derecho sucesiones 2

DERECHO DE SUCESIONES DOS: SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1.- EL TESTAMENTO EN GENERAL:

1.1.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE TESTAR:

Ha surgido controversia acerca del origen o causa jurídica para otorgar testamento, es decir, el fundamento de la facultad de disponer de sus bienes en forma gratuita por parte del causante, para que tenga efectos cuando él haya fallecido. Para unos es un derecho propio del individuo, que el Estado no puede desconocer, para otros es una concesión gratuita del Estado, que este puede ignorar

Autores como Hugo Groccio sostienen que el fundamento jurídico-filosófico de testar es propio, por cuanto se trata de una simple excepción del derecho de propiedad que es el derecho natural: es la manifestación neta del derecho de propiedad que faculta al propietario para disponer de las cosas en que se ejercita, según Claro Solar.

Entre nosotros, el Art. 58 de la Constitución Política garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Si el testamento es una manera de ejercer el derecho de dominio para que sus disposiciones se cumplan después de la muerte del testador, ha de entenderse que se acoge a la primera tesis, en consecuencia la supresión del derecho estaría sometida a una reforma constitucional, más no su reglamentación y gravamen, que serían funciones propias de la autoridad legislativa del Estado.

Don Andrés Bello, redactor del Código Chileno, era partidario de la libertad de testar, pero encontró resistencia para la implantación de este sistema. Nuestro código optó por el sistema de la división forzosa, combinado con la libertad de hacer ciertas mejoras en el orden de los descendientes y de disponer libremente de una parte del patrimonio y estableció lo que se llaman las asignaciones forzosas, siendo estas las que el testador está obligado a hacer y que se cumplen aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresadas.

El Código Civil, en el título III, libro III trata de la ordenación del testamento el cual inicia con el Testamento en general.

De la reglamentación de la sucesión intestada se concluye que ésta sólo tiene efecto cuando no existe testamento o cuando éste carece de eficacia por cualquier causa legal. Es mas común entre nosotros la sucesión intestada que la testamentaria, por lo cual podría decirse que la regla general es la sucesión abintestato y la excepción la testamentaria.

Cada día la sucesión testamentaria pierde importancia debido a la intervención del Estado en el establecimiento de asignaciones forzosas, lo cual ha conducido a que la iniciativa de la persona en la distribución de sus bienes vea reducido su ámbito de libertad; en efecto, en

las legislaciones de origen latino gran parte de la masa hereditaria ha sido obligatoriamente asignada a ciertos herederos, con lo cual el causante en vida perdió iniciativa en su destinación y solo en ausencia de legitimarios puede disponer de sus bienes con relativa libertad.

Sobre la otra parte de la sucesión, al causante se le concede una libertad limitada para testar, ya que el legislador le señala una especie de opciones, de las cuales no puede apartarse. Es el caso, entre nosotros, de la cuarta de mejoras, cuyo objetivo es el beneficio de los descendientes, aspecto éste que el de cuyus debe atender en su testamento, aunque con libertad para escoger a cuál o a cuales de sus descendientes beneficia.

La libertad de testar solo se puede ejercer a plenitud con relación a la cuarta de libre disposición, en la que el legislador deja en plena libertad al testador para escoger su asignatario.

1.2.- LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Las personas pueden disponer de bienes a título gratuito o a título oneroso.El título es gratuito cuando no se tiene por objeto la utilidad sino la simple liberalidad y es oneroso cuando se persigue la utilidad o el beneficio económico, art. 1497 C. C.

Cuando el acto de mera liberalidad lo realiza en vida el propietario de la cosa, mediante acto jurídico legalmente idóneo, nos hallamos ante un caso de donación.Cuando tal acto, no obstante realizarse en vida se celebra u otorga para que tenga efecto después de muerto su autor nos hallamos frente al testamento. Esta diferencia tiene su fundamento jurídico en el artículo 1056 del C. C.

1.3.- INSTITUCIONES TESTAMENTARIAS:

Dentro del principio de la autonomía de la voluntad, el cual impera en el ámbito de derecho privado, la ley faculta a las personas hábiles y capaces para disponer “del todo o de una parte de los bienes para que tenga pleno efecto después de sus días”, como lo estatuye el art. 1055 C.C-.

Esta facultad, si bien sujeta a restricciones permite al testador tomar, por ejemplo, entre otras, las siguientes disposiciones

A) Otorgar testamento dentro de cualquiera de las modalidades que señala la ley, según las circunstancias en que se encuentreB) Revocarlo libremente cuando a bien lo tenga, con la excepción prevista en el literal tercero del artículo 1º, de la ley 75 de 1.968 o sea reconocimiento de un hijo.

C) Reconocer hijos extramatrimoniales, designar guardadores o albaceas cuando hubiere lugar a ello.

D) Favorecer con la cuarta de mejoras a descendientes o a hijos adoptivos.

E) Asignar la cuarta de libre disposición a quien a bien tenga.

F) Si carece de legitimarios, disponer de todo el caudal relicto.

G) Instituir herederos o legatarios y

H) Hacer la partición de sus bienes en el mismo acto testamentario, en cuanto no fuere contrario a derecho ajeno, según el artículo 1375 del C. C. y 619 del C. de P. Civil.Sin embargo, estas atribuciones de que se halla investido el testador, están sujetas a ciertas limitaciones establecidas por la ley, tales como las de respetar las asignaciones forzosas cuando su destinación no se acomode a la ley; quienes resulten vulnerados en sus derechos pueden hacerlos valer por la vía judicial, entre otros, en los siguientes casos:

1) Cuando el testador asigna a un legitimario determinada cuota que resulta inferior a la que legalmente le corresponde, este puede ejercer la acción de reforma del testamento, dentro de los cuatro (4) años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario, consagrada en el art, 1274 del C. C.

Si por el contrario, el testador lo pasa en silencio y por lo tanto, nada le asigna se está en presencia del fenómeno de la preterición que consagra el art,. 1276, en virtud del cual el legitimario preterido, por ministerio de la ley se entiende instituido en su legítima. Este asignatario forzoso no tiene que presentar la reforma del testamento, ya que le basta con invocar el derecho que le otorga la norma en cita.

La Corte Suprema de justicia ha dicho a este respecto que la simple preterición de un legitimario no puede servir de fundamento a la acción de reforma del testamento. Al legitimario preterido le basta para lograr el reconocimiento de su derecho, presentarse al respectivo juicio de sucesión con las pruebas pertinentes, o proponer, si ya está concluido, la correspondiente acción de petición de herencia (Casación de 26 de abril de l.955).

2) Con el fin de garantizar los derechos de los herederos, forzosos o no, se consagra en el artículo 1325 del C. C., se otorga a estos las acciones de petición de herencia y la reivindicación.La acción reivindicatoria se distingue de la acción de petición de herencia por razones de origen, objeto, partes, controversia y pruebas, asi:

1) la Reivindicatoria se origina en el derecho real de dominio; la de petición de herencia se origina en el derecho real de herencia2) La reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es, particular, determinada y cierta; la de petición de herencia tiene por objeto una cosa universal con universalidad de derecho, no de hecho ( estas pueden reivindicarse como un rebaño, una biblioteca)3) La reivindicatoria corresponde al verdadero dueño contra el que posee una cosa singular que no es suya; la de petición de herencia corresponde al legítimo herederos contra el que ocupa indebidamente una herencia , diciéndose heredero;

4) La reivindicatoria da origen a un juicio en que se discute la calidad de dueño, la de

petición de herencia da origen a un juicio en que se discute la calidad de heredero; y5) La reivindicatoria impone al actor la carga de probar el derecho de propiedad que invoca; la de petición de herencia impone al actor la carga de probar la calidad de heredero.

En nuestro derecho, se le concede al testamento por ser un acto que contiene la voluntad de una persona sobre la destinación de todos los bienes integrantes del patrimonio se le da el carácter de acto solemne. En consecuencia, se puede concluir que entre nosotros no tiene ningún valor el testamento ológrafo otorgado de puño y letra del causante.

1.4.- DEFINICIÓN

La palabra testamento proviene de las acepciones latinas testatio mentis, que quiere decir testamento de la voluntad. Según el artículo 1055: El testamento es un acto más o menos solemne , el que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el mismo mientras viva.Para el caso de la sucesión testamentaria el causante toma el nombre de Testador y el causahabiente de Heredero-legatario.

1.4.1.- CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO:

a.- Presenta el testamento algunas características derivativas de su misma definición, así:

Son:1.- Es un acto jurídico, por cuanto contiene una manifestación expresa de la voluntad del estador, encaminada a producir determinados efectos jurídicos en cuanto a la distribución de sus bienes después de fallecido el causante.

2.- Es un acto unilateral, lo cual significa que para ser jurídicamente viable basta con la sola voluntad del testador, expresada conforme a la ley. En tal sentido, son nulas las disposiciones contenidas en testamento mancomunado, esto es, otorgado por dos o más personas en un mismo acto, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona. La nulidad opera cuando en un mismo instrumento testan dos o más personas, disponiendo cada una de ellas de sus respectivos bienes.

3.- El testamento es un acto personal.- El testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o testador, quien debe ser capaz, lo que quiere decir que es indelegable; por consiguiente no puede valerse de procurador, delegado o intermediario para testar. Art. 1060, 1061 C.C.

4.- Es un acto más o menos solemne. Art. 1055 y 1064 C.C.

5.- Suele ser un acto de disposición de bienes.- Esta es la finalidad primordial del testamento. En nuestra legislación puede contener además el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, art. 1 de la ley 75 de 1.968; igualmente se puede hacer constar en él la designación de tutores o curadores, o el nombramiento de albaceas, actos éstos que no tienen propiamente carácter de económico.

6.- Es un acto esencialmente revocable y libre. Esta característica aparece consignada en el artículo 1055 y 1057, donde se establece que las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, a no ser que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. En este orden, las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Igualmente, si en un testamento anterior se ha ordenado que no vale su revocación si no se hace con ciertas palabras o señales, se mirará está disposición como no escrita.Hay casos de excepción en los que la ley no le concede efectos a la revocatoria del testamento como en el de reconocimientos de los hijos extramatrimoniales.

7.- El testamento es un acto libre. No puede el testador obligarse por contrato o por convenio a no testar, o a testar bajo ciertas condiciones, o bien trasmitir por testamento sólo parte de sus bienes y reservar otra parte para sus herederos legítimos. Cualquier pacto que en este sentido restrinja la facultad de testar, o que implique renuncia de ella es inexistente.

8.- Sus efectos se surten después de la muerte del causante.- Esto resulta de la misma naturaleza del testamento, el cual debe producir efectos después de fallecido el de cuyus. No obstante, hay casos de excepción en los que el simple otorgamiento del acto crea situaciones jurídicas con sus efectos correspondientes, como cuando se reconoce a un hijo; o, en el caso de donaciones revocables a título singular que son legados anticipados conforme al art. 1119 C. C.

b.- La doctrina se ha manifestado sobre las características del testamento en los siguientes términos:“El Código Civil define el testamento en los términos indicados, aunque no dice que sea un acto jurídico unilateral, sino simplemente que es un acto. Naturalmente se caracteriza como acto jurídico porque es una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de derecho; y es unilateral porque sólo interviene una manifestación de voluntad. Los demás elementos sí se reconocen en la definición del artículo 1295 del C. C.

1.4.2.- REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO:

De conformidad con el art. 1055 del C.C. la ley faculta a las personas hábiles y capaces para disponer de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días y al consagrarlo como un acto o declaración de voluntad del testador, para que sea plenamente válida y eficaz ante el derecho se exige la concurrencia de unos requisitos. Tales requisitos son de tres clases: Unos internos y otros externos, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los primeros hacen relación a la capacidad, es decir, a la aptitud legal del testador y a la perfección de su voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la legitimación testamentaria, Art. 1061, 1062, 1063 Art. 309,

Los requisitos externos tiene que ver con las formalidades del acto, o sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado.

1.4.2.1.-LOS REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO:

Se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento.

Son:1.- Capacidad para Testar: Consiste en la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento. En el derecho la regla general es la capacidad la excepción es la incapacidad. Art. 1061 C. C. Art. 309 C. C.

Las causales de incapacidad son taxativas. El Testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento, ARt. 1062 C. C.

La capacidad jurídica para testar es especial, razón por la cual los principios que la rigen no coinciden con los que gobiernan la capacidad civil en general y la excepción es la incapacidad.La incapacidad testamentaria es una ineptitud de carácter general establecida en beneficio de quien la padece, mientras que la inhabilidad concierne a casos especiales de personas con el fin de proteger a terceros de buena fe.

Entre los requisitos para la validez de toda declaración de voluntad, art. 1502 del C. C. el Código coloca la capacidad para obligarse y declara absolutamente incapaces a los impúberes, dementes y sordomudos que no puedan darse a entender; todas estas personas carecen de razón y no tienen voluntad. Los actos jurídicos que ejecuten son nulos y no producen ni siquiera obligaciones naturales.

En los testamentos el Código es todavía más riguroso, pues declara inhábiles no solamente a todos estos incapaces, sino a los que teniendo discernimiento, sufran en el acto de testar una alteración de sus facultades que permite afirmar un desequilibrio grave en el juicio.- El sordomudo como el demente puede ser colocado en interdicción, pero la incapacidad de aquel no es igual a la de éste. Si el sordomudo aprende a darse a entender, recobra su capacidad plena, de modo que aún estando vigente el decreto de interdicción, si aprende a darse a entender el acto jurídico que celebre será válido pues los efectos del entredicho no son los mismos del artículo 553 del C. C. ni hay presunción de invalidez en contra suya. El art. 1061 establece quienes son inhábiles para testar.

Cuando se trate de demencia, probatoriamente es indispensable hacer la distinción indicada anteriormente. Si el testador ha sido declarado en interdicción, basta con demostrar la sentencia judicial respectiva, lo cual conlleva a una presunción de derecho de incapacidad, por virtud de la cual el acto testamentario es absolutamente nulo. Art. 553 del C. C. Si no obstante la grave dolencia mental que afectó al testador no ha mediado el mencionado decreto judicial de interdicción, para triunfar en la pretensión de que se anule el testamento, el interesado debe demostrar plenamente la carencia de lucidez mental en el momento de testar, por causa de demencia o por ebriedad o cualquier otra causa.

La interdicción por demencia y la de prodigalidad son diferentes. La primera es constitutiva per se de la inhabilidad para testar y no admite demostrar que cuando testó la persona interdicta se hallaba en un intervalo lúcido y por tanto, en uso de sus facultades mentales.

En cambio, ni la prodigalidad en sí misma ni la interdicción por ese motivo, constituyen inhabilidad para testar. Esa interdicción tiene por objeto proteger al pródigo y a quienes de él dependen, a fin de impedir que por su conducta desordenada y por la imprudencia con que actúe en la vida de los negocios y por derroche en que incurra en sus gastos, pueda llegar a quedar en la indigencia.

2.- La Voluntad exenta de Vicios:

La voluntad es el sustrato de los actos jurídicos y es necesario que se emita en forma plenamente consciente y libre. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad los vicios del consentimiento: fuerza, dolo y error. No hay lesión enorme en el testamento, ni en sus asignaciones por tratarse de un acto a título gratuito.

2.2.- Vicios del consentimiento en el testamento:

a.- La Fuerza .- Art. 1063 del C. C. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. La violencia puede provenir de un tercero o del propio asignatario.

b.- El Dolo.- El dolo en los testamentos puede revestir dos variedades: la sugestión y la captación. Por la sugestión se le inspira al testador odio hacia las personas a quienes quiere gratificar por testamento; por la captación se finge un afecto profundo hacia el testador, basado en falsas causas, y dirigido a obtener alguna asignación testamentaria. Se le deben aplicar las reglas generales del dolo como vicio de la voluntad en el testamento, Art 1515 y 1516 del C.C. El Art. 1025 numeral 4 declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposición testamentaria. La aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa de dolo, art,1291 y 1294 que tendrá que ser obra de un tercero. Viciará la voluntad el dolo que es determinante del testamento.

C.- El error: De acuerdo con el artículo 1117 es posible que el error de lugar a una nulidad parcial y no total. Esto sucede cuando de las varias asignaciones hechas por el testador, sólo algunas están afectadas por error, las no afectadas por ese vicio permanecen válidas.La doctrina distingue el error de hecho y el de derecho. El error de hecho puede presentarse en tres casos: se yerra sobre la persona, sobre la causa u objeto y sobre los motivos.El error de hecho que recayere sobre el asignatario anulará siempre la asignación. También anula la asignación el error que recae sobre las cualidades de la persona, si aquella se hizo en consideración a una de esas cualidades. Ej: el testador hace un legado a una persona en consideración a que es su primo, y así lo dice expresamente; si resulta que el testador se encontraba en error, pues luego se acredita que dicha persona no era primo, tal asignación es nula.

También es posible indicar erróneamente el objeto de la asignación. Si de las cláusulas testamentarias o de otros hechos o documentos puede determinarse el objeto, la asignación no pierde su valor. De otro modo carece de eficacia.

Si resulta falseado el motivo que dio lugar a la asignación, ésta se anula, siempre y cuando conste el motivo o causa en el propio testamento. Ej: si se deja un legado a una persona en

señal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación. Sin embargo el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere duda acerca de una persona. Art. 1116, art. 1117 y 1190 C.C.

El error de derecho en el otorgamiento del testamento o algunas de sus disposiciones no constituye vicio de aquél o de éstas, Art. 1509, sino que por el contrario la norma errada tendrá su completa aplicación. Ej: Si se otorgó testamento en el extranjero con la creencia equivocada de que no producía efectos jurídicos en Colombia, aquel acto tendrá dichos efectos si reúne los requisitos legales o si por ejemplo, bajo la creencia equivocada de que se deshereda a un legitimario mediante la simple omisión en el testamento, el error no vicia esta voluntad negativa pero tampoco impide que la ley se aplique, la cual permite a ese asignatario desconocido en sus asignaciones forzosas para ejercer la acción de reforma del testamento.3.- Objeto lícito: El testamento como toda declaración de voluntad destinada a producir un fin jurídico, cual es disponer de los bienes para después de la muerte, debe tener un objeto lícito. El objeto de las asignaciones, la materia sobre que versan, puede ser la totalidad del patrimonio o una cuota de esta universalidad, art. 1008 y 1124 debe ser lícito, determinado, posible y estar en el comercio.

4.- La causa de las liberalidades. Constituye el motivo determinante que tuvo el testador; motivo que debe ser real y lícito. Art,. 1524. Es necesario que el desinterés prime en el acto testamentario.

5.- La Legitimación testamentaria. La persona que otorga el testamento debe estar legitimada. Debe gozar de la potestad para hacer producir plenos efectos a sus asignaciones testamentarias. La legitimación testamentaria es esencialmente personal. El testamento otorgado por medio de un representante, legal o voluntario, es completamente ineficaz e inoponible a las personas interesadas.

La omisión de estos requisitos trae consigo, por regla general la nulidad o ineficacia total del testamento.

1.4.2.2.-REQUISITOS EXTERNOS DEL TESTAMENTO.-

Estos tienen que ver con las formalidades del acto, o sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado, las cuales varían teniendo en cuenta la clase de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral del testamento.

1.- CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.- La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido.

2.- La ley que rige las solemnidades del testamento.- El art. 34 de ley 153 de 1.887 dispone “las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.” De modo que si un a ley posterior exige mayores requisitos para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la legislación anterior sin dicha solemnidad, deja de ser válido.-

3.- Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian fundamentalmente de las anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Ej si el testador infringe el artículo 1119 del C. C. y le hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales será válido.

1.5.- LIMITACIONES A LA LIBERTAD TESTAMENTARIA:

Las facultades que tiene el testador no son ilimitadas, están sujetas a ciertas restricciones establecidas en la ley. Generalmente tales limitaciones hacen relación a aquellos eventos en que el testador no respeta las asignaciones forzosas. En consecuencia, cuando las desatiende, los beneficiarios de las mismas pueden hacer valer sus derechos por la vía judicial, en los siguientes casos:a.- Si el testador asigna a un legitimario determina cuota que resulta inferior a la que legalmente le corresponde, ese legitimario puede ejercer la acción de reforma del testamento consagrada en el artículo 1274 C.C.

b.- Si por el contrario, el testador lo pasa en silencio y por ende nada le asigna. Se está en presencia del fenómeno de la preterición, que consagra el art. 1276 del C. C. en virtud del cual el legitimario preterido, por ministerio de la ley se entiende instituido en su legítima. Este asignatario forzoso no necesita pedir la reforma del testamento, porque le basta con invocar el derecho que le otorga la norma citada, presentándose al respectivo juicio de sucesión con las pruebas pertinentes para lograr el reconocimiento de su derecho, o proponer, si ya está concluido el proceso, la correspondiente acción de petición de herencia,

c.- Para garantizar los derechos de los herederos forzosos o no se otorgan a estos las acciones de petición de herencia y la acción reivindicatoria que consagra el artículo 1325 del C.C.

