICIONES JURIDICAS O ESTADOS DEL HOMBRE:
Nuevamente, PAULUS nos hace saber que existen tres Condiciones
Jurídicas o Estados:
- Estado de Libertad - STATUS LIBERTATIS.
- Estado de Ciudadanía - STATUS CIVITATIS; y
- Estado de Familia - STATUS FAMILIAE
("Tria animen sunt quae habemus, libertatem, civitatem, familiam")
La persona que no depende de nadie es un sui inris, y si además
goza de aquellas condiciones jurídicas, se convierte en un CAPUT
que es la máxima capacidad del hombre en Roma.
a) EL ESTADO DE LIBERTAD:
Antes de explicarles esta condición del status humano, seré muy
breve en lo que concierne a la esclavitud, que es la antítesis de la
libertad que hoy en día es el más importante DERECHO
FUNDAMENTAL.
GAYO nos indica que para el derecho romano, los hombres son
LIBRES o ESCLAVOS.
Siguiendo las Instituciones de Gayo, encontramos que el
HOMBRE LIBRE es aquel que no está sometido a dominio alguno
y es "dueño de si mismo"; ya les dije que ésta persona era el
SUI IURIS. Igualmente, Gayo nos hace saber, que los hombres
libres podían ser INGENUOS o LIBERTINOS. El INGENUO es el
hombre que nació libre y jamás perdió su libertad. En cambio, el
LIBERTINO es el que obtiene la libertad después de haber sido
esclavo.
Para que se den cuenta de lo que era un ESCLAVO, les voy a
transcribir un párrafo de JAVOLENUS que recopila conceptos de
las Instituías de Gayo y Ulpiano: "El esclavo no era dueño de sí,
sino completamente objeto del dominio ajeno; y por eso desde el
punto de vista jurídico no existían diferencias entre esclavos. La
esclavitud era la negación de la personalidad, y el esclavo era
una cosa comerciable como los caballos, mulos, jumentos, etc.
si el dueño abandona al esclavo, no por eso adquiría este, señorío
de si mismo sino que continuaba siendo jurídicamente esclavo
(Servus sine domino) y era considerado como una cosa
abandonada (Res derelicta) que se convertía en propiedad del
primer ocupante, ni más ni menos como si se tratara de un animal
salvaje o de cualquier otra cosa sin dueño".
- PERDIDA DE LA LIBERTAD POR DERECHO CIVIL:
Eran muchas las causas por las que un hombre libre se convertía
en esclavo; sólo les explicaré algunas:
Algunas veces los ciudadanos romanos libres se hacían vender
en forma dolosa y fraudulenta para evadir su declaración de
bienes y rentas en el Censo Público que como ustedes ya
saben fue creado por Servio Tulio; al eludir el Censo también
eludían el pago de impuestos. Descubierto el engaño quedaban
legalmente como esclavos; así nos lo relata Ulpiano.
El deudor incumplido era sometido a la Manus Injectio por el
acreedor; esto significaba que el acreedor lo tomaba como
rehén y perdía la libertad de hecho; si a los 30 días no se
pagaba la deuda, perdía la libertad por Derecho y se
convertía en esclavo al servicio y dominio total del acreedor.
En las Instituciones de Gayo, encontramos una FICCION
LEGAL, y es ésta: El que era condenado a muerte o a trabajos
forzados de por vida, se convertía en Servus Poenae, esto
quería decir, que no se convertía en propiedad de nadie, sino
que era "Esclavo de la Pena".
Ustedes queridos alumnos, se preguntarán ¿Qué es la Ficción
Legal?; y yo les explico:
La Ficción es una argucia que utiliza el legislador sobre la
existencia o la realidad de algo que NO EXISTE, a Fin de
lograr mediante su aplicación a un caso particular y
concreto, una serie de consecuencias jurídicas que no se
obtendrían de otro modo. Por ejemplo: Los romanos
declararon como Res Sanctae (Cosas Santas) a los muros y
puertas que protegía a la ciudad de Roma. Indudablemente
esos bienes no tenían nada que ver con la "Santidad", pero
crearon esa ficción para protegerlos, ordenando la pena de
muerte a quien les ocasionara daño. Esta argucia romana
también llega a nuestro Código Civil, cuando el inciso 4) del
Art. 885° considera como bienes muebles a las naves y
aeronaves.
EXTINCION DE LA ESCLAVITUD:
Habían dos formas para extinguir la esclavitud:
- Por la ley.
- Por la Manumisión.
EXTINCION DE LA ESCLAVITUD POR LEY:
Hubieron muchas modalidades, pero solo les haré saber dos
extinciones citadas por Modestinus y Marcianus:
La esclava prostituida por su amo, que la había comprado con
la solemne promesa de no prostituirla, quedaba libre por
expresa disposición legal.
El esclavo que denunciaba al homicida de su amo, obtenía la
libertad por así establecerlo el Senadoconsulto Silaniano
EXTINCION DE LA ESCLAVITUD POR MANUMISION:
Para Gayo la Manumisión es un acto jurídico por medio del
cual el dueño confiere a su esclavo la libertad, o sea, le otorga
el dominio de sí mismo, dominio que había perdido con la
esclavitud.
La Manumisión tenía que hacerse en forma solemne, de
lo contrario carecía de eficacia civil.
Habían tres formas solemnes de Manumisión:
- Per Vindictam
- Per Censum
- Per Testamentum
Veamos muy brevemente éstas tres formas solemnes de
Manumisión:
MANUMISION PER VINDICTAM:
Esta Manumisión era una reivindicación simbólica del
derecho de propiedad que tenía el esclavo sobre su libertad.
El amo y el esclavo se presentaban ante el Pretor, y su
secretario denominado Adsertor in Libertatem tomaba una
varilla de cobre denominada Vindicta, y con ella tocaba el
hombro del esclavo pronunciando palabras solemnes que
devolvían la libertad al siervo. En ese momento, el amo
aceptaba las palabras del Adsertor in Libertatem, y luego, el
Pretor dejaba que el esclavo se marche.
MANUMISION PER CENSUM:
Según Ulpiano, esta Manumisión se realizaba de la siguiente
manera: El amo llevaba a su esclavo donde el Censor, para
inscribirlo en las Tablas del Censo como Ciudadano
Romano. Pero había una condición denominada Lustro
Condictio, mediante ella, el esclavo obtenía su libertad
después de haber transcurrido un lustro, es decir, después de
5 años.
MANUMISION PER TESTAMENTUM:
El testador (el que hace un testamento), podía darle la libertad
a su esclavo instituyéndolo heredero de algún bien. Señala
Gayo, que además, el testamento debía contener una
declaración de libertad.
Para terminar con el tema de la esclavitud, debo indicarles que
existía un "estado intermedio" entre la libertad y la
esclavitud; me estoy refiriendo a los Colonos.
Los Colonos, eran pequeños arrendatarios de condición
jurídica libre, pero vinculados perpetuamente a la tierra que
cultivaban. Si abandonaban dicha tierra, se convertían en
esclavos del dueño.
b) EL ESTADO DE CIUDADANIA
Para los romanos, los hombres libres se distinguían en
Ciudadanos (OVES) y Peregrinos (NON OVES).
Solo los ciudadanos romanos (cives) gozaban de todos los
derechos civiles y políticos; en cambio los peregrinos no gozaban
en Roma de ningún derecho político o civil; para sus asuntos
privados solo podían ampararse en el Ius Gentium. Debemos
recordar que el Ius Proprium Civium Romanorum era tan solo
para el ciudadano romano (ver la página 17).
Los DERECHOS POLITICOS eran.
- El Ius Suffragii
- El Ius Honorum
Los DERECHOS CIVILES eran:
- El Ius Connubii
- El Ius Commercii
El IUS SUFFRAGII es el derecho electoral que tenía el ciudadano
romano en los Comicios. Consecuentemente, tenía derecho a
elegir o a ser elegido.
