Derecho & Sociedad Asociación Civil ciones

8/16/2019 Derecho & Sociedad Asociación Civil ciones

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Apuntes Sobre la Reforma en Materiade Contratación Pública

Sandro Piero Hernández Diez*

Resumen:

En el presente artículo, el autor aborda algunas de las modificaciones más relevantes en lanueva normativa de contrataciones del Estado.A partir de ello, nos explica la visión a la que apunta esta reforma y la visión que se procuraimplementar en las entidades encargadas de dicho rol.

Palabras clave:

Contratación pública – Reforma – Ley de Contrataciones del Estado – Gestión por resultados– Procedimiento de selección

Abstract:

The present article, the author treats some of the most relevant modifications on the newpublic procurement law.On that basis, he will explain us the vision that inspires this reform and the vision that thisreform tries to implement on the entities that are in charge of this matter.

Keywords:

Public procurement – Reform – Public Procurement Law – Result-based management –

Selection procedures

FECHA DE RECEPCIÓN: 27/07/15FECHA DE APROBACIÓN: 31/07/15

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Magister en Ciencia Política con mención en Gerencia Públicapor la misma Universidad, con estudios de especialidad en Contratación Pública en la Universidad de Lima y Administración en ESAN,autor de diversos artículos en materia de Contratación Pública, actualmente se desempeña como Director Técnico Normativo delOrganismo Supervisor de la Contrataciones del Estado (OSCE). Es docente en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP,en la Escuela Nacional de Control y en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

Revista Derecho & Sociedad, N° 44 / pp. 99-107



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Revista Derecho & Sociedad, N° 44 , Junio 2015 / ISSN 2079-3634

1. Introducción

Cuando las entidades contratan un bien, unservicio o la ejecución de una obra, no solo estáde por medio la satisfacción de una necesidadpropia de la Entidad, sino que existe un fin mayorque trasciende a la compra; este fin lo constituyela finalidad pública, y por medio de ella el Estado–a través de las entidades– busca satisfacer lasnecesidades de la sociedad.

Sin embargo, nuestro marco normativo enmateria de contratación pública ha privilegiadola formalidad y, por lo general, se ha reguladopensando en la manera de evitar que se cometanirregularidades por parte de los actores queintervienen, haciendo que la norma sea cada vezmás rígida y restrictiva, olvidando que el factor

principal de la corrupción no es la norma, sino laspersonas. La corrupción no es torpe, cuenta conrecursos, está bien asesorada y por lo general seadecúa a los procedimientos normativos. Por ello,cualquier esfuerzo por combatir la corrupcióndesde el punto de vista estrictamente normativosiempre va a ser insuficiente.

De esta manera, la necesidad de comprar demanera eficiente y oportuna para lograr nuestrosobjetivos y metas, y así lograr el cumplimientode la anhelada finalidad pública, ha quedado

relegada a un segundo plano. En efecto, cuandocontratamos la ejecución de una carretera ocompramos equipos médicos, nos olvidamosque existen pueblos enteros que esperan seculmine la carretera lo más pronto posible parapoder contactarse con el resto del país, o que haypersonas esperando por ese equipo nuevo dediálisis para poder tener una mejor calidad de vida;nos centramos en los detalles del procedimiento ymuchas veces la documentación que se presentase vuelve más importante que el objetivo parael cual se efectúa la compra. Por una tendenciapropia de la burocracia, los funcionarios públicos

somos proclives a preocuparnos más porqueel expediente de contratación tenga toda ladocumentación (a lo que contribuye, ciertamente,la forma en que actúa nuestro Sistema Nacionalde Control) que por si la compra ha cumplido conel objetivo para el cual se efectuó, al punto quealgunas veces se advierte procedimientos para laadquisición de equipos almacenados sin que se lesde uso, o de obras sin ninguna utilidad, pero quedocumentariamente son perfectos.

Si al exceso de formalismo y restricciones1 en lanorma le añadimos barreras de acceso y costos detransacción elevados, tenemos como resultado unsistema poco eficiente, que nos arroja un indicadoralarmante: en el Perú, en promedio, no se llegaa dos (2) participantes por proceso convocado,lo cual revela el poco interés de los potencialesproveedores de participar en las compras públicasdebido a los problemas señalados, lo que ademástrae como consecuencia que, en los hechos, seatente contra el principio de libre concurrencia ycompetencia (uno de los objetivos principales delprocedimiento de selección), pues se desincentivauna participación amplia de postores, con lo cualel mayor perjudicado es el Estado y, a través de él,la ciudadanía.