1.6.- CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS:

De conformidad con el art. 1064 del C.C. los testamentos son ordinarios y privilegiados según se observe la plenitud de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, o simplificarse algunas de estas formalidades en consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente en la ley. El art, 1071 prevé el testamento nuncupativo solemne ante testigos, sin la presencia del notario, pero solo como una forma subsidiaria del nuncupativo abierto o público ordinario, para el caso excepcional de que en el lugar en que ha de otorgarse el testamento no hay notario o falte este funcionario. Fuera de esta especial situación de excepción la ley no autoriza testar validamente ante cinco testigos.

Los testamentos se clasifican en solemnes o privilegiados. Los solemnes pueden ser testamentos abiertos o cerrados. Los privilegiados o menos solemnes se clasifican en verbales, militares y marítimos.

1.6.1.- EL TESTAMENTO SOLEMNE. Art. 1067 C. C.

El testamento solemne es aquél en el cual se han observado todas y cada una de las exigencias establecidas por la ley en materia de solemnidades.

REQUISITOS: 1.- El testamento solemne es siempre escrito.

2.- El testamento solemne debe otorgarse ante testigos hábiles. La habilidad es la regla, de la cual están excluidas las personas que la ley considera inhábiles. Por su parte, dos, a lo menos, de los testigos deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento, y uno, a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurran cinco.La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace que el testamento no tenga ningún valor.

1.6.2.- INCAPACIDAD DE LOS TESTIGOS: Art. 1068 C.C.

No pueden ser testigos en un testamento solemne las siguientes personas:

1.- Los menores de 18 años.

2.- Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.

3.- Todos los que actualmente se hallen privados de la razón.

Los numerales 5, 6 y 7 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C. 065 de febrero 4 de 2003.

7.- Los condenados a pena privativa de la libertad superior a un año, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. La Corte Constitucional mediante sentencia C. 230 de marzo 18 de 2003 declaró la exequibilidad condicionándola en el entendido que la prohibición de ser testigo en un testamento solemne tendrá como tiempo máximo de duración el equivalente al término de la pena prevista para el hecho punible.

8.- Los amanuenses o escribientes del notario que autorizare el testamento. ARt. 1068 C.C.

9.- Los extranjeros no domiciliados en el territorio.

10.- Las personas que no entiendan el idioma del testador Art. 1081 C.C.

11.- Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario que autorice el testamento.

12.- El cónyuge del testador

13.- Los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento.

14.- Los que tengan con otro de los testigos el parentesco o las relaciones de que habla en los numerales 12 y 14.

15.- el sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador y el que haya confesado a éste en la última enfermedad.

16.- Los herederos y legatarios y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento.

No todas las inhabilidades de los testigos obedecen a una misma razón. En los testamentos solemnes abiertos que deben ser siempre escritos, la intervención de los testigos forma parte de las solemnidades a que aquellos deben sujetarse so pena de nulidad, deben asistir al acto de otorgamiento, oír la lectura en voz alta de la memoria testamentaria y hacerse sabedores de las disposiciones escritas del testador, Cuando se procede a la publicación del testamento nuncupativo, o sea que no ha sido otorgado ante notario, los testigos deben comparecer a reconocer sus firmas y las del testador.

En el caso del testamento cerrado que se otorga ante notario, para cuya apertura se requiere además del reconocimiento de las firmas, que dicho funcionario y los testigos declaren si en su concepto está cerrado, sellado o marcado, como en el acto de la entrega. Art. 1082 inc. 2El único evento en que los testigos son puramente instrumentales, en que su intervención se limita a firmar el testamento y a hacerse sabedores de sus disposiciones, luego de haber oído su lectura, es cuando éste se otorga en forma abierta ante notario Art. 1070, 1072 y 1074 C.C.

Si alguna de las causas de inhabilidad, expresadas anteriormente, no se manifiesta en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos,

1.7.- NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE:

EL Testamento solemne, sea abierto o cerrado, en que se omita cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según la ley, no tiene valor alguno, Artículo 1083 del C.C.. Con todo, cuando se omita una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4 del artículo 1080 y en el inciso 2 del artículo 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo.

1.8.- CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE:

El testamento solemne puede ser abierto, nuncupativo o público y el cerrado o secreto, y en ambos casos extenderse por escrito y ante testigos hábiles. Se distinguen esencialmente estas dos formas, según que las personas que intervienen en el acto, distintas del testador, conozcan o no el contenido del testamento.

A.- TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO.

El testamento abierto, denominado nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones a los testigos y al notario, cuando éste concurre, Art. 1067 a 1083 C.C. El testamento abierto es siempre escrito; puede otorgarse bajo una doble modalidad: Ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos, caso en el cual suele denominarse ordinario o ante cinco testigos cuando no hubiere notario, caso en el cual se le denomina extraordinario. Lo que tipifica a este testamento es el conocimiento de la voluntad del testador, por parte del notario y de los testigos instrumentales en su otorgamiento y la solemnidad es la lectura y firma del testamento, Art. 1072.

El contenido del testamento abierto está consignado en el art. 1973 del C. C. El acto de dictar testamento termina con las firmas del testador y los testigos y la del notario, que es la última firma que se asienta en la escritura, por cuanto el notario da fe del contenido de todo lo escrito, Art- 1075.

TESTAMENTO ABIERTO NUNCUPATIVO ANTE CINCO TESTIGOS:

Esta forma subsidiaria de testamento solo es autorizada por la ley para el caso excepcional de que en el lugar en que ha de otorgarse el testamento no haya notario o este funcionario se halle ausente. Art. 1071, 1072, 1074, y 1078 La memoria escrita ante cinco testigos no es testamento, ni tiene el carácter de tal, mientras no se proceda a su publicación. Art. 1077 del C. C. Esta diligencia está encabezada a convertir en documento público lo que sin ella es uno puramente privado. La solemnidad se realiza pidiendo al Juez competente que es el del último domicilio del de cujus que haga comparecer a los testigos instrumentales, para que reconozcan sus firmas y la del testador, cumplidas estas formalidades el Juez y el secretario rubricarán el testamento, que el Juez declarará nuncupativo y expresando la fecha mandará pasar, con todo lo actuado al notario respectivo, previo registro Art. 572 del C. de P. Civil.

TESTAMENTO DEL CIEGO.-

Dispone el artículo 1076 del C. C. que el ciego sólo podrá testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el notario o funcionario y la segunda por uno de los testigos, elegidos al efecto por el testador, de lo cual debe quedar constancia en el testamento.

TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.

El testamento cerrado o secreto, es aquel en que no se exige que los testigos y el notario tengan conocimiento de las disposiciones contenidas en él. El causante pretende que sus disposiciones se den a conocer después de su muerte. De conformidad con el artículo 1079 del C. C. no puede otorgar testamento cerrado el que no sepa leer ni escribir.

El testamento solemne cerrado deberá otorgarse ante notario y cinco (5) testigos, Art. 1078 y 1080. El testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una

escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que tanto aquel como estos lo vean, oigan y entiendan que tal escritura contiene su testamento. Si esto se cumple y así se practica, y además de ello dan fe el notario y los cinco testigos, al escribir sobre la cubierta cerrada la anotación que manda el citado precepto, se habrá cumplido la parte esencial del otorgamiento del testamento cerrado. Las partes que comprende el testamento cerrado son: El sobrescrito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un instrumento público, por estar autorizado por el funcionario competente con las solemnidades legales y la memoria testamentaria o testamento que es obra exclusiva del testador. Con el fin de conocer esa memoria testamentaria, mantenida en secreto hasta su apertura después de la muerte del testador y darle fuerza de un instrumento público la ley fija las formalidades necesarias para su apertura y publicación en el Art. 1077, Art. 59 a 67 del Decreto 960 de 1.970, cuales son:

1.- Este testamento es abierto por el notario o el cónsul colombiano que lo haya autorizado, para su custodia, en la forma y condiciones determinadas reglamentariamente.

2.- Cualquier interesado presunto en la sucesión puede solicitar la apertura y publicación del testamento, presentando prueba legal de defunción del testador, copia de la escritura contentiva del testamento, y cuando fuere el caso, el sobre que lo contenga, o petición de requerimiento de entrega a quien lo conserve.

3.- Presentada la solicitud y el sobre, el notario hará constar el estado de éste, con expresión de las marcas, sellos y demás circunstancias distintivas, señalará el día y hora en que deban comparecer ante él los testigos que intervinieron en la autorización del testamento y dispondrá que se les cite.

4.- Llegados el día y la hora señalados, se procederá al reconocimiento del sobre y de las firmas puestas en el por el testador, los testigos y el notario, teniendo a la vista el sobre y la escritura original que se haya otorgado en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 36 de 1.931.

5.- Acto seguido el notario, en presencia de los testigos e interesados concurrentes, extraerá el pliego contenido en la cubierta y lo leerá de viva voz; terminada la lectura lo firmará con los testigos a continuación de la firma del testador o en las márgenes y en todas las hojas de que conste.

6.- De lo ocurrido se sentará un acta con mención de los presentes y constancia de su identificación correspondiente, y trascripción del texto íntegro del testamento.7.- El testamento así abierto y publicado, se protocolizará con lo actuado por el mismo notario, quien expedirá las copias a que haya lugar. El registro se efectuará sobre copia enviada directamente por aquel y no sobre el original.

8.- Si alguna persona que acredite interés en ello, expone las razones que tenga, se opone a la apertura, el notario se abstendrá de practicar la apertura y publicación y entregará el sobre y copia de lo actuado al juez competente para conocer del proceso de sucesión, para que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura como un incidente.

9.- Si las firmas del notario o los testigos no son reconocidas o abonadas, o la cubierta no aparece cerrada, marcada y sellada como cuando se presentó para el otorgamiento, el notario, dejando constancia de ello, practicará la apertura y publicación del testamento y enviará el sobre, el pliego y copia de la actuación al juez competente, Art. 571 del C. de P. C. En este caso el testamento no presta mérito mientras no se declare su validez en proceso ordinario, con citación de quienes tengan interés en la sucesión por ley o por razón de un testamento anterior.10.- Declarada la validez del testamento, el juez ordenará su protocolización y posterior registro.

TESTAMENTO PRIVILEGIADOS: Art. 1087 y ss- 1112 C.C.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la misma ley.

Los testamentos privilegiados pueden ser de tres clases: Verbales, Marítimos y Militares.

REQUISITOS: Conforme al artículo 1089 todo testamento privilegiado exige tres requisitos comunes a todos ellos:

a.- La manifestación de viva voz del testador su ánimo de testar lo cual debe ser declarado por él de manera inequívoca, de tal manera que todos lo vean, oigan y entiendan.

b.- Que las personas cuya presencia es necesaria en el otorgamiento del testamento, se encuentra ante el testador desde el principio hasta el fin del testamento y

c.- Que el acto sea continuo, vale decir, que no puede ser interrumpido sino excepcionalmente en breves intervalos, cuando algún accidente así lo exija.

En los testamentos privilegiados puede servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador, que no haya sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año y en general los que por sentencia ejecutoriada estén inhabilitados para ser testigo.

Características de los testamentos privilegiados: constituyen casos de excepción, son siempre solemnes y tienen valor provisional.

1.- EL TESTAMENTO VERBAL:

El testamento verbal sólo tiene lugar en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Se otorga de viva voz por el causante y ante tres testigos. Art. 1091, 1092, 1094.

El testamento verbal no tiene valor alguno si el testador fallece después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, o si habiendo fallecido antes no se ha puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.

Para poner el testamento verbal por escrito, el juez competente del círculo en que se ha otorgado, a instancia de cualquier persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesado, residentes en el mismo circuito, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: Nombre, apellido, domicilio, lugar de nacimiento, nacionalidad del testador, edad y circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente, nombre y apellido de los testigos instrumentales, lugar, día mes y año del otorgamiento, los testigos instrumentales deberán deponer sobre si el testador parecía estar en su sano juicio; si manifestó la intención de testar ante ellos, sus declaraciones y disposiciones testamentarias. El art. 573 del C. de P. Civil ha fijado el procedimiento para reducir a escrito el testamento verbal.

EL TESTAMENTO MILITAR:

Para testar militarmente es preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha, o campaña contra el enemigo o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. En consecuencia, en tiempo de guerra, el testamento de los militares, y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas del territorio o de la república y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los anteriores, puede ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán, o por un intendente del ejército, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar se encuentra enfermo o herido, puede ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se halla en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.

Será firmado igualmente por el funcionario que lo recibió y por los testigos.Si el testador fallece antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, vale su testamento como si hubiera sido otorgado en la forma ordinaria. Pero si el testador sobrevive a este plazo, caducará el testamento.

Para que valga el testamento militar es necesario que lleve al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no ha sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, que vaya rubricado al principio de cada página por dicho jefe o comandante y que la firma de éste sea abonada por la autoridad correspondiente adscrita al organismo de defensa respectivo.Para que este testamento sea incorporado en el protocolo de instrumentos públicos, debe remitirse, una vez cumplidas las formalidades legales, al notario del último domicilio del testador. Cuando una persona que puede testar militarmente se halla en inminente peligro, puede otorgar

testamento verbal en la forma examinada con anterioridad, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.

Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deben observarse las solemnidades prescritas para el testamento cerrado, actuando como ministro de fe el capellán, médico o cirujano que le asista, o el oficial de mando si se encuentra en un destacamento.La carátula será revisada en la forma indicada para el trámite posterior del testamento militar y para su remisión se procederá según lo allí mismo establecido.

TESTAMENTO MARÍTIMO:

La forma como este testamento debe otorgarse se encuentra consignada en el art. 1105 del C.C., según el cual se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar. Será recibido por el comandante o por su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento.Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.El art. 1106 del C. C. establece que el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de la nave.Si el buque antes de volver a Colombia, arribare a puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular colombiano, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, a fin de que puedan surtirse los efectos y requisitos de que se trata en los incisos 5, 6 y 7 del art. 1085 y 1086 del C. C.Si el buque llega antes a Colombia se enviará dicho ejemplar, con las debidas seguridades a la autoridad correspondiente para que puedan surtirse lo mismo efectos expresados anteriormente.El testamento marítimo no vale sino cuando el testador ha fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. En este sentido no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. En caso de peligro inminente puede otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo indicado para el testamento verbal militar y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.

La información correspondiente será recibida por el comandante o su segundo.Si el que pueda otorgar testamento marítimo prefiere hacerlo cerrado, se observarán las formalidades prescritas para el testamento cerrado, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

TESTAMENTO OLOGRAFO:

Es la forma más sencilla de testamento y requiere como única solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador. Nuestro Código no ha admitido esta forma de testamento.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO:

De dos maneras puede el colombiano que se encuentra en país extranjero hacer su testamento válido en Colombia. Ciñéndose a la regla Locus regit actum, dándole validez a los actos jurídicos que los extranjeros ejecutan cuando se amoldan a las ritualidades exigidas por la ley del lugar donde se encuentran, o llenado ante funcionario diplomático o consultar, observando los presupuestos del Código para testamentos solemnes art. 1085 numeral 4.

APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO:

Anteriormente la apertura y publicación del testamento se hacía ante el juez del último domicilio del testador, pero a partir de la vigencia del Decreto 960 de 1.970 es una función notarial, limitándose su intervención sólo a los casos de oposición.

Es de advertir que particularmente en materia de testamentos públicos abiertos o nuncupativos, deben tenerse en cuenta los requisitos de formalidad en las declaraciones, lectura y otorgamiento. Los primeros hacen relación al nombre y apellido del testador, el lugar de nacimiento, su edad, nacionalidad, vecindad, domicilio, la circunstancia de encontrarse en cabal juicio, los nombres de las personas con quienes ha contraído matrimonio, los hijos habidos durante el mismo, distinguiendo los vivos y los fallecidos y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. El segundo requisito tiene que ver con la obligación impuesta a los notarios de leer en voz alta todo el instrumento. El último, es decir, el otorgamiento se alcanza con las firmas del testador y los testigos, al igual que la del notario si lo hay. Por lo demás si el testador no sabe o no puede firmar, debe dejarse constancia de tal hecho, expresando la causa.Siempre que haya de procederse a la apertura y publicación de un testamento, debe cerciorarse previamente de la muerte del testador. Se exceptúan los casos en que, según la ley deba presumirse la muerte.

REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO: Art. 1270 – 1273 C.C

Por definición, pertenece a la esencia del testamento el ser revocable. Art. 1055-1057 del C. C. Una vez que el testamento ha sido otorgado validamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. En realidad, no se invalida, simplemente se revoca; al fin y al cabo revocación es sinónimo de retractación, en el caso del testamento.

Como el testamento es declaración de última voluntad, sin que tengan valor las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras, él es esencialmente revocable, no importa que el testador exprese en el testamento su voluntad de no revocarlo, pues al ser abiertamente contrario a la ley, se tendrá por no escrito.

El legislador quiere que los bienes de una persona difunta tengan el destino post mortem que su dueño les haya señalado, considerando como voluntad la última que él haya expresado legalmente.Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos en la ley.

Revocar un testamento pura y simplemente, es disponer que los bienes del de cujus no se repartan de la manera indicada en el testamento, sino de otra distinta, es decir, de acuerdo con la ley. Por lo tanto, puede decirse que un acto de revocación del testamento es, al menos implícitamente, un acto de disposición de bienes.

El acto por el cual se revoca un testamento debe llenar las formalidades del testamento.

CLASES DE REVOCACIÓN:

La revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación expresa es la explícita que se hace con las mismas formalidades del testamento.Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otros y otros posteriores.Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas, según el art. 1273 inc. 2.

La revocación tácita proviene de la voluntad del causante pero deducida de algo que la ley interpreta como signo inequívoco de esa voluntad.

La Corte, en sentencia del 17 de Enero de 1.973 expresó que si el testador ha dejado varios testamentos, que total o parcialmente no son incompatibles entre sí, la declaración de última voluntad del testador está integrada por todos ellos en cuanto de manera expresa o tácita no hubieran sido revocados por los posteriores. La última voluntad del testador no tiene que estar contenida en un mismo acto escriturario.

Si el testamento posterior es declarado nulo, entonces revive el primero.

REVOCACIÓN TOTAL Y REVOCACIÓN PARCIAL

La revocación es total cuando se deroga el testamento en su integridad o cuando se reemplaza totalmente por otro.

Es parcial cuando tan solo se revoca parte del testamento, como si, por ejemplo, se suprime un legado que se hubiese hecho.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO SOLEMNE:

El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.

Pero la revocación que se haga en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS IRREVOCABLES:

Con fundamento en el artículo 3 de la ley 75 de 1.968, cuando se reconoce a un hijo como extramatrimonial en un testamento, la cláusula es irrevocable aunque el resto del acto sea objeto de revocación.

REFORMA DEL TESTAMENTO Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN: Art. 1274 , 1387 y ss .del C.C. Art. 618 C.P.C

Los legitimarios, cónyuge, o alimentarios, mencionados en el testamento, a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, es decir, han sido privados del todo o de parte de la legítima; tienen derecho a que se reforme a su favor el testamento, mediante la cual pueden reclamar la legítima rigurosa o la efectiva, y podrán intentar la acción de reforma los legitimarios o las personas a quienes se hubieren trasmitido sus derechos, dentro de los cuatro (4) años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario ha sido preterido u omitido en el testamento, no necesita entablar la acción de reforma, porque en virtud de la ley se considera instituido heredero en su legítima; y en consecuencia le basta comprobar su calidad de legitimario; y pedir con arreglo al art,. 1276 que se le incluya entre los legitimarios. En caso necesario y al terminar la sucesión puede entablar la acción de petición de herencia.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de los bienes, no prescribirá en él la acción de reforma del testamento antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

El art. 1387 del C. C. establece que antes de proceder a la partición se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab intestato, desheredamiento, indignidad, etc. En consecuencia, es antes de la partición de bienes que debe solicitarse la suspensión del proceso, invocando la existencia de un proceso ordinario, en el que se está ventilando la acción de reforma del testamento. Decretada por el juez, la suspensión del proceso, ésta se mantendrá hasta tanto no se resuelva lo pertinente en el proceso ordinario. Una vez dictada sentencia en el proceso ordinario, se llevará al proceso de sucesión, el cual podrá proseguir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el proceso ordinario.

Dictada la sentencia que aprueba la partición, ésta queda en firme. La única forma en que se puede cambiar es mediante el ejercicio de la acción de reforma del testamento, pero deberá ejercerse dentro de los cuatro años siguientes. Igualmente se puede intentar modificar lo dispuesto por la sentencia aprobatoria de la partición en el proceso de sucesión interponiendo, dentro de los 10 años siguientes a la partición, la acción de petición de herencia, que también se ventila mediante un proceso ordinario.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO:

A diferencia de la acción de petición de herencia que es real, la de reforma del testamento es de tipo personal, por cuanto lo que se pretende con ella es impugnar el testamento; no está de por medio una discusión sobre un derecho real, sino la modificación de un acto de carácter testamentario. El testamento tendrá plena eficacia jurídica, mientras el juez no decrete su reforma.En virtud del resultado de una acción de reforma del testamento se puede originar una acción de carácter real, como la reivindicatoria.