El IUS HONORUM era el derecho a aspirar a las Magistraturas o
a cargos de la administración pública. (Ver la página 28).
El IUS CONNUBII otorgaba al romano la facultad del Connubium,
o sea, el derecho de contraer matrimonio según los preceptos del
Ius Civile. Contraído el matrimonio, se adquirían los derechos a la
Patria Potestad y a la Agnación.
Debemos recordar que la Lex Canuleya permitió las nupcias
entre patricios y plebeyos, unificando de ésta manera la raza del
pueblo romano, (verpágina 24)
El IUS COMMERCII concedía al ciudadano romano la facultad de
realizar negocios jurídicos de carácter patrimonial bajo los
parámetros del Ius Civile y participar de la Testamentificación
Activa y Pasiva; esto último quiere decir, que podía ser testador
o heredero.
Las personas que gozaban de esos cuatro derechos, eran
denominados Optimo Iure Civis.
¿CÓMO SE ADQUIRÍA LA CIUDADANÍA?
Para adquirir la Ciudadanía Romana habían tres formas o
modalidades; ellas eras:
Por Nacimiento
Por Manumisión
Por Concesión Especial
Les voy a explicar éstas tres modalidades de adquirir la ciudadanía
romana:
POR NACIMIENTO:
El hijo de hombre y mujer unidos en Justae Nuptiae (Justas
Nupcias), será ciudadano romano siempre y cuando el padre sea
libre, o sea libre en el momento de fecundar a su cónyuge
(Concepción).
POR MANUMISION:
La Manumisión permitía devolver al esclavo la ciudadanía que
había perdido. Como ya les hice saber, la Manumisión era un acto
solemne, que tenía que celebrarse bajo las condiciones siguientes:
- El amo tenía que ser ciudadano romano
- El amo debía tener el dominio civil sobre el esclavo.
- Debía celebrarse de acuerdo a las normas solemnes del Ius
Civile.
POR CONCESIÓN ESPECIAL:
La ciudadanía fue otorgada en forma especial, primero por el
pueblo, luego por el Senado, y finalmente por el Emperador, en
beneficio de ciertas personas y de poblaciones enteras, como
premio por haber combatido con lealtad a favor de Roma. Al
respecto cuenta Ulpiano, que el Emperador Caracalla concedió
la ciudadanía a todos los hombres libres domiciliados en el
Imperio.
c) EL ESTADO DE FAMILIA
El fundamento natural de la Familia es el parentesco de sangre,
ese parentesco de sangre se originó en las antiguas Gens y se
denominó COGNACIÓN, (ver la página 10)
La Cognación según nos explica Modestinus, "es la relación
existente entre dos o más personas por descender una de otra, o
por descender de un tronco común".
Gayo, explicando aquel concepto de Modestinus, nos dice, que en
el primer caso (descender una de otra) las personas están Unidas
en línea recta; y en el segundo caso (descender de un tronco
común) las personas están Unidas en línea colateral.
d) PARENTESCO
Los grados de parentesco se establecían de acuerdo al número de
generaciones. Por ejemplo: los hijos se hallan respecto a su padre
en el primer grado de parentesco, en razón de que entre hijo y
padre solo hay una generación.
Los hijos de los hijos (nietos) son parientes de segundo grado
con el abuelo, porque entre abuelo y nieto hay dos generaciones.
Los bisnietos se hallan en el tercer grado de parentesco con el
bisabuelo. Como habrán podido apreciar, les he dado ejemplos de
línea recta descendente.
En la línea recta ascendente, el padre constituye el primer
grado, el abuelo el segundo grado, el bisabuelo el tercer grado, el
tatarabuelo el cuarto grado, y así sucesivamente.
En la línea colateral, se supone que dos individuos existen en
dos distintas líneas rectas pero teniendo su origen en una
misma persona; es el caso de dos hermanos. Si queremos
averiguar el grado de parentesco de esos dos colaterales
(hermanos), debemos hacer la siguiente operación: subimos desde
uno de ellos al padre y hallamos una generación, vale decir, un
grado, y bajando desde el padre hasta el otro hermano, hallamos
otra generación o grado; de ello podemos deducir que los
hermanos son entre sí, parientes en segundo grado que en
la línea colateral es el grado más próximo. Los primos son
entre sí, parientes colaterales en cuarto grado.
Además del parentesco natural de la sangre, que como ya saben
es la Cognación, existe un parentesco civil que se denomina
Agnación.
La Agnación es un vínculo familiar de carácter jurídico, que
depende de la rigurosa dominación del Pater Familias y de la
Patria Potestad.
El Pater Familias tenía bajo su patria potestad, a sus hijos
nacidos de legítimo matrimonio, a sus nietos nacidos del
matrimonio de sus hijos, a sus bisnietos, y así sucesivamente.
También tenía la patria potestad sobre sus adoptados, ésta era
según la Ley de las XII Tablas una agnación extraordinaria.
Para finalizar, les hago saber que los romanos consideraban al
Status Familiae (Estado de Familia), como uno de los
fundamentos de los derechos civiles y políticos; además, la Familia
era la base de la Herencia y la Tutela Legítima.
CAPITULO IX
1. EXTINCIÓN DE LA PERSONA FISICA:
La persona física se extinguía por la muerte del hombre, o por la
pérdida de la Ciudadanía o Estado Civil.
Sabemos que el nacimiento es el principio de la personalidad
física; en consecuencia la muerte es el fin de la misma. El Art. 61°
del Código Civil reproduce el concepto romano cuando dice: "La
muerte pone fin a la persona"
La muerte de un hombre casi siempre produce cambios económicos y
patrimoniales dentro de la familia; aparecen dudas respecto a los
bienes que deja el difunto y cómo han de pasar a sus herederos. Por
tal razón, era importante establecer si una persona falleció antes
que otra; para tal efecto el Ius Civile estableció tres
presunciones:
- Si dos personas perecen en el mismo infortunio, y no se puede
probar quién murió primero, se presume que ambos murieron al
mismo tiempo.
- Si el padre y el hijo impúber mueren en el mismo infortunio, se
presume que el hijo murió primero. (La impubertad se extiende
hasta los 14 años en varones, y hasta los 12 años en las mujeres).
- Si el padre murió en el mismo infortunio con un hijo púber, se
presume que el padre murió primero. (La pubertad comprende
toda la vida). Estas presunciones romanas sirvieron para la
elaboración del Art. 62° del Código Civil que dice lo siguiente:
"si no se puede probar cuál de dos o más personas murió
primero, se las reputa muertas al mismo tiempo, y entre
ellas no hay transmisión de derechos hereditarios".
Puede suceder, que una persona física viva, pueda perder su
capacidad jurídica; ésta pérdida total o parcial de la capacidad
jurídica se denominó Capitis Deminutio, lo cual podía ser
Máxima, Media y Mínima.
- Máxima Capitis Deminutio:
Es el caso del esclavo, que pierde la libertad, la ciudadanía y la
familia.
- Media Capitis Deminutio:
Ocurre cuando una persona libre pierde la ciudadanía pero
conserva su libertad; por tanto pierde sus derechos de familia y
por consiguiente la patria potestad.
- Mínima Capitis Deminutio:
Trae como consecuencia la pérdida de los derechos derivados de
la agnación que no tenían mayor importancia.
CAPÍTULO X
DERECHO DE FAMILIA
1. FAMILIA PROPRIO IURE:
La familia romana es definida por Ulpiano de la siguiente manera:
"Llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza o
por derecho, están sujetas a la potestad de uno solo".
La característica de la familia romana, o sea, la Familia Proprio
Iure, fue el sometimiento de todos sus miembros a una sola
autoridad, es decir, a la Manus Potestas del Pater Familias.
Resultan necesarios precisar algunos conceptos que hoy en día son
errados: Pater Familias no significa "padre de familia con hijos"; en
realidad significa "cabeza libré" que no depende de nadie (el SUI
IURIS que ya conocemos). Refiriéndose a él, los romanos decían: Qui
in domo dominius habet (el que tiene dominio en la casa).