Desde el año 1998 en que se emitió la Ley 26850 -

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoy se creó el entonces CONSUCODE (hoy OSCE),se inició una nueva etapa en la regulación de lascontrataciones públicas que no ha estado exentade correcciones a lo largo del tiempo. Así, dichocuerpo normativo fue materia de reiteradasmodificaciones, algunas trascendentes, como elTexto Único Ordenado del año 2004 –aprobadomediante D.S. 083-2004-PCM, en el que seincorporaron modalidades importantes que ala fecha han dado frutos, como la contrataciónpor subasta inversa, el convenio marco y las

compras corporativas; pero también fue objetode modificaciones que se limitaron a establecerprecisiones en los procedimientos y plazospara los diversos actos que se dan al interior delos procesos de selección, obedeciendo más acircunstancias particulares que a un rediseñointegral producto de un trabajo técnico; sinembargo, todas estas modificaciones hanformado parte de la evolución y maduración de lacontratación pública en nuestro país, siempre enla búsqueda de establecer criterios que favorezcanla transparencia y libre competencia, pero nosiempre orientados a la eficiencia de la compra

pública ni, por consiguiente, a la satisfacción delinterés público.

De otra parte, el núcleo básico del DecretoLegislativo 1017, aún vigente, establece que lafinalidad del mismo es establecer normas quepermitan maximizar el dinero del contribuyentelogrando que las contrataciones realizadas por elSector Público se realicen en forma oportuna y bajolas mejores condiciones de calidad y precio, ello,

1 Actualmente, existe una serie de impedimentos y restricciones, así como excesivos formalismos que hacen que muchos potenciales

proveedores queden fuera del mercado de las compras públicas. Como muestra de ello, el Perú es el único país de la región que tieneuna norma que prohíbe la participación de los familiares hasta el cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad, cuando esmaterialmente imposible establecer un registro de todos los familiares de todos los funcionarios del Estado que se encuentran bajoel impedimento. Incluso se desconoce el hecho de la habitualidad que puede tener una empresa contratando con el Estado, y quede pronto se vería impedida porque el primo (al que muy probablemente ni se conoce) de un apoderado de la empresa asume uncargo público que la incluye en el impedimento. Simplemente se deja fuera a esa empresa del mercado de las compras públicas sinconsiderar que pueda ser un excelente proveedor.



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en el marco de un conjunto de principios previstosen el propio texto normativo. Por su lado, el núcleode la nueva Ley conserva estos elementos, peroles añade otros de trascendental importancia: la

gestión por resultados y la repercusión positivaen las condiciones de vida de los ciudadanos.

Por primera vez en el Perú se plantea una reformaque busca ampliar el objetivo de la compra pública,de darle un sentido más trascendental al proceso,de desligar el proceso de selección del meroformalismo, concentrándose en guiar la actuacióndel funcionario público hacia la obtención deresultados que signifiquen, necesariamente, unamejora en el bienestar de las personas, lo cualconcuerda con el mandato contenido en el inciso1 del artículo 2° de la Constitución. Ahora bien, nohay que confundir la gestión por resultados con

la liberación del procedimiento al libre albedríodel funcionario público, ya que si bien se buscadotarlo de cierto nivel de discrecionalidad, éstase restringe a la posibilidad de recurrir a lasherramientas adecuadas para lograr una mejorcompra de acuerdo a las necesidades de cadaEntidad, y para ello resulta necesario incorporar alprocedimiento nuevas modalidades que facilitenla gestión de las compras.

Hemos hablado de la necesidad de reformarel procedimiento, pero esta propuesta debe ir

de la mano con una mejora en las condicionesgenerales en las que el sector privado contratarácon el Estado. Si no se recortan las barreras deacceso, sino se disminuye lo que comúnmentedenominamos tramitología2, si no se reducen loscostos de transacción de vincularse con el Estado,difícilmente se va lograr una mayor participación einterés del sector privado, y por ende se dificultaríala reforma que se persigue.

La reforma de la normativa de contrataciones delEstado, en consecuencia, articula al sector públicoy al sector privado en torno a un objetivo común:

la repercusión positiva en las condiciones de vidade la ciudadanía. En efecto, y como se ha señalado,la reforma busca involucrar al sector privado, yaque éste es quien contribuye al cumplimiento dela finalidad pública con lo cual, al mismo tiempo,se consigue que el Estado sea un agente quecontribuya a la dinamización de la economía, puesalrededor del 14% del PBI proviene de las compraspúblicas.

En cuanto a la forma en que debe efectuarse elcontrol, se requerirá de un gran esfuerzo por parte

de las entidades a cargo de la reforma, ya que partedel éxito pasará por un cambio de paradigma en las

Entidades y especialmente en el Sistema Nacionalde Control, acostumbrado este último a efectuarcontrol posterior sobre la base de documentos yno de resultados, un sistema de control que nofavorece la gestión de las entidades sino que másbien la limita, que le interesa más si se cumplió conla forma que si la compra sirvió para los objetivospara los cuales se hizo. Ello va a significar untrabajo arduo con el órgano rector del SistemaNacional de Control, ya que se requiere capacitara los más de 2000 auditores (entre personal de laCGR, personal de las OCI y Sociedades auditoras)a fin de que se entienda la nueva gestión de lascompras. Se requiere cambiar los manuales deauditoría, para pasar de un control formalista ydocumentario a un control basado en la gestiónpor resultados.