El desheredado carece totalmente de la vocación hereditaria, no así el desheredado parcialmente.

OBJETO DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO:

A) En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios, y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigurosa o la efectiva en su caso.B) El legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.

TITULARES DE LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO:

Son titulares:

A) Los legitimarios, con respecto a la legítima. Son legitimario, los hijos, los ascendientes, los padres adoptantes.B) Los descendientes en cuanto a la cuarta de mejoras: Si el que tiene descendientes dispusiera de cualquier parte de la cuarta de mejoras, a favor de otras personas, los legitimarios tienen el derecho para que se reforme el testamento y se les adjudique su parte. Art. 1277, inc, 2. C.C.C) El cónyuge sobreviviente en relación con la porción conyugal tendrá acción de reforma para integrarle en la cuarta que le reconoce el C. C. que equivale a la legítima rigurosa en el orden de los descendientes legítimos y en la cuarta parte de los bienes en los demás.D) El desheredado, respecto de su legítima o mejora, si considera que el desheredamiento no está conforme a la ley.

E) Los beneficiarios de asignaciones alimenticias forzosas, en cuanto éstas no hayan sido respetadas.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO O DE ALGUNAS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

1.- Muerte del asignatario antes que el testador

2.- La pérdida de la cosa legada antes de la muerte del testador y por causa independiente de la voluntad de éste.

3.- La supervivencia de legitimarios de mejor derecho que los asignatarios testamentarios.4.- En los testamentos privilegiados el transcurso del tiempo unido a determinado hecho.

5.- La no realización del fin perseguido por el testador.

NORMAS GENERALES SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

El art. 1010 del C.C. establece que se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

BENEFICIARIOS:

A) Todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada, individual o colectiva, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tiene por no escrita.

B) Con todo, tienen validez las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.

C) Las asignaciones que se hagan a un establecimiento de beneficencia sin designarlo, se dan al establecimiento de beneficencia que por ley deba recibirlas, prefiriendo alguno de la residencia del testador, y lo determina el alcalde del lugar. Art. 1115 del C. C.D) Lo que se deja al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujeta a lo indicado anteriormente. Es el alcalde del lugar el que designa el establecimiento prefiriendo el del lugar del testador. Art. 1113.E) Lo que en general se dejare a los pobres, sin determinar el modo de distribuirlo, se aplicará al establecimiento público de beneficencia que exista en el lugar del domicilio del testador, si lo hay, y si no lo hubiere, se aplicará al establecimiento público de beneficencia más inmediato a dicho domicilio, salvo en los siguientes casos: 1.- Cuando el testador lo prohíba expresamente y 2.- Cuando haya manifestado su voluntad de dejarlo a los pobres de determinado lugar, en donde no exista establecimiento público de beneficencia.

ERROR EN LA ASIGNACIÓN Y DESCRIPCIONES CAPTATORIAS ART. 1117 :

La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Las disposiciones captatorias no tienen ningún valor. Se entienden por tales aquellas en que el testador asigna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

Según la Corte Suprema de Justicia la razón de los incisos 1 y 2 del artículo 1117 es evitar que la sucesión por causa de muerte se convierta, en una especie de contrato aleatorio, con móviles de lucro, y formar un muro infranqueable a toda pretensión codiciosa que, por reciprocidad, tendiera a menoscabar la plena libertad de los testadores.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES:

El artículo 1011 distingue las asignaciones por causa de muerte en dos categorías: Las asignaciones a titulo universal que se llaman herencias, y las asignaciones a titulo singular que se llaman legados. El asignatario de herencia se llama Heredero y el asignatario de legado se llama Legatario.

DESIGNACIÓN DE LOS ASIGNATARIOS:

La sucesión testamentaria da origen a una relación jurídica entre el testador y el asignatario que obviamente exige en su momento, su determinación y comprobación, de tal manera que si no es determinable o comprobable, la asignación se tendrá por no escrita. Art. 1113 del C. C. De acuerdo con esta norma el testador dispone de uno de estos dos medios para designar el asignatario:a.) el directo, según el cual la designación se hace utilizando el nombre del beneficiario; si se trata de persona natural bastará que se haga por su nombre y apellido, sin que sea menester precisar el número del documento de identificación u otro análogo. Cuando se trata de personas jurídicas, estas deberán determinarse por el nombre que aparece en sus estatutos o el fijado por la ley.b.) El indirecto, mediante el cual se recurre a términos o palabras distintas del nombre tendentes a precisar la persona del beneficiario, de tal manera que de su análisis se llegue inequívocamente a la persona del asignatario.

De todas maneras si el asignatario no es cognoscible: no vale la asignación, Debe configurarse una certidumbre en relación con la persona del asignatario, la que puede ser intrínseca cuando de los elementos que suministre el testador se determine el asignatario; o extrínseca cuando los otros asignatarios y los terceros no duden de la entidad de la persona del heredero o legatario testamentario beneficiado por el causante.

De conformidad con el artículo 1121 del C.C. la designación del asignatario no puede dejarse al arbitrio ajeno, lo cual debe entenderse en el sentido de que el causante no puede instituir a un tercero para que escoja el asignatario, como tampoco podrá integrar un grupo de personas para que dentro de ellas un tercero escoja el asignatario.

DETERMINACION DE LA ASIGNACIÓN:

Toda asignación debe ser:

A) A título universal o de especies determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse.

B) De géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. Si es de otra manera distinta de las anteriores, la asignación se tendrá por no escrita.

Sin embargo, si la asignación se destina a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.

De no poderse determinar, corresponde al juez respectivo hacer la determinación, oyendo a las personas interesadas y conformándose en cuanto sea posible a la intención del testador.

FALTA DE ASIGNATARIO:

Según el artículo 1126 inc. 1, Cuando ello ocurre, quiere decir que el heredero beneficiado con la sustitución o con el acrecimiento recibe la cosa objeto de la asignación con sus cargas y obligaciones, como serían los gravámenes hipotecarios, las servidumbres o las obligaciones a cargo del causante en el momento de fallecer y que le corresponden al beneficiario dado su carácter de heredero.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO:

El principio general que domina el ámbito de la interpretación del testamento es el respeto del Juzgador a la voluntad del testador y esa voluntad no puede cambiarse sino cuando pugne abiertamente con las disposiciones que rigen la materia. Art. 1127 C.C.

CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

Por principio general, toda asignación suele ser pura y simple. Sin embargo, el código civil estructuró en el libro 3, titulo IV, la institución de las asignaciones testamentarias y en los capítulos II, III, y IV del mismo título trata de las asignaciones testamentarias condicionales, de las a día y de las simplemente modales.

Cuando el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un testamento no son puras y simples sino que están afectadas por cláusulas restrictivas, quiere decir, que están sometidas a una modalidad. Las asignaciones testamentarias pueden entonces someterse a una de estas tres modalidades: A condición, a plazo, o a modo propiamente tal o modo específico.

1.- ASIGNACIONES CONDICIONALES:

a.- Es aquella cuya efectividad jurídica depende de una condición. La condición implica el hecho futuro e incierto, de manera que según las intenciones del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaese, o si acaece el negativo. Art. 1128.

Son tres los elementos constitutivos:

1.- La necesidad de un hecho futuro e incierto;

2.- La sujeción de la institución testamentaria a ese hecho futuro e incierto;3.- el carácter voluntario, o sea convencional, del origen de la condición.

En consecuencia, la condición a que se someta la institución testamentaria podrá ser positiva si consiste en el acontecer una cosa, art. 1531, la cual debe ser física y moralmente posible, o negativa, cuando se la hace descansar sobre la exigencia de que una cosa no acontezca, en este caso, si recae sobre algo físicamente imposible, la institución testamentaria es pura y simple. Si

consiste en que el asignatario se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, la institución testamentaria queda viciada.

b.- La condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido se mira como no escrita. Si no existe o no ha existido, no vale la disposición.Lo pasado, presente o futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.

c.- Las asignaciones testamentarias, bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras subsista la condición, a más de poder impetrar las providencias conservativas necesarias.

Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no trasmite derecho alguno.

d.- Cumplida la condición, el asignatario no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido.

CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS.

La condición es CASUAL si el suceso contemplado es por completo independiente de la voluntad de los interesados, porque no pende del arbitrio de los hombres sino de la aventura o casualidad;La condición es POTESTATIVA cuando pende del arbitrio o voluntad de la persona a quien se impone.La condición es MIXTA cuando pende en parte del arbitrio de la persona a quien se impone y en parte del acaso o aventura, o de la voluntad de un tercero, Art. 1534 C.C.En la condición potestativa hay que diferenciar la puramente potestativa de la simplemente potestativa. Esta última no depende únicamente de la voluntad del obligado, sino que exige de parte de este la ejecución de un hecho voluntario. La puramente potestativa, cuelga solamente de la voluntad del obligado.

LAS ASIGNACIONES BAJO CONDICIÓN pueden serlo:

a.- Asignación sometida a condición suspensiva, es aquella cuya ejecución está sujeta a que se cumpla una condición.

Cuando una asignación testamentaria se somete a condición suspensiva, no se defiere la asignación sino hasta el cumplimiento de la condición. Art. 1136.

b.- Asignación sometida a condición resolutoria, es aquella en que se entrega la asignación en forma pura y simple al asignatario desde el primer momento; pero el asignatario perderá el bien a favor de un tercero u otro asignatario, en caso de verificarse la condición.

2- LAS ASIGNACIONES A DIA ( A TÉRMINO)

Las asignaciones testamentarias a día son aquellas que limitan a plazos o a días la exigibilidad o la ejecución del derecho incorporado a ellas.

A diferencia de las condicionales y dada la naturaleza específica del plazo, en este tipo de asignaciones no hay incertidumbre sobre el derecho mismo, sino indeterminación en su exigibilidad. El plazo solo suspende la exigibilidad o la ejecución del derecho.

El plazo, como lo dispone el art. 1551 del C, Civil, es el lapso de tiempo que se fija para el cumplimiento de la obligación; en nuestro caso, para que el asignatario haga efectivo su derecho incorporado a la institución testamentaria.

La doctrina, en consonancia con la jurisprudencia y teniendo en cuenta la ley, ha considerado cuatro especies de plazo: el expreso, el tácito, el judicial y el legal.

El plazo es expreso, cuando aparece de manera concreta estipulado en el acto o contrato; es tácito el indispensable para que el heredero pueda cumplir con la institución testamentaria; el judicial, en los casos especiales, lo fija el juez, como son el caso del art. 1152 para la ejecución del modo cuando el testador no determine el tiempo en que debe cumplirse, o el de la aceptación o repudiación cuando el asignatario guarda silencio; o el del ejercicio del albaceazgo cuando el albacea no comparece y uno de los interesados se lo solicita, art. 1333; por último, el legal, cuando es fijado por la ley.

En el testamento será el fijado de manera concreta por el testador en el testamento. Realmente la diferencia entre el plazo y la condición radica en que el plazo envuelve el ocurrimiento de un hecho futuro pero cierto, mientras que la condición abriga una total incertidumbre en cuanto al ocurrimiento del hecho futuro.

Para el caso de la sucesión por causa de muerte el plazo puede ser cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como tantos días, un número de meses, un año, etc; lo que hace que el plazo sea determinado es que permite que con los criterios que se fijen en el testamento se pueda precisar exactamente la exigibilidad de la asignación o su extinción. Cuando la asignación se somete en su exigibilidad por el testador a plazo determinado, es decir, desde día cierto y determinado, confiere al asignatario la propiedad de la cosa asignada desde el momento de la muerte del causante, y el derecho a enajenarla; pero no goza del derecho a reclamarla antes de que se cumpla el plazo. Art. 1142 C.C.

El plazo es cierto pero indeterminado si necesariamente debe llegar pero no se sabe cuándo, como sería el caso del día de la muerte de una persona.

El plazo es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el día que una persona cumpla 25 años, art. 1139 inc. 3.El plazo es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case. Pero un plazo de esta naturaleza es una verdadera condición, y se sujeta a la reglamentación de estas. Art 1141 del C.C.

El art. 1140 del C. C. prevé la eventualidad de la sujeción de una asignación a un plazo que se fijaría por el causante en el momento de otorgar testamento; pero obviamente, como el testamento es un acto que surte sus efectos después de la muerte de su autor, tal plazo se extendería hasta que el causante muera, vale decir, se entenderá asignado para después de sus días, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

Las asignaciones a día, plazo o término pueden ser, suspensivas o resolutorias.

ASIGNACIONES SOMETIDAS A PLAZO SUSPENSIVO:

En estas no se suspende la existencia misma de la asignación, puesto que esta nace o surge ante el derecho, sino que se suspende su exigibilidad. Art. 1142 C.C.

ASIGNACIONES SOMETIDAS A PLAZO RESOLUTORIO.

El art. 1145 inc. 1 le da el tratamiento de usufructo. El asignatario hará suyo los frutos del bien, salvo estipulación testamentaria en contra, Si el asignatario fallece antes del vencimiento, no trasmite nada a los herederos, por virtud del artículo 828 del C. C. El causante confiere al beneficiario el derecho sobre la cosa asignada pero hasta cierto día, sea determinado o no. Se constituye a favor del asignatario un usufructo sobre la cosa asignada. Si es a favor de una corporación o de una fundación no podrá durar más de diez años.

El art. 1145 consagra la asignación de prestaciones periódicas, que se diferencian de la pensión alimenticia consagrada en el testamento, ya que esta tiene por objeto los alimentos congruos o necesarios, en tanto que la pensión periódica puede ser menor o mayor.

3.- LAS ASIGNACIONES MODALES:

En su acepción inicial, el modo remonta sus orígenes al derecho romano. Conforme al derecho justinianeo por MODO se entendía una cláusula de un negocio jurídico a título gratuito, con la cual al destinatario de una liberalidad se le imponía un cierto comportamiento.En el derecho romano el concepto de modo se hallaba íntimamente vinculado al de liberalidad.En la asignación testamentaria modal el asignatario hace suyo el respectivo objeto de ella.El modo, dada su naturaleza y la manera como se encuentra entre nosotros concebido en la sucesión por causa de muerte, debe hallarse subordinado a una disposición testamentaria principal que implique de cierta manera una liberalidad, por cuanto no es concebible su imposición al legitimario sobre su legítima o al cónyuge sobre su porción conyugal.Según la Corte es de la esencia, en las asignaciones modales, la entrega al instituido para que los bienes los haga suyos; el modo no constituye una condición o requisito para la adquisición del derecho ni tampoco es un plazo; el testador le asigna los bienes en propiedad con la carga de aplicarlos al objeto o fin principal indicado por el causante.

Hay casos en los cuales puede tornarse difícil la diferenciación de una asignación condicional con una modal.

Fundamentalmente el modo puede tener semejanza con algunas especies de condición, generalmente no se presenta confusión entre el modo y la condición casual; no así con las condiciones potestativas.

El modo siempre presupone la institución testamentaria, vale decir, no es concebible en las sucesiones abintestato.

El modo, en la sucesión por causa de muerte, puede gravar tanto al heredero como al legatario; pero el heredero solo está obligado a cumplirlo cuando la cuota hereditaria le haya proporcionado un enriquecimiento real y superior a su asignación legitimaría, mientras que para el legatario el modo es de inexorable cumplimiento en cuanto acepte la institución del legado.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MODO:

A) EL CAUSANTE CONSTITUYENTE: Es la persona del de cujus que por medio del testamento, instituye la asignación de mera liberalidad, vale decir, distinta de la forzosa, a favor del heredero o legatario, y sobre la cual justifica el establecimiento del modo.B) EL HEREDERO O LEGATARIO: Es, el intermediario en el modo. Es la persona instituida con una asignación, llámese herencia o legado, pero a quien a su vez se le impone un gravamen o carga, consistente generalmente en una obligación de dar o de hacer algo en beneficio de otra.

C) EL BENEFICIARIO: Es la persona a quien de manera directa beneficia la obligación impuesta al heredero o legatario, beneficio que se traduce en bienes o en dinero, cuando se trata de obligaciones de dar, o en la actividad a su favor que debe desarrollar el asignatario obligado, cuando se trata de obligaciones o cargas de hacer.

CLÁUSULA RESOLUTARIA EN LAS ASIGNACIONES MODALES:

Se entiende por cláusula resolutoria en las asignaciones modales, la obligación establecida de manera expresa por el testador que se impone al heredero o legatario de restituir la cosa que es causa de la carga y sus frutos, en el caso de no cumplirse el modo. La cláusula resolutoria debe instituirse de manera expresa en el testamento; de no ser así, ella no se presume. Es una estipulación que en el fondo incluye una sanción para el asignatario renuente a cumplir el modo.

Toda asignación modal lleva implícito el derecho del asignatario, consistente en poder solicitar ante la justicia la ejecución forzada de la asignación por parte del heredero o legatario renuente, a quien corresponda la ejecución del modo.

Pero esta acción será doble cuando de manera expresa se incluya la cláusula resolutoria, por cuanto además de la ejecución forzada podrá impetrarse la restitución del bien objeto de la asignación.El heredero o legatario que recibe su cuota herencial bajo modo, no requiere prestar caución o fianza con la cual se acredite la restitución en caso de no cumplimiento.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL:

Según los términos del artículo 1008 del C.C. se sucede a una persona difunta a título universal o singular.Según lo anterior la asignación a título universal es la que se hace con el fin de que el asignatario suceda al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, o del remanente Art. 1011, 1057, 1157 C. C.. Estos asignatarios tienen la calidad de herederos, aunque en el testamento se les califique de otra manera. Art, 1155 C.C. No es atributo esencial para gozar de la calidad de heredero que éste reciba provecho económico de su título, o en nada perjudica su calidad de asignatario universal el que el monto de las obligaciones del causante exceda al de los bienes relictos. El título de heredero no es cesible y si se efectúa la cesión, el cedente no el cesionario tiene la calidad de heredero.

Se distinguen por ley dos especies de asignatarios: El heredero a título universal, que es el heredero universal propiamente dicho y es a quien se le deja todo un patrimonio. El heredero de cuota es a quien se le deja una parte fija o proporcional del patrimonio. El asignatario de cuota tiene su vocación hereditaria limitada. El asignatario de cuota de especie es legatario. Art. 1156 inc. 2.

CARACTERÍSTICAS DE LA ASIGNACIÓN A TÍTULO UNIVERSAL:

1.- La causa de la asignación a título universal puede ser indistintamente la ley o el testamento.

2.- El asignatario a título universal adquiere la posesión legal de la herencia, desde el momento del fallecimiento del causante.

3.- El heredero en su calidad de tal, y para el ejercicio de sus derechos cuando le sean perturbados, goza de dos acciones primordiales: La acción de petición de herencia y la acción de reforma del testamento.4.- Si los herederos son varios, se forma una comunidad hereditaria.

5.- El heredero sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de este; no hereda bienes determinados.

6.- El heredero representa a la persona del causante en relación a todos sus derechos patrimoniales, con excepción de aquellos que por causa constitutiva se hacen intrasmisibles, como son: a.- Los patrimonios adquiridos intuitu personae.

b.- Los concedidos a determinada persona por el resto de sus días, tales como una renta vitalicia yc.- los de uso y habitación, concedidos a determinada persona.

Los derechos derivados de la propia personalidad, como el estado civil, la nacionalidad, etc., son intrasmisibles.

NORMAS DE INTERPRETACIÓN DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL.

El artículo 1156 y 1161 del C. C. fijan las pautas para interpretar los testamentos que tengan una redacción ambigua.

1.- Cuando se llama a un heredero en términos generales, es decir, no se le designan cuotas, como “dejo a pedro como mi heredero” o “dejo mis bienes a Pedro”, en este caso el así llamado tiene la calidad de heredero.

2.- Si el causante instituye como heredero sin asignarle una cuota pero concurre con otros herederos de cuota, se entiende que el heredero así designado es heredero de la cuota que falta para completar la unidad. Ejemplo: El causante instituyo como heredero a José, le deja a Pedro la mitad de sus bienes y le deja a Mónica una cuarta parte. Se debe entender que a José le corresponde una cuarta parte, por cuanto las asignaciones de Mónica y José suman tres cuartas partes.

3.- Si se designan varios herederos para suceder al causante sin precisas sus cuotas, la herencia se divide entre ellos por partes iguales.

DETERMINACIÓN DE LAS ASIGNACIONES:

1.-Cuando el testador instituye herederos con cuotas que sumen la unidad, no existe problema si se respetan las legítimas. Ej. El testador le deja a sus tres hijos la totalidad de la herencia, dividida en tres partes iguales, una para cada uno, Al sumarse estas se completa la unidad, que está representada por el valor del patrimonio herencial.

2.- Otra es la situación que se presenta cuando el testador dispone de parte de sus bienes, sin instituir asignatario para el resto. Ej, deja una tercera parte de los bienes a su hijo Mario, una tercera parte a su Hijo José y guarda silencio sobre el remanente, que sería una tercera parte. El art. 1158 dispone que en este caso los herederos abintestato son herederos del remanente.3.-Otra situación que se presenta, es el caso de que el testador constituye únicamente legados, esto es, asignaciones a título singular. De conformidad con el mencionado artículo se entenderá que los herederos abintestato son herederos universales.