La Familia Proprio Iure también llamada DOMUS, era el grupo de
personas y cosas sobre las que el Pater Familias ejercía su potestad
y dominio.
Este grupo de personas estaba conformado:
a) El Paterfamilias, que era el único Sui Iuris (dueño de sí mismo y
que no dependía de nadie).
b) Los Filifamilias, que no quiere decir "hijos de familia", sino
personas sometidas a la potestas del Paterfamilias. Los
Filifamilias tenían dos categorías o clases:
- Los Alieni Iuris Libres, como la cónyuge que es libre pero está
sometida in manu mariti o sea, a la manus marital del marido;
como los hijos, que son libres pero se hallan sometidos a la patria
potestas del padre (Patria Potestad), igualmente los adoptados.
- Los Alieni Iuris no Libres, como los esclavos que se hallaban
sometidos a la Dominica Potestas del Pater Familias; también
aquellas personas entregadas al Paterfamilias por medio del
Mancipium que más adelante les explicaré.
Deben recordar que el inicio o célula de la Familia Romana fue la
Gens cuyas características ya les he enseñado y explicado (ver
página 10).
2. EL PARENTESCO:
Ampliando los conceptos que les enseñé y que obran en las páginas
57, 58 y 59, debo decirles lo siguiente:
Como ya sabemos, existía en Roma un parentesco civil o
AGNACION; y otro parentesco natural o COGNACION; también se
reconoció el parentesco por ADFINITAS (afinidad)
a) La Agnación:
Agnados eran los descendientes legítimos por línea de varones; la
mujer casi no era tomada en cuenta, por ello los romanos decían al
respecto: MULIER FAMILIAE SUAE CAPUT ET FINIS EST ("La
mujer es cabeza y fin de su propia familia"). La Agnación
enlazaba a los miembros de la descendencia paterna; si el padre
tenía hijos varones en distintas mujeres, esos vástagos ingresaban
a la familia en calidad de agnados. Por tal motivo los griegos
decían sarcásticamente que este parentesco debería llamarse
"puro semen".
b) La Cognación:
La familia cognaticia tenía como fundamento la comunidad
sanguínea legitimada por el matrimonio. La Cognación
representaba el linaje, y la Agnación representaba unión familiar
por sometimiento al Pater Familias.
c) Adfinitas (Afinidad):
Era el vínculo de parentesco que nacía entre los cónyuges. Era el
parentesco de un cónyuge con los parientes consanguíneos del
otro, como los suegros, los cuñados, los yernos y las nueras; es
pues, el "parentesco político" de nuestros días.
También este concepto romano del Adfinitas ha recorrido el
tiempo y ha llegado a nuestro Código Civil cuando el Art. 237°
nos habla del "Parentesco por Afinidad"; veamos:
"Art. 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre
cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del
otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco
por afinidad que el otro por consanguinidad".
3. EL MATRIMONIO:
Para los romanos, el Matrimonio era la cohabitación de dos
personas de DISTINTO SEXO, con la intención de ser marido y
mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una
comunidad absoluta de vida.
En Las Institutas de Gayo, se dice: "El matrimonio es la unión del
varón y la mujer, que comprende el comercio indivisible de la vida".
De aquellas definiciones, llegamos a la conclusión, que el
matrimonio solo era celebrado por un hombre y una mujer;
que el Matrimonio no era un acto jurídico que tan solo se plasmaba
con la declaración de los contrayentes, sino que era una situación de
hecho en base a la convivencia y cohabitación del hombre con la
mujer, con la intención permanente y recíproca de tratarse como
marido y mujer; a esto último lo llamaban AFFECTIO MARITALIS.
Entonces podemos decir, que el Matrimonio Romano constaba de dos
elementos: un elemento objetivo que era la COHABITACIÓN, y un
elemento subjetivo que era la AFFECTIO MARITALIS.
Gran mérito de los Jurisconsultos romanos, era el haber
reconocido que el Matrimonio en su parte más vital pertenece a
un campo distinto del jurídico; la cohabitación puede ser
practicada por el hombre y la mujer sin necesidad de casarse; sin
embargo, el elemento subjetivo constituido por la Affectio
Maritalis es el que le da una forma especial al acto jurídico que
plasman los contrayentes.
Ulpiano con gran criterio decía al respecto: "Coitus matrimonium
non facit, sed maritalis affectio" (El acto sexual no hace al
matrimonio, lo que verdaderamente lo configura es la Affectio
maritalis). Y, yo les explico que este elemento subjetivo encierra,
amor, comprensión, ayuda mutua e ir en la vida en un solo camino.
La Jurisprudencia peruana, al igual que los romanos, también
reconoce que el acto jurídico del matrimonio se encuentra en un
campo distinto del jurídico común. Veamos:
Jurisprudencia de la Corte Suprema
CAS N° 837-97
"El matrimonio constituye un acto Jurídico SUI GENERIS, que
origina deberes y derechos de contenido moral y patrimonial, y
los actos jurídicos que muchas veces celebran los cónyuges
mantienen tal dualidad (moral y patrimonio) que es componente
esencial del derecho de familia. Por lo tanto, no es procedente
aplicar a un acto de estas características duales, como es el caso de
la separación de patrimonios, las normas generales de contratación
que eminentemente solo son de carácter patrimonial".
Comparando el Matrimonio Romano con el matrimonio moderno,
encontramos que el romano era una relación de hecho con
consecuencias jurídicas, era pues Res facti, non res iuris; en
cambio el matrimonio moderno es una relación jurídica con
consecuencias sociales.
El primer parágrafo del Art. 234° del Código Civil guarda gran
similitud con los conceptos romanos del matrimonio; veamos:
"Art. 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada
por una varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones de éste Código a fin de
hacer vida común" (affectio maritalis).
4. LOS ESPONSALES:
El Matrimonio Romano, muchas veces era precedido por una
promesa formal de celebrarlo, esa promesa la podían pactar los
futuros cónyuges o sus respectivos pater familias. Dicha promesa
formal se llamaba SPONSALIA; en el Perú la llamamos Esponsales.
En el Digesto de Justiniano se recogen las siguientes palabras del
Jurisconsulto Florentino: "Sponsalia sunt mentio et repromissio
nuptiarum futurarum" (Los esponsales son mención y promesa mutua
de futuras nupcias).
No obstante la promesa, ella no acarreaba derecho para obligar a uno
o a los dos novios a celebrar el matrimonio. Relata Modestinus, que
si en la Sponsalia se pactaba además una Stipulatio poenae
estableciendo un pago de dinero en caso de incumplimiento de la
promesa, esta stipulatio (cláusula penal actual), devenía en nula
por ser contraria a "las buenas costumbres".
El Arrhae Sponsalitiae era lo que ahora conocemos como ARRAS,
que se daban en confirmación de los esponsales; sobre ellas había la
siguiente reglamentación: el que las recibe debe devolverlas
dobladas si el matrimonio no se realiza por su culpa; el que da las
arras las pierde si por culpa de él no se realiza el matrimonio.
En las Constitutas de Justiniano se nos dice, que la Sponsalia se
disuelve por muerte, por sobrevenir un impedimento del matrimonio,
por el mutuo discenso (acuerdo mutuo), o por la simple manifestación
de voluntad de una de las partes, a esto último se le llamaba
repudium, y el que repudiaba no estaba obligado a manifestar o dar
explicaciones sobre las causas de su determinación.
Resulta interesante que sepan, que los novios que celebraban la
Sponsalia se convertían en esposos; y si se casan se convierten en
cónyuges o marido y mujer.
El concepto romanista es recogido por nuestro Código Civil; veamos:
"Art. 239.- La promesa recíproca de matrimonio no genera
obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el
caso de incumplimiento de la misma" (Stipulatio poenae). En el Art.
240° se establece una indemnización por incumplimiento, siempre y
cuando haya ocasionado daños y perjuicios.