De no producirse este cambio, el impacto afuturo que podría generarse es el temor de losfuncionarios públicos de los órganos encargadosde las contrataciones de las entidades a sersancionados por hacer uso de la facultad dedecidir en la gestión de las contrataciones, lo cualpodría afectar seriamente el modelo.

De otro lado, la reforma debe ir aparejada deuna adecuada capacitación a los operadoreslogísticos, para ello, el OSCE viene trabajando unplan de desarrollo de capacidades que involucra

la certificación de los operadores logísticos enfunción a niveles, cada uno de los cuales exigirá,además del conocimiento y manejo óptimo dela normativa de contrataciones, el desarrollo dedeterminadas competencias y habilidades queles permita desarrollar sus actividades de la mejormanera e interactuar adecuadamente con losdemás sistemas administrativos.

Sobre la base de lo señalado, el presente artículobusca presentar a los lectores algunos de losprincipales cambios que trae consigo la reforma,básicamente los referidos a las fases de actos

preparatorios y procedimiento de selección, queestán orientados precisamente a mejorar la gestiónmediante la simplificación de los procedimientos,reducción de barreras y el establecimiento denuevos mecanismos de contratación que facilitenel acceso a las compras públicas por parte de lasentidades y de los privados, la fase de ejecucióncontractual y la solución de controversias seránmateria de otro ensayo.

2. Principales cambios de la reforma

Como se ha señalado precedentemente, lareforma de la Ley de Contrataciones trae consigo

2 Referencia muy utilizada en el último CADE 2014, respecto del cual casi todos los expositores consideraron que era una de lasprincipales trabas en la relación Estado-Particulares, ya sea en el ámbito de la inversión privada, concesiones, compras públicas y encualquier ámbito de la administración pública.




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una serie de modificaciones sustanciales, porlo que este artículo hará una reseña de losprincipales cambios, los mismos que agruparemosen atención a la etapa o fase de la contrataciónpública en que se producen.

2.1 En lo que se refiere a la fase de actos

preparatorios

2.1.1 Plan Anual de Contrataciones

Actualmente el Plan Anual de Contrataciones (enadelante PAC) se elabora sobre la base del cuadrode necesidades preparado por las entidadescon ocasión de la formulación del proyectode presupuesto institucional, el mismo que seajusta priorizando las contrataciones a efectuarcon ocasión de la aprobación del Presupuesto

Institucional del Apertura (PIA); sin embargo,en la oportunidad en que se define el cuadrode necesidades, el Órgano Encargado de lasContrataciones (en adelante OEC) no cuentacon los términos de referencia, especificacionestécnicas o expedientes técnicos que permitan(mediante indagaciones u otros medios) efectuaruna real estimación del costo total de los bienes,servicios u obras que requieren y, por tanto, losmontos considerados en el PAC muchas vecesdistan de la realidad y generan que, de maneraprevia a la convocatoria de los procesos, resulte

necesario efectuar un estudio de posibilidadesdel mercado para ajustar el requerimiento3 ydeterminar el valor referencial, lo cual supone enmuchos casos la necesidad de modificarlo.

La reforma contempla la necesidad de efectuarajustes en esta etapa, a fin de optimizar laplanificación y programación de los procesos aconvocarse y la formulación del presupuesto,ello en concordancia con el objetivo de fomentarla gestión por resultados (lo cual requiere tenerlos objetivos claros). Para ello se prevé quepara la elaboración del cuadro consolidado de

necesidades, indispensable en la formulacióndel presupuesto del año fiscal subsiguiente,las Áreas Usuarias (en adelante AU) debanremitir sus requerimientos acompañados de lasespecificaciones técnicas, términos de referencia oexpedientes técnicos (costo programado). De estamanera, el OEC podrá efectuar una estimaciónadecuada, definiendo en dicha oportunidadel valor estimado que tendrán los procesos deselección, lo que a su vez permitirá la formulaciónde un proyecto de presupuesto y un proyecto dePAC más acorde con la realidad.

Cabe indicar que los requerimientos acompañadosde sus correspondientes especificaciones técnicas,términos de referencia o expedientes técnicos,permitirán que desde el inicio del ejerciciopresupuestal se puedan realizar las gestionesreferidas a las compras programadas; sin perjuicioque las AU puedan proponer, en los casos queello lo amerite, precisiones en los requerimientos.Si bien estas inclusiones significarán un mayoresfuerzo por parte de las áreas usuarias durantela fase de programación del presupuesto, ellorevertirá en una mejor programación y ejecuciónpresupuestal en el ejercicio presupuestalcorrespondiente.