4.- Cuando el testador deja instituciones a título universal que suman más que la unidad, como sería el caso en que deje la mitad de sus bienes a su hermano Carlos, la otra mitad a su hermano Juan y la tercera parte a mi Hermano Sebastián. En esta circunstancia se debe proceder conforme al ARt. 1160, esto es que se reducen las cuotas a un común denominador, se resolvería así el caso: Para Carlos 6/12, para Juan 6/12 y para Sebastián 4/12, luego se suman los numeradores 6 más 6 más 4 da un total de 16 y se divide por 16 y luego se adjudican las cuotas para cada heredero, para Juan 6 cuotas, para Carlos 6 cuotas y para Sebastián 4 cuotas.5.- Si el testador dispone de cuotas que suman más que la unidad y designa un heredero universal. Según esto el artículo 1159 ha previsto que el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el número total de herederos. Ej: El causante deja a Pedro una unidad, a Juan otra mitad, a Santiago una tercera parte y a Nicolás instituye como heredero universal. La cuota de Nicolás sería una cuarta parte por cuanto la norma

citada, establece que se forma un quebrado cuyo numerador es la unidad y el denominador el número total de herederos, que en este caso es cuatro. Las cuotas estarían representadas así: ½; ½; 1/3 y ¼, reducidas a un común denominador da el siguiente resultado: 6/12¸6/12, 4/12 y 3/12, luego se suman los numeradores, para un total de 19, por esta suma se divide el monto de los bienes herenciales, correspondiéndola a cada heredero su cuota así; Pedro 6/19, Juan 6/19, Santiago 4/19 y Nicolás 3/19.Cuando se instituyen unas asignaciones, y además se dispone del remanente, el heredero, en este caso, es heredero universal, art. 1157 y si alguna de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que resta para completar la unidad.No pueden coexistir herederos del remanente testamentarios y abintestato, si ello se presenta el juez y el partidor deben atenerse a lo establecido en el testamento.

PRUEBA DE LA CALIDAD DE HEREDERO:

El carácter de heredero de una persona no se adquiere por la declaración judicial que se haga de ese carácter, sino por el hecho de la defunción del de cujus, que lo haya instituido como tal o que por los lazos de sangre se halla en caso de ser considerado heredero. El que promueva una acción, aduciendo su carácter de heredero legítimo, debe justificar ese hecho con las pruebas demostrativas de su parentesco con el difunto, es decir, aportando las actas del estado civil.

INTERES JURÍDICO DEL HEREDERO:

El heredero que demanda para la comunidad herencial, es decir, para todos los copartícipes, debe expresar su calidad de tal, pues si actúa a nombre propio, sin invocar la calidad dicha, que es la que pide, vería frustrada su pretensión; desde luego que su condición de heredero es la que lo hace titular de ese derecho. Del mismo modo si una persona es convocada a proceso a responder, no en nombre propio, sino como heredero o cónyuge, la demanda deberá expresar que en esa calidad debe comparecer el demandado.

El cónyuge supérstite que por haber sido instituido como heredero en el testamento de su consorte premuerto, reúne en sí las calidades de heredero y de cónyuge, es comunero en la comunidad universal creada al disolverse la sociedad conyugal y es comunero en la comunidad universal, llamada herencia. Por consiguiente que para responder en su calidad de heredero, debe ser llamado como tal y para responder como cónyuge sobreviviente debe ser convocado en esa específica condición.

TITULOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO:

Los herederos al ser los continuadores de la persona del difunto, proceden contra ellos no sólo las acciones ordinarias que tengan los acreedores contra el causante, sino también la ejecutiva. Los títulos que prestan mérito ejecutivo conservan su vigor contra los herederos, pero el art. 1434 del C. C. dispone que los acreedores no podrán llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. Esto es con el fin de proteger a los herederos

contra una posible sorpresa. La falta de notificación de la existencia del crédito a los herederos para iniciar la ejecución o continuarla es causal de nulidad. Esta acción de nulidad la tienen los no notificados o emplazados, que son los únicos que tienen interés jurídico para pedir y obtener la reposición de todo lo actuado.

RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO:

El hecho de que una persona tenga el carácter de heredero no la convierte en responsable directo sobre la totalidad de las obligaciones del causante. Responde únicamente a prorrata de su cuota hereditaria. La aceptación pura y simple de la herencia le impone la obligación de atender todas las cargas que pesen sobre la sucesión, aún aquellas nacidas después del fallecimiento del causante y el heredero tiene tal responsabilidad en virtud del principio de que quien reporta el beneficio debe sobrellevar las cargas.

Los herederos como sucesores de los derechos y obligaciones del causante, asumen las que nacen de los delitos o cuasidelitos que se les trasmiten activa y pasivamente, de tal modo que pueden pedir la indemnización correspondiente al difunto y están en su caso obligados a pagar lo que él debía. ARt. 2342 y 2343 del C.C.

Las deudas hereditarias por este concepto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas o se pagan por el único heredero instituido.

El beneficio de inventario apenas establece una limitación en la responsabilidad del heredero que no queda obligado al pago de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de los bienes que ha heredado, pero en nada modifica o altera su condición jurídica de continuador de la persona del de cujus.

Muerto el causante de una sucesión las acciones que él tuviera competen a los herederos, quienes puedan ejecutarlas individual o conjuntamente.

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR:

La palabra legado viene del latín alege que quiere decir todo lo dispuesto en el testamento. Art. 1008, 1011 del C. C.

Los asignatarios a título singular son legatarios. En consecuencia, será asignación a título singular la disposición por la cual el testador designa a alguien su sucesor a título singular, el legatario sucede al difunto en el dominio de la cosa legada.

RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO:

El Art. 1162 los legatarios no representan al testador, no tienen más derechos ni cargas distintas de las que expresamente se les confiera o impongan en el testamento. El derecho del legatario no puede extenderse por interpretación o analogía, salvo el de acrecimiento, pero tampoco le corresponderá asumir carga distinta de la prevista de manera expresa en el testamento.

El mencionado artículo, en el inciso segundo prevé una responsabilidad adicional para el legatario en dos eventualidades:

a.- Una subsidiaria de la del heredero, art. 1419 y b.- La otra para el caso de la acción de reforma.La responsabilidad subsidiaria del legatario solo se puede afectar con relación a su legado, es decir, el legatario en ningún caso puede ser obligado a cubrir deudas o cargas de la sucesión con bienes de su propio peculio, en razón de que su responsabilidad está limitada al monto de su asignación. Los casos de responsabilidad del legatario están consagrados en los artículos 1419 y 1420 del C. C.

NATURALEZA DEL TITULO:

El título de adquisición de todo legatario es siempre el testamento. La ley nunca hace asignaciones a título singular, institución reservada a los testadores, pero el modo de adquirir el dominio de ese cuerpo cierto es el de la sucesión por causa de muerte y no la tradición. El asignatario a quien el testador deja en su memoria testamentaria la propiedad plena o nuda de cuerpo cierto, adquiere sobre este el derecho de dominio desde el mismo instante en que el testador fallece, es decir, el título es el testamento, el cual hace al legatario que acepta, titular del derecho de dominio, sin que para llegar a ostentar la calidad jurídica de señor requiérase de previa adjudicación del objeto legado, de sentencia aprobatoria de esa partición y de registro, con su muerte se realiza el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. En cambio el heredero, quien por ser asignatario a título universal con la muerte del causante adquiere el derecho real de herencia que le da vocación a la universalidad, mas no el real dominio sobre cada una de las cosas que componen el acervo sucesoral.

El legatario de especie es propietario del cuerpo cierto que se le ha legado, y en consecuencia es titular del derecho de reivindicarlo para sí y no para la sucesión. Por el contrario, el heredero por ser asignatario a título universal, calidad que le otorga desde la muerte del causante el derecho real de la herencia, pero no el real de dominio, mientras en la partición no se le adjudiquen las especies, no puede demandar para sí la reivindicación de las mismas, por carecer de dominio sobre los distintos cuerpos ciertos que componen el haber herencial.Los bien es de uso público o de que no puedan separarse sin deteriorar el bien no pueden ser objeto de legado, Art. 1163 y en el 1171 se establece que el legado de una cosa futura vale siempre y cuando llegue a existir.

En el art. 1185 se establece qué cosas pueden ser objeto de legados.

Por principio general el legado de cosa ajena vale siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a.- Cuando el legado se hace a sabiendas de que la cosa es ajena, y el testador ordena que se adquiera esa especie ajena para entregarla al legatario o para destinarla a un objeto de beneficio. Si el heredero no puede cumplir con la asignación por no ser posible su adquisición por cuanto el propietario no la quiere enajenar, o porque es demasiado gravoso el cumplimiento de la prestación por su excesivo precio, se deberá acordar con el legatario el monto del precio o por el

juez. Si la cosa legada ajena fue adquirida por el legatario beneficiado con la asignación se le deberá el precio de la cosa si fue adquirida a titulo oneroso. Art. 1164.

b.- Cuando el testador ignora que la cosa es ajena. En principio el legado es nulo, salvo que de los términos del testamento se llegue a la conclusión de que el testador sabía que la cosa no era suya, en dicho caso se procede como se indicó anteriormente.

c.- Si la cosa es ajena en el momento de otorgar el testamento pero a la muerte del testador pasa a ser suya o del asignatario obligado a entregarla, el legado vale.

LEGADO EN ESPECIE: El cuerpo cierto se determina por su individualidad, lo mismo ocurre con el legado en especie. El legado según la designación del lugar donde se encuentre vale, art. 1165 y 1169. De estos artículos se deduce:

A.- Es válido el legado de una cosa sin designarla, pero precisando el lugar donde se encuentra.B.- Si la cosa no se encuentra en el lugar pero forma parte del patrimonio del causante y es determinable, el legado vale.

C.- Si el legado no se encuentra en parte alguna se deberá una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo cuando con la acción se beneficie a un descendiente o ascendiente o al cónyuge del testador.

LEGADO DE GÉNERO: a diferencia del cuerpo cierto, el género se determina por su clase. El art. 1124 y 1173 del C. C.

Si el legado de género no se determina por su cantidad, el legado es nulo.

LEGADO DE COSA FUNGIBLE: Cosa fungible, según el art. 663 del C. C. es la que, al hacerse su uso conveniente a su naturaleza, se destruye, ejemplo las especies monetarias. El art. 1170 sienta un principio con respecto a este legado y es que si la cosa fungible, objeto del legado no es determinable de algún modo, el legado no vale, pero si se lega la cosa fungible, señalando el lugar donde ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre a la muerte del testador, en el evento en que el testador no haya determinado la cantidad, y si la determinó hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente, y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá. Las limitaciones que existen son:

a.- Valdrá el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador a favor de un descendiente o ascendiente legítimo o extramatrimonial o de su cónyuge.

b.- No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el legado y el señalamiento del lugar no forman una cláusula indivisible.Ejemplo, si el legado de 30 Kilos de trigo que se hallan en tal parte, vale aunque no se encuentre allí trigo alguno, pero el legado de 30 kilos de trigo que se hallaren en tal parte, no vale, sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de 30 kilos.

LEGADO Y USUFRUCTO: El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. E n consecuencia, quien es titular de un derecho de usufructo no puede dejarlo a un asignatario como legado, por expresa prohibición del inc, 2 del art.832 del C.C. Y 828 DEL c. c.

LEGADO DE INMUEBLES: Para el legado de inmuebles, el legislador establece:a.- La especie que se lega simple y llanamente, se debe en el estado en que se encuentra al tiempo de la muerte del testador, no se comprenderán en el legado los utensilios indispensables para su uso y que existan con ella.

b.- Cuando el legado consista en un predio y el testador le hubiere agregado, después del testamento, nuevos terrenos o edificios, estos no se comprenderán en el legado.

c.- Cuando lo agregado a un predio, objeto de un legado, forma un todo con él se ha de tener en cuenta lo establecido en el art. 1177.

d.- Cuando se lega un terreno fijando su cabida, no se entenderá que aumenta el terreno objeto del legado por el hecho de que se adquieran terreno contiguo con posterioridad al otorgamiento del testamento. Pero si las agregaciones que se hagan al predio original no pueden dividirse, se deberá el valor del terreno objeto del legado, tal como se hallaba al momento de la institución en el testamento, salvo estipulación expresa en contrario del causante.

e.- Si se lega un solar y luego el testador edifica en él, sólo se debe el valor del solar.

f.- Cuando se lega una parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce y cultivo sean necesarias.

LEGADO DE ALIMENTOS: El art. 1192 del C. C. prevé de manera expresa el legado de alimentos, cuando se determina su forma y su cuantía.

CÓMO SE CUMPLEN LOS LEGADOS: Por principio general, toda especie legada por testamento se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella, Art, 1176. Esta disposición no tiene aplicación para el caso de los legados en dinero, los cuales deben cumplirse de acuerdo con la voluntad del causante, expresada en el acto testamentario. Lo mismo ocurre con el legado de género, si el causante no la limita a lo que exista en su patrimonio, se impone al heredero la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.Cuando se trata de un cuerpo cierto y este perece, se extingue el legado, se entiende que la cosa perece cuando se destruye o cuando deja de estar en el comercio, o cuando desaparece o se ignora si existe. El deudor, en el caso común de las asignaciones a titulo singular, suele ser el heredero. Cuando la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por su hecho o culpa, corresponderá al heredero demostrar que la cosa hubiere perecido en igual forma estando en manos del legatario, o si perece por fuerza mayor o caso fortuito. Art. 1729 C. C.Cuando hay mora del heredero en el pago del legado, y la cosa objeto del mismo perece en sus manos o por culpa suya, la obligación persiste pero varía de objeto, el heredero es obligado para

con el legatario a pagarle el precio del legado y a indemnizarle los perjuicios, art. 1731 C. C. Sin embargo, si el heredero incurre en mora de entregar el legado al legatario, y el objeto del legado perece en su poder por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo estando en poder del legatario, sólo se deberá la indemnización de perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente estando la cosa en poder del acreedor, se debe el precio de esta y los perjuicios de la mora.

Los frutos del legado pertenecen al legatario, sin importar si son frutos civiles o naturales. Si se trata de frutos civiles, que permiten división, la parte causada en vida del causante pertenecen a la sucesión y la otra parte al heredero. En cuanto a los naturales, los percibidos en vida del causante y subsistentes al abrirse la sucesión, pertenecen a esta, los percibidos después de la muerte del causante son del legatario.

LAS DONACIONES:

Por donación se entiende el acto de liberalidad por el cual una persona trasfiere a otra, que acepta, uno o varios de sus bienes. Es un acto jurídico unilateral, de mera liberalidad por parte del donante a favor del donatario, cuya aceptación se impone para formalizar la donación.

Las donaciones se clasifican en: Remuneratorias, revocables e irrevocables

a.- DONACIONES REMUNERATORIAS: Es la que, no obstante hacerse con ánimo de liberalidad, el bien objeto de la misma se entrega al donatario como contraprestación de un servicio recibido de los que suelen pagarse. Art. 1490.

b.- DONACIÓN REVOCABLE: se entiende que existe ánimo de simple liberalidad del donante, pero puede revocarse a su arbitrio. Art. 1194, 1199, 1119 del C. C. Esta característica de la revocabilidad lo es también de la asignación testamentaria, la cual puede ser revocada por el donante a su arbitrio.

c.- DONACIÓN IRREVOCABLE; implica un acto de mera liberalidad, pero el bien objeto de la misma se transfiere al donatario en forma gratuita e irrevocable. Art. 1443 del C. C.

DIFERENCIAS ENTRE DONACIÓN REVOCABLE E IRREVOCABLE:

1.- Dada su naturaleza, la donación entre vivos es un contrato unilateral gratuito, en el que se impone el acuerdo de voluntades en vida del donante y del donatario; la donación revocable se somete comúnmente a la normatividad del testamento.2.- Las donaciones irrevocables requieren insinuación cuando exceden a cincuenta salarios mínimos, por consiguiente escritura pública y su registro cuando se trata de inmuebles, decreto 1712 de 1.989, art. 1. En cambio las donaciones revocables se someten por principio a las solemnidades de los testamentos, y excepcionalmente a las propias previstas por la ley para las donaciones entre vivos.

3.- El modo de adquirir el dominio en las donaciones irrevocables es el de la tradición; en las revocables es la sucesión por causa de muerte.

4.- El título en las donaciones irrevocables es el contrato; en las revocables, el testamento.

5.- En cuanto a las facultades del donante, en la donación entre vivos, una vez acepta esta, es irrevocable; en cambio, en la donación revocable puede el donante revocarla; no obstante, se torna irrevocable por la muerte del donante.

DIFERENCIAS ENTRE LA DONACIÓN REVOCABLE Y EL TESTAMENTO:

No hay diferencias sustanciales entre la donación revocable y el testamento, pero si las hay accidentales, así:

1.- El testamento es un acto unipersonal; en la donación revocable, en cuanto requiere que intervenga la aceptación del donatario, se manifiesta la voluntad de dos personas.

2.- el testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador; la donación revocable, cuando es seguida de la entrega de la cosa donada, produce efectos en vida del donante.

3.- La donación revocable puede hacerse por acto entre vivos, entre cónyuges y entre extraños también, si se confirma por testamento.

4.- Las donaciones revocables se colacionan para computar las legítimas, según el art. 1243, por el valor que tenían las cosas donadas al tiempo de la entrega; las demás asignaciones por el valor que tengan al tiempo de la muerte del de cujus.

5.- Las donaciones revocables a título singular en que se ha hecho entrega, prefieren a los demás legados cuando los bienes que deja el testador no alcanzan para cubrirlos todos, -art. 1200.

SOLEMNIDADES DE LA DONACIÓN REVOCABLE:

El art. 1195 del C. C, establece las solemnidades de la donación revocable. Si se hace donación de inmueble, se debe hacer por medio de escritura pública, la cual debe registrarse. La donación sobre muebles puede hacerse por documento privado.Art. 1198 del C. C. por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario, sin embargo, no está obligado a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, si no lo exige el donante.

El art. 1196 establece que son nulas las donaciones de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Existe una doble interpretación de este artículo. Unos tratadistas consideran que este artículo exige una doble capacidad: la necesaria para recibir asignaciones testamentarias y la propia de quien pretenda otorgar donaciones entre vivos.

Los otros tratadistas, como Somarriva, dice que el artículo 1138 permite darle otra interpretación, relacionándolo con el artículo 1196, que distingue: si la donación revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Si la donación se hace de acuerdo a las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias, y si se efectúa en conformidad con las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

De acuerdo a esta doctrina, podemos decir que sería hasta cierto punto afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener la libre disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada la capacidad de testar. Si el testador habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se está refiriendo a las dos situaciones contempladas en el artículo 1137 del C. C., sería inútil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar.

En general, quien puede testar puede hacer donaciones revocables. Se presenta excepción con el menor adulto, que se refiere a las donaciones seguidas de la tradición. Porque el hijo de familia sólo es capaz otorgar testamento que haya de tener efecto después de su muerte, art. 309 y la donación revocable, seguida de la tradición, erige al donatario en gozador de la cosa en vida del menor. Luego sin la autorización del guardador, o del padre o madre, el menor adulto no puede dar ese goce precario. El art. 309 se refiere al hijo de familia, pero debe extenderse a todo menor, porque donde hay la misma razón debe existir igual disposición.

Pero además de la capacidad del donante la ley exige que el donatario sea personal legalmente idónea para recibir la donación. El art. 1196 inc. 2 establece que son nulas las donaciones entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. De esto se deduce, y en consonancia con el artículo 1018 del C.C. que quien no sea capaz y digno para suceder a otro, no9 puede ser beneficiado con una donación revocable, de lo contrario la donación será nula, lo propio ocurre con los inhábiles para suceder, quien se hallan impedidos para recibir donaciones por causa de muerte.

CADUCIDAD DE LAS DONACIONES REVOCABLES: Según el art. 1202 del C. C, las donaciones revocables caducan en la eventualidad de que el donatario muera antes que el donante.En caso de muerte del donante sin que hubiera mediado la revocación de la donación, ésta se convierte en una institución testamentaria mediante la cual el donatario adquiere la categoría de heredero o legatario, lo que a su vez trae como consecuencia que éste pase a ser propietario de los bienes objeto de la donación que le fue hecha en vida.

Si en el término transcurrido entre el acto de la donación y la muerte del donante hubiera aparecido alguna causal de incapacidad o de indignidad por parte del donatario, la donación carecerá de valor como tal o como asignación testamentaria.

REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES.

El artículo 1194 del C. C. La revocación puede ser expresa o tácita.

EFECTO DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

1.- La donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, concede al donatario los derechos e impone las obligaciones del usufructuario. Art. 1197.

2.- Cuando la donación revocable es seguida de la entrega de la cosa, objeto de la misma, el donatario adquiere los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1198.

3.- Cuando el donante o causante da en vida del donatario o causahabiente el goce la cosa objeto de la institución, llámese legado o donación, se prefiere esta institución a los legados en que no se hubiere entregado el goce de la cosa, cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrir las asignaciones a título singular en su totalidad.