5. CLASES Y MODALIDADES DEL MATRIMONIO ROMANO:
Habían dos clases de matrimonio, el Sine Manu que era el
matrimonio libre "sin la entrega de la mujer"; y el Cum Manu con la
entrega de la mujer a "la autoridad del mando o del suegro". El
matrimonio Cum Manu tenía las siguientes modalidades:
- Por USUS, cuando la pareja ya llevaba un año de vida marital en
común.
- Por COEMPTIO, se daba cuando se compraba a la mujer.
- Por CONFARREATIO, era el matrimonio con más formalidades
sociales y el más lujoso. La palabra Confarreatio significaba
literalmente "comer juntos una torta". Esta modalidad exigía una
ceremonia religiosa y estaba limitada a los patricios. Además, en
esta boda se realizaban muchas ceremonias domésticas; por
ejemplo: el novio conducía a la novia en una pintoresca procesión
hasta la casa del padre del novio, y en la puerta antes de ingresar
al recinto de la que seria su nueva familia, el novio le preguntaba:
"¿Quién eres tú?", a lo que ella respondía con mucha sumisión:
"Donde tú eres Cayo, yo soy Coya". Luego de lo cual, él la hacía
entrar al umbral y le ofrecía las llaves de la casa ; acto seguido
ambos ponían sus nucas bajo un yugo para representar la ligazón
que en común los unía, ese yugo se denominaba Coniugium que
significa "uncir conjuntamente", de ese vocablo se deriva la
palabra cónyuges.
Entonces, aclarando conceptos debo reiterarles lo siguiente:
Esposos son los novios que no se han casado, y llevan ese
nombre por haber celebrado la Sponsalia. Cónyuges, marido y
mujer, son los novios que sí han contraído matrimonio.
El Divorcio era difícil en los matrimonios por Confarreatio en
razón de que era celebrado con lujo, ostentación y conocimiento
público. Los matrimonios Cum Manu sólo podían ser disueltos por
la potestad que le daba la manus maritali al marido; en cambio,
en el matrimonio Sine Manu, el divorcio podía ser pedido por
cualquiera de los cónyuges. En las "Vidas Paralelas" escritas por
Plutarco, se nos relata que el primer divorcio de la historia
romana se llevó a cabo 268 antes de Cristo; al respecto otro
historiador llamado Gelio nos hace saber, que las costumbres del
Clan permitían al marido repudiar a su mujer infiel o infecunda.
Catón el Viejo decía sobre el particular: "Si encuentras a tu mujer
cometiendo adulterio, la ley te permite darle muerte sin necesidad
de juicio. Si por acaso ella te sorprende en situación análoga, no te
debe tocar ni con la punta de los dedos pues la ley se lo prohíbe".
6. REQUISITOS DEL MATRIMONIO ROMANO (JUSTAE NUPTIAE):
Para considerar válido un matrimonio (histae Nuptiae), debían
concurrir los siguientes requisitos:
- Capacidad Jurídica (Ius Connubii).
- Capacidad sexual para procrear.
- Consentimiento de los contrayentes.
- Consentimiento de los Pater Familias cuando los novios son aún
Alieni Iuris (Menores de edad).
Explicaré tales requisitos:
a) Capacidad Jurídica:
Deben recordar que la ciudadanía romana era la base y origen de
la personalidad jurídica. Consecuentemente, los ciudadanos
romanos tenían la capacidad para contraer matrimonio (hts
Connubii).
También deben recordar, que con la Lex Canuleya se otorgó
capacidad a los plebeyos para contraer matrimonio con miembros
de la clase patricia, unificándose de esa manera la raza del
pueblo romano. Posteriormente, en el año 212 de nuestra era,
una Constitución Imperial del Emperador Caracalla, extendió
dicha capacidad a favor de los extranjeros afincados en Roma.
b) Capacidad sexual para procrear:
Este segundo requisito era la aptitud sexual para generar hijos. En
las Institutas de Justiniano, se establece que aquella capacidad
orgánica aparece en los varones a los 14 años y en las mujeres a
los 12 años.
c) Consentimiento de los contrayentes:
Es un elemento esencial del matrimonio; de carácter subjetivo
pero que se materializaba "con el sí de los contrayentes". Es pues,
un consentimiento de carácter especial, distinto al consentimiento
de los contratantes en un contrato o acto jurídico de carácter
patrimonial. La pareja podía vivir en concubinato, pero si no
había consenso recíproco no había matrimonio (Nuptias non
concubitus sed consensus facit).
d) Consentimiento de los Pater Familias, cuando los novios
son Alieni Iuris:
Si los novios eran menores de edad, debían contar con la
aprobación del Pater Familias. Muchas veces el Pater Familias
negaba el consentimiento sin dar las razones de su negativa; por
ello la Lex Iulia et Pappia Poppaea que Uds. ya conocen,
autorizó al Magistrado a dar el consentimiento cuando el Pater
Familias lo negaba sin razón justificada. Lo antes dicho también
ingresa a nuestro Código Civil, veamos:
"Art. 241° No pueden contraer matrimonio:
1) Los Adolescentes. El juez puede dispensar este
impedimento por motivos justificados, siempre que los
contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y
manifiesten expresamente su voluntad de casarse".
7. RELACIONES JURIDICAS PROVENIENTES DEL MATRIMONIO:
Les recuerdo queridos alumnos, que para los romanos el matrimonio
era una "Institución social", donde el elemento ético entre los
cónyuges tenía gran importancia; elemento que como ya sabemos
conformaba la Affectio Maritalis que son relaciones personales
recíprocas que escapaban de ese campo "frío" que es el campo
jurídico.
Las Relaciones Jurídicas entre los cónyuges, tenían una doble
naturaleza; unas eran de carácter PERSONAL, y las otras de
carácter PATRIMONIAL.
a) Relaciones de carácter PERSONAL:
Había pocas reglas de derecho sobre las relaciones personales de
los cónyuges; casi todas ellas giraban alrededor de la manus
maritalis que ejercía con gran dominio el marido sobre la mujer.
He aquí algunas de ellas:
- El marido siempre tuvo un "poder disciplinario" y una
"especial Jurisdicción penal" cuando la mujer faltaba a sus
deberes. Si encontraba a su cónyuge en flagrante adulterio,
podía darle muerte y además podía matar al adúltero sin
necesidad de juicio previo.
- El marido podía ejercitar la acción de injuria para
salvaguardar el honor de su mujer cuando era insultada
públicamente.
- El marido podía ejercitar ante el magistrado la acción
denominada Interdictum de uxore exhibenda et ducenda;
que como su nombre lo indica, era un Interdicto para lograr la
devolución de su mujer ¡legalmente detenida.
- Las sustracciones que realizaba la mujer en casa de su marido,
no eran consideradas hurto.
b) Relaciones de carácter PATRIMONIAL:
Cuando el matrimonio era Cum Manus, o sea, con la entrega de
la mujer, se seguían éstas reglas:
- Todo el patrimonio de la mujer ingresaba en el patrimonio del
marido.
- Lo que la mujer adquiría durante el matrimonio, también
ingresaba en el patrimonio del marido.
- Si durante el matrimonio la mujer se obligaba ante terceros o
cometía algún delito, el marido no asumía dichas obligaciones,
en ese caso los acreedores obligaban a la mujer a vender sus
bienes propios, los cuales salían de la administración del
marido.
Cuando el matrimonio era Sine Manu, que como ustedes ya
saben, era el matrimonio libre; si la mujer no se hallaba sometida
a la patria potestad de su padre, tenía la libre propiedad y
administración de sus bienes; más adelante sabrán que dichos
bienes se denominaban parafernales.
8. LA DOTE Y LOS BIENES PARAFERNALES:
a) La Dote:
Mediante un contrato verbal solemne denominada Dictio Dotis y
pronunciando la fórmula verbal solemne "Doti Erit" que surtía
efectos legales para el que la pronunciara, se constituía la Dote.