Otro objetivo que se busca alcanzar con estamodificación es lograr una triple vinculación entrelos siguientes niveles de planificación: i) la de las

metas, objetivos y actividades, ii) la planificaciónpresupuestal y iii) la planificación de las compraspúblicas, con lo cual los OEC podrán generar lascontrataciones desde el mes de enero de cada año,impulsándose así la ejecución del presupuesto y elcumplimiento de los fines públicos en beneficiode la población.

2.1.2 Valor estimado

El valor estimado (en adelante VE) será el monto quedefina el OEC sobre la base de las especificaciones

técnicas de bienes o los términos de referencia delos servicios distintos a consultoría de obra, paralo cual deberá realizar indagaciones en el mercadoque le permitan obtener el costo total de losmismos y que servirá para definir el presupuestoque corresponde a dicha contratación. Laoportunidad de la estimación será con ocasiónde la elaboración del cuadro de necesidades yel proyecto de presupuesto de la Entidad. Dichovalor deberá incluirse para la aprobación del PAC, junto con el valor referencial para el caso de obrasy consultorías de obra.

La particularidad del VE es que gracias a él losOEC ya no deberán realizar un exhaustivo estudiode las posibilidades que ofrece el mercado demanera previa a cada proceso4, pues si bienel VE puede ser actualizado de manera previaa la convocatoria, este no se registra en losdocumentos del procedimiento de selección. Suno inclusión en las bases no significa que el mismosea secreto; simplemente, no será consideradocomo un parámetro para la descalificación delas ofertas, lo cual obligará a cada participante aformular su mejor propuesta real, es decir, la más

3 Muchas veces esta verificación supone una modificación o ampliación sustancial del objeto de la contratación. Como es previsible, lafalta de precisión al momento de definir el cuadro de necesidades y su estimación económica, afecta directamente la formulación delpresupuesto y la elaboración del PAC.

4 La elaboración del estudio de posibilidades de mercado, actualmente es una de las etapas que mayor demora e inversión de recursosrequiere durante el desarrollo de la contratación pública.



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cercana al valor de mercado, favoreciendo así lacompetitividad en el proceso.

2.1.3 Comité de Selección

En relación a la conformación del Comité deSelección, éste tradicionalmente ha sido integradopor un representante del OEC, un representante delAU, y por un tercero sin requisito específico alguno,precisándose que alguno de ellos debía tenerconocimiento en el objeto de la convocatoria. Lanueva norma propone que para el caso de bienesy servicios, de los tres (3) miembros del Comitéde Selección, uno (1) debe pertenecer al órganoencargado de las contrataciones y por lo menosuno (1) de ellos debe tener conocimiento técnicoen el objeto de la contratación; de esta manera, yano se exige la participación explícita del AU en el

comité, a fin que de manera independiente éstepueda pronunciarse respecto de las observacioneso consultas referidas a las especificaciones técnicaso a los términos de referencia. Ello no quita queel experto con conocimiento en el objeto de laconvocatoria pueda ser del AU o que alguno de losotros miembros corresponda a dicha área.

Por su parte, para la ejecución de obras, la normapropone que en la consultoría en general yconsultoría de obras, de los tres (3) miembrosrequeridos, por lo menos dos (2) deben tener

conocimiento técnico en el objeto de lacontratación.

Asimismo, la reforma plantea modificacionesen cuanto a la intervención de los integrantessuplentes, los cuales solo actúan ante la ausenciadel titular; cuando éste retorna, se reincorpora alprocedimiento de selección. La Entidad evaluaráel motivo de la ausencia del titular a efectos dedeterminar su responsabilidad, si la hubiere, sinque ello impida la participación del suplente. Porsu parte, la nueva norma dispone que para lalicitación pública, el concurso público, la subasta

inversa electrónica y la selección de consultoresindividuales, la responsabilidad de conducirel procedimiento de selección está a cargo delos comités de selección; mientras que en laadjudicación simplificada, la comparación deprecios y la contratación directa, el proceso decontratación estará a cargo del órgano encargadode las contrataciones.

En concordancia con lo anterior, y considerandolas nuevas modalidades de selección, se eliminala figura de los comités de selección permanentes

ya que lo relevante de quienes están a cargo dela selección del proveedor es su conocimientotécnico en el objeto de la contratación, regla queno se cumple necesariamente en dichos casos.

2.2 En cuanto a la fase del procedimiento de

selección

2.2.1 Métodos de contratación

La nueva Ley ha establecido que los métodosde contratación están comprendidos por losprocedimientos de selección, y el método especialde contratación a través de los catálogos deacuerdo marco. Dentro de los procedimientosde selección tenemos: la Licitación Pública, elConcurso Público, la Adjudicación Simplificada,la Selección de Consultores Individuales, laComparación de Precios, la Subasta InversaElectrónica y la Contratación Directa.