4.- El art., 1201, establece un caso especial de donación, Se refiere a la donación revocable que versa sobre todos los bienes o una cuota de ellos, caso en el cual el legislador considera que la donación solo tendrá efecto una vez muerto el donante. El donatario beneficiario de la universalidad de bienes del donante, o de una cuota de ella, es facultado para ejercer los derechos propios del usufructuario en el caso de que tales bienes se le hubieren entregado.

EL DERECHO DE ACRECER.

Se presenta el acrecimiento cuando, destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, por falta de uno de ellos, su porción o cuota se agrega a la porción o porciones de los otros. Art. 1206 y ss del C.C.

El derecho de acrecer es una institución testamentaria, pues se funda en la voluntad del testador que hace consignatarios conjuntos de los simples consignatarios. Art. 1209, la persona colectiva formada por los consignatarios conjuntos no se entenderá faltar sino cuando todos estos falten. Se entiende por conjuntos los consignatarios asociados por una expresión copulativa, como Pedro y Juan, o los comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro. Hay también derecho de acrecer cuando se llame a los consignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo testamento.

El derecho de acrecimiento no existe únicamente para los legatarios, también se extiende a los herederos.

REQUISITOS:Para que se configure legalmente el acrecimiento es necesario:

1.- Que se llame a un conjunto de personas.- Esto quiere decir que el causante haga un llamamiento testamentario a dos o más asignatarios a quienes les destina un bien, el acrecimiento

solo tiene cabida entre los consignatarios de un bien que el testador haya dividido entre ellos, y que cuando falta uno de los consignatarios, su derecho se agrega a los demás. Art. 1209.

2.- Que el llamamiento verse sobre un mismo objeto. La expresión un mismo objeto está tomada en el sentido de asignación, y no de especie o cuerpo cierto. De ahí se deduce que el acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a título universal como los legados. Art. 1207

3.- Que uno de los consignatarios falte. Esta eventualidad se presenta en el caso de muerte, incapacidad o indignidad del coasignatario.

4.- Que la porción de uno pase a los demás.

5.- Que el testador no hay prohibido el acrecimiento. El acrecimiento se da por ministerio de la ley, pero el legislador faculta al testador para que en casos concretos prohiba el acrecimiento. Art. 1214.

6.- Que no obre el derecho de transmisión. Art. 1212 del C.C. No trasmite nada el heredero o legatario que haya fallecido antes del causante, lo cual es obvio si se tiene en cuenta que un derecho herencial solo se trasmite por causa o con ocasión de la muerte del causante.

LA SUSTITUCIÓN. Art. 1215 C.C:

La sustitución lleva consigo la idea de suplencia. Existe un asignatario principal designado por el testador, pero existe otro asignatario que suplirá al principal, en caso de que este falte. El derecho del suplente a quedar instituido está condicionado a que el asignatario principal falte.La sustitución puede ser Vulgar o Fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de defererírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su eventual derecho. La sustitución vulgar puede ser singular o plural, es decir, se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

La sustitución Fideicomisaria, según el artículo 1223 del C. C. es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. En esta intervienen un asignatario principal (fideicomiario) que posee una cosa en propiedad fiduciaria, y otro asignatario sustituto, cuyo derecho depende de la verificación de una condición, por ello, el asignatario sustituto se hace dueño absoluto de lo que el asignatario principal poseía en propiedad fiduciaria. Ni el fideicomisario de primer grado ni el sustituto llamado a ocupar su lugar, trasmiten su expectativa si falta, Art. 1224 del C.C.La sustitución fideicomisaria se sujeta a lo dispuesto en la propiedad fiduciaria, Art. 794 del C.C. La propiedad fiduciaria está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

EL DERECHO DE TRASMISIÓN EXCLUYE AL DE SUSTITUCIÓN Y EL DERECHO DE SUSTITUCIÓN AL DE ACRECIMIENTO. Art. 1222.

Esto quiere decir que, en el caso de la sustitución vulgar los derechos del heredero o beneficiario último que resulte beneficiado con la trasmisión priman sobre los de quien se nombre para que ocupe el lugar de otro asignatario que no acepte, fallezca, o que por otra causa se extinga su derecho eventual.

EL DESHEREDAMIENTO:

De acuerdo con el art. 1265 del C. C. el desheredamiento es una institución testamentaria por medio de la cual el causante establece una sanción de tipo civil a un legitimario, consistente en la reducción de su cuota en la legítima aún hasta hacer desaparecer tal derecho, por causas taxativamente previstas en la ley, las cuales se refieren a infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de la legítima, o contra la propia del legitimario.

La desheredación no puede ser dispuesta sino por el testador en su memoria testamentaria.

CARACTERISTICAS:

1.- Es una disposición testamentaria.- A diferencia de la indignidad que tiene cabida en cualquier tipo de sucesión, el desheredamiento solo puede instituirse por medio de testamento.

2.- Es una disposición de tipo sanción.- el causante la incluye en el testamento con el fin de castigar a un legitimario por un hecho o acto realizado contra la persona del causante o sus parientes más cercanos o sus bienes.

3.- Debe ser expresa.- Art 1265 a 1269 del C. C. Esa orden no es valedera si no se expresa específicamente la causa determinada taxativamente en la ley para motivarla, siempre que haya sido probada en vida del testador y que no haya revocación tácita del desheredamiento por ulterior reconciliación.

4.- Solo obra por causas legales.- Al ser una institución de naturaleza punitiva no puede extenderse a casos análogos, sino a los taxativamente señalados en la ley.

5.- Debe haberse probado judicialmente en vida del testador o de las personas interesadas en el desheredamiento probarlo después de la muerte del causante.- esto significa que las causales de desheredamiento no obran de pleno derecho, sino cuando ocurrido el hecho constitutivo de las mismas, se demuestre en juicio, y encontrándose vivo el causante, quien confecciona su testamento negando total o parcialmente su derecho a la legítima a un legitimario. Fallecido el causante, quien esté interesado en hacer valer el desheredamiento deberá frente a la institución testamentaria del desheredamiento, presentar además la copia idónea de las piezas procesales en las que aparezca probado el hecho constitutivo de la causal de desheredamiento.Pero puede ocurrir, de conformidad con el art. 1267 del C. C. que el hecho constitutivo de la causal

no haya sido probado en juicio en vida del causante, quien simplemente se limita a incluir la institución de desheredamiento en el testamento. En este caso, quien esté interesado en la prueba de desheredamiento debe acudir al juez competente para probar judicialmente el hecho constitutivo de la causal, a fin de que, declarado ello por el juez, se haga efectivo el desheredamiento.La simple institución testamentaria del desheredamiento sin la prueba judicial de la causal no es suficiente para que ella produzca efectos.

6.- Es para los legitimarios.- El desheredamiento solo afecta a los legitimarios; no siendo el cónyuge sobreviviente un legitimario, no cabe su desheredamiento. La cláusula del testamento en la cual se deshereda al cónyuge no es, por sí solo, un desheredamiento. Los efectos que el desheredamiento surta respecto a la porción conyugal no dependen de tal institución, sino de que el cónyuge haya perdido su derecho a esa porción, por causa legal, independiente de la disposición del testador.

El artículo 1266 del C. C. establece las causales de desheredamiento, las cuales obran respecto de los descendientes, ellas son: Injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes; por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; por haberse casado sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo, y por haber cometido un delito con pena privativa de la libertad superior a un año, o por haberse abandonado a los vicios a menos que se pruebe que el testador no cuidó de su educación,Los ascendientes pueden ser desheredados solo por las tres causales primeras del artículo, los descendientes por las cinco causales.

Para que una causal de desheredamiento adquiera eficacia jurídica es menester que llene dos requisitos, art. 1267 inc, 2

1.- Que específicamente se exprese en el testamento la causal de desheredamiento. Esto significa que no le es dado al causante desheredar sin explicar las razones, esto es, debe expresar los hechos constitutivos de la causal que se invoca.

2.- Que la causal esté probada.- el legislador fija dos maneras o épocas para probar la causal: o en vida del causante testador, o después de su muerte. En vida del causante, por medio de un proceso en el que se pretenda como fin la prueba, o en el que, aunque no sea esa la finalidad, a través del mismo se establezca judicialmente la configuración de la causal. Si es después de la muerte del causante, es indispensable que la causal se demuestre ante juez, lo cual requerirá un procedimiento orientado a tal fin, el cual comunicado al juez, podrá hacer suspender el correspondiente juicio de sucesión.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO:

El art. 1268 establece que el desheredamiento puede recaer sobre la totalidad de la cuota hereditaria o sobre una parte de ella.

Cuando el testador se limita a consagrar de manera escueta el desheredamiento en la respectiva institución testamentaria, significa que la sanción para el asignatario es integral, esto es, recae sobre la totalidad de su cuota hereditaria, comprendiendo tanto la legítima como las mejoras, e incluso las donaciones revocables.

Si el testador limita expresamente el desheredamiento ha de estarse a lo dispuesto en el testamento. El desheredamiento no se extiende a los alimentos forzosos, a los que tiene derecho el heredero por ley, salvo el caso de injuria atroz, que ocasiona su pérdida.

Constituyen injuria atroz los delitos graves y aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona de que debe alimentos.

REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO:

La revocación del desheredamiento se somete a las reglas generales de la revocación del testamento, es decir, es igualmente revocable, pero solo por medio de otro testamento donde se consigne la revocatoria. Art. 1269. La revocación puede ser total o parcial. Es parcial cuando por un testamento posterior se revoca parte de la institución testamentaria anterior de tal manera que la sanción impuesta por el causante se refiere a una parte del derecho herencial del heredero.Es total cuando a la institución del primer testamento, que presumiblemente es parcial, se le reemplaza totalmente, No es posible la revocación tácita, debe ser expresa.

INEFECTIVIDAD DE LAS CAUSALES DEL DESHEREDAMIENTO:

No valdrá ninguna de las causales de desheredamiento en los casos siguientes:a.- Si no se expresa en el testamento específicamente.- El desheredamiento es una sanción del testador al heredero, y como sanción que es debe ser expresa y explícitamente consagrada por el causante, no admite, por tanto, ser deducida o interpretada analógicamente.b.- No será necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su legítima después de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz, art. 1267.

LA INDIGNIDAD: Art. 1925, 1026, 1031 del C. C.

Es una sanción de carácter civil, impuesta al heredero culpable de haber inferido un agravio grave al causante o a su memoria. Estos agravios, por ser una especie de castigo o pena civil, deben hallarse expresamente establecidos en la ley.

La indignidad es una exclusión de la sucesión, el efecto natural de ella consiste en que el interesado indigno es privado de lo que le hubiere correspondido en la sucesión, sin esas

circunstancias.La indignidad es un institución de excepción, porque la capacidad y dignidad de toda persona para suceder es la regla general, art. 1018. La indignidad puede tener lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada, comprende lo mismo las herencias que los legados. La indignidad es pronunciada como pena, es la sanción civil que la ley civil establece para el sucesor que ha ejecutado ciertos actos, aparte de la sanción penal en que pueda incurrir el heredero indigno por la comisión del acto que la haya ocasionado.

La indignidad, cuyo estatuto obedece al interés privado, no se configura mientras no sea declarada por sentencia que cause ejecutoria, art. 1031 del C. C. Una vez pronunciada, se extingue en el asignatario la aptitud legal para recibir toda herencia o legado, como si no hubiese tenido jamás; o está obligado a la restitución de los bienes que hubiere recibido como asignatario, con las accesiones y frutos producidos durante el tiempo que los haya gozado.

DIFERENCIAS ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD:

1.- La incapacidad es una inaptitud jurídica de carácter general que excepcionalmente se refiere a una herencia determinada. La indignidad es, por el contrario, aplicable a determinada sucesión, es realmente una inhabilidad jurídica de carácter particular.

2.- La incapacidad obra de pleno derecho. La indignidad requiere declaración judicial.

3.- el heredero incapaz no adquiere la herencia, carece entonces de la posesión legal. El indigno puede adquirir la posesión legal y solo la pierde por declaración del juez.

SANEAMIENTO DE LA INDIGNIDAD:

1.- El art. 1030 del C. C. establece que las causales de indignidad no podrán alegarse contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechos que la produjeron.

2.- La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio,

3.- La indignidad se purga en diez años de posesión legal de la herencia o legado, no de la posesión de los bienes, art. 1032. El heredero que ha cometido un acto causante de indignidad mientras esta no sea declarada judicialmente, es verdadero titular de la herencia.

4.- La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fé. At. 1033

5.- A los herederos se trasmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los diez años, art. 1034 del C, C.

La declaratoria de indignidad tiene efectos retroactivos y quien resulta perjudicado con ella para efectos de la restitución de la herencia con sus accesiones y frutos se le iguala al poseedor de mala fe.

ASIGNACIONES FORZOSAS:

En el derecho Colombiano no hay libertad absoluta para testar. Esta libertad solo hace referencia a la parte que queda libre, después de haber sido otorgadas las asignaciones forzosas, o cuando el causante no está en la obligación de instituirlas. Art. 1266 del C. C.

CLASES DE ASIGNACIONES FORZOSAS:

SON:

1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2.- La porción conyugal;

3.- Las legítimas;

4.- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.

1.- ASIGNACIONES ALIMENTARIAS FORZOSAS:

Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión.

Se hace la distinción entre las dos especies de alimentos: Los que se deben por ley a ciertas y determinadas personas, cuya reglamentación corresponde al Titulo XXI del libro I del C. C. y los que son de carácter voluntario descritos en el art. 427 del C. C.; estos se otorgan voluntariamente en testamento o por donación entre vivos.

De conformidad con el art. 411 del C. C. quien deba alimentos por ley a ciertas personas y no ha pagado el monto de las mesadas u obligaciones alimentarías atrasadas, estas gravarán la masa hereditaria a menos que el testador, mediante una asignación modal, haya impuesto como carga a uno de los herederos o legatarios cubrir el monto de los alimentos debidos, Art. 159 del C. del Menor. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia para exigir el pago de los alimentos que se deban por el causante, éste tendrá que haber sido condenado por sentencia judicial a su pago, con la fijación del monto respectivo.

Los alimentos que se deben por ley se conceden intuitu personae, tanto del alimentante como del alimentario; y ello se explica por la naturaleza misma de la obligación; lo que significa que cuando uno de los miembros de la relación familiar fallece, cesa la pensión alimenticia. Cuando por disposición de una providencia judicial se ha condenado a una persona a pagar una determinada suma de dinero por concepto de pensión alimenticia y aquella se abstiene de pagarla y luego fallece debiendo alimentos, estos deberán ser liquidados en su cuantía de acuerdo con lo fijado en la providencia del juez y hasta la fecha del fallecimiento del causante. La suma así fijada será la

que se debe con el carácter de pasivo sucesoral con destino al de los alimentos, que viene a constituir la primera de las asignaciones forzosas. Art. 1016 y 1226 y 1229 del C. C. Los alimentarios voluntarios instituidos en un testamento se imputarán a la cuarta de libre disposición.

2.- LA PORCIÓN CONYUGAL:

La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia. Art. 1230 del C. C. La porción conyugal es una de las asignaciones forzosas que el testador está obligado a respetar y que se tiene que cumplir aun con perjuicio de las disposiciones legales testamentarias.

NATURALEZA DE LA PORCIÓN CONYUGAL:

La porción conyugal es una prestación sui generis, de carácter alimentario e indemnizatorio, establecida por la ley a favor del viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge premuerto, Art. 1016 numeral 5 y 1230 del C. C. Esta institución jurídica es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges, art. 113 y 176 del C. C. La porción conyugal tiene operancia tanto en las sucesiones testamentarias como en las sucesiones ab intestato, ya que en todos los órdenes el cónyuge supérstite es asignatario legal en una cuota no inferior a la porción conyugal.

La porción conyugal es solo para el cónyuge que carece de lo necesario para atender su congrua subsistencia. Pero el cónyuge que tiene bienes suficientes para su congrua subsistencia, pero de menor valor que la porción, tiene derecho al complemento, Art. 1235. A la porción conyugal se imputa todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir por cualquier otro título en la sucesión del finado, incluida su mitad de gananciales, Art. 1234 inc. 2 y el cónyuge sobreviviente tiene opción para retener lo que posea o se le deba renunciando a la porción conyugal, o para pedir esta asignación abandonando sus otros bienes o derecho, art. 1235.El cónyuge en su porción conyugal no participa ni responde principalmente de las deudas hereditarias sino en forma subsidiaria, Art. 1238 inc. Final, precisamente porque su cuota no emana del patrimonio del difunto sino únicamente de los bienes que conforman el activo de éste último, art. 1236 y 1016 numeral 5.

A QUIEN CORRESPONDE:

En razón de su naturaleza, tiene derecho a la porción conyugal el cónyuge supérstite, digno y no culpable de la separación de cuerpos, caso en el cual pierde el derecho a ella, Art. 1231. En caso de divorcio, rompimiento del vínculo por sentencia judicial, el divorciado sobreviviente no tiene derecho a exigir el pago de porción conyugal. Art. 162 parágrafo.

DETERMINACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL:

El derecho a la porción conyugal se entenderá existe, al tiempo del fallecimiento del cónyuge causante, y que no caduca, ni total ni parcialmente, si posteriormente a la muerte de aquel el supérstite adquiere bienes propios, Art, 1232.

Para efectos de precisar el monto de la porción conyugal el legislador prevé dos eventualidades: La primera cuando exista prole y la segunda cuando existan parientes con vocación hereditaria.

1.- Caso de concurrencia con descendientes, Art. 1236: De conformidad con la ley 29 de 1.982 los hijos legítimos, los extramatrimoniales y adoptivos concurren con la cónyuge supérstite en la mitad legitimaría, la cual se divide entre el número de hijos y la cónyuge, es decir, la porción equivale a la legítima rigurosa de un hijo. El cónyuge se verá beneficiado de todas las acumulaciones imaginarias que se hagan a la herencia, ya que con base en aquella se calculará la mitad legitimaria, de donde va a salir la porción conyugal.

2.- Caso en que no concurren descendientes ni adoptivos, desde el segundo orden hereditario en adelante: Según el art, 1236, inc. 1 y 1016 ordinal 5, según este artículo la porción conyugal es diferente al caso primero. El acervo bruto sucesoral está formado por todos los bienes del difunto, la porción conyugal será la cuarta parte de ese acervo bruto. El acervo líquido sólo se formará después de descontar deudas, costas, impuestos, asignaciones alimenticias y la porción conyugal. Lo que significa que la porción conyugal en estos órdenes diferentes al primero, responde a un pasivo de la sucesión, que se deduce del acervo bruto sucesoral. En estos órdenes la porción conyugal no se beneficia de las acumulaciones imaginarias porque éstas sólo favorecen a las legítimas, mejoras y la porción conyugal del primer orden, que ha de valer lo mismo que la legítima rigurosa de un hijo.

PORCIÓN CONYUGAL COMPLETA O INTEGRA:

Es La que asciende al total de la porción teórica correspondiente, es decir, la establecida en el código civil para el primer orden y demás ordenes hereditarios, y se presenta en dos casos:

a.- Cuando el cónyuge carece totalmente de lo necesario para su congrua subsistencia, es decir, carece de bienes propios que constituyan económicamente un capital, o un interés económico valioso que pueda servir de garantía eficaz para los acreedores, de gananciales y de herencia (testamentaria o abintestato).

b.- Cuando teniendo el cónyuge ciertos bienes y derechos, se ha despojado de su titularidad a fin de quedar completamente pobre y pedir que se le reconozca la porción conyugal completa. Esto acontece cuando abandona los bienes propios, renuncia a los gananciales y repudia a las asignaciones legales o testamentarias, art. 1234 y 1235 del C. C., para ello debe proceder a realizar las transferencias de los bienes a favor de la herencia y manifestarlo ante el juez competente a fin de reconocer la porción conyugal completa.

PORCIÓN CONYUGAL COMPLEMENTARIA:

Ocurre cuando el cónyuge tiene bienes o derechos propios, gananciales o asignaciones inferiores a lo que le correspondería como porción conyugal teórica y que equivale a lo que falte para completar ésta última. Art. 1248 y 1234 del C. C.

Ejemplo: El causante deja un hijo legítimo y su cónyuge sobreviviente y un activo bruto de $1’000.000 y la cónyuge tiene bienes propios por $200.000

Activo bruto $1’000.000Pasivo: 0Activo líquido; $1’000.000Distribución: Mitad legitimaria: $500.000

El heredero recibe $250.000 como legítima rigurosaLa cónyuge recibe $250.000 como porción conyugal

Como la cónyuge tiene bienes propios por valor de $200.000, de los $250.000 que recibe de porción se le descuentan los $200.000 que ya tiene y le quedan $50.000.Como a la cónyuge se le dedujeron $200.000, estos acrecen a la cuota del heredero, quien recibiría $450.000,

Entonces, la mitad legitimaria queda conformada así:

$450.000 para el heredero$ 50.000 para la cónyuge por porción conyugal$250.000 de cuarta de mejoras$250.000 de libre disposición

Luego el heredero recibe $950.000 y la cónyuge $50.000

B,-En los demás órdenes hereditarios: Art. 1016 numeral 5, 1234 del C, C, se incluye como pasivo el complemento de la porción conyugal sin que sea necesario hacer acumulaciones imaginarias. Ejemplo:El causante dejo un hijo a quien le deja toda la herencia disponible y una cónyuge sobreviviente, quien tiene bienes propios por $200.000

Activo Bruto $1’000.000 (mitad legitimaria $500.000 dividido en dos $250.000 par el hijo y la cónyuge) como tiene bienes por $200.000 se le descuentan al activo bruto los $50.000 que faltan para completar la porción conyugal.