¿Qué era la Dote?
Eran los bienes que se daban a la mujer soltera antes de su
matrimonio. Las palabras Dos (Dote) ó Res Uxoria (cosas de la
mujer) sirvieron para denominar a los bienes que recibía de soltera
y luego aportaba al patrimonio de su marido. El que pronunciaba
solemnemente las palabras "Doti Erit" ("Constituyo Dote")
quedaba formalmente obligado a entregar la Dote que ofrecía a la
mujer soltera.
En el Derecho Justinianeo habían tres modalidades para
constituir la Dote; veámoslas:
- Dos Profectitia:
Era constituida por el padre o el abuelo. Los bienes dótales
salían del patrimonio familiar.
- Dos Adventicia:
Podía ser constituida por la mujer soltera, o por su madre, estas
res uxoria no afectaban el patrimonio familiar.
- Dos Recepticia:
La constituía un extraño pero amigo de la familia. En ésta
modalidad, si no se realizaba el matrimonio, se tenían que
devolver los bienes dótales.
La Dote durante el Matrimonio:
Siguiendo a Ulpiano, encontramos, que siendo los bienes dótales
(res uxoria), destinados a sobrellevar las cargas de la familia,
resultaba normal que el marido percibiese todas las ventajas
posibles. Completando el concepto vertido por Ulpiano, Julianus
nos hace saber que el marido podía Usucapir (adquirir la
propiedad gracias a la posición de buena fe), Reivindicar (que se
reconozca la propiedad que ha sido usurpada), y, Enajenar
(vender los bienes dótales de la mujer). Gayo nos ilustra sobre el
particular, nos dice, que sobre ese poder desmedido del marido,
apareció una excepción con la Lex Iulia de Adulteriis, que
prohibió al marido vender fundos itálicos dados en dote, sin el
consentimiento previo de la mujer.
Como contraparte de lo dicho, encontramos que Paulus dice lo
siguiente: "El marido debe observar en la administración del fundo
dotal, la diligencia que suele emplear en sus cosas propias, siendo
responsable de todos los deterioros que en aquél sobrevengan por
su culpa".
La Dote después del Matrimonio:
Ahora veremos, que la disolución, del vínculo marital podía ser
por muerte o por divorcio.
- Por muerte:
Si el Matrimonio era Cum Manu y moría el marido, en ese caso
los bienes dótales continuaban dentro de su patrimonio.
Si el Matrimonio era Sine Manu, los bienes dótales volvían al
patrimonio de la viuda.
Si moría la mujer, la dote continuaba en el patrimonio del
marido cuando el Matrimonio había sido Cum Manu. En la
época de Justiniano, se dispuso que para el caso del
Matrimonio Sine Manu, los bienes dótales pasasen en
propiedad de los herederos de la mujer.
- Por Divorcio:
Lo importante en este caso, era la distinción que se hacía entre
el culpable y no culpable del divorcio.
Si el divorcio era por culpa del marido, éste debía devolver
los bienes dótales a la mujer si la causa de la disolución del
vínculo conyugal era el adulterio.
Si el divorcio era por culpa de la mujer, es decir, por mala
conducta de la cónyuge, el marido amparándose en la Lex
Iulia et Pappia Poppaea que ya conocemos (ver pags. 23 y
24), podía retener la sexta parte de la Dote; ese es el caso
del adulterio. Deben darse cuenta queridos alumnos, que en la
época de Justiniano ya había desaparecido el derecho que tenía
el marido de matar a su mujer en caso de infraganti adulterio,
ahora, gracias a esa responsabilidad patrimonial que
ustedes conocen aparte de la disolución del vínculo marital, se
aplicaba una "sanción económica".
Había casos en que los cónyuges divorciados no se ponían de
acuerdo en el porcentaje de la retención; en tal situación,
recurrían al Magistrado para que por medio del procedimiento
llamado Iudicium de Moribus señalara el porcentaje adecuado.
Cuando el divorcio era de común acuerdo, es decir Bona
Gratia, todo dependía de lo convenido entre los cónyuges. Es
necesario saber que la Dote romana es considerada en nuestro
Código Civil de 1852. Este cuerpo legal fue nuestro primer
Código Civil. Fue promulgado el 29 de Diciembre de 1851,
pero entró en vigor el 29 de Julio de 1852 (Acuérdense de la
Vacatio Legis establecida por Justiniano en su "Pandectas" -
pags. 41 y 42) y fue promulgada por el Presidente de la
República José Rufino Echenique.
El Art. 979° de este nuestro primer Código Civil, dice: "Dote es
todo lo que lleva la mujer para sostener las cargas del
matrimonio". El Art. 991° establece: "La dote se constituirá
antes del matrimonio...".
b) Los Bienes Parafernales:
Es una denominación de origen griego. Eran los bienes de la mujer
que no había aportado al matrimonio en calidad de dote, y por
consiguiente, tenía la libre administración de ellos.
Cuando la mujer confiaba esos bienes parafernales a la
administración del marido, hacía previamente un inventario de
dichos bienes, ese inventario se denominaba Libellus Cautio
Depositiones; o sea, que los entregaba en calidad de depósito
bajo responsabilidad del marido.
El citado Código Civil de 1852 también se refiere a los bienes
parafernales tomando como modelo lo establecido por el Derecho
Romano; "Art. 1033º.- Son bienes parafernales, los que lleva la
mujer al matrimonio, sin estar comprendidos en la dote".
"Art. 1035º.- La mujer tiene el dominio y la administración de los
bienes para/ernaíes.
Puede sin embargo entregarlos en todo o en parte, para que los
administre el marido; quedando éste obligado a devolverlos
cuando su mujer los pida".
Nuestro Código Civil de 1984, ya no se ocupa de la Dote ni de los
Bienes Parafernales; ahora se establece la calidad de bien propio
y de bien social, éste último constituido por los bienes que
adquieren los cónyuges durante el matrimonio.
9. DISOLUCION DEL MATRIMONIO:
El Matrimonio puede disolverse, cuando ocurren cuatro situaciones
que acarrean la extinción del vínculo conyugal; estas situaciones
según Paulus eran las siguientes:
- Muerte de uno de los cónyuges.
- Por la Máxima Capitis Deminutio.
Esto sucedía cuando el cónyuge se convertía en esclavo, por haber
defraudado al fisco o por haber sido sometido a la Manus Injectio
por deuda no pagada.
- Por impedimento sobreviniente.
Por ejemplo, cuando el marido perdía la capacidad sexual para
engendrar hijos.
- Por el Divorcio.
CAPITULO XI
DERECHOS REALES
1. LAS COSAS:
Las cosas eran denominadas RES por los romanos; de allí proviene el
concepto de Derecho Real que aún perdura en el Libro V de
nuestro Código Civil de 1984.
Ulpiano nos dice, que res es todo lo que puede constituir el objeto
de un derecho patrimonial. Por lo tanto, podemos considerar que la
cosa o res es todo objeto del mundo exterior que puede ser útil al
hombre.
La división más antigua de las cosas la encontramos en Las
Instituías de Gayo.
Este gran jurisconsulto romano nos dice, que en los inicios del
Derecho en Roma, las cosas se dividían en:
- Res Divini Iuris:
Estas cosas pertenecen exclusivamente a los dioses; por
consiguiente nadie podía hacer negocios con ellas.
- Res Humani Iuris:
Son las res que conforman el patrimonio de los hombres, y otras,
que por no pertenecer a los dioses podían ser objeto de comercio.
Esta antigua división de las cosas estuvo vigente hasta el año 520
d.C., fecha en que el Emperador Justiniano, sin apartarse de esa
división clásica de las cosas, logró precisar en forma moderna y clara
aquella distinción, veamos:
- Res in Commercium:
Son las cosas que están dentro del comercio de los hombres.
- Res cuius commercium non est:
Son las cosas que están fuera del comercio de los hombres. Estas
cosas se hallaban "extra commercium" por dos razones: Razones
de Derecho Divino (Res divini iuris); y por Razones de Derecho
Humano (Res humani iuris).