2.2.2 Licitación pública

Este procedimiento es uno de los mástrascendentes, pues con él se realiza lacontratación de bienes y ejecución de obrasde acuerdo a los montos previstos en la Ley delPresupuesto5, es decir, se trata de los mayoresmontos destinados a contrataciones de bienes yobras. A diferencia del procedimiento actual, y afin de optimizarlo, se ha previsto que las etapasde formulación de consultas y observaciones serealicen de manera simultánea, al igual que laabsolución de estas. Esta consolidación de dos delas etapas tiene por objeto agilizar el proceso sin

perjudicar la capacidad de revisión y estudio delos documentos de la licitación por el lado de losparticipantes, para lo cual se contempla un plazosuficientemente amplio.

Pero esta optimización del proceso no se quedaallí, sino que abarca otras etapas, tales comoel registro de participantes, la presentación yevaluación de las ofertas, contemplándose reglasespeciales que se diferencian de las que rigen enla actualidad.

Así, el registro de participantes se efectuará de

manera electrónica, de manera que las empresasya no requerirán apersonarse a la entidad aregistrarse para participar en un procedimiento deselección, reduciendo costos de traslado y barrerasde acceso, ya que en la práctica muchas entidadeshan recurrido a esta etapa para establecerrestricciones ilegales a las empresas que deseabanregistrarse como el recorte de horarios, cambiosde lugar y ausencia del funcionario responsabledel registro. Con la reforma, el registro serácompletamente transparente y sin costo algunofomentando de esta manera la mayor participación

de eventuales postores.

En cuanto a la presentación de ofertas, se prevéque se realice por el mismo proveedor o por medio

5 Actualmente el monto para efectuar una licitación es igual o superior a S/.400,000.00




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de un tercero, al que no se le exigirá acreditaciónde facultades de representación del proveedorni mayor formalidad. Con ello se busca evitarlas barreras burocráticas informales que veníanimplementando de manera inadecuada algunasentidades; asimismo, se traslada la verificación delos poderes al momento de apertura de la oferta,a fin de determinar que quien la suscribe tienefacultades suficientes para generar obligaciones,para lo cual se exigirá que el formato de declaración jurada con los datos del postor se suscriba confirmas legalizadas.

Por su parte, en lo referido a la evaluación de lasofertas, se incorpora la figura de la post calificaciónque supone distinguir, por un lado, los criteriosde evaluación (orientados a la propuesta mismay por los cuales se otorga puntajes en función a

los criterios considerados en los documentosde la licitación) y, por otro lado, los criterios decalificación (orientados a verificar que el postorcumple con las aptitudes y capacidades paraejecutar eficientemente el contrato, dentro de loscuales se incluye la experiencia); la post calificaciónsupone que las ofertas se presentarán por escritoen un (1) único sobre cerrado en acto público, enel cual el comité de selección anunciará el nombrede cada proveedor cuya oferta sea abierta, asícomo el precio de la misma. Asimismo, se verificarála presentación de los documentos obligatorios

referidos a los requerimientos mínimos; de nocumplir con lo requerido, la oferta se consideraráno admitida. Cabe precisar que en el caso deejecución de obras, el comité no admite las ofertasque no se encuentren dentro de los límites delvalor referencial.

Admitidas las propuestas, se asigna el puntajecorrespondiente de acuerdo a los criterios deevaluación previstos en los documentos delprocedimiento de selección y se determina elorden de prelación de las ofertas en función alpuntaje obtenido. Luego de este primer paso,

se procede a verificar los criterios de calificaciónúnicamente de la oferta que haya obtenido elmejor puntaje, otorgándosele la buena pro sicumple con tales criterios.

En caso la oferta que haya obtenido el mejorpuntaje no cumpla con los criterios de calificación,se procederá a la verificación de la propuesta delpostor que quedó en segundo lugar en el ordende prelación. En caso no se otorgue la buena proa este segundo postor por incumplimiento delos criterios de calificación, se deberá continuar

con las demás ofertas, respetando el orden deprelación.

El método de post calificación permite que elcomité de selección concentre sus esfuerzos enla mejor oferta existente. En efecto, la calificación

requiere la mayor inversión de recursos (depersonal y de tiempo) en la verificación de laabundante documentación e información quesuele ser presentada, por lo que se busca quela calificación se centre en la mejor propuestaevaluada a fin de evitar errores que luego puedandar lugar a impugnaciones y retrasos en el proceso.Adicionalmente a lo señalado la Licitación públicase puede realizar bajo las siguientes modalidades:

i) Licitación Pública con precalificación;cuando la contratación tenga un valorestimado o valor referencial, según seael caso, igual o superior a veinte millonesde nuevos soles (S/.20’000,000.00), con lafinalidad de preseleccionar a proveedorescon calificaciones suficientes para ejecutar elcontrato, e invitarlos a presentar su oferta. Esta

modalidad exige la existencia de, por lo menos,dos participantes precalificados; pues así seasegura la competencia en el procedimientode contratación y no se genera distorsión en elprecio de la contratación.

ii) Diálogo competitivo; para la contratación deequipamiento complejo y/o el suministro detecnologías de sistemas de información o decomunicación, cuando considere necesaria lacolaboración de los proveedores para obtenerla solución técnica más satisfactoria a su

necesidad y perfeccionar la descripción de surequerimiento.