Pasivo (Porción complementaria) $50.000

Activo líquido $950.000, que los recibe el hijo.

Lo dicho para los bienes propios se extiende a los gananciales y las asignaciones por causa de muerte que se reciban, las cuales no se acumulan. En tales casos, basta simplemente calcular el complemento y sacarlo de la mitad legitimaria o del pasivo, según se trate del primer orden hereditario o de los demás.

PORCIÓN CONYUGAL FICTICIA: Art. 1234, inc. 2 y 1238 inc. 2

Es aquella porción conyugal que no recibe directamente sino indirectamente en virtud de la imputación que a ella se hace con la adquisición de cualquier otro derecho como gananciales, donación o asignaciones por causa de muerte. Se llama ficticia porque realmente el cónyuge no recibe nada por porción conyugal por tener bienes iguales o superiores a la porción teórica, pero se finge que tales bienes o derecho pagan totalmente la porción conyugal del cónyuge sobreviviente.La porción conyugal no es incompatible con los gananciales sino que son inacumulables, pues se puede aceptar gananciales y pedir porción conyugal complementaria, pero aquella parte se imputará ficticiamente como porción conyugal.

Si lo que recibe el cónyuge es a título de donación, herencia o legado, y es más de lo que le corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio (cuarta de libre disposición), art. 1237 del C. C. De esto se desprende que ficticiamente se recibe la porción conyugal y ella se encuentra comprendida dentro de la donación, herencia o legado. En este caso a diferencia del anterior hay un pago indirecto de la porción conyugal y el sobrante sale de la libre disposición, lo cual es importante para establecer la responsabilidad.

CONDICIÓN PARA QUE SE CAUSE LA PORCIÓN CONYUGAL:

El art. 1230 establece que la porción conyugal se asigna al cónyuge supérstite que carece de lo necesario para su congrua subsistencia. En consecuencia si el cónyuge puede subsistir congruamente, según la posición social que ocupe, con los bienes que posee, no tiene derecho a porción conyugal, por eso se afirma que la porción conyugal es una cuota alimentaria.

CONSOLIDACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL:

Art. 1232 y 1233 del C. C. El derecho se entiende existir al tiempo del fallecimiento del otro cónyuge y no caduca por la adquisición de bienes que haga el cónyuge sobreviviente posteriormente y el cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquiere después por el hecho de caer en pobreza.

OPCIONES DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE:

Al fallecer un cónyuge el que lo sobrevive puede optar por gananciales o por porción conyugal, Art. 1235. El cónyuge antes de ejercer el derecho de opción, debe precisar cuál es el monto de gananciales o a cuánto asciende su porción conyugal para así poder resolver sobre la situación más ventajosa. Art. 594 C. de P. Civil La elección deberá hacerse antes de la diligencia de inventarios y avalúos. En caso de que haya guardado silencio se entenderá que optó por gananciales, sin necesidad de auto que así lo declare.

El cónyuge también puede optar entre porción conyugal y herencia o legado.El derecho a porción conyugal se tiene en cualquier orden hereditario, y que el cónyuge supérstite no es heredero en primer orden sucesoral, salvo si es instituido por testamento. En los otros órdenes sucesorales puede serlo por testamento o ab intestato, Art. 1237 del C. C. Según este artículo el cónyuge supérstite puede recibir a la vez porción conyugal, herencia o legado de bienes, siempre que éstos sean de libre disposición,

Las herencias y legados de bienes de libre disposición constituyen una excepción a la opción que debe ejercerse entre los bienes y derechos propios y la porción conyugal. No es necesario renunciar a la herencia o legado que provenga de la parte de libre disposición, para poder recibir la porción conyugal, pero si la herencia o legado no proviene de la parte de los bienes de que se puede disponer libremente es incompatible con la porción conyugal.

La porción conyugal es inacumulable con gananciales y con cualquier otro bien o derecho del cónyuge supérstite. Excepcionalmente en los casos siguientes:

1.- Si ese derecho es sobre las herencias y legados de bienes de los que se puede disponer libremente.

2.- Si los bienes o derecho del cónyuge supérstite son menores que la porción conyugal, caso en que se tiene derecho a porción conyugal complementaria.

DERECHO DE ABANDONO:

Con el objeto de asegurar que la opción del cónyuge supérstite se realice, el Código Civil le autoriza a escoger entre retener lo que posea o se le deba, renunciando la porción conyugal, o pedir la porción conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos, art. 1235 del C. C.Si el cónyuge sobreviviente opta por porción conyugal y abandona sus bienes propios, estos se incluirán en el activo correspondiente, art. 594 inc. 2 del C. de P. Civil.Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal. Art. 1234 del C. C,La porción conyugal es íntegra, cuando se recibe completamente por no tener bienes, Art 1234, o complementaria cuando se tienen bienes propios pero en menor proporción al valor de la porción conyugal, art. 1235; en este caso la parte de bienes deducida de la porción viene a engrosar a las legítimas.La porción conyugal no puede acumularse a ningún otro derecho que el cónyuge tenga en la sucesión, trátese de alimentos, legados o gananciales.

DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE BIENES:

A.- En el divorcio: La ley primera de 1.976 dispuso que ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal, lo cual es obvio frente a un divorcio vincular, lo cual se mantiene después de la vigencia de la ley 25 de 1.992.

B.- En la separación de Bienes: Cuando fallece un cónyuge separado de bienes no es posible reclamar porción conyugal en la sucesión del otro por cuanto ya ha recibido en vida su cuota de gananciales, Art. 168 del C. C.

C.- RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE: El cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas.

Si se imputara a dicha porción conyugal la mitad de gananciales, subsistirá en esta la responsabilidad especial que le es propia, Art. 1238

ACCIÓN DE REFORMA Y LA PORCIÓN CONYUGAL:

Esta acción de tipo personal, sólo tiene cabida cuando el causante vulnere derecho herenciales de los legitimarios en sus legítimas, o de los descendientes en la cuarta de mejoras, o del alimentario en sus alimentos y también tiene cabida esta acción en el caso en que mediante una institución testamentaria el testador de manera expresa desconozca el derecho del cónyuge sobreviviente a la porción conyugal, o se la reduzca cuantitativamente, art. 1278.

3.- LAS LEGÍTIMAS:

El artículo 1239 del C. C, define la legítima como la cuota mínima de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos, son simplemente los titulares de la legítima.De este texto se colige que las asignaciones testamentarias son de dos clases: las voluntarias y las forzosas, las primeras las puede hacer el causante libremente, las forzosas las señala el legislador con dos limitaciones: la persona y la cuantía.

En consecuencia la herencia se divide en una parte de que el testador no puede disponer a su arbitrio y que se reserva por ley a los legitimarios; y de otra parte en que el testador puede ejercitar libremente su facultad de testar.

QUIENES SON LEGITIMARIOS:

Según el artículo 1240, modificado por el art. 9 de la ley 19 de 1.982 son legitimarios:

1.- Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, personalmente o representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.

2.- Los ascendientes

3.- Los padres adoptantes

4.- Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple.

Los legitimarios, según el artículo 1241 concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Este artículo se aplica a los legitimarios exclusivamente, es decir, aquellos herederos forzosos titulares de la legítima, que no son otros que los ascendientes y los descendientes, los adoptantes y los padres de sangre del hijo adoptivo.

En segundo término, la mitad legitimaría, en principio, se divide entre los legitimarios por cabezas, cuando se presentan a reclamar su derecho directamente, Cuando se presentan los hijos del legitimario, por virtud del derecho de representación, a reclamar la cuota que tendría su padre fallecido, caso en el cual estos recibirán su derecho por estirpes.

Los legitimarios serán excluidos de la sucesión del causante de acuerdo con las normas de la sucesión intestada, cuando se configure una causal de indignidad y esta sea probada en juicio. Lo propio ocurre en la sucesión testamentaria, con el desheredamiento.

De conformidad con la ley 19 de 1.982, artículo 3, la representación solo se da en el caso de la descendencia de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos.

CARACTERISTICAS DE LAS LEGÍTIMAS:

A.- Son asignaciones Forzosas en el sentido de que son obligatorias: Tanto el causante como los demás interesados en la sucesión tienen que respetarla o reconocerla. Si el causante a través de un testamento vulnera los derechos de los legitimarios en la legítima, estos tienen acción de reforma del testamento.

B,- Es una asignación hereditaria: Esta característica quiere decir que el legitimario es heredero y continuador de la persona del causante, con las contingencias que de ello se derivan.

C.- Es una cuota mínima: la legítima es la cuota mínima que el legitimario puede recibir en la sucesión; en relación con cada heredero viene a tomar el nombre de rigurosa. Por tal razón, el legitimario puede recibir derecho herenciales adicionales a las legítimas por otros conceptos.

D.- En ciertas condiciones y con el cumplimiento de determinados requisitos, la legítima puede ser asignada por el causante en vida, por medio de una donación; Estas donaciones entre vivos, también llamadas revocables, hechas por el causante a sus descendientes, o a personas extrañas,

serán tenidas en cuenta en la liquidación de la herencia. El acervo bruto sucesoral menos las costas, impuestos, deudas, alimentos forzosos, porción conyugal darán el activo líquido sucesoral. A este líquido sucesoral deberán sumársele las donaciones revocables o irrevocables de los legitimarios y las donaciones revocables a extraños que constituyen acervo imaginario, del que se parte para obtener el monto de la legítima a que se tendrá derecho. Esto se hace así con la finalidad de no vulnerar los derechos de los legitimarios.

E.- El asignatario legítimo goza de prelación para el pago de sus legítimas, sobre las asignaciones voluntarias.

F.- La legítima no es susceptible de ninguna modalidad, sea condición, plazo o modo específico, ni de gravamen.

G.- Las legítimas están protegidas por la acción de reforma del testamento.

DETERMINACIÓN DE LA LEGÍTIMA:

Según el artículo 1242 del C. C. la mitad legitimaría resulta de deducir al acervo bruto sucesoral las bajas de que habla el artículo 1016 y sumarle las agregaciones provenientes de la liquidación de los acervos imaginarios previstos por los artículos 1243 a 1245 del mismo Código. Este acervo se le llama líquido, se parte por mitad. Esta mitad es lo que constituye la mitad legitimaría.

LEGITIMA RIGUROSA:

La legítima rigurosa resulta de dividir la mitad legitimaría entre los legitimarios con vocación hereditaria. Es decir, determinado el acervo líquido y dividido por dos, una de las mitades, en el caso de la descendencia, se dividirá entre los descendientes por cabezas. Lo que le corresponda a cada uno de ellos será la legítima rigurosa, es decir, ésta es la cuota mínima del legitimario en la mitad legitimaría.

El cómputo de la mitad legitimaría y de la cuarta de mejoras y de libre disposición, tratándose de sucesión intestada o abintestato en la que hay descendientes, tiene que efectuarse sobre el acervo sucesoral líquido, Art. 1242.

Las legítimas rigurosas por tener un carácter más forzoso que la cuarta de mejoras, tienen preferencia en el pago con relación a éstas últimas.

Cuando en una sucesión uno de los legitimarios es declarado indigno, es desheredado, o repudia la herencia y carece de descendencia con derecho a representarlo, la cuota herencial que le hubiere correspondido debe agregarse a la mitad legitimaría para conformar así las legítimas rigurosas de los demás legitimaríos y a la porción conyugal. El mismo tratamiento reciben los bienes provenientes del ejercicio del derecho de abandono ejercido por el cónyuge sobreviviente que teniendo bienes propios pero de inferior valor a la porción conyugal resuelve abandonarlos, estos bienes se agregan a la mitad legitimaría, sobre la cual deberá imputarse la porción conyugal.El testador no puede designar curador al hijo cuando exista cónyuge sobreviviente que ejerza la

patria potestad, a fin de que administre los bienes que integran su legítima rigurosa, Art. 1250, lo que si es posible con relación a los bienes que le asigne al hijo con cargo a la cuarta de mejoras o la de libre disposición, art. 573 del C.C

LA LEGÍTIMA EFECTIVA: Es la legítima rigurosa más lo que le corresponda al heredero por cuarta de mejoras y libre disposición. En consecuencia, cuando al heredero legitimario sólo se le beneficia con la legítima rigurosa, esta viene a confundirse en su cuantía con la legítima efectiva.

4.- CUARTA DE MEJORAS:

El acervo líquido, para efectos de determinar las legítimas y las mejoras, se divide en dos partes; una mitad conforma la de las legítimas; las otra se dividirá, a su vez, en dos partes, que equivalen a dos cuartas partes del acervo líquido sucesoral: la una constituye lo que se ha denominado la cuarta de mejoras y la otra como cuarta de libre disposición.

La cuarta de mejoras beneficia a los descendientes o adoptivos; puede ser destinada por el causante, mediante testamento, a uno de sus descendientes, con prescindencia de los demás; vale decir, que el causante goza del derecho de escoger a un hijo, nieto, bisnieto, como titular de la cuarta de mejoras, en lo que existe una libertad relativa para testar. El causante no puede destinar la cuarta de mejoras a persona distinta de un descendiente, como sería el cónyuge o un colateral o a un tercero.

Cuando las mejoras excedan en su cuantía la cuarta parte del acervo líquido, este exceso se imputará a la cuarta de libre disposición.

La acción de reforma del testamento comprende también la cuarta de mejoras en todo o en parte cuando fuere asignada a personas distintas de los descendientes contraviniendo su reglamentación específica prevista por la ley.

La cuarta de mejoras se caracteriza:

a.- Con ella solo se puede beneficiar a los descendientes.

b.- Debe tenerse en cuenta si la sucesión es testada o no. Si es intestada, la cuarta existe jurídicamente y acrece al legitimario; se le suma a las legítimas. Si la sucesión es testada se atiende al testamento, si está bien otorgado.

c.- Por ser una asignación forzosa está protegida por la acción de reforma del testamento.

d.- Es una asignación hereditaria para descendientes, a diferencia de las legítimas, que pueden destinarse también a ascendientes cuando no hay descendientes.

e.- La porción conyugal, por la forma de determinarse, no afecta la cuarta de mejoras en forma directa.

f.- La cuarta de mejoras también es anticipable por medio de donaciones en vida del causante.

g.- Puede ser gravada o afectada con modalidad, pero sin desvirtuar su naturaleza.

h.- El testador goza de libertad restringida para concederla.

i.- Puede ser materia de estipulaciones contractuales, art. 1256

Pero instituido un hijo del testador como heredero de este en todos sus bienes, a tiempo que el testador pasó por alto otros dos hijos suyos que dejaron descendencia tiene derecho aquel a reclamar la cuarta de mejoras y la libre disposición sin menoscabar la legítima de los otros legitimarios.

CUARTA DE LIBRE DISPOSICIÓN: La ley 29 de 1.982 , modificó el artículo 1242 y según la cual, la cuarta de libre disposición la tiene el causante siempre, existiendo otros legitimarios y ante la ausencia de hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, puede disponer libremente de la mitad de los bienes. Si faltan legitimarios y sin perjuicio de la porción conyugal, puede disponer libremente de todos sus bienes.

DETERMINACIÓN DE LA HERENCIA:

La palabra Acervo significa, un conjunto de bienes que tiene características de afectación hacía un destino común.

En la sucesión por causa de muerte el acervo se compone por todos los bienes radicados en cabeza del causante, que tienen una destinación especial señalada por la ley o excepcionalmente por el testamento.

En la sucesión por causa de muerte se presentan tres tipos de acervos: El acervo bruto, el acervo líquido y los acervos imaginarios.

1.- ACERVO BRUTO: Es la totalidad de todos los bienes pertenecientes al causante en el momento de su muerte, considerados como una universalidad jurídica, art. 1016

Para determinar el acervo bruto sucesoral hay que distinguir dos situaciones: Si el causante muere sin tener sociedad conyugal vigente, o si el causante al fallecer tenía sociedad conyugal vigente con el cónyuge supérstite.

a.- Si no existe sociedad conyugal. Esta situación puede surgir de dos eventualidades: que el causante fue soltero o viudo, o que, habiendo sido casado, liquidó en vida su sociedad conyugal íntegramente y conforme a derecho, ya por mutuo acuerdo por medio de una escritura, ya mediante un proceso contencioso que terminó con la providencia respectiva.

b.- Si existe sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente al momento de ocurrir la muerte del causante.- Cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges el haber social corresponde en común y proindiviso al cónyuge supérstite, de una parte, y a los herederos de la otra y mientras no se liquide la comunidad, ninguno de los partícipes es dueño exclusivo de

alguno de los bienes que conforman ese patrimonio, lo propio ocurre cuando la sociedad está disuelta pero ilíquida.

Para saber con precisión cuál es el acervo bruto sucesoral es necesario proceder a la liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se realiza dentro del juicio de sucesión del premuerto, art. 1398 del C. C. En consecuencia, si la sociedad conyugal está vigente al momento de la muerte del causante, se debe proceder a liquidarla, operación que culminará con la determinación de lo que corresponde a cada uno de los cónyuges por concepto de gananciales o de recompensas.

Concluida la liquidación de la sociedad conyugal y determinado el monto de bienes que le hubieran correspondido al cónyuge fallecido, la totalidad de estos bienes, sumados a aquellos que son propios del causante y que consiguientemente no tuvieron el carácter de bienes sociales, forman el acervo bruto sucesoral.

Sobre este acervo se practicarán las deducciones de que trata el art, 1016 del C. C. para efectos de determinar cuál es el acervo líquido, o se le sumarán imaginariamente las agregaciones de que tratan los artículos que se refieren a los acervos imaginarios, con el fin de precisar el acervo sobre el cual se hace la liquidación de la sucesión.

COMUNIDAD INTEGRADA POR LOS SUCESORES DEL CAUSANTE:

Es la comunidad sucesoral que se forma en torno del acervo bruto. Los bienes que se asignen a los sucesores del causante como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal, se sumarán a los bienes propios del causante y así se forma el acervo bruto.

Si la sociedad conyugal está liquidada, el acervo bruto se forma simplemente con lo que tenía el causante al morir, pues las recompensas y la repartición de gananciales fue hecha al liquidar previamente la sociedad.

OPCIÓN POR LA PORCIÓN CONYUGAL, Art. 1230:

Si hay sociedad conyugal vigente, el cónyuge que opta por porción conyugal debe renunciar a sus eventuales gananciales, los que entran a formar parte del acervo sucesoral, por lo tanto, no es necesario liquidar la sociedad conyugal pues la totalidad de los gananciales engrosarían el acervo bruto sucesoral. Este acervo bruto se formará por todos los bienes propios del causante y lo que provengan de la sociedad conyugal (previa deducción de las deudas de ésta): además se deben agregar los bienes propios del cónyuge supérstite, quien debe renunciar a ellos.

Si la sociedad conyugal había sido liquidada en vida del causante el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a porción conyugal, pues al liquidarse la sociedad y al asignársele los gananciales, ya ejercitó su derecho de opción.

2.- ACERVO LÍQUIDO:

Es el conjunto de bienes que resulta de deducir las bajas herenciales enumeradas en el art. 1016 del C.C. del acervo bruto. Esto es, el acervo líquido es igual al acervo bruto menos los pasivos sucesorales, que son los créditos previstos en el art. 1016 del C. C.

3.- ACUM ULACIONES IMAGINARIAS:

Las acumulaciones vienen del verbo “conferir”, son aquellas agregaciones o adiciones que imaginariamente se hacen a la herencia, es decir, que no están realmente en ella, por haberse donado irrevocablemente o revocablemente con entrega, pero su valor se traen a la masa o se colacionan con el fin de restablecer el patrimonio del causante, lo que conduce a dar garantía para el pago y conservar la igualdad de ciertas asignaciones forzosas, así como para mantener el equilibrio de algunas asignaciones no forzosas.

El Código civil trae dos tipos de acumulaciones imaginarias, lo cual da origen a los llamados acervos imaginarios, que son diferentes a los activos bruto y líquido.

El primer activo o acervo imaginario es el resultado de la suma del activo líquido más la primera acumulación imaginaria, y el segundo activo o acervo imaginario es el resultado de la suma del activo líquido o del primer acervo imaginario, si lo hay, más la segunda acumulación imaginaria.Estas acumulaciones o colaciones pueden traer como consecuencia las imputaciones y las restituciones.La imputación es aquel fenómeno en virtud del cual se da o se tiene por recibido, de manera anticipada los bienes que le había donado el causante, es decir, lo que le corresponde en la herencia se le imputa o se le da por recibido lo que recibió por donación, lo cual debió ser previamente acumulado en forma imaginaria. Por lo tanto, si en la herencia al donatario le corresponden $100.000 y en vida recibió una donación de $50.000, se le da por recibido este valor como imputación y puede exigir el saldo de $50.000

La restitución se presenta cuando el asignatario ha recibido por donación una cantidad (la que se acumuló imaginariamente) superior a la que le corresponde en la liquidación, caso en el cual se tendrá la obligación de restituir la diferencia.