COSAS FUERA DEL COMERCIO DE LOS HOMBRES POR
RAZONES DE DERECHO DIVINO:
Estas cosas eran las siguientes:
- Res Religiosae
- Res Sacrae; y
- Res Sanctae.
a) RES RELIGIOSAE:
Eran las cosas que se destinaban al culto doméstico; por
ejemplo: los cementerios, los sepulcros, y aún aquellas cosas
muebles unidas a los cadáveres. Cicerón nos hace saber, que no
podían haber cosas religiosas (Res Religiosae) dentro de la ciudad;
estaba prohibido hacer inhumanaciones dentro de ella; ésta
prohibición obedecía más a razones supersticiosas que a razones
de salubridad; por tal razón las Res Religiosae tenían que
ubicarse en las afueras de la ciudad. Aunque no es finalidad de mi
Curso analizar instituciones que actualmente catalogamos como
inhumanas e inconstitucionales, me voy a ocupar de aquel
concepto, en que los romanos consideraban res a los esclavos.
Pues bien, Ulpiano decía, que un terreno en donde se había
enterrado a un hombre libre se convertía en Res Religiosae; e
igual efecto tenía si se enterraba a un esclavo; pues termina
diciendo Ulpiano: "La muerte boira toda distinción entre los
hombres".
b) RES SACRAE:
Para la Roma antes de Cristo, las cosas sagradas estaban
constituidas por terrenos, edificios y objetos consagrados al culto
de sus innumerables dioses. Al respecto, cuenta Gayo, que dicha
calificación tenía que ser aprobada por una Lex o Plebiscito, un
Senadoconsulto o una Constitución Imperial.
En el Perú, todo el aservo cultural de nuestra antigüedad y que no
puede ser materia de comercio, también se halla calificado
mediante Resoluciones Ministeriales; vemos pues, que este
procedimiento administrativo es una copia del romano.
Para la Roma cristiana, las cosas sagradas las constituían las
iglesias y los vasos sagrados que eran inalienables.
c) RES SANCTAE:
Los romanos tenían que proteger los muros que protegían la
ciudad, así como sus grandes portones. En esa época había
necesidad de amurallar las ciudades. Para proteger dicho cerco de
seguridad, los juristas romanos y el Senado, crearon una ficción
legal; que como ya les enseñé en las páginas 52 y 53, la ficción
es una argucia que utiliza el legislador sobre la existencia o
la realidad de algo que NO EXISTE.
En el presente caso, los romanos con buen criterio pensaban que
la "santidad" pertenece a las personas y no a las cosas. Por tal
razón para proteger el muro que resguardaba a Roma,
establecieron la ficción de declararlo sanctae (santo); de esa
manera pudieron establecer la pena de muerte para aquellos
que atentaran contra el muro y sus grandes portones; esto último
nos lo hace saber Gayo.
COSAS FUERA DEL COMERCIO DE LOS HOMBRES POR
RAZONES DE DERECHO HUMANO:
Así como Justiniano precisó las cosas que por derecho divino se
hallaban fuera del comercio de los hombres; de la misma manera
calificó las cosas que por razones de derecho humano no podían
ser objeto de comercio; ellas eran las siguientes:
- Res Communes
- Res Publicae
- Res Universitatis; y
- Res Privatae.
a) RES COMMUNES:
Eran aquellas cosas que no pertenecían a nadie, cuyo uso era
común a todos los hombres. Por ejemplo, el agua corriente de
los ríos que denominaban aqua profluens, el aire, el mar.
Decían que la naturaleza de esas cosas, era excluyente de
toda apropiación individual, y que por tal razón existía la
libertad de navegar, de pescar, de utilizar el agua para
consumo humano y para regar. A éstas cosas también las
denominaban Res Communis Omnium pues no podían ser
objeto de derecho privado.
Si revisamos las Instituciones del Corpus Iuris Civilis,
encontraremos que la orilla del mar es considerada cosa
común; este concepto romano lo encontramos en nuestra
actual legislación municipal, donde se establece que las
orillas del mar (playas) son comunes y de uso general
irrestricto.
b) RES PUBLICAE:
Consideraban que todas las cosas que pertenecían al Estado
eran públicas, pero podían ser utilizadas por todos al igual
que las cosas comunes. La mayor parte de las cosas públicas
se hallaban destinadas a los servicios públicos ("Quae in usu
publico habentur"), tales como las calles, los caminos, las
plazas públicas, los lagos, los ríos, los estanques públicos, los
templos, los teatros públicos, entre otros.
c) RES UNIVERSITATIS:
Las Universitatis eran las comunidades, las ciudades; ellas
tenían sus res universitatis que eran cosas que podían ser
utilizadas por sus pobladores en forma mancomunada, pero
no en forma individual; por ejemplo: los baños públicos, el
anfiteatro, etc.
d) RES PRIVATAE:
Son las cosas que conforman el patrimonio de una persona.
Nuevamente los romanos recurren a una ficción legal, para
resguardar dicho patrimonio. Es indudable que las cosas de un
patrimonio sí pueden ser objeto de comercio, pero con la ficción
establecen que sólo el propietario las puede comerciar por
estar "fuera del comercio" de los demás. A éstas res privatae
también se las denominó bona, porque otorgan a su propietario
bienestar y riqueza.
2. RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI:
Esta división solo se aplicaba en las cosas que pueden ser objeto
de propiedad privada.
Según Ulpiano, las Res Mancipi eran las cosas más valiosas del
patrimonio. Tenemos que recordar que la riqueza del pueblo romano,
se formó con los impuestos, los botines de guerra y sobre todo
gracias a la agricultura. Estas cosas valiosas como los fundos itálicos,
las casas, etc. tomaron el nombre de Res MANCIPI porque solo
podían ser comerciadas mediante la MANCIPATIO que era un
contrato verbal solemne que fue utilizado desde antes de la Ley de
las XII Tablas. Gayo nos dice que se celebraba "per aes et libram",
es decir, con la ayuda del cobre y la balanza.
El procedimiento de la Manciparlo era el siguiente: El vendedor y el
comprador de una cosa mancipi, se reunían delante de cinco
ciudadanos que obraban en calidad de testigos y un Libripens que
era el funcionario que utilizaba la balanza. Luego, el comprador coge
el objeto materia de la Mancipado (un terrón de tierra si se trata de
un fundo agrícola, o un ladrillo si se trata de una casa), y le dice a los
testigos que ha comprado según el Ius Civile y con la ayuda del
cobre y la balanza. Dando fin a la ceremonia solemne, el comprador
golpea la balanza con una barra de cobre para representar que le ha
pagado al vendedor.
Debe tenerse en cuenta que esta forma de imaginaria venditio aún
estaba premunida de formalidades casi teatrales, donde el Libripens
que representaba al Estado, le daba el carácter oficial a la
compraventa.
3. DIVISION MODERNA DE COSAS EN LA EPOCA DE JUSTINIANO:
Conforme va avanzando el Derecho en Roma, gracias a las nuevas
tendencias sociales, religiosas (el cristianismo), a los nuevos
conceptos sobre las cosas, y el inicio de la tecnología; Justiniano
hizo una final división de las Res (cosas); división que aún perdura
en las legislaciones modernas, y por supuesto en la nuestra;
veamos:
a) COSAS CORPORALES:
Según Gayo, eran todas aquellas cosas que podamos apreciar con
nuestros sentidos, y que podemos tocar.
Estas cosas corporales fueron divididas en: Res Soli y Res
Mobiles.
- Res Soli (Cosas Inmuebles):
Eran Res Soli o Cosas Inmuebles, aquellas que no pueden ser
transportadas de un lugar a otro sin alterar su sustancia y
forma, corrió los terrenos y las edificaciones.