Para optar por alguna modalidad, el expedientede contratación que se apruebe en forma previaa la convocatoria debe contar con los informesque sustentan la propuesta de su uso, elaboradospor el área usuaria y el órgano encargado de lascontrataciones.

2.2.3 Concurso público

En cuanto al procedimiento de selección por

concurso público, se regirá por las disposicionesaplicables a la licitación pública, incluida la postcalificación; ello con el fin de aprovechar lasventajas antes expuestas de este mecanismo yque, como se vio, están referidas a la optimizacióndel tiempo y de los recursos humanos con quecuentan las entidades. Ahora bien, cuando elobjeto de la contratación se refiera a consultoríasen general y a consultoría de obras, se ha previstomantener el esquema actual que incluye lapresentación de dos sobres, donde primero seefectúa la verificación del cumplimiento de los

requisitos del postor, para luego proceder a laevaluación de la propuesta técnica y en una etapaposterior a la evaluación económica sólo de lospostores que hubieran cumplido con los requisitosprevios; la racionalidad de esta diferencia se fundaen que, en estos casos, la evaluación comparativa



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del personal propuesto de cada uno de lospostores y el conocimiento de la empresa sobre elobjeto de la convocatoria resultan preponderantespara garantizar una adecuada prestación.

2.2.4 Adjudicación simplificada

La propuesta de reforma ya no contempla losprocesos de adjudicación directa (pública oprivada) ni la adjudicación de menor cuantía y, ensustitución de ellos, incorpora el procedimientode adjudicación simplificada6, el cual supone unprocedimiento más sencillo que la adjudicacióndirecta actual, ya que reduce los plazos paraformular consultas y observaciones a dos días,otorgándose un plazo similar para su absolución;asimismo, se suprime la posibilidad de solicitarque las bases se eleven al OSCE para que este

organismo se pronuncie.

En este procedimiento también resultan aplicableslas reglas de la postcalificación para la contrataciónde bienes, servicios y obras, manteniéndosela metodología actual para las consultorías engeneral y consultorías de obras, de modo que seaprovechen las ventajas previamente señaladas.

2.2.5 Selección de consultores individuales

Mediante este procedimiento la Entidad podrá

contratar personas naturales para la atenciónde servicios de consultoría especializados queimpliquen además la elaboración de un productodeterminado. A diferencia de los otros métodos,para la selección de consultores individuales seestablece un procedimiento especial que buscaprivilegiar el aspecto técnico, según se describe acontinuación: La convocatoria púbica la efectúa uncomité de selección a través del SEACE, solicitandoexpresiones de interés. Dicha convocatoriacontiene el perfil que debe cumplir el consultor ylos términos de referencia del servicio requerido.

i) Los participantes deben presentar susexpresiones de interés en un plazo no menora cinco (5) días contados desde el día siguientede la convocatoria, mediante el formatocontenido en la solicitud de expresión deinterés, adjuntando la documentación quesustente sus calificaciones y los criterios deevaluación.

ii) El comité de selección califica a losproveedores consignando el resultado en unacta con la debida motivación, la misma que

se publica en el SEACE, conjuntamente con elcronograma de entrevistas personales para la

evaluación. En estos casos, el comité evaluará alos candidatos calificados asignando puntajesconforme a los siguientes criterios: ExperienciaEspecífica, Entrevista y Calificaciones.

iii) Se otorgará la buena pro al postor que obtengael mayor puntaje y se publicará en el SEACEconjuntamente con el acta debidamentefundamentada en la que consten los resultadosde la evaluación.

Cabe señalar que no se puede convocar unprocedimiento de selección de consultoresindividuales para la consultoría de obras.

2.2.5 Comparación de precios7

Para aplicar el procedimiento de selección de

comparación de precios, la Entidad debe verificarque los bienes y/o servicios en general objeto dela contratación sean de disponibilidad inmediata,fáciles de obtener en el mercado, se comercialicenbajo una oferta estándar establecida por elmercado y que no se fabriquen, produzcan,suministren o presten siguiendo la descripciónparticular o instrucciones dadas por la Entidadcontratante (denominados bienes de vitrina);para estos efectos, el órgano encargado de lascontrataciones elaborará un informe en el quedeberá sustentar documentadamente que se

cumplen los requisitos antes mencionados.