El acervo imaginario se presenta en dos categorías bien definidas: La primera acumulación imaginaria está constituida por las donaciones entre vivos a los legitimaríos, Art. 1243 la segunda Acumulación imaginaria está conformada por donaciones hechas en vida por el causante a terceros, Art. 1244 del C. C,

1.- DONACIONES ENTRE VIVOS A LEGITIMARIOS (PRIMERA ACUMULACIÓN IMAGINARIA):

El causante puede donar revocable o irrevocablemente, bienes a sus legitimarios a título de legítima (dentro de esta queda incluida la porción conyugal del primer orden, ya que equivale a la legítima rigurosa de un hijo) o de cuarta de mejoras. Pero este bien donado no se agrega a lo que se recibió como legítima o como cuarta de mejoras sino que forma parte de ellas. Si es mayor o

menor que la legítima, se hacen los correspondientes ajustes, Art. 1243 del C. C. Por el hecho de que este artículo hable de “las cuartas” se infiere que estos legitimarios han de ser descendientes y en consecuencia esta acumulación no favorece a los ascendientes. Esta primera acumulación es para proteger las legítimas. Es indispensable que existan varios legitimarios, o por lo menos un legitimario o cónyuge del primer orden, diferente al donatario, ya que la acumulación persigue obtener la distribución equitativa y garantizarle a aquel su legítima rigurosa y su cuota de mejoras. Existiendo solamente el donatario no existe ninguna utilidad sustancial al hacer dicha acumulación imaginaria.

Para que una donación sea colacionable se necesitan dos requisitos:

1.- Que se trate de una auténtica donación y de valor considerable y 2.- que se revocable con entrega o irrevocable.

Los bienes que se regalan o se donan en ciertos días no son acumulables siempre que de acuerdo a la costumbre suelan hacerse y conforme a la fuerza del patrimonio del causante. Por lo tanto, la donación de una casa o vehículo costoso a un hijo con ocasión de su matrimonio o cumpleaños serían acumulable puesto que la costumbre no impone la obligación de dar ese tipo de regalos.En cuanto a su naturaleza son colacionables las donaciones irrevocables, Art 1443 y las donaciones o legados revocables con entrega, art. 1194, desde la entrega de la cosa donada el donatario adquiere los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario, art 1198 y con la muerte del donante adquiere la propiedad plena del objeto donado, art. 1203. En estas donaciones revocables con entrega, mientras viva el donante, éste tiene la propiedad, mientras que donatario es el usufructuario; a diferencia de la donación revocable sin entrega, en la cual el donante continúa con la plena propiedad hasta su muerte.

El artículo 1243 exige expresamente que se acumulen imaginariamente las donaciones revocables con entrega, lo cual debe extenderse a las cosas legadas por el testador que en vida entregó su goce al legatario, Art. 1199 del C. C.

La exigencia de acumulación imaginaria para esta clase de donaciones y legados no es completamente exacta ya que las cosas donadas o legadas en esa forma no han salido del patrimonio del causante, por cuanto el causante tiene la nuda propiedad al momento de su muerte, así como las donaciones revocables o legados en donde no ha habido entrega, conservando la plena propiedad, por consiguiente en ambos casos las cosas deberían entrar a conformar el activo bruto de la herencia, por cuanto ellas existían jurídicamente en el patrimonio del causante al momento de su fallecimiento. Sin embargo, el legislador quiso darle un tratamiento diferente así: Deben acumularse imaginariamente las donaciones revocables o legados con entrega; y deben engrosar el activo bruto las cosas donadas revocablemente o dejadas en legado y de las cuales no se hizo entrega en vida del donante o testador. Cuál es el interés del legislador de que se acumulen imaginariamente las primeras y no integren el activo bruto de la herencia? El interés radica en las consecuencias que se obtienen con la acumulación imaginaria: 1.- Con la acumulación imaginaria a tales donatarios o legatarios que han

recibido la cosa, hay que hacerle la imputación correspondiente, lo cual indica que han tenido un pago anticipado. En cambio cuando no ha existido entrega lo que existirá es adjudicación. 2.- En este caso se acumula el valor que han tenido las cosas donadas o legadas al tiempo de la entrega, con lo cual el donatario no solo se beneficia de los frutos y de los incrementos materiales o inmateriales de la cosa, sino que también corre con los riesgos de dicha cosa. En cambio, cuando no hay entrega el avalúo se determina por el valor que tenga al momento de la apertura de la sucesión y es directamente el causante y la herencia quien se beneficia con los frutos y corre con los riesgos y,

3.- Las donaciones revocables o legados con entrega prefieren en el pago frente a aquellos en que no se han entregado; y tienen privilegios frente a ésta en la contribución al pago de legítimas, etc., y deudas hereditarias, art. 1200 del C.C.

Por el contrario, respecto de las donaciones irrevocables sí puede existir una auténtica acumulación imaginaria, ya que las cosas donadas salieron en vida del causante de su patrimonio.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS ACUMULACIONES POR DONACIONES REVOCABLES CON ENTREGA Y LAS ACUMULACIONES DE DONACIONES IRREVOCABLES:

1.- Se asemejan fundamentalmente en cuanto benefician a las legítimas, la porción conyugal en el primer orden y las mejoras, art. 1243 y 1257.

2.- Se diferencian principalmente en que la acumulación de las donaciones irrevocables, a diferencia de lo que acontece con la acumulación de las donaciones revocables con entrega, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora, art. 1257.

2.1.- Cuando se trata de acumulación de donaciones revocables con entrega, los acreedores hereditarios, si no hay bienes del activo bruto suficiente para la cancelación de sus acreencias, podrán solicitar que se reduzcan tales donaciones o legados a fin de que contribuyan a su cancelación y los donatarios tendrán responsabilidad subsidiaria. En cambio, en el mismo caso los acreedores hereditarios no podrán perseguir los bienes donados irrevocablemente y dichos donatarios no tienen responsabilidad alguna. A estos acreedores les queda la facultad de ejercitar la acción pauliana, si se reúnen las condiciones legales.

3.- Las acumulaciones de donaciones revocables con entrega sí aprovechan a la cuota de libre disposición y, en consecuencia, a sus asignatarios, art. 1243. En tanto, que la acumulación de lo dado irrevocablemente aprovecha a la cuota de libre disposición, pero no beneficia a los asignatarios voluntarios.

Ejemplo del primer caso: El causante deja en dinero la suma de $1’000.000 y un hijo legítimo, Pedro, a quien le hizo donación revocable con entrega por valor de $200.000 y el difunto deja por testamento a su hermano Mario la suma de $300.000, haciendo la liquidación, tenemos: Activo bruto…………..$1’000.000

Pasivo…………………. 0

Activo líquido…………$1’000.000

El primer acervo imaginario, sumando imaginariamente lo donado

Es …………………….. $1’200.000.

Este acervo se distribuye así:

Mitad legitimaria…………$600.000 es para Pedro

La cuarta de mejoras……$300.000 es para Pedro

La cuarta de Libre disposición $300.000 se extraerá la asignación testamentaria de Mario, quien se benefició de la acumulación, por cuanto el activo bruto era de $1’000.000 y la cuarta de mejoras era de $250.000 y con el acervo imaginario aumento a $300.000.

Ejemplo del segundo caso, con el mismo activo pero la donación es irrevocable: La liquidación sería idéntica con esta diferencia: Como la acumulación no beneficia a los asignatario voluntarios, ello indica que solamente pueden extraer su cuota hasta el límite de la cuarta parte que tenga el activo líquido, es decir, hasta $250.000 (cuarta de libre disposición) y no hasta el límite de la cuarta parte después de efectuada la acumulación, o sea, $300.000, por lo tanto, el hermano del causante, no podrá recibir validamente sino $250.000, de donde la cuota de libre disposición de lo acumulado imaginariamente $300.000, quedaría así: $250.000 para Mario y $50.000 para Pedro.

CANCELACIÓN DE LAS DONACIONES:

La regla general consiste en que toda donación colacionada se imputa así: 1.- Al pago de la legítima rigurosa del donatario-legitimario, cuya proporción no puede ser variada por el testamento o donante.

2.- Si lo dado excede de lo que le corresponde por legítima rigurosa, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios, art. 1251, titulares de esta cuota de mejoras.

Ejemplo: Un causante deja $750.000 y dos hijos legítimos Juan y Mario y una hermana Mercedes. El difunto hizo donación irrevocable a Juan por valor de $1’250.000 y dejó a Mario, imputable a la libre disposición, una asignación testamentaria de $500.000.

Tenemos: Activo líquido …………………………..$ 750.000

Primera Acumulación Imaginaria……$1’250.000

PRIMER ACERVO IMAGINARIO……$2’000.000

Mitad Legitimaria………………………$1’000.000 ($500.000 Cada uno)

Una cuarta de mejoras…………………$500.000 ($250.000 cada uno)

Una cuarta de libre disposición que se reparte así:

De un lado, tenemos un exceso donado de $500.000, el cual resulta de restarle a $1’250.000, valor de la donación, la suma de $750.000 que corresponde a la cantidad que debe imputarse por legítima y mejoras y de otro lado, una asignación testamentaria también de $500.000. Debido a la preferencia de la primera, la libre disposición será para Juan, luego éste recibiría, $500.000 de legítima, $250.000 de mejoras, más los $500.000 de la cuarta de libre disposición, para un total de $1’250.000 que quedó pagado con la donación y Mario recibe $500.000 de legítima y $250.000 para un total de $750.000 que se pagarían con el dinero donado.De otra parte, si la asignación testamentaria se hubiera dejado a Mercedes, con mayor razón no recibiría nada porque a este no le beneficiaria la acumulación de la donación irrevocable y se prefiere pagar lo donado.

2.- DONACIONES ENTRE VIVOS A TERCEROS: El causante puede donar bienes a terceros a título de cuarta de libre disposición, o de mitad de libre disposición si no hay descendientes. Si es mayor o menor que la cuarta de libre disposición o que la mitad de libre disposición, se hacen los ajustes correspondientes. Art. 1244 y 1245 del C. C.

La finalidad es evitar que se vulneren los derechos de los legitimarios, para lo cual el valor de esas donaciones se añade imaginariamente al acervo líquido.

De acuerdo con esta disposición se requiere 1.- que el causante tuviera legitimarios a la fecha de la donación porque ya existe un interés de aquellos en esta. Si no hay, al hacerse la donación no afecta ni implica el riesgo de causar perjuicios a legítimas o a las mejoras. Por ello, estas últimas donaciones no son acumulables.

2.- Que la donación sea irrevocable y colacionable, por lo general todas tienen este carácter. Sin embargo no son acumulables las de poco valor, art. 1246. Por otra parte, no son acumulables las donaciones revocables (con o sin entrega) sino que ellas engrosan directamente el activo bruto de la herencia.

3.- Que el donatario sea un extraño, es decir, cualquier persona a quien deba deducirse la donación, expresa o tácitamente, de la cuota de libre disposición.

Las donaciones hechas al cónyuge deben imputarse a su porción conyugal y su excedente a la cuota de libre disposición, art. 1237,

4.- Que a la fecha del fallecimiento existan legitimarios, que pueden ser los mismos que existan a la fecha de la donación u otros diferentes.

5.- que la donación se sea excesiva según el patrimonio del causante, el cual puede consistir en el activo líquido o en primer acervo imaginario, y para que haya exceso, la donación o donaciones debe ser superior a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. Desde un punto de vista práctico no hay exceso cuando la donación no es superior a la tercera parte del activo líquido de la herencia o del primer acervo imaginario, en caso contrario si hay lugar a exceso Ej: No hay exceso cuando el activo líquido o primer acervo imaginario es de $900.000 y la donación es de $300.000 y si lo hay cuando la donación es de $400.000. Este requisito es esencial ya que lo que se acumula es únicamente lo excesivamente donado. En efecto:

D A

E= D – -----------------

4

Luego E= 300.000 – 300.000 = 0 para el primer caso y 400.000 900.000E= 400.000 - -------------------------- 4E= 400.000- 325.000= 75.000

La acumulación del exceso se aplica en los tres primeros órdenes hereditarios y tiene por finalidad establecer si el exceso donado y no toda la donación se ajustan o no a la cuota de libre disposición, lo cual es una condición de validez de la donación. Si dicho exceso no se ajusta a la cuota de libre disposición, la donación se rescinde en la cantidad que exceda a esta cuota, art. 1482, creándose por tanto la obligación de restituir por parte de los donatarios, comenzando por el último hacia atrás, art. 1245 del C.C.El monto exacto de la restitución será la diferencia entre el exceso acumulado y la cuota de libre disposición R=E-L.DEjemplos: 1.- No hay lugar a restitución cuando habiendo descendientes el activo líquido se encuentra formado por $900.000 y las donaciones irrevocables a terceros fueron de $700.000

Activo líquido $900.000

Segundo acumulación imaginaria

D A 700.000 900.000E= D- ------------- = 700.000 – ----------------------------4 4

E= 700.000- 400.000= 300.000

2.- Acervo Imaginario $1’200.000

Mitad legitimaria: $600.000Cuarta de Mejoras: $300.000Cuarta de Libre disposición: $300.000 que es igual al exceso acumulado.

2.- Hay lugar a restitución en el mismo caso, cuando las donaciones fueron de $1’100.000 distribuidas así: en 1.975 se le donó a Maria $850.000 y en 1.977 a Juan se le donó $250.000

Acervo líquido $900.000

2.- Acumulación imaginaria

D D 1.100.000 900.000E= D - ------------------ = 1.100.000 - ---------------------------4 4

E= 1.100.000- 500.000 = 600.000

Acervo líquido 900.000 600.000 = 1’500.000

2.- Acervo Imaginario

Mitad legitimaria = 750.000Cuarta de Mejoras= 375.000Cuarta de Libre disposición = 375.000

Luego calculamos la restitución R= E- LD= 600.000 – 375.000=225.000 Esto es lo que debe restituir y le corresponderá hacerlo al donatario más reciente que es Juan.

Segundo Ejemplo:

a.- No hay lugar a restitución cuando no habiendo descendientes (solo ascendientes) el activo líquido o primer acervo imaginario, si fuere el caso es de $450.000 y las donaciones irrevocables a extraños ascienden a $750.000

Veamos:

Activo Líquido:………………………………………. $450.000

2.- Acumulaciones imaginarias

D A 750.000 450.000E= D- ------------- = 750.000 - -------------------------4 4

E= 750.000- 300.000 = 450.000Exceso donado…………………………………………$450.000

Segundo Acervo Imaginario…………………………..$900.000

Mitad legitimaria………………………..$450.000Mitad de libre disposición……………...$450.000, que es igual al exceso acumulado.

B.- Pero si hay lugar a restitución cuando en el mismo caso las donaciones ascienden a $1’150.000 y fueron hechas así: $900.000 a Mario, en 1.980; $130.000 a Nancy en 1.982; $70.000 a Ramiro en 1.984 y $50.000 a Susana en 1.989.

Activo líquido……………………………………………….$450.000

Segunda Acumulación imaginaria

D A 1.150.000 450.000E= D - ---------------= 1.150.000 - -----------------------------4 4

E= 1.150.000- 400.000= 750.000……………………….$750.000

Segundo Acerco Imaginario……………………………..$1’200.000

Mitad legitimaria…………………..600.000Mitad de libre disposición………..600.000

Luego se calcula el valor de la Restitución: R= E- LD= 750.000-600.000= 150.000Esta cantidad deberá restituirse por los siguientes donatarios en esta proporción; Susana restituye $50.000, que fue todo lo que recibió; y Ramiro restituirá $70.000 que recibió y Nancy $30.000 de los $130.000 que recibió y Mario no tendrá ninguna obligación de restitución.

De todo lo anterior se desprende que el causante puede disponer por donación irrevocable a terceros una cantidad mayor de la que se le reserva para hacerlo testamentariamente.

El exceso acumulado tiene preferencia para deducirse de la cuota de libre disposición frente a cualquier otra asignación testamentaria, tal como se desprende del artículo 1245, pero no goza de preferencia en el mismo sentido frente a los excesos de donaciones a título de legítima o mejora que también deban extraerse de la misma cuota de libre disposición. En este caso, primero se deducen estos últimos excesos de las donaciones del primer acervo, art. 1252 inc, final y posteriormente, los que correspondan al segundo acervo. Luego serán los donatarios extraños los primeros que deban restituir y posteriormente los donatarios legitimarios. Ejemplo:

En el presente año, 2005, fallece una persona dejando cinco hijos legítimos ( Ángel, Beatriz, Carlos, Daniel y Emilio) y un vehículo que vale 90.000. En vida el causante hizo las siguientes donaciones irrevocables: a) $1’710.000 en donaciones a título de legítimas en la siguiente forma: En 1.990 donó a Ángel $705.000 y en 1.995 donó a Beatriz $1’005.000 y b.- Realizó donaciones por $1’800.000 a extraños en la siguiente forma: En 1.980 donó a Marlon $800.000; en 1.982 a Nury $600.000 y en 1.984 donó a Rafael $400.000

1.-Activo Bruto………………………………………………… ..90.0002.-Pasivo……………………………………………………………..03.-Activo líquido……………………………………………… 90.0004.- Acumulaciones imaginarias:a.- Primera Acumulación……………………… 1’710.000 Primer acervo imaginario……………………………….. 1’800.000b.- Segunda AcumulaciónD A 1’800.000 1’800.000E= D- ---------------- 1’800.000 - -------------------------------4 4

E= 1’800.000- 900.000= 900.000 900.000

Segundo Acervo Imaginario…………………………… 2’700.000

Distribución:A.- De legítimas y mejoras. Mitad legitimaria $1’350.000 y cuarta de Mejoras $675.000Por legítima le corresponde a cada uno de los hijos la suma de $270.000 y por cuarta de mejoras les corresponde a cada uno de los hijos la suma de $135.000, para un total cada uno de $405.000

De la cuarta de libre disposición $675.000: De esta cuota sacamos inicialmente los excesos de las donaciones a título de legítima y si queda algún remanente, de éste se saca lo excesivamente donado y acumulado en el segundo acervo. En aplicación de lo dicho el exceso donado a Ángel es

de $300.000 (Se le donó $705.000 y le correspondieron por legítima y mejora $405.000, el exceso es de $300.000 y el de Beatriz el exceso es de $600.000 ($1’005.000 de donación menos $405.000 de legítima y mejora) y el exceso donado asciende a $900.000 (300.000 de Ángel y 600.000 de Beatriz) y la cuota de libre disposición es de $675.000.Esto indica que esta cuarta sólo servirá para imputar tales excesos, sin que de ella pueda extraerse el exceso acumulado en el segundo acervo. La proporción de tales excesos es de uno (Ángel) a dos (Beatriz), con lo cual dividiremos la libre disposición así: Angel recibirá $225.000 y Beatriz $450.000

C.- De Toda la herencia:

Asignatario Mitad Leg. Cuarta Mej. Cuarta LD. Total

Angel 270.000 135.000 225.000 630.000Beatriz 270.000 135.000 450.000 855.000Daniel 270.000 135.000 0 405.000Emilio 270.000 135.000 0 405.000Carlos 270.000 135.000 0 405.000

Terceros:Donatarios 0 0

Total 1’350.000 675.000 675.000 2’700.000

d.- Obligación de Restituir:En cuanto a los terceros donatarios tenemos:

R= E- L.D (lo imputado) = 900.000- 0 = 900.000. Esta suma deberán restituirla en orden inverso a la fecha de las donaciones.En cuanto a los legitimarios tenemos: a.- Con relación a Ángel: R= D- H= 705.000- 630.000= 75.000b.- Con relación a Beatriz: R= D- H= 1’005.000- 855.000= 150.000

Obligación de Restituir los terceros: Ramiro debe restituir $400.000Nury debe restituir $500.000Ángel debe restituir $75.000Beatriz debe restituir 150.000Total a restituir …..$1’125.000

Cancelación:

Asign. Imputación Vehículo Crédito porRestitución total

Ángel 630.000 630.000Beatriz 855.000 855.000Daniel 30.000 375.000 405.000Carlos 30.000 375.000 405.000Emilio 30.000 375.000 405.000

Total 1’485.000 90.000 1’125.000 2’700.000

DETERMINACIÓN DE LA HERENCIA: Se pueden presentar las siguientes hipótesis:1.- No se opta por porción conyugal: El acervo bruto se compone de los bienes propios del causante, de los gananciales que se le hayan asignado al liquidar la sociedad conyugal y de los bienes restituidos de la sociedad conyugal. A este acervo bruto se le deberán deducir las costas de la sucesión, las deudas hereditarias y las asignaciones alimenticias forzosas, así se obtendrá el acervo líquido.Al acervo líquido se le deberán sumar las donaciones hechas a los legitimarios y a terceros, y así se obtendrá el acervo imaginario.El acervo imaginario (o el líquido si no hay donaciones) será la base para liquidar la herencia. Este acervo se dividirá en cuatro partes. La mitad (dos cuartas partes) será para los legitimarios. Una cuarta parte será para mejorar a los descendientes. La otra cuarta parte es de libre disposición; si no hay descendientes, las dos cuartas serán de libre disposición del causante. Además, debe tenerse en cuenta:a.- Los legados se imputan a la legítima, art. 1255 del C. C.b.- El causante puede escoger los bienes con que se pague la legítima, más no fijar su valor.c.- Si el legado es con gravamen, deberá tasarse éste.