Sobre el particular, Pomponio nos hace una precisión que aún
perdura hasta nuestros días; dice que algunas cosas por su
naturaleza son muebles pero al unirse con una cosa inmueble
deben ser catalogadas como inmuebles; por ejemplo, los
árboles adheridos al terreno, los materiales que se usaron para
la construcción de una casa.
Debo indicarles, que desde la época romana y durante el
Imperio, las cosas inmuebles eran las más importantes del
patrimonio, sus titulares (dueños) podían ejercer derechos
posesorios, iniciar acciones interdictales para recuperarlos, y
podían reivindicarlos para confirmar la propiedad sobre ellos;
igualmente servían de garantía para lograr préstamos de
dinero.
- Res Mobiles (Cosas Muebles):
Son las cosas que pueden ser transportadas de un lugar a otro
sin que muden de sustancia o forma.
Gayo nos hace saber, que también consideraban como cosas
muebles, a aquellas que se mueven por su propia fuerza
orgánica, y eran denominadas Res Semoventes, como los
animales y los esclavos. Hoy en día, en el Perú llamamos
Semovientes a los animales.
b) COSAS INCORPORALES:
Indudablemente eran aquellas cosas que no podíamos percibir con
nuestros sentidos. Los romanos, haciendo una abstracción,
denominaban como cosas incorporales, a aquellos beneficios
que se obtenían de las cosas corporales; tal es el caso de los
derechos del titular sobre ellas, derechos que no son tangibles,
pero incrementan el valor de un patrimonio. Esta división de
bienes inmuebles y muebles es precisada en los Arts. 885° y
886° de nuestro Código Civil. También, los bienes incorporales
romanos, son considerados por el Art. 884° que dice a la letra:
"Las propiedades incorporales se rigen por su legislación
especial".
c) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Son cosas divisibles aquellas que pueden ser fraccionadas en
varias partes sin que se perjudique su esencia o su valor
económico; por ejemplo una pieza de tela, un terreno.
Contrariamente, son cosas indivisibles aquellas que no pueden
fraccionarse porque perderían su valor, es el caso de una obra de
arte.
d) COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
La concepción romana era, que cuando dos cosas se hallan física
y jurídicamente unidas, una de ellas absorbe y domina a la otra;
la cosa dominante se llama principal, y la cosa subordinada se
llama accesoria.
La cosa accesoria sigue por lo general, la misma suerte que la
cosa principal; "Accessio cedit Principali" decían los romanos.
Este concepto romanista lo encontramos en el Art. 889° del
Código Civil que a la letra dice: "Art. 889°.- Las partes
integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de
éste, salvo que la ley o el contrato, permita su diferenciación o
separación".
e) COSAS FUNGIBLES Y COSAS NO FUNGIBLES:
Las Cosas Fungibles son aquellas que se consumen con el primer
uso, por ejemplo una manzana; y pueden ser sustituidas por
otras del mismo género calidad o especie, a éste tipo de
sustitución los romanos la llamaban Idem Genus. Por ejemplo, un
saco de papas amarillas puede ser sustituido por otro saco de
papas amarillas.
Las cosas no Fungibles eran las que no pueden ser sustituidas
por otras, y que no se consumen con el primer uso. El
jurisconsulto Juliano decía, que la cosa no fungible es una cosa
individualmente determinada, "es un cuerpo cierto y
determinado que no puede ser remplazado por otro". Para
entender mejor les digo lo siguiente: si cocinamos el saco de
papas amarillas de nuestro ejemplo lo habremos consumido en el
primer uso, pero como es fungible lo podemos remplazar por otro
saco de papas amarillas (Idem Genus). En cambio, las cosas no
fungibles o no consumibles, pueden ser usadas repetidas veces sin
que se consuman o desaparezcan, salvo el normal deterioro
ocasionado por el uso.
CAPÍTULO XII
DERECHOS REALES
1. LA POSESION:
La palabra posesión se deriva del latín possessio que a su vez tiene
su raíz en el vocablo latino sedere que quiere decir "sentarse" en
una cosa. Estas consideraciones etimológicas vienen de tiempos muy
remotos, mucho antes del Diluvio Universal del Antiguo Testamento;
en ese entonces el jefe del clan y luego de la familia, tenía un trono
donde se sentaba para demostrar que era el jefe y que ejercía
posesión y dominio sobre personas y cosas.
Por consiguiente, podemos decir que la Posesión era considerada en
Roma, como el poder de HECHO que una persona ejerce sobre una
res (cosa), con la intención de retenerla y disponer de ella
COMO SI FUERA propietario.
Al respecto, Paulus nos explica, que poseer una cosa significa
tenerla bajo el propio poder FISICO. Ese "poder físico" acota
Ulpiano, es puramente material y no es de interés el saber si el
poseedor tiene o no el derecho de ejercitarlo.
En aquel entonces, los ciudadanos y los propios jurisconsultos
confundían la posesión equiparándola con la propiedad; ante ese
caos interpretativo, Ulpiano se vio precisado a hacer la distinción
correcta; y dijo: "La posesión es de HECHO y la propiedad es de
DERECHO. La posesión constituye solamente un poder físico y
material; mientras que la Propiedad implica un poder Jurídico y
legal".
Nuestro actual Código Civil recoge casi literalmente aquellos
conceptos romanos:
"Art. 896º.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad".
"Art 923º.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien".
Había dos tipos de Posesión:
- Ius Possidendi
- Ius Possessionis
Ius Possidendi es el derecho que tiene una persona para poseer un
bien; ese derecho es inherente al propietario, su título de propiedad
le da ese derecho; igualmente el arrendatario de una casa tiene el Ius
Possidendi, su contrato de arrendamiento le da ese derecho de
poseer.
Ius Possessionis es la típica posesión de hecho. Por ejemplo: la
persona que sin tener derecho alguno posee un bien.
En Roma se presumía que todo poseedor era propietario del bien
que poseía; ésta presunción también es recogida por el Código Civil
de 1984; veamos:
"Art. 912º.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se
pruebe lo contrario".
En este punto, conviene que les explique lo que es la presunción: La
palabra PRESUNCIÓN se deriva del latín: pre (antes) y semptivio
(tomar); ambos palabras unidas significan el acto de tomar como
verdadero un hecho en el momento de legislar o juzgar. Son
pues, reglas de Derecho que consisten en tener por verdaderos
ciertos hechos por disposición expresa de la ley. La ley considera
útil a la presunción para la vigencia plena de la seguridad
jurídica, el orden público y el interés público. Las presunciones
en el campo jurídico son de dos clases:
- Presunción IURE ET DE IURE:
Son de pleno y absoluto derecho, y por tanto no admiten
prueba en contrario. Estas presunciones son inmodificables.
Un ejemplo lo tenemos en el Art. 2012° del Código Civil que dice:
"Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".
- Presunción IURIS TANTUM:
Esta presunción sí admite prueba en contrario; por
consiguiente, mientras no se presente prueba contraria
indubitable, la presunción Iuris Tantum persiste. Este es el caso
del poseedor según se ve en el Art. 912° del Código Civil antes
transcrito.
2. ELEMENTOS DE LA POSESION:
Los romanos consideraban, que la posesión se constituía cuando se
reunían necesariamente los elementos llamados Corpus y Animus.
El CORPUS es el poder físico que la persona ejerce sobre la cosa; por
consiguiente el corpus es el objeto materia de la posesión.
El ANIMUS, también llamado animus possidendi, consiste en la
intención o voluntad de la persona de poseer la cosa para sí, con
exclusión de las demás personas.
Ustedes ya saben lo que son las cosas incorporales; por
consiguiente deben pensar que sobre ellas no puede haber posesión,
en razón de que es imposible que exista el corpus sobre ellas.
3. ADQUISICION DE LA POSESION:
Paulus decía, que para adquirir la posesión, se tenían que reunir
sus dos elementos; que como ya sabemos son el CORPUS y el
ANIMUS; o sea, la detención material de la cosa, y la voluntad de
disponer de ella como dueño; a esto lo llamaba Paulus: "Corpore et
Animo".