Este procedimiento supone que la Entidad debeobtener, de forma física o electrónica, un mínimode tres (3) cotizaciones que cumplan con losrequerimientos de la Entidad, las que debenacompañarse con declaraciones juradas de losproveedores de no encontrarse impedidos paracontratar con el Estado. La Entidad otorga la buenapro a la cotización de menor precio, debiendoverificar previamente que el proveedor cuente coninscripción vigente en el RNP.

Luego de otorgada la buena pro, el órganoencargado de las contrataciones debe registrar enel SEACE las cotizaciones obtenidas y el acta en elque conste el referido otorgamiento de la buenapro.

Como puede apreciarse, se trata de un mecanismoque, ante un dato de la realidad que proporcionael mercado respecto de bienes y serviciosde determinadas características, privilegia larápida satisfacción de la necesidad de la Entidadla que, gracias a este método, asemejará su

comportamiento en el mercado al de cualquierconsumidor promedio.

6 Este procedimiento se empleará cuando los montos estimados o del valor referencial se encuentren por debajo del monto previstopara la Licitación y Concurso Púbico y por encima de las 8 UIT.

7 Este tipo de procedimiento solo será aplicable para atender requerimientos definitivos menores a S/.40,000.00 y mayores a 8UIT.




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2.2.6 Contratación directa

Otro de los principales cambios que trae consigola reforma es el referido a las contratacionesrealizadas en el marco de supuestos deexoneración, mediante los cuales una Entidadcontrata determinados bienes y servicios sinefectuar el proceso de selección correspondiente,es decir, de manera directa. En tal sentido, lanueva Ley denomina a este tipo de contrataciones«Directas», y si bien amplía los supuestos de lashasta ahora llamadas «Exoneraciones», en lapráctica algunos de ellos suponen la desagregaciónde supuestos ya regulados. De esta manera, se harealizado un ‘sinceramiento’ en la denominacióny se ha definido los supuestos con mayor detalle,procurando así superar algunas confusionessurgidas entre los usuarios; en consecuencia, a los

supuestos ya regulados se añaden los reseñados acontinuación:

a) Servicios de publicidad para el Estado. La contratación está referida a los medios

de comunicación que prestan directamenteeste servicio, para difundir un contenidodeterminado al público objetivo al que sequiere llegar.

b) Servicios de consultoría distintos a lasconsultorías de obra, que son continuación y/o

actualización de un trabajo previo ejecutado.

Para que se configure este supuesto debesustentarse que la contratación resultanecesaria a efectos de mantener el enfoquetécnico de la consultoría original; asimismo, elmonto de la contratación no debe exceder elmonto máximo previsto para la selección deconsultores individuales. Esta contratación sepuede efectuar por única vez.

c) Contratación de bienes o servicios con fines deinvestigación, experimentación o desarrollo

de carácter científico o tecnológico.

Pueden contratarse directamente bieneso servicios con fines de investigación,experimentación o desarrollo de caráctercientífico o tecnológico vinculados con lasfunciones u objeto propios que, por Ley, lecorresponden a la Entidad, siempre que losresultados pertenezcan exclusivamente a esta.

d) Contrataciones derivadas de un contratoresuelto o declarado nulo cuya continuidad de

ejecución resulta urgente.

Con este supuesto se busca dar solución a losproblemas que se generan con la resolución odeclaración de nulidad de un contrato, ya que alsuspenderse de manera abrupta la ejecución de

la prestación, no se atiende la necesidad de laEntidad, lo que en última instancia implica que lafinalidad pública dejará de ser satisfecha.

En cuanto al procedimiento, una vez aprobadala contratación directa, la Entidad la efectúamediante acciones inmediatas, requiriéndoseinvitar a un solo proveedor, cuya oferta cumplacon las características y condiciones establecidasen los documentos de dicho procedimiento.Finalmente, cabe señalar que en las contratacionesdirectas no se aplican las contratacionescomplementarias.

2.4.7 Recurso de apelación

Este recurso impugnativo administrativo tiene ciertasparticularidades cuando se interpone en el marco de

la contratación pública y algunos de estos aspectoshan sido variados por la nueva Ley. Así, en relación ala posibilidad de formular este recurso impugnativodurante la tramitación de un procedimiento deselección, se establece un nuevo criterio paradefinir las competencias tanto del Titular de laEntidad como del Tribunal de Contrataciones pararesolverlos. Cuando el valor estimado o referencialdel procedimiento sea igual o menor a sesenta ycinco Unidades Impositivas Tributarias (65 UIT), elrecurso de apelación se presentará ante la Entidadconvocante, y es conocido y resuelto por su Titular.

Por otro lado, cuando el valor estimado o referencialdel procedimiento de selección sea mayor al montoantes indicado o se trate de procedimientos paraimplementar o mantener Catálogos Electrónicos deAcuerdo Marco, el recurso de apelación se presentaráante el Tribunal de Contrataciones y es resuelto poréste.