2.- Se opta por porción conyugal.- En primer lugar, se debe formar el acervo bruto. Este estará formado por los bienes de la sociedad conyugal (deducidas sus deudas y recompensas) los bienes propios del causante y los bienes propios del cónyuge supérstite.Hay que distinguir:a.- Primer Orden Sucesoral: Del acervo bruto, se deducirán los costos de la sucesión, las deudas hereditarias y las asignaciones alimenticias forzosas para obtener el acervo líquido. A este acervo líquido se sumarán las donaciones hechas a legitimarios y terceros para obtener el acervo imaginario (líquido). Este acervo imaginario será la base para la liquidación de la herencia; se divide en dos partes. La mitad legitimaria (dos cuartas partes) se dividirá por igual entre los

legitimarios, más una para el viudo o la viuda. Otra cuarta parte será para mejorar a los descendientes y la otra cuarta parte será de libre disposición. b.- Otros órdenes sucesorales diferentes del primero: En estos órdenes, del acervo bruto se deberán deducir los costos de la sucesión, las deudas hereditarias, las asignaciones alimenticias forzosas y una cuarta parte correspondiente a la porción conyugal, solo así quedará formado el acervo líquido. A este acervo líquido se agregarán las sumas necesarias correspondientes a donaciones, para formar el acervo imaginario. Este acervo imaginario será la base para determinar las cuotas herenciales, las cuales se computarán en la misma forma que cuando no se optó por porción conyugal.

EFECTOS DE LAS IMPUTACIONES EN RAZÓN DE LAS LEGÍTIMAS:

Cuando el difunto ha otorgado donaciones revocables e irrevocables, legados, sin hacer imputación expresa, se procede así:a.- Si son de menor valor al de las legítimas, el heredero las conserva.b.- Si son iguales a la legítima, esta queda pagada.c.- Si resultan de mayor valor se imputan a la cuarta de mejoras, art. 1251 del C. C.d.- Si fueren de mayor valor que la cuarta de mejoras, se imputan a la libre disposición.e.- Si fueren mayores tendrán que devolverse.

EL INVENTARIO Y LOS AVALÚOS: Art. 600 C. P. Civil

El inventario, se encuentra destinado a demostrar la posición contable del patrimonio del causante en el momento de su muerte. Es la base para conocer el contenido pecuniario de la herencia, a través del avalúo y lo que permite liquidar la sucesión. Por su naturaleza y fines, el inventario no está llamado en derecho ni a conferir ni a negar el dominio sobre los bienes allí relacionados, sino que su trascendencia es apenas relativa a la actuación dentro de la cual se produce. El efecto traslaticio de dominio se cumplirá por causa de muerte, no por razón de los inventarios y avalúos, sino cuando los bienes adjudicados a los asignatarios hayan sido propiedad del causante. No se producirá la transferencia si el de cujus no tenía el carácter de dueño, por mucho que los bienes figuren en los inventarios.

En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 472 y ss. Del C. C., y el art. 600 del C. de P. Civil.En el art. 601 del C. de P. Civil consagra el traslado y la objeción a los inventarios.

PERSONAS QUE PUEDEN INTERVENIR EN EL INVENTARIO:

Tienen derecho asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o ab intestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios, y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Estas personas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que

se les confiera el encargo, cuando no lo fueren por sus tutores o curadores, o cualesquiera otros legítimos representantes, quienes tendrán facultad para reclamar contra el inventario, en lo que les pareciere inexacto.

OMISIÓN DE BIENES EN EL INVENTARIO:

El heredero que en la confección del inventario omitiere, de mala fe,Hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o relacionare deudas que no existen no gozará del beneficio de Inventario, el cual consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias o testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA: Art. 607 del C. P. C.

Una vez aprobados el inventario y los avalúos de los bienes, si entre estos hay inmuebles, cualquiera de los herederos podrá pedir al juez que expida a favor de todos el decreto de posesión efectiva y que ordene su inscripción en el registro de instrumentos públicos. Los herederos que se presenten luego, podrán pedir que el decreto se extienda a ellos. El auto que recaiga a estas solicitudes es apelable.

TITULOS EJECUTIVOS CONTRA EL CAUSANTE:

Los títulos ejecutivos contra el difunto lo son igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. En consecuencia, los acreedores tienen el deber legal de notificar personalmente a los herederos el título ejecutivo a cargo del causante, como condición previa y necesaria para iniciar la ejecución. Si no se procede de la forma mencionada se ocasiona una nulidad en el trámite procesal.

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA: Arts. 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620 del C. P. Civil.

La partición hereditaria es el negocio jurídico solemne que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la liquidación y distribución de lo que le corresponde a cada asignatario. Art. 615 del C. P. Civil. Es presupuesto de la partición la existencia de una comunidad hereditaria.

La comunidad en nuestro derecho, se presenta en dos modalidades: La comunidad Universal o a titulo universal, en la que los comuneros son los titulares de un patrimonio proindiviso, como ocurre con la sucesión ilíquida o con la sociedad conyugal en estado de liquidación, y la comunidad a título singular, en la que los comuneros lo son sobre un cuerpo cierto, inmueble o mueble, como una casa o un automóvil, pero con cuotas definidas.

Fallecido el causante surge una comunidad a título universal sobre los bienes herenciales. El hecho de su fallecimiento ocasiona la apertura de la sucesión que, a su vez, es el hecho por el cual se trasmiten los bienes del causante a sus herederos. Sin embargo, esos herederos no lo son de cada bien, individualmente considerado, sino que, por el contrario, se considera que todos los sucesores son miembros de una comunidad que posee la totalidad de los bienes del causante.Tales herederos no están obligados a permanecer en esa comunidad,Fallecido el causante, los herederos pueden optar por intentar la división de bienes, art. 1374 C.C. por medio de un juicio de sucesión o mediante trámite ante notario o pactar la indivisión, art, 1374, inc. 2, esto puede ocurrir cuando los herederos acuerden constituir una sociedad a la que aportan todos los bienes que han obtenido en la sucesión y reciben como contraprestación una cuota o acción en la sociedad, representativa de su derecho herencial. Al hacer la partición, el juez adjudicará el bien a la sociedad a la cual se hayan cedido los derechos herenciales.

OPERACIONES DE PARTICIÓN

La partición de bienes herenciales entraña dos operaciones esenciales: La liquidación y la adjudicación de los efectos partibles, Art. 1394. La liquidación comprende no solo el ajuste de lo que se debe a una sucesión por terceros y de lo que esta les debe, sino también la verificación de los créditos y las deudas de los partícipes y por esta razón el partidor liquidará lo que a cada coasignatario se le deba y sobre esta liquidación se procederá a la distribución y adjudicación individual de los bienes, o sea a la formación de las hijuelas.

QUIENES SON INTERESADOS EN LA DIVISIÓN:

Son interesados para intentar la división de la universalidad herencial el coasignatario, en primer término, quien es el comunero con carácter de heredero y quien está legitimado en la causa para intentar la acción legal correspondiente. Este derecho se extiende al cónyuge sobreviviente. El art. 608 inc. 1, del C. de P. Civil extiende este derecho al legatario, salvo que esté pendiente el remate de los bienes.

CASOS DE EXCEPCIÓN EN LOS CUALES EL COASIGNATARIO NO PUEDE INTENTAR LA PARTICIÓN:

Son cuatro las eventualidades en las que el coasignatario carece de idoneidad para intentar la partición:

a.- Cuando su calidad se halla sometida a condición suspensiva. Art. 1376 del C. C. El artículo es explicable dado que cuando el asignatario somete su propio derecho a una condición, es obvio que mientras ésta se halle pendiente carece de derecho alguno, configurándose tan solo una expectativa, art. 1136 del C. C. Pero tiene la facultad de impetrar las providencias conservativas

necesarias. Si el coasignatario muere antes de que se cumpla la condición, no trasmite derecho alguno.b.- Cuando ha vendido o traspasado su derecho. Art. 1377 del C. C. Quien adquiere de un heredero su cuota herencial, con ella va implícito el derecho a solicitar la partición.c.- Cuando fallece.- Según el artículo 1378 del C. C. el derecho de solicitar la partición se trasmite a los herederos del coasignatario fallecido, derecho que podrá ser ejercido individualmente por cada uno de ellos.Puede suceder que el heredero fallezca antes de abrirse el proceso de sucesión, después de haberse iniciado o simplemente después de presentada la petición de liquidación ante notario, pero desde luego, siempre que haya fallecido el causante. En el primer caso se dará origen al ejercicio del derecho de trasmisión y se procederá conforme a ello. Para ejercer el derecho a solicitar la partición tendrá que haber aceptado la herencia del causante que trasmite el derecho. También puede ocurrir que fallezca alguno de los asignatarios después de haber sido reconocido en el proceso o en trámite ante notario, en tal eventualidad cualquiera de sus herederos podrá intervenir en su lugar para solicitar la partición; se hará a nombre y a favor del fallecido., Art. 621 del C. de P. Civil.Si lo que se ha iniciado es el trámite ante el notario, la liquidación continuará con el apoderado del heredero fallecido, siempre que los herederos de este sean plenamente capaces y no revoquen el poder. Dcto 902 de 1.988.d.- Los incapaces, quienes directamente no pueden solicitar la partición. Los representantes legales, tutores o curadores y en general todos los administradores de bienes ajenos, por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de una herencia en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. La omisión de la autorización judicial, da lugar a una nulidad relativa que puede ser saneada por las personas en cuyo favor se establecen .Art. 1379 del C. C.

QUIENES PUEDEN LLEVAR A TÉRMINO LA PARTICIÓN:

Pueden proceder a realizar el trabajo de partición: 1.- el mismo causante, 2.- los herederos y 3.- El partidor.

1.- Partición efectuada por el causante. El art. 1375 del C. C. dispone que el causante, en vida, puede proceder a elaborar el trabajo de partición. Para esto dispone de dos medios legales idóneos: Por acto entre vivos o valiéndose del propio testamento. La partición hecha por testamento es la que consulta más auténticamente la voluntad del causante, pero debe cuidarse de no excederse en sus derechos vulnerando las asignaciones forzosas.

Una vez aprobada la diligencia de inventarios y avaluos, según el artículo 619 del C. de P. Civil, si el testador ha hecho la partición directamente, el juez dictará la sentencia respectiva aprobándola, siempre y cuando verse exclusivamente sobre bienes herenciales, no sea contraria a derecho y no se requiera formar hijuela de deudas, o bien la prevista por el testador sea suficiente. Si la partición incluye la liquidación de la sociedad conyugal, será necesario que el cónyuge supérstite la acepte expresamente. Si no se cumplen estos requisitos, la partición deberá ser confeccionada por

un partidor designado expresamente para tal efecto.

Sobre la partición por acto entre vivos es indispensable que exista un testamento anterior al acto de partición, por cuanto este se otorgó para dar cumplimiento a las disposiciones de la última voluntad del difunto; y no se trata de la simple donación entre vivos de sus bienes, que no entiende hacer desde que está disponiendo de sus bienes para después de su muerte y no puede haber herencia de una persona viva.Puede ocurrir que el causante en el testamento y en ejercicio del art. 1375 del C. C. al otorgarlo destine para los herederos cuerpos ciertos o especies determinadas, y no por ello pierden la calidad de herederos para convertirse en legatarios. En tal caso, la asignación a título singular se imputará a la universal.

DESIGNACIÓN DEL PARTIDOR: Art. 1380 del C. C.

Valdrá el nombramiento de partidor que el difunto haya hecho aunque la persona sea de las inhabilitadas por el artículo 1381 del C. C. que prohíbe al albacea o al coasignatario de la cosa de cuya partición se trate ser partidores; sin embargo, esta inhabilidad se obvia cuando la designación proviene del causante, y lo puede hacer en el testamento, ARt. 608 inc. 4 del C. de P. Civil.Otra manera de designar el partidor es la que se hace por todos los consignatarios cuando tienen la libre disposición de sus bienes. En este caso no lo cobijan las inhabilidades consagradas en el artículo 1380. En esta eventualidad el juez reconocerá al partidor que hayan designado los consignatarios. Si existen bienes de la sociedad conyugal y el cónyuge sobreviviente no acepta al partidor testamentario, el juez lo designará para el solo efecto de la liquidación de la sociedad conyugal; el designado por testamento se limitará a la partición de los bienes de la sucesión, pero en este caso los dos partidores presentarán un solo trabajo.La designación que hacen los consignatarios exige el cumplimiento de dos requisitos: que ellos tengan la libre administración de sus bienes y que el acto de designación se apruebe por unanimidad de los consignatarios; de lo contrario, corresponderá hacer la designación al juez. En síntesis: el partidor designado por el causante o por los consignatarios con el lleno de las formalidades legales, para proceder a la partición deberá ser previamente autorizado por el juez, en el auto que decrete la partición.Otra forma de designar partidor es la efectuada directamente por el juez, el cual lo hace de la lista de auxiliares de la justicia, si la hubiere, o si no, lo hará libremente.Art. 608 del C. de P. Civil, inciso final. El partidor debe ser abogado y persona plenamente capaz. El cargo de partidor no es de forzosa aceptación, quien ha sido designado no está obligado a aceptar el cargo contra su voluntad. No obstante, cuando la designación proviene del testamento y no acepta el cago sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante, art. 1384 del C. C. El término para efectuar la partición es el de un año contado desde la aceptación del cargoLa responsabilidad del partidor, a semejanza del albacea, se extiende hasta la culpa leve, art. 1386 del C. C. Esto quiere decir que el partidor debe observar la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; en caso de no actuar así incurren en

responsabilidad, art. 63 del C. C.

ACCIÓN RESCISORIA DE LA PARTICIÓN: Art. 1405, 1406, 1409 y 1410 del C.C.

El principio general es que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera que los contratos. Las particiones pueden rescindirse por lesión enorme, aún en el caso de que las adjudicaciones correspondientes hubiesen caído sobre bienes muebles. La acción rescisoria se concede al partícipe que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.No cabe la acción rescisoria cuando se hayan omitido involuntariamente bienes; si ello hubiere ocurrido se continuará después dividiendo los bienes omitidos entre los distintos partícipes y en proporción de sus derechos.No puede intentar la acción rescisoria el partícipe que haya enajenado su porción, en todo o en parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo.

CONFECCIÓN DE LA PARTICIÓN:

Antes de proceder a dividir el patrimonio herencial, quien confeccione la partición deberá cuantificarlo y precisar si este estuviere confundido con bienes y derechos pertenecientes a otras personas, art. 1398 del C. C. La confusión a que se hace referencia puede provenir de la existencia de sociedad conyugal por parte del difunto, de contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, etc.

En cuanto hace referencia a la sociedad conyugal puede ocurrir que al fallecer el causante exista una de estas tres situaciones:a.- Sociedad conyugal disuelta y liquidada.b.- Sociedad conyugal disuelta y en vía de liquidación y c.- La sociedad conyugal se disolvió precisamente por la muerte del causante.En la primera eventualidad, no existirá problema, porque el patrimonio del causante se conformará con los bienes que fueron propios y los que se le adjudicaron en liquidación de la sociedad conyugal como gananciales.Si la sociedad conyugal está disuelta y en vía de liquidación, por el hecho de haber sido decretada su disolución en vida del causante, art. 625 y 626 del C. de P. Civil, a consecuencia, de una sentencia de nulidad, de divorcio o separación de cuerpos y en este estado fallece el causante, los herederos continuarán con el proceso de separación, y solo a las resultas de este se podrá determinar el monto del patrimonio herencial, el cual estará conformado por los gananciales que le hubieren correspondido al difunto y por los bienes propios que se hallen en cabeza suya.Si al fallecer el causante existe sociedad conyugal vigente, corresponde al partidor proceder a liquidar la sociedad conyugal.

PASIVO SUCESORAL:

La apertura de la sucesión es un hecho jurídico que justifica la trasmisión del patrimonio del causante a sus herederos. Al hablar de patrimonio, significamos la universalidad jurídica compuesta de activo y pasivo.El pasivo, que equivale a las deudas, es de dos clases: El que está constituido por obligaciones provenientes o que tienen su justificación en el patrimonio del causante, que fueron contraídas en vida por éste, y el que está compuesto por aquellas obligaciones que encuentran su causa en el testamento.Se sostiene por la jurisprudencia que el pasivo lo componen: 1.- Las deudas hereditarias, o sea, las obligaciones contraídas en vida por el causante que tengan la calidad de trasmisibles; 2.- Las deudas testamentarias, que son aquellas que se constituyen por el testamento y de las cuales no existe siquiera un principio de prueba por escrito y 3.- Las costas o gastos a que da origen la apertura de la sucesión, el trámite del juicio respectivo, los inventarios y la partición.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, art. 1397 del C. C.

La ley le concede al acreedor hereditario los medios y los recursos para que dentro del juicio de sucesión pueda obtener el reconocimiento de su crédito. El acreedor tiene tres acciones:1.- Demandar a la sucesión representada por sus herederos, para obtener el pago de lo que le adeudaba el causante, Art. 1162 del C. C.2.- Esperar a la terminación del juicio y liquidación de la herencia, para demandar a los herederos a prorrata de su cuota hereditaria, Art. 14113.- Intervenir en el juicio de sucesión para que, cuando sea el caso , su crédito quede incluido en el inventario y para pagarlo se señalen bienes en la partición. Art. 1298, 1312 del C. C.

El principio de la responsabilidad unitaria del heredero consagrada en el artículo 1412 del C. C. tiene su excepción, en los casos previstos en el art. 1344, lo que quiere decir que cuando un heredero no puede pagar sus deudas deben ser satisfechas por los demás.

DIVISIÓN DE DEUDAS HECHAS POR EL CAUSANTE:

El causante puede, dentro de la facultad de disposición de bienes que le confiere la ley para expresar su voluntad, distribuir en el testamento las obligaciones que existan en el momento de otorgarlo.Sin embargo, no es este el caso que merezca un análisis. Puede presentarse la situación que el testador por expresa disposición pueda distribuir el pasivo de tal manera que grave en mayor proporción a unos herederos que a otros, o que le asigne el pago de la totalidad del pasivo a uno de los herederos. Una distribución caprichosa por parte del causante no puede ir en desmedro de los derechos de los acreedores hereditarios, quienes según el art. 1415 del C. C. gozan de una doble opción: Hacer exigibles sus acreencias conformándose a las disposiciones testamentarias, es decir, haciendo valer una mayor cuota del pasivo contra un determinado heredero, o ceñirse al principio general, de que cada heredero es responsable del pasivo a prorrata de su cuota

herencial.Los herederos pueden distribuirse las deudas u obligaciones de la manera como ellos lo convengan, art. 1411 del C. C.

HIJUELA DE DEUDAS:

La ley impone al partidor la obligación de conformar la hijuela de deudas, art. 1393 del C. C., esta obligación también es del albacea para exigir que se haga, ARt. 1343, 1375 del C. C. En principio, los bienes que conforman la hijuela de deudas deben adjudicarse a los herederos en común; pero no hay obstáculo legal que impida adjudicárselos a uno de ellos, cuando todos son capaces. Quien acepta la adjudicación adquiere la obligación de cancelar las deudas y reintegrar a los copartícipes el saldo sobrante, si lo hubiere. Los bienes que reciba el heredero para el pago de las deudas no resultan con gravamen real. Simplemente quedan en poder del heredero para el pago de las deudas hereditarias.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN:

El beneficio de Separación es un derecho que la ley radica en cabeza de los acreedores de la sucesión, no importa que sean hereditarios o testamentarios, por virtud del cual pueden solicitar al juez que evite que los bienes de la herencia se confundan con los del heredero. Este beneficio tiene por objetivo primordial, según la ley, el que con los bienes del difunto se cumplan las obligaciones testamentarias y hereditarias, pero con preferencia las deudas propias del heredero, art. 1435.Mientras en el proceso no se haya decretado la partición o aprobado la adjudicación, los acreedores hereditarios o testamentarios podrán hacer uso del beneficio, art. 606 del C. de P.C. El beneficio de separación se fundamenta en razones de equidad. Con el se pretende que los acreedores del causante, por el hecho de la muerte de éste, no vean disminuida la prenda común de sus acreencias frente a un heredero que ha radicado en su patrimonio individual un pasivo elevado.El art. 1415 del C. C. extiende el derecho a ejercer el beneficio de separación a los acreedores hereditarios y a los testamentarios