Para lograr ese poder físico sobre la cosa, no era necesario el
contacto total de la misma; hicieron bien los romanos en aclarar ello,
pues en los inicios de Roma, el poseedor "se revolcaba" y
"miccionaba" sobre la totalidad del bien que poseía para demostrar
que solo él lo podía detentar y usar. Consecuentemente, si se trataba
de un terreno no había la necesidad de recorrerlo "metro a metro",
bastaba con introducirse en él; y si se trataba de cosas muebles,
bastaba con que quedaran puestas a disposición y alcance del
poseedor.
Ulpiano nos dice, que si la cosa está en posesión de otra persona, el
poder físico sobre dicha cosa podía adquirirse con el
consentimiento del poseedor, o sin su consentimiento.
En el primer caso, o sea, con el consentimiento del poseedor, se
factibiliza la posesión gracias a la TRADITIO (Tradición), mediante
ella, el que estaba poseyendo el bien, entrega el poder físico al nuevo
poseedor. En el segundo caso, o sea, sin el consentimiento del
poseedor, el que pretende ser poseedor recurre a procedimientos de
usurpación, violencia o clandestinidad, métodos que lo convierten en
poseedor de mala fé que más adelante les explicaré.
Nuevamente nuestro Código Civil de 1984 se ampara en aquellos
conceptos romanistas, eso lo vemos en el "Art. 900°.- La posesión se
adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que
establece la ley".
4. PERDIDA DE LA POSESION:
El Jurisconsulto Papiniano aseveraba que la posesión se pierde,
cuando cesa alguno de sus elementos que como ya deben recordar
queridos alumnos, son el Corpus y el Animus. Para comprender
mejor aquel concepto de Papiniano les doy los siguientes ejemplos:
Si la cosa se destruye o desaparece, es indudable que el poseedor ya
no podrá ejercer el corpus, por consiguiente ya no tendrá posesión.
Igualmente, cuando el poseedor abdica del "animus domini" a favor
de otra persona; ello se da cuando el poseedor ya no tiene el animus
o deseo de poseer y mediante la traditio transfiere la posesión a
otra persona; a esto último Paulus lo llama: "pérdida de la posesión
por animus solo". Por ejemplo; si tú vendes tu casa, aparte de la
transferencia de la propiedad al comprador, estás renunciando al
Ius Possidendi (derecho a poseer) a favor del nuevo propietario.
Puede darse el caso, que vendes tu casa y te quedas en ella como
inquilino, estarás poseyendo a favor del nuevo propietario. Los
romanos decían sobre el particular, que tú tienes la posesión
inmediata, y el nuevo propietario tiene la posesión mediata.
Estos últimos conceptos también los recoge el Código Civil vigente;
veamos: "Art. 905º.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal
en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien
confirió el título".
Paulus nos dice, que la posesión también se pierde corpore solo; y
es el caso en que el poseedor sigue teniendo el "animus" de poseer el
bien, pero este se destruye y desaparece a causa de un "huayco", en
éste caso desaparece el corpus y queda sin objeto alguno el animus;
igualmente cuando la posesión es arrebatada con violencia o en
forma clandestina.
5. CLASES DE POSESION:
Aparte del Ius Possidendi y del Ius Possessionis que ya les
expliqué; habían en Roma varias clases de posesión; la justa e
injusta, de buena fé y de mala fé, veamos:
- Posesión Justa:
Se da, cuando se adquiere la posesión sin perjudicar al anterior
poseedor; este es el caso de la adquisición de la posesión
mediante la Traditio; ó, cuando el poseedor cree que no está
perjudicando a nadie, es el caso del poseedor que ve un terreno
sin cercar abandonado, y considera que no pertenece a nadie y lo
posee.
- Posesión Injusta:
Ocurre cuando entramos en posesión perjudicando al anterior
poseedor; aquí se daban las siguientes situaciones:
a) Adquirir la posesión usando la violencia.
b) Adquirir la posesión clandestinamente.
c) Adquirir la posesión por razones de PRECARIEDAD.
Ejemplo: Estoy en posesión de una casa gracias a un contrato
de arrendamiento, mientras dure el plazo del arrendamiento
soy un poseedor justo y gozo del ius possidendi (derecho a
poseer); pero se vence el plazo y no devuelvo la casa a su
propietario y me mantengo en posesión de ella, en ese
momento me convierto en poseedor injusto y precario.
Nuestro Código Civil repite la concepción romana cuando su
Art. 911° dice lo siguiente: "La posesión precaria es la que
se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido".
- Posesión de Buena Fé:
Se da esta situación, cuando el poseedor cree tener derecho a
la posesión. Este poseedor de buena fe (Bona Fidei), con el
correr del tiempo puede convertirse en propietario
amparándose en la Usucapión que más adelante
explicaremos.
El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos hasta el
momento en que el verdadero propietario reclame la cosa
poseída. El Art. 908° del Código Civil dice lo mismo. "El
poseedor de buena fé hace suyos los frutos".
- Posesión de Mala fé:
Este poseedor no se podía convertir en propietario y tenía que
devolver los frutos. Nuevamente el Código Civil vigente
recoge la concepción romanista, ello lo constatamos leyendo el
Art. 910° que textualmente dice: "El poseedor de mala fe
está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen,
a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió
percibir".
6. PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION:
Los romanos protegían la posesión mediante los INTERDICTOS.
Los Interdictos eran decretos dictados por los Magistrados a pedido
de partes interesadas; mediante esos decretos se ordenaban a
ambas partes o a una sola, a hacer algo (devolver la posesión
obtenida de mala fé y en forma injusta); o se prohibía hacer algo
(retener la acción que perturbaba la posesión).
Los interdictos posesorios eran:
- Interdicto de Retener
- Interdicto para Recuperar
a) INTERDICTO DE RETENER
INTERDICTA RETINENDAE POSSESSIONIS:
Cuando el poseedor era perturbado y se le impedía gozar a
plenitud de su posesión, interponía este Interdictos para que cesen
las perturbaciones.
Según Ulpiano, de esas perturbaciones nace en el poseedor el
derecho de pedir la cesación de ellas; en otras palabras, lograr el
cese de las perturbaciones y pedir la reparación de los daños
sufridos.
Nuestro Código Procesal Civil copia la concepción de Ulpiano:
"Art 606°.- El interdicto de retener, procede cuando el poseedor
es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en
actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o
la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la
pretensión consistirá, en la suspensión de la construcción de la
obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular
ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá
en el CESE de estos actos".
b) INTERDICTO DE RECUPERAR
INTERDICTA RECUPERANDAE POSSESSIONIS:
Estos interdictos se conceden a quien ha sido despojado de su
posesión por medio de la violencia, o por injusta
resistencia a devolver la cosa.
Estos interdictos para recuperar eran dos:
- Interdictum de Vi
- Interdictum de Precario
Interdictum de VI:
Este interdicto se concede al que ha sido violentamente
despojado de su posesión; no era necesario que la violencia se
haya realizado a mano armada o consista en hechos graves de
despojo, bastaba que la violencia no haya podido ser
resistida por el poseedor.
Igualmente el Código Procesal Civil toma la concepción
romanista: "Art. 603º.- El interdicto de recuperar procede cuando
el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya
mediado proceso previo".
Ulpiano nos hace saber, que si transcurre un año desde el
momento de la expoliación, el damnificado no podrá valerse de la
acción interdicta!.
Al respecto, el Art. 601° del Código Procesal Civil establece
igual plazo de prescripción: "La pretensión interdictal prescribe al
año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda".
Interdictum de Precario:
Tenía por objeto la restitución de una cosa cedida a otro con la
condición de poder recuperarla a voluntad del que la cede; en el
momento en que el cedente solicita la cosa y no se le devuelve, el
poseedor se convierte en precario. Aquí deben recordar el Art.
911° del Código Civil que dice: "La posesión precaria es la que
se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido".