En los procedimientos de selección según relaciónde ítems, es el valor estimado o referencial totaldel procedimiento original el que determina antequién se presenta el recurso de apelación. De otraparte, se mantiene el criterio según el cual todos

los actos emitidos por el Titular de la Entidad quedeclaren la nulidad de oficio, declaren desierto elproceso o cancelen el procedimiento se impugnanante el Tribunal.

2.2.8 Perfeccionamiento del contrato

Si bien este artículo no desarrollará la fasede ejecución contractual ni la solución decontroversias, resulta necesario dejar sentadoel procedimiento que se propone para elperfeccionamiento del contrato, considerando los

inconvenientes que ha generado la actual formula.

Al respecto, debemos señalar que la reformaprevé la necesidad de perfeccionar el contratocon la suscripción del documento que locontiene, sin embargo, se exceptúa el caso de



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D e r e c h o &

S o c i e d a d

A s o c i a

c i ó n

C i v i l

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los contratos derivados de procedimientos deadjudicación simplificada y de selección deconsultores individuales que no tengan un valorestimado mayor a doscientos mil Nuevos Soles(S/. 200,000.00), en los que el contrato se puedeperfeccionar con la recepción de la orden decompra o de servicios, conforme a lo previsto enlos documentos del procedimiento de selección.

Ahora bien, en caso que el procedimiento deselección tenga por objeto la contrataciónde ejecución o consultoría de obras, elperfeccionamiento no puede darse medianteorden de compra o de servicios.Por su parte, considerando la experiencia recogiday a fin de optimizar el tiempo que dedican tantolas Entidades como los participantes a este objeto,se han realizado algunos ajustes según se reseña a

continuación:

Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientesal registro del consentimiento de la Buena Pro ode que esta haya quedado administrativamentefirme, el ganador de la buena pro debe presentarla totalidad de los requisitos para perfeccionar elcontrato. Como se puede apreciar este plazo, adiferencia de lo que ocurre con la norma vigente,es de exclusividad para el postor ganador.Asimismo, la Entidad tendrá un plazo de tres(3) días siguientes a la fecha de presentación

los documentos para suscribir el contrato onotificar la orden de compra. Ello supone queel contratista debe apersonarse a la Entidad asuscribir el contrato dentro del plazo de los tres(3) días antes señalados. Por su parte, en caso laEntidad considere necesario que se subsane oaclare alguno de los documentos presentadosdebe conceder un plazo adicional de hasta cinco(5) días hábiles para ello. En este caso el contratose suscribe al día siguiente de subsanados losdocumentos.

Como se puede apreciar, este nuevo procedimiento

define claramente los plazos que tiene cada una delas partes intervinientes, y busca que el contratose pueda suscribir con aquel que presentó lamejor propuesta y que no se desperdicie dichaoportunidad por temas de forma.

Por su parte, también se ha precisado el plazoque tiene la Entidad para requerir al postor queocupó el segundo lugar en el orden de prelaciónque presente los documentos para perfeccionar elcontrato, en caso el primero pierda la buena pro,fijándose este en máximo de tres (3) días hábiles.

3. Conclusiones

1. La reforma considera la necesidad de retomarla perspectiva de la finalidad pública enlas compras estatales, de manera que lotrascendente e importante sea el cumplimientodel objetivo y la utilidad de la contratación(es decir la satisfacción de una necesidad dela sociedad y la repercusión positiva en lascondiciones de vida de los ciudadanos) y no elprocedimiento mismo.

2. La reforma propone como metodología paralograr sus fines la gestión por resultados, lamisma que supone dotar de mayores y mejoresherramientas a los operadores logísticos quefaciliten la gestión de las compras públicas,así como otorgar mayor discrecionalidad a

la actuación del funcionario público, sin queello suponga apartarse de los procedimientos,sino mas bien la posibilidad de optar por lasdiversas alternativas que propone la reformacon el único objetivo de efectuar una compraeficiente.

3. Los nuevos métodos de contratacióncontemplan la necesidad de establecer etapassimplificadas y menores plazos asi comorecortar barreras de acceso que permitan unamayor participación de postores.

4. La reforma requiere un cambio radical en elpensamiento de los funcionarios y en la maneraen que se vienen programando y ejecutandolos procedimientos de selección, pero tambiénen aquellos que tienen a su cargo el controlposterior y supervisión de los procesos a finque el mismo se efectúe sobre la base de lagestión por resultados y no únicamente sobrela verificación documentaria, lo que suponela necesidad de cambio en sus estructurasactuales.

5. El éxito de la reforma va a requerir de unacompañamiento adecuado; el mismo quedebe contemplar el desarrollo de capacidadesy habilidades particulares en los operadoreslogísticos, la integración con los demássistemas administrativos, el involucramientopermanente de los titulares de las entidadesy de quienes dirigen este proceso, así comouna revisión constante de los nuevos métodosa fin de verificar los resultados de su uso yeventualmente efectuar los ajustes que seannecesarios.

